...

Document 1947301

by user

on
Category: Documents
91

views

Report

Comments

Transcript

Document 1947301
 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Bevisvärdering av en tilltalads tystnad -­‐ Hur långt får domstolen gå? Hanna Axelsson Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Katrin Lainpelto Stockholm, Höstterminen 2015 Sammanfattning
Det här arbetet behandlar domstolens rätt att bevisvärdera en tilltalads tystnad. Framställningen ämnar utreda huruvida förfarandet är legitimt mot bakgrund av den rätt till tystnad som den
tilltalade tillförsäkras bl.a. genom Europakonventionen art. 6. Ämnet undersöks med en rättsdogmatisk metod och de primära källorna utgör Europakonventionen, rättegångsbalken, regeringsformen, rättspraxis från svenska domstolar och Europadomstolen samt relevant doktrin.
Arbetet redogör inledningsvis för den svenska straffprocessen med fokus på dess funktion och
uppbyggnad. Därefter behandlas bevisvärdering enligt svensk rätt följt av en redogörelse för
rätten till tystnad och hur denna rättighet kommer till uttryck både genom Europakonventionen, rättegångsbalken och regeringsformen.
Svenska domstolar har genom rättegångsbalken 35:4 en rättslig grund för att tillmäta en tilltalads tystnad ett bevisvärde. Rätten till tystnad enligt Europakonventionen art. 6 innebär dock
att ett sådant förfarande endast är tillåtet under vissa förutsättningar. Exempelvis synes det
finnas ett krav om att övrig bevisning i målet är av särskild styrka. Av svensk rättspraxis
framgår att en tilltalads genomgående tystnad under en brottmålsprocess inte kan tillmätas
bevisverkan. En intressant aspekt som berörs i arbetet är den relativt nya bestämmelsen i regeringsformen 2:11 st. 2 första meningen, som likt Europakonventionen art. 6 tillförsäkrar den
som är anklagad för brott rätten till en rättvis rättegång. En slutsats som dras i arbetet är att
den nya bestämmelsen i regeringsformen även omfattar en rätt till tystnad. Ett särskilt hinder
som påträffas är att Europakonventionen och regeringsformen använder sig av olika misstankebegrepp, vilket föranleder svårigheter i att precisera från vilken tidpunkt rätten till tystnad
kan åberopas.
Övriga slutsatser som dras i arbetet är att det finns fog för svenska domstolar att tillmäta tystnaden en bevisverkan, men att så måste ske under särskilda förutsättningar samt att rättegången som en helhet alltid måste kunna betraktas som rättvis. Rätten till tystnad kan därmed
betraktas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen. Vidare synes lögn bedömas på
samma sätt och enligt samma kriterier som tystnad vid bevisvärderingen. Den viktigaste slutsatsen som dras är att tystnad som huvudregeln inte synes tillmätas ett bevisvärde som är avgörande för utgången av målet.
2 Innehållsförteckning
Förkortningar ..................................................................................................................................... 5 1. Inledande kapitel ........................................................................................................................ 6 1.1 Introduktion till ämnet ..................................................................................................................... 6 1.2 Syfte och frågeställningar ................................................................................................................ 6 1.3 Avgränsningar .................................................................................................................................... 7 1.4 Metod och material ........................................................................................................................... 8 1.5 Disposition ........................................................................................................................................ 13 2. Den svenska straffprocessen ................................................................................................. 15 2.1 Straffprocessens syfte och funktion ............................................................................................ 15 2.2 Straffprocessens struktur ............................................................................................................. 16 2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad ................................................................................... 16 2.2.2 Principen om parternas jämställdhet .................................................................................................. 17 2.2.3 Objektivitetsprincipen ............................................................................................................................. 18 2.3 Sammanfattning .............................................................................................................................. 19 3. Bevisvärdering enligt svensk rätt ........................................................................................ 21 3.1 Principen om fri bevisprövning ................................................................................................... 21 3.2 Principen om fri bevisföring ........................................................................................................ 23 3.2.1 Innebörd och syfte .................................................................................................................................... 23 3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen .......................................................................................... 23 3.2.3 Rättegångsbalken 35:4 ............................................................................................................................ 26 3.3 Principen om fri bevisvärdering ................................................................................................. 28 3.3.1 Syfte och funktion .................................................................................................................................... 28 3.3.2 Begränsningar av den fria bevisvärderingen ................................................................................... 29 3.3.3 Förklaringsbörda ....................................................................................................................................... 30 3.3.4 Rättspraxis – Förklaringsbörda ............................................................................................................ 34 3.3.4.1 NJA 1982 s. 164 ................................................................................................................................................. 34 3.3.4.2 NJA 1984 s. 520 ................................................................................................................................................. 35 3.3.4.3 NJA 1991 s. 612 ................................................................................................................................................. 35 3.3.4.4 NJA 2001 s. 551 ................................................................................................................................................. 36 3.3.4.5 NJA 2001 s. 570 ................................................................................................................................................. 37 3.3.5 Beviskravet i brottmål ............................................................................................................................. 37 3.3.5.1 Innebörden av ett rimligt tvivel ..................................................................................................................... 37 3.3.5.2 Eventuella sänkningar av beviskravet ......................................................................................................... 40 3.4 Analys ................................................................................................................................................ 42 4. Rätten till tystnad ................................................................................................................... 47 4.1 Rätten till tystnad enligt Europakonventionen ........................................................................ 47 4.1.1 Rätten till en rättvis rättegång .............................................................................................................. 47 4.1.2 Oskyldighetspresumtionen .................................................................................................................... 51 4.1.3 Kriterier för att åsidosätta rätten till tystnad .................................................................................... 54 4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken ........................................ 55 4.2.1 Regeringsformen ....................................................................................................................................... 55 4.2.2 Rättegångsbalken ...................................................................................................................................... 58 4.2.3 Självinkriminering .................................................................................................................................... 63 4.3 Rättspraxis ....................................................................................................................................... 66 4.3.1 Europadomstolen ...................................................................................................................................... 66 4.3.1.1 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08 ................................................................................ 66 4.3.1.2 Condron mot Storbritannien, dom 2000-05-02 ........................................................................................ 68 4.3.1.3 Averill mot Storbritannien, dom 2000-06-06 ........................................................................................... 69 4.3.1.4 Krumpholz mot Österrike, dom 2010-03-18 ............................................................................................ 71 4.3.1.5 Adetoro mot Storbritannien, dom 2010-04-20 ......................................................................................... 73 4.3.2 Svenska avgöranden ................................................................................................................................ 75 3 4.3.2.1 4.3.2.2 4.3.2.3 4.3.2.4 RH 2008:54 .......................................................................................................................................................... 75 ”Arbogamålet” - Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08 ......................................................... 77 NJA 2013 s. 931 ................................................................................................................................................. 79 ”Balkongmålet” - Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14 ............................................ 79 4.4 Analys ................................................................................................................................................ 80 5. Diskussion och slutkommentar ............................................................................................ 87 Källförteckning ............................................................................................................................... 95 4 Förkortningar
AD
BrB
ED
EKMR
FuK
HD
HFD
HovR
JB
JO
KonkL
RB
RegR
RF
TF
TR
YGL
Arbetsdomstolen
Brottsbalk (1962:700)
Europadomstolen
Europakonventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och grundläggande
friheterna
Förundersökningskungörelsen (1947:948)
Högsta domstolen
Högsta förvaltningsdomstolen
Hovrätten
Jordabalk (1970:994)
Justitieombudsmannen
Konkurslag (1987:672)
Rättegångsbalk (1942:740)
Regeringsrätten
Regeringsformen (1974:152)
Tryckfrihetsförordningen (1949:105)
Tingsrätten
Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)
5 1. Inledande kapitel
1.1 Introduktion till ämnet
”In dubio pro reo” – som betyder ”i tveksamma fall till förmån för den tilltalade”, är en
grundläggande princip inom det straffprocessuella området. Principen ger uttryck för att den
rättssäkerhet som tillförsäkras en tilltalad i en brottmålsrättegång ofta väger tyngre än behovet
av en effektiv straffrättskipning. Konkret kommer principen till uttryck bl.a. genom det höga
beviskravet i brottmål samt att bevisbördan placeras på åklagaren.1 Principen går inte att finna
uttryckligen i lagtext, istället bärs den upp och kommer till sin rätt genom sättet som den
straffrättsliga processen är uppbyggd och genom de principer, normer och spelregler som utgör materian i denna process. För att nämna några exempel kan objektivitetsprincipen och det
höga beviskravet i brottmål tjäna som goda förebilder. Vidare framgår vikten av att den tilltalade försäkras goda rättssäkerhetsgarantier genom det skydd som denna ges av högre stående
normer. Ur ett konstitutionellt perspektiv har detta skyddsbehov förstärkts genom att det sedan 2011 uttryckligen i RF 2:11 st. 2 första meningen anges att den enskilde har rätt till en
rättvis rättegång. Detsamma manifesteras genom EKMR art. 6. Genom denna bestämmelse i
EKMR skyddas bl.a. det som utgör kärnan av det här arbetet, den tilltalades rätt till tystnad i
en brottmålsprocess. Rätten till tystnad kan härledas både ur EKMR art. 6.1 samt oskyldighetspresumtionen, EKMR art. 6.2, och omfattar även en rätt att inte behöva underlätta åklagarens arbete samt en rätt att inte behöva vittna mot sig själv.2 En lagregel som bestraffar tystnad skulle stå i direkt strid med EKMR, några sådana regler finns heller inte i svensk rätt. Det
går däremot att ifrågasätta huruvida domstolens rätt att bevisvärdera tystnaden och använda
tystnaden som ett bevis mot den tilltalade samspelar med rätten till tystnad. Även om det inte
finns lagstöd för att tvinga en tilltalad att uttala sig om sin skuld är rättsläget inte helt självklart vad avser möjligheten och legitimiteten i att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Går det att
dra några gränser för när detta ska anses vara legitimt? Frågor som rör hur detta kan ses i ett
normhierarkiskt perspektiv är vad som väckt intresset för det valda uppsatsämnet och därmed
även vad som kommer att undersökas.
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med denna uppsats är att redogöra för vilken betydelse som kan tillmätas en tilltalads
tystnad i en brottmålsrättegång utan att det står i strid med den rätt till tystnad som tillförsäkras den tilltalade genom EKMR och eventuellt även genom RF 2:11 st. 2 första meningen.
1
2
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 150, Nowak, (2003), s. 32-33.
Danelius, (2015), s. 299, Nowak, (2003), s. 195-196, 411.
6 Syftet omfattar att redogöra för om några gränsdragningar går att göra för att dra slutsatser om
det är legitimt att bevisvärdera tystnad i vissa fall och i andra fall inte. Resultaten av redogörelsen kan sen analyseras kritiskt.
Som ett led i att uppnå ovan anförda syfte låter sig redogörelsen styras av några utvalda frågeställningar.
1.
Vilka normer reglerar hur bevisvärdering får gå till och vad innebär dessa?
2.
Vad innebär rätten till tystnad och var framgår den? Vad är syftet med denna rättighet
och hur kommer den till sin rätt i rättstillämpningen?
3.
Inskränker rätten till tystnad principen om fri bevisvärdering? Om ja – på vilket sätt och
är det befogat?
4.
Utifrån svaren på fråga ett, två och tre - Går det att bevisvärdera en tilltalads tystnad
inom ramen för rätten till en rättvis rättegång?
1.3 Avgränsningar
Då uppsatsämnet berör en tilltalads rättigheter blir det naturligt att avgränsa redogörelsen till
att endast behandla det straffrättsligt processuella förfarandet, tvistemål lämnas således därhän. Jag kommer därav huvudsakligen inte att beakta tvistemålsavgöranden och inte heller
avgöranden från t.ex. AD eller annan specialdomstol. Undantagsvis förekommer hänvisningar
till fall från RegR. Vidare kommer straffprocessen redogöras för och ses ur ett helhetsperspektiv. Inga direkta avgränsningar, specifika redogörelser eller skillnader görs t.ex. för olika
brottstyper. Inte heller det faktum att brottet är ett målsägandebrott eller ett brott under allmänt åtal, eller om målsägande valt att biträda åtalet, kommer att beaktas. Redogörelsen
kommer inte heller att omfatta summariska förfaranden, t.ex. strafföreläggande och föreläggande om ordningsbot.
Angående de regelverk som beaktas är det svensk lag och därmed framförallt RB och RF med
tillhörande rättsprinciper som står i fokus för redogörelsen.3 Även om uppsatsämnet är inriktat
på det straffprocessuella förfarandet kommer BrB inte att behandlas särskilt. Anledningen till
denna avgränsning är att de för uppsatsämnet relevanta normer som berör bevisvärdering i
svensk rätt framförallt återfinns i RB, därutöver är rättspraxis samt vad som sägs inom doktrinen relevant. Exakt vilket brott en tilltalad är misstänkt för att ha begått är således av mindre
3
EKMR är ytterligare ett regelverk av stor betydelse för uppsatsämnet, denna utgör också del av svensk lag.
EKMR och avgränsningen kring denna kommenteras längre fram i detta avsnitt.
7 betydelse för de frågor som arbetet söker besvara och det saknas därför anledning att se till
normer utöver de som har direkt relevans för domstolens bevisvärdering.
Eftersom uppsatsen har ett konstitutionellt perspektiv kommer RF att behandlas särskilt. Redogörelsen fokuserar främst på RF 2:11 st. 2 första meningen där rätten till en rättvis rättegång stipuleras. Detta motiveras av att RF 2:11 st. 2 kan sägas vara den svenska motsvarigheten till EKMR art. 6. TF och YGL kommer att lämnas därhän, trots att in dubio pro reo
unikt nog finns formulerad i TF 1:4 st. 1 vilket i och för sig skulle kunna föranleda en intressant aspekt i denna redogörelse, men som trots allt skulle bli för omfattande.
Internationellt avgränsar sig redogörelsen till att behandla vad som framgår av EKMR art. 6
om rätten till en rättvis rättegång, om än med förbehåll om att enstaka hänvisningar kan
komma att göras till andra relevanta delar i konventionen. Med hänsyn till att övriga delar av
EKMR inte är direkt relevanta för det valda uppsatsämnet, samt då en genomgång av dessa
vore alltför omfattande för vad den här uppsatsen ämnar redogöra för, lämnas dessa därhän.
Av ordalydelsen till EKMR art. 6.1 framgår att denna gäller både vid prövning av civila rättigheter och skyldigheter samt då någon är anklagad för brott. I och med att uppsatsämnet har
en straffrättslig prägel kommer arbetet att avgränsas till att redogöra för vad EKMR art. 6.1
innebär för den som är anklagad för brott, vad gäller prövningen av civila rättigheter och
skyldigheter kommer således inte att beröras. Någon redogörelse för EKMR:s tillkomst och
bakgrunden till dess syfte och funktion kommer inte heller att ges då även detta faller bortom
vad som får plats inom ramen för uppsatsens omfång. ”Förarbeten” till EKMR kommer inte
heller att beaktas, främst p.g.a. att de inte är tänkta att i praktiken vara vägledande vid tolkning av konventionens artiklar.4 Utöver EKMR finns andra internationella rättskällor som i
och för sig är relevanta för uppsatsämnet, t.ex. EU-stadgan och FN-stadgan. Jag har dock valt
att avgränsa mig till EKMR, en jämförelse med ytterligare två internationella rättskällor vore
för omfattande för arbetet. Vidare är rättspraxis från ED en av de mest centrala rättskällorna
för tolkningen av rätten till tystnad och utgör därmed den främsta källan i sökandet efter svar
på de presenterade frågeställningarna.
1.4 Metod och material
Syftet med arbetet är att redogöra för en tilltalads rätt till tystnad och huruvida domstolen har
rätt att bevisvärdera tystnaden. Detta omfattar att redogöra för huruvida det går att dra några
slutsatser om när och hur det är legitimt att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Konkret innebär
4
Nowak, (2003), s. 81.
8 detta att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt kring presenterat ämne vilket föranleder att ämnet behandlas med en klassisk rättsdogmatisk metod.5 Metoden är dogmatisk bl.a.
på så sätt att studiet av rätten till tystnad och normer om bevisvärdering samt det material som
används för studiet håller sig inom ramen för rättskälleläran. De källor som används hänför
sig därmed till lag och författningar, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.6
Majoriteten av de källor som behandlas i arbetet kan betraktas som nationella, t.ex. RB och
RF med tillhörande förarbeten, rättspraxis från svenska domstolar samt även doktrin från primärt svenska rättsvetare. En del av de rättsfall som används inom ramen för arbetet är opublicerade fall, både domar från HovR och HD som inte är del av RH eller NJA. Fallen behandlar
ändock för uppsatsämnet relevanta aspekter och jag anser därför att dessa kan betraktas som
auktoritativa (mer om detta begrepp längre fram). Källorna och de normer dessa representerar
ses på och behandlas som ett sammanhängande system i syfte att kunna kartlägga gällande
rätt om bevisvärdering av en tilltalads tystnad.7 Detta föranleder också att källorna behandlas
och tolkas ur ett normhierarkiskt perspektiv och med vägledning av väl etablerade rätts- och
tolkningsprinciper.8 Väl värt att nämna angående rättspraxis är att såväl avgöranden från
samtliga tre instanser, JO samt ED används i redogörelsen i syfte att materialet ska visa på
såväl god validitet som reliabilitet.9
Den rättsdogmatiska metoden ställer krav på att de källor som används är auktoritativa, d.v.s.
att källorna är av viss kvalitét.10 Kravet på auktoritet innebär att urvalet av källor blir snävt.
Den fysiska verkligheten faller t.ex. utanför detta urval och är därför inte ett forum som studeras eller undersöks inom ramen för detta arbete.11 Den fysiska verkligheten, d.v.s. samhällsaspekter, förekommer däremot till viss del naturligt i slutkommentaren till arbetet. Det material
som används inom ramen för arbetet är uteslutande hämtat från ovan angivna källkategorier
och är därmed att betrakta som auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Dock ej sagt att
alla källor som används uppnår samma nivå av auktoritet. Först och främst värderas rättskällorna i sann rättsdogmatisk anda enligt följande hierarki – lag, förarbeten, rättspraxis och
Olsen, (2004), s. 111, Sandgren, (2015), s. 43. Bernitz m.fl, (2014), s. 31-32, Korling & Zamboni, (2013), s. 21, Sandgren, (2015), s. 40-43.
7
Strömholm, (1996), s. 421, Sandgren, (2015), s. 43.
8
Strömholm, (1996), s. 220-222, Sandgren, (2015), s. 40.
9
Sandgren, (2015), s. 13. Undantagsvis hänvisas även till fall från RegR.
10
Sandgren, (2015), s. 43-44.
11
Olsen, (2004), s. 117.
5
6
9 doktrin. Auktoriteten får således betydelse för vilken källa som väger tyngst vid en eventuell
konflikt.12
Ifrågasättandet av en rättskälla är inte helt förenligt med den rättsdogmatiska metoden. Källorna tolkas därför i enlighet med vad rättsdogmatiken förespråkar och resultatet förutsätts
därmed representera gällande rätt. De källor som används och vad dessa konstaterar tolkas
alltså som de lege lata snarare än de lege ferenda.13 Detta innebär dock inte att källorna inte
låter sig analyseras. I de analyserande avsnitten konstateras och diskuteras de resultat som
källorna lett fram till och i det avslutande kapitlet diskuteras resultatet ytterligare men med en
mer personlig prägel.
Vad gäller den första frågeställningen som uppsatsen bygger på, d.v.s. redogörelse för bevisvärdering i svensk rätt, så uppkommer vissa svårigheter som blir relevanta att uppmärksamma
vid metodvalet. Bevisvärdering kan som huvudregel kategoriseras som en sakfråga – den
fråga man ställer sig är ”Vad har hänt?”. Motsatsen vore att ställa en rättsfråga – ”Hur ska
detta bedömas?” - vilket istället är frågor om t.ex. beviskrav och bevisbörda. Bevisvärderingen beror alltså på omständigheterna i det enskilda fallet vilket kan tolkas som att det inte går
att finna några svar i rättskällorna.14 Detta följer också av att bevisvärderingen genom RB
35:1 vilar på principen om fri bevisvärdering vilken innebär att domaren vid sin värdering
inte är bunden av några legala regler.15 Av RB 35:1 st. 2 framgår dock tydligt att regler om
visst slag av bevis, trots den fria bevisvärderingen, ska gälla. En omtvistad fråga synes dock
vara om även rättspraxis ska tillåtas ha en normerande verkan för bevisvärderingen. Här går
åsikterna isär, enligt Heuman utgör bevisvärdering en bedömning av den förebringade bevisningen i det enskilda fallet. Om man p.g.a. normerande regler om bevisvärdering skulle
komma att förringa det specifika värdet för visst bevis och istället nöja sig med att uppskatta
dess värde till vad som anses normalt, föreligger en risk för att bevisvärderingens kvalitét
försämras. Heuman är av uppfattningen att varken prejudikat eller förarbeten kan tillåtas styra
bevisvärderingen om den ska vara fri. Han tycks däremot vara öppen för att så kan ske genom
lagstiftning.16 Lindell är av en annan uppfattning då han beskriver bevisvärdering som en
kunskapsbaserad rättstillämpning, och därmed inte undantar kunskapsfrågor från prejudikatbildning. Han framhäver även nyttan i att, särskilt vad ankommer brottmålen, normbinda be 12
Sandgren, (2015), s. 40, 43-44.
Sandgren, (2015), s. 45, Olsen, (2004), s. 116-119.
14
Andersson, (2014), s. 427-429, Lindell, (1987), s. 16.
15
Lindell, (1987), s. 16, SOU 1938:44 s. 377.
16
Heuman, (1986), s. 45. Även Edelstam synes vara av åsikten att om HD genom sina uttalanden skapade regler
för bevisvärderingen så skulle det strida mot principen om fri bevisvärdering, se Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s.
173.
13
10 visvärdering av viss typ av bevisning för att säkerställa kvalitetsnivån hos domstolarna och
därmed även allmänhetens förtroende för rättsskipningen. Till skillnad mot Heuman så efterfrågar Lindell alltså mer prejudikat på området.17 Ett faktum som talar för att rättspraxis har
en normerande verkan vad avser bevisvärderingsfrågor är att HD i flertalet fall ansett sig behörig att uttala sig om sådana frågor samt att dessa uttalanden också följs och respekteras i
praktiken.18 Ett illustrativt exempel på att domstolarna anser sig bundna av tidigare uttalanden
om bevisvärdering utgör NJA 2010 s. 671. Under p. 7 i domskälen hänvisar HD till tidigare
avgöranden, NJA 2009 s. 447 I och II, som stöd för sitt påstående om att en trovärdig utsaga i
förening med vad som övrigt framkommit i målet kan vara tillräckligt för fällande dom i mål
om sexualbrott. I NJA 2009 s. 447 I och II, hänvisar domstolen i sin tur till ett ännu äldre fall,
NJA 1992 s. 446. Exemplet talar för att prejudikat även kan avse bevisvärderingsfrågor. Ett
annat värdefullt exempel är HD:s uttalande i den nyligen meddelade domen i Mål nr B 400314, det s.k. ”Balkongmålet”. HD konstaterar att det är den fria bevisprövningen som råder i
Sverige men att detta på intet sätt innebär att domstolen får vara skönsmässig i sin bedömning. Vidare konstateras att den fria bevisprövningen inte hindrar att det utvecklas principer
för bevisbedömningen i olika hänseenden. HD utvecklar sitt resonemang till att tala om metodval. Bl.a. konstateras att det inte går att utveckla en modell för alla typer av mål, men att
det för en viss typ av fall kan utvecklas en metod som är bättre anpassad än andra. HD tar
härigenom ställning till frågan om det genom praxis kan utvecklas normer för hur bevisvärderingen får gå till, och besvarar den jakande. För att en domare ska känna sig bunden av praxis
uttalanden om bevisvärdering krävs att det finns praxis som blir relevant för den situation som
domstolen har att bedöma. Frågan om det finns riktlinjer som domstolen vid sin bevisvärdering är bunden att förhålla sig till måste således delvis bero på vilken typ av situation eller
bevis det rör sig om. Vad ankommer bevisvärdering av en tilltalads tystnad och passivitet är
detta just en sådan situation som både HD och ED har uttalat sig om.19 Vidare kan bevisvärderingsfrågor i vissa fall betraktas som rättsfrågor snarare än sakfrågor, framförallt när bevisvärderingen och ställningstaganden därom blir relevanta för beviskravet. Rättskällor med sådana uttalanden kan därmed betraktas som auktoritativa, om än till lägre grad.20 Domstolen
måste således beakta rättspraxis även när den utför sin bevisvärdering vilket gör att källan kan
betraktas som auktoritativ. Utgångspunkten för redogörelsen kommer således vara att praxis
17
Lindell m.fl., (2005), s. 417, Lindell, (2007), s. 357-358.
Andersson, (2014), s. 437, 439. Se t.ex. NJA 1991 s. 56, NJA 2005 s. 712, NJA 2009 s. 447 I och II samt NJA
2010 s. 671.
19
Se t.ex. John Murray mot Storbritannien samt RH 2008:54.
20
Andersson, (2014), s. 448-450. HD har t.ex. uttalat sig om vad som krävs för att en målsägandeutsaga ensamt
ska kunna ligga till grund för fällande dom i mål om sexualbrott, NJA 1993 s. 616.
18
11 har en normerande verkan för domstolen, vilket också utgör ett av argumenten för att den
rättsdogmatiska metoden är ett välanpassat metodval.
Svårigheten som presenterats ovan förekommer inte vid redogörelse av rätten till tystnad.
Rätten är bl.a. förankrad genom oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2 och får sin innebörd genom ED:s tolkning av denna artikel. Den rättsdogmatiska metoden blir därför okomplicerad att tillämpa vid redogörelsen för gällande rätt vad avser denna rättighet. Vidare är
EKMR sedan inkorporeringen år 1995 att betrakta som svensk lag och ska därmed ses som en
auktoritativ källa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv.21 Ur ett systematiskt rättsdogmatiskt perspektiv behandlas alltså EKMR som vilken annan lag eller författning. Värt att beakta är dock
att EKMR är en internationell konvention som tillkommit på annat sätt än de svenska regelverk som studeras inom ramen för detta arbete. Det finns t.ex. begränsat med förarbeten att
tillgå och de förarbeten som finns är heller inte tänkta att ge vägledning vid tolkningsfrågor.22
Vad ankommer de rättsfall som är relevanta att undersöka inom ramen för arbetet kan framhävas att dessa inte enbart består av fall där den misstänkte eller tilltalade väljer total tystnad.
Bevisvärdering av tystnad kan hänföras till domstolens behörighet att bevisvärdera en misstänkt eller tilltalads beteende generellt. Det orättfärdiga i att använda tystnaden mot en tilltalad kan nämligen stödjas på delvis samma argument som det orättfärdiga i att använda lögn
som ett bevis mot den tilltalade.23 Domstolens uttalanden i fall där en tilltalad ljuger kan därmed bli relevanta även för fall där den tilltalade väljer att vara tyst. Det sagda innebär att rättsfall som belyser båda dessa situationer kan betraktas som auktoritativa och relevanta för uppsatsämnet, och kommer därmed att vara en del av det material som studeras.
Vid konflikt mellan två rättskällor är det som sagt auktoriteten som ska vara avgörande för
vilken källa som ges företräde, något som kan vålla viss problematik vad avser det valda uppsatsämnet då motstridigheter påträffas. Rättsdogmatikens de lege lata-perspektiv innebär att
regler som inte längre är gällande inte heller är auktoritativa och därmed inte ger uttryck för
gällande rätt.24 Vad gäller rättspraxis betraktas därför, förutsatt att icke obetydligt prejudikatvärde kan tillmätas avgörandet, ett senare avgörande som mer auktoritativt. För det fall rättspraxis från svensk domstol står i strid med EKMR alternativt med rättspraxis från ED så bör
de två senare anses mer auktoritativa eftersom EKMR befinner sig på ett normhierarkiskt
21
Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de
grundläggande friheterna, Sandgren, (2015), s. 43.
22
Nowak, (2003), s. 81.
23
Nordh, (2013), s. 55, Diesen, (2015), s. 131.
24
Olsen, (2004), s. 116-117.
12 högre plan än svenska avgöranden samt eftersom artiklarna i EKMR får sin innebörd delvis
genom ED:s tolkningar av den.25
Till sist vill jag kort kommentera den doktrin som används inom ramen för detta arbete. Jag
använder mig i stor utsträckning av Rättegång – första, fjärde och femte häftet av Ekelöf m.fl.
vilket nästintill faller sig naturligt för en uppsats som likt denna behandlar ett processrättsligt
fenomen. Vidare så använder jag mig av verk av Diesen, Lindell och Heuman i en inte obetydlig omfattning. Den omfattande användningen av dessa rättsvetares verk under juristutbildningen samt deras betydelse för den svenska processrätten och bevisrätten specifikt gör
deras skrifter till vad jag anser vara auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Även Nowaks avhandling ”Oskyldighetspresumtionen” är en källa av särskild vikt då den behandlar en
central aspekt av uppsatsämnet, nämligen oskyldighetspresumtionen och på vilket sätt rätten
till tystnad omfattas av densamma, på en mycket djup och utförlig nivå. För redogörelsen av
EKMR och den däri omfattade rätten till tystnad fungerar ett verk av Van Dijk m.fl. samt Danelius samling av rättspraxis från ED med tillhörande kommentarer som tillförlitliga och
breda källor. Då dessa verk uttalar sig specifikt om rätten till tystnad, vad denna består av och
framförallt hur denna tolkats av ED, har jag bedömt dessa källor som auktoritativa och att de
därmed utgör goda källor i syfte att redogöra för gällande rätt avseende det valda uppsatsämnet.
1.5 Disposition
Redogörelsen av uppsatsämnet delas upp i fyra olika delar. Den första delen består av en
övergripande presentation av den svenska straffprocessen. Fokus ligger på att redogöra för
syfte och funktion bakom straffprocessen samt presentera strukturen för processen och ett par
för straffprocessen relevanta principer. Sådant i den straffrättsliga processen som visar på den
avvägning mellan rättssäkerhet för den tilltalade och behovet av en effektiv straffrättskipning
som görs. Denna del är rent deskriptiv och syftar till att ge läsaren goda förutsättningar att
förstå den fortsatta redogörelsen.
Den andra delen består av en redogörelse för bevisvärdering i svensk rätt. Principen om fri
bevisprövning, bestämmelsen i RB 35:4, begreppet förklaringsbörda samt beviskravet i
brottmål står i fokus i syfte att redogöra för rättsläget kring bevisvärdering både generellt och
fokuserat på den tilltalades tystnad. Den här delen är till största delen deskriptiv. De rättsfall
som redogörs för mer ingående följs dock av en kortare analys av domskälen. Detta i syfte att
25
Nowak, (2003), s. 78-80, Sandgren, (2015), s. 44.
13 genast kunna identifiera det essentiella i HD:s uttalanden. Det skapas på så sätt goda förutsättningar för läsaren att förstå rättsfallets relevans för det avsnitt vari det presenteras. Den
deskriptiva redogörelsen för bevisvärdering av svensk rätt följs sedan av ett analyserande avsnitt. I detta avsnitt ställs de av de ovan anförda frågeställningarna som är relevanta för aktuellt kapitel i fokus i syfte att ge läsaren svar på vad redogörelsen resulterat i. Detta i syfte att
belysa sådana aspekter av den deskriptiva redogörelsen som kan anses vara av särskild betydelse för uppsatsämnet och som därav förtjänar att kommenteras ytterligare.
Därefter följer en del där rätten till tystnad presenteras. Denna del är uppdelad i fyra underavsnitt. I den första av dessa redogörs för rätten till tystnad enligt EKMR. Därefter presenteras
rätten till tystnad enligt RF och RB. I det tredje avsnittet görs ett antal rättsfallsanalyser, både
avseende fall från ED och svenska domstolar. Likt de rättsfall som presenteras under redogörelsen för bevisvärdering enligt svensk rätt kommer presentationen av ett rättsfall följas av en
analys. Det sista avsnittet är ett analyserande avsnitt. Även här ställs relevanta frågeställningar
i fokus i syfte att lyfta fram sådant av redogörelsen som är av vikt för uppsatsämnet och som
därmed bör kommenteras ytterligare.
Den sista delen av arbetet består av en diskussion och slutkommentar kring den eller de slutsatser som redogörelsen har lett fram till. Slutsatserna diskuteras här ur ett rättsligt perspektiv
men med en personlig prägel där jag framför mina egna tankar och idéer kring resultatet. I
denna del dissekeras det som konstaterats i föregående kapitel, motsägelser belyses och ställs
mot varandra i syfte att söka svar på frågeställningarna. Analysen är kritisk och ifrågasättande
i syfte att ställa eventuell problematik i ljuset men även för att söka lösningar och svar att dra
slutsatser av.
14 2. Den svenska straffprocessen
2.1 Straffprocessens syfte och funktion
Anledningen till rättsskipningens struktur och uppbyggnad kan med fördel ses mot bakgrund
av rättsskipningens funktion i samhället. Enligt Ekelöf är rättsskipningens funktion26 en viktig
betingelse för själva samhällets nuvarande struktur. Dess existens är nödvändig för att det ska
vara möjligt att tala om och hävda rättigheter och berättigade intressen. Lagstiftning, d.v.s.
materiell rätt, behöver rättsskipning, formell rätt, för att få genomslag i samhället. BrB innehåller regler som syftar till att människor ska avhålla sig från att begå brottsliga gärningar,
regler som önskas ha en s.k. handlingsdirigerande effekt. För att detta ska bli följden av reglernas existens krävs, enligt Ekelöf, att medborgarna upplever det som sin plikt att följa dessa
regler. Rättsskipningen bör alltså verka upprätthållande för och vara utformad med hänsyn till
samhällsmoralen.27 Rättsskipningens betydelse för upprätthållandet av folkmoralen kan skildras genom att man föreställer sig vad samhället vore utan rättsskipningens existens. Enligt
Ekelöf skulle individer troligen börja agera lagstridigt och samhället skulle falla sönder till
mindre grupperingar.28 Rättsskipningen syftar alltså inte enbart till att vara ett forum där
människor kan hävda sina rättigheter, utan också till att verka för att människor handlar och
beter sig på ett sätt som är förenligt med lagen.29 En viktig komponent för att rättsskipningen
ska kunna påverka folkmoralen är att de sanktioner som tillämpas präglas av proportionalitet.
Enligt Ekelöf är det av stor betydelse att påföljden av visst brott uppfattas som rättvis. Vidare
krävs att endast de som agerat mot lagen drabbas av sanktion och således inte människor som
agerat laglydigt.30
Det finns andra uppfattningar om rättsskipningens samhällsfunktion. Vad ankommer straffprocessen utgör en vanlig uppfattning att man ser brottsbekämpning och rättssäkerhet som
rättsskipningens två centrala samhällsfunktioner. Brottsbekämpningsfunktionen strävar efter
att minimera antalet felaktiga friande domar, medan rättssäkerhetsfunktionen strävar efter att
minimera antalet felaktiga fällande domar. Dessa funktioner är alltså varandras motpoler, det
går inte att uppnå fullständighet på bägge sidor utan man tvingas ta från den ena för att uppnå
en högre nivå av den andra. Det finns dock viss optimism om att båda dessa kan tillgodoses
på en och samma gång, d.v.s. att man totalt sett kan öka antalet korrekta domar. En av vägar 26
D.v.s. rättsskipningen generellt och inte avgränsat till enbart straffprocessen.
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 13-14.
28
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 17.
29
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 19-20.
30
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 22-23.
27
15 na dit anses vara genom tillfredsställande bevisföring och bevisvärdering.31 Enligt Lindell är
bevisbördans placering och det höga beviskravet tecken på straffprocessens sökande efter den
materiella sanningen. Däremot anser han att beviskravet också utgör en anledning till att flertalet friande domar är materiellt oriktiga. Det sagda kan däremot ses som ett avsett resultat,
vilket i sin tur innebär att sanningssökandet i straffrättskipningen främst handlar om att just
den fällande domen ska vara materiellt riktig.32
Ytterligare en uppfattning om straffprocessens samhällsfunktion är ett s.k. differentierat
funktionstänkande. Enligt denna uppfattning delas straffprocessen upp i olika skeden där
olika funktioner tillåts vara vägledande för processens utformning beroende på var i processen
man befinner sig.33 Den brottsbekämpande funktionen är ledande under förundersökningen
som till sin karaktär är inkvisitorisk34. När ansvarsfrågan prövas under huvudförhandlingen
kan funktionerna sägas interagera, medan rättssäkerhetsfunktionen är den centrala under överläggningen, och därmed under bevisvärderingen.35
2.2 Straffprocessens struktur
2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad
Den svenska straffprocessen är ackusatorisk till sin struktur vilket innebär att den organiserats
som en tvåpartsprocess där parterna består av åklagaren och den tilltalade.36 Det sagda gäller
när processen nått fram till huvudförhandling, under förundersökningen är processen inkvisitorisk.37 Ett typiskt karaktärsdrag för den ackusatoriska processen är att ansvaret för processföremålet ligger på parterna. Det är därmed parterna som har huvudansvaret för att lägga fram
bevisning.38 Motsatsen till en ackusatorisk process utgör en inkvisitorisk process där ansvaret
för utredningen istället helt ligger på domstolen.39 Inkvisitoriska processer präglas fullt ut av
officialprincipen vilken präglar bestämmelser som innebär att domstolen kan eller får vara
verksam i processen.40 Straffprocessen är huvudsakligen ackusatorisk, men innehåller inkvisitoriska inslag. De inkvisitoriska inslagen karaktäriseras av situationer där officialprincipen
råder och där rätten således tillåts agera ex officio.41 Förundersökningen är till skillnad från
31
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 20.
Lindell m.fl., (2005), s. 22.
32
33
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 22.
Detta begrepp behandlas i nästa avsnitt.
35
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 31, Lindell m.fl., (2005), s. 22.
36
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 66, Lindell m.fl., (2005), s. 173, 252, Nowak, (2003), s. 60.
37
Bring & Diesen, (2009), s. 112-113.
38
Lindell m.fl., (2005), s. 252, Nowak, (2003), s. 60, SOU 1926:32 s. 261.
39
Lindell m.fl., (2005), s. 252.
40
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69-70.
41
Lindell m.fl., (2005), s. 26, Nowak, (2003), s. 60.
34
16 huvudförhandlingen inte ackusatorisk utan istället inkvisitorisk. Det som i detta avsnitt sägs
om straffprocessen och dess ackusatoriska uppbyggnad avser därför då förfarandet lämnat det
rent inkvisitoriska stadiet.
I motsats till officialprincipen innebär förhandlingsprincipen att rättegången bygger på en
verksamhet där parterna kan agera av egen kraft.42 Straffprocessens ackusatoriska struktur gör
således förekomsten av förhandlingsprincipen naturlig. Förhandlingsprincipen förutsätter
dock aktivitet från bägge parter, ett faktum som inte kan garanteras när en tilltalads vilja att
verka aktivt i processen inte kan fastslås i förhand. Att förlita sig på den tilltalades aktivitet
kan i värsta fall leda till att en oskyldig döms till ansvar för brott eller att den påföljd som
beslutas inte står i proportion till gärningsmannens skuld. Detta kan i sin tur motverka det
som enligt Ekelöf är ett av rättsskipningens mest centrala syften – att upprätthålla folkmoralen.43 Vidare uppbär den tilltalade en rätt till passivitet och tystnad genom EKMR art. 6. Att
förlita sig på den tilltalades aktivitet ter sig därför ologiskt.44 Balansen mellan förhandlingsprincipen och officialprincipen kan således förstås mot bakgrund av den ackusatoriska strukturen samt vilka problem och svårigheter denna struktur medför.
2.2.2 Principen om parternas jämställdhet
Straffprocessen har vissa inkvisitoriska inslag vilket motiveras av att den tilltalade anses behöva visst skydd. Dels med hänsyn till den tilltalades rätt till passivitet, dels med hänsyn till
obalansen mellan parternas styrkeförhållande.45 Principen om parternas jämställdhet präglar
bestämmelser som syftar till att skapa jämnvikt mellan tilltalad och åklagare inom ramen för
den ackusatoriska strukturen. Åklagaren har som representant för staten en del fördelar jämfört med den tilltalade. Bl.a. har åklagaren mer resurser än den tilltalade och kan på så sätt ses
som en starkare part. Tanken bakom principen är således att skapa en process där den tilltalade har minst lika goda förutsättningar som åklagaren att föra sin talan.46 Principen om parternas jämställdhet omfattas av EKMR art. 6 som uttrycker rätten till en rättvis rättegång, det
engelska uttrycket för principen är ”the equality of arms”. Sedan 2011 stipuleras rätten till en
rättvis rättegång även i RF 2:11 st. 2 första meningen, principen om parternas jämställdhet
omfattas även av den bestämmelsen.47 Mer konkret innebär principen, vilket bl.a. stöds av att
42
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69.
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 23, 72. Se även p. 2.1 ovan.
44
Nowak, (2003), s. 195.
45
Lindell m.fl., (2005), s. 26, Nowak, (2003), s. 60.
46
Nowak, (2003), s. 60.
47
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Ekelöf m.fl., suppl. (2013), s. 75, Nowak, (2003), s. 60, 76, prop. 2009/10:80
s. 160.
43
17 den har sitt ursprung i EKMR, att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att
utföra sin talan. Det handlar således inte om att skapa direkt jämställdhet, utan snarare om att
söka tillförsäkra den tilltalade tillräckligt goda förutsättningar.48 Principen om parternas jämställdhet kan alltså betraktas som verkande till förmån för den tilltalade. Flertalet processuella
aspekter kan ses mot bakgrund av existensen av principen om parternas jämställdhet. Av
principen följer bl.a. att domstolen endast bör agera ex officio till förmån för den tilltalade,
principen om favor defensionis49, samt att åklagaren har en skyldighet att lägga fram material
som talar till förmån för den tilltalade.50 Det sistnämna exemplet, åklagarens objektivitetsplikt, kommenteras kort nedan.
2.2.3 Objektivitetsprincipen
Objektivitetsprincipen innebär dels att åklagaren har en skyldighet att uppmärksamma och
tillvarata bevisning som talar till den misstänktes förmån, dels att även på andra sätt tillvarata
den tilltalades rätt när så anses befogat. Syftet med objektivitetsprincipen är bl.a. att motverka
förekomsten av felaktiga brottmålsdomar. Genom att belasta åklagaren med en objektivitetsplikt så tillförsäkras att dennes övertag, t.ex. genom att leda förundersökningen, inte sker på
bekostnad av den tilltalades rätt till att kunna föra sin talan.51 Risken för att åklagaren inte
fullt lever upp till de krav som objektivitetsplikten ställer kompletteras av domstolens rätt till
aktivitet, d.v.s. genom regler som präglas av officialprincipen.52
Att objektivitetsprincipen gäller fullt ut under förundersökningen råder det inte några tvivel
om, främst eftersom principen uttryckligen går att finna i RB:s förundersökningskapitel, RB
23:4. Huruvida den gäller också under huvudförhandlingen, när processen huvudsakligen är
ackusatorisk, råder det dock delade meningar om. Enligt Ekelöf gäller objektivitetsprincipen
full ut, d.v.s. även under huvudförhandlingen. Åklagaren har därmed en skyldighet att tillvarata den tilltalades rätt och se till omständigheter som talar till dennes fördel även om det
missgynnar åklagartemat.53 Heuman jämför RB 23:4 med RB 20:2 st. 354 och framhäver att
den förra visserligen uttrycker en skyldighet för åklagaren men att inget sägs om att denna
skyldighet gäller även under huvudförhandlingen. Den senare, RB 20:2 st. 3, talar däremot
om en behörighet för åklagaren att i högre rätt fullfölja talan till den tilltalades förmån, någon
48
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Danelius, (2015), s. 260.
Latin för ”till förmån för den tilltalade”.
50
Nowak, (2003), s. 60-61.
51
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 72-73, Nowak, (2003), s. 61.
52
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 74.
53
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74.
54
”Åklagare må i högre rätt fullfölja talan även till den misstänkts förmån”.
49
18 skyldighet att göra så förekommer dock inte. Skillnaden mellan dessa två bestämmelser är
enligt Heuman, vilket också vinner stöd hos förarbetena, att den senare inte motiveras av objektivitetsprincipen utan av åklagaren som representant för allmänhetens intresse i straffrättskipningen.55 Ekelöf framhåller att objektivitetsprincipen på intet sätt försäkrar att den tilltalades rätt alltid tas tillvara på så som det är tänkt. Genom officialprincipens existens kan rättens
aktivitet verka som ett yttersta skydd för att tillgodose det skydd som en tilltalad förtjänar, en
åsikt som verkar delas av Diesen.56 Genom RB 46:6 st. 257 har även rätten därmed belagts ett
ansvar för utredningens fullständighet. Vidare påpekas det faktum att försvaret är den som
bäst kan tillvarata den tilltalades intressen.58 Heuman beskriver objektivitetsplikten som sekundär i fall där den tilltalade företräds av en försvarare. Åklagaren har således en viss plikt,
om än ”relativ och uttunnad”, att i vart fall inte verka för en felaktig dom. I linje härmed anser Heuman att objektivitetsplikten blir av större vikt i försvararlösa mål och att åklagaren på
intet sätt bör överlåta helt till domstolen att tillvarata den tilltalades rätt.59
2.3 Sammanfattning
Redogörelsen för straffprocessens struktur och uppbyggnad visar hur man genom processrättsliga regler och principer söker uppnå straffprocessens syften. Den ackusatoriska strukturen medför en del svårigheter vilka föranleder ett behov av regler som söker balansera partsförhållandet mellan tilltalad och åklagare. Om rättsskipningen ska kunna bidra till att fälla
gärningsmän till ansvar krävs en process som tillåter att rättsskipningen kan verka effektivt.
Samtidigt måste rättsskipningen, om den ska verka för att människor väljer att avhålla sig från
brottsliga gärningar, tillförsäkra rättssäkerhet och garantier för att ingen oskyldig döms till
ansvar för brott. Vidare måste processen inom ramen för den ackusatoriska strukturen ha regler som samspelar med den tilltalades rätt att förhålla sig passiv och förbli tyst, utan att detta
sker på bekostnad av den tilltalade och dennes talan i processen. Objektivitetsprincipen är ett
tydligt exempel på en rättslig företeelse som bl.a. syftar till att den tilltalades talan inte ska gå
förlorad även om denne väljer att förhålla sig passiv. Principen synes gälla även under huvudförhandlingen, även om den tilltalade då också skyddas genom försvaret och domstolens
försorg. Målet är trots allt att nå den materiellt korrekta domen. Det sagda leder fram till slutsatsen att förståelsen för hur straffprocessen är uppbyggd och hur detta samspelar med de
55
Heuman, (2004/05), s. 57, SOU 1938:44 s. 254.
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125.
57
”Rätten skall också se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i
målet. Genom frågor och påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs”.
58
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125.
59
Heuman, (2004/05), s. 58.
56
19 normer som reglerar straffprocessen, är essentiell för förståelsen av processrättsligt rotade
problem, som t.ex. hur man ska se på tillåtligheten i att bevisvärdera en tilltalads tystnad.
20 3. Bevisvärdering enligt svensk rätt
3.1 Principen om fri bevisprövning
Att finna sanningen om brottsliga gärningar är allt annat än okomplicerat, det kan nästintill
beskrivas som en omöjlighet att nå fullständig visshet om vad som skett i en viss situation.
Förr löste man problemet genom att överlåta till lagstiftaren att genom tillskapandet av normer fastställa exakt vilka bevis som krävdes för att fälla till ansvar för visst brott – den s.k.
”legala bevisteorin”. Problemet med att låta bevisvärderingen styras av den legala bevisteorin är att den inte sällan leder till felaktiga domar. I och med att den primära funktionen med
rättsskipningen på den tiden snarare var att låta rättspolitiska funktioner få genomslagskraft,
än att öka antalet materiellt korrekta domar, var problemet inte av avgörande betydelse. I
samband med att synen på rättskipningen och dess funktion förändrades och sanningssökandet blev det primära målet för dess verksamhet övergavs både det inkvisitoriska förfarandet
och den legala bevisteorin för den ackusatoriska strukturen och ”den fria bevisprövningen” –
vilken sedan år 1948 är den nu gällande.60
Med begreppet bevisprövning avses ”hela den process under överläggningen där bevisningen
är föremål för bedömning”.61 Principen om fri bevisprövning framgår direkt av RB 35:1 st. 1
vilken anger att ”rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra,
vad i målet är bevisat”. Av motiven till denna bestämmelse framgår att den fria bevisprövningen innebär dels att det inte finns någon begränsning för vilka kunskapskällor domaren får
använda sig av när denne söker sanningen i det enskilda fallet, dels att domaren vid sin bevisvärdering inte är bunden av några legala regler. Det anses dessutom innefatta det faktum att
all bevisning som förekommit i målet, oavsett om det omfattas av de bevismedel som framgår
av RB eller ej, är tillåtna och ska vara del av det material som domstolen ska ta ställning till.62
Principen om fri bevisprövning omfattar således både principen om fri bevisföring och principen om fri bevisvärdering, vilka båda kommer att behandlas separat nedan.63
Av RB 35:1 st. 2 framgår dock att ”vad som verkan av visst slag av bevis är stadgat vare gällande”. Det sagda utgör en direkt inskränkning av det som ovan sas om att bevisvärderingen
inte kan vara bunden av regler. Som exempel på sådana bestämmelser som åsyftas i RB 35:1
st. 2 kan nämnas JB 9:28 som stadgar att icke klandrad syn av arrende ska godtas som fullt
bevis för arrendeställets skick samt KonkL 2:7 vilken föreskriver att gäldenärs uppgift om sin
60
Diesen, (2015), s. 17-19, Nowak, (2003), s. 412-413, SOU 1926:32 s. 24-26.
Diesen, (2015), s. 52.
62
SOU 1938:44 s. 377.
63
Lindell m.fl., (2005), s. 397.
61
21 insolvens ska godtas om det inte föreligger särskilda skäl mot det. Dessa bestämmelser utgör
inslag av legal bevisvärdering i den svenska rättsordningen vilket kan beskrivas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen och därmed även den fria bevisprövningen.64
Av motiven går att utläsa vissa grundsatser som domaren bör förhålla sig till under bevisprövningen. För det första får domstolen endast grunda sin dom på sådant som framkommit
under målets handläggning, med undantag för s.k. ”notorisk fakta”.65 Det sagda torde vara ett
uttryck för omedelbarhetsprincipen vilken framgår av RB 30:2. Enligt motiven syftar det
sagda till att domen ska grundas på sådant som kontrolleras av parterna. Detsamma torde
också vara syftet med omedelbarhetsprincipen, eftersom parterna genom principen försäkras
en möjlighet att veta vilka omständigheter som legat till grund för rättens beslut.66 Det sagda
går även i linje med straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad, vilken som sagt bygger på
att det är parterna som ansvarar för processmaterialet.67 Motiven framhåller även att införandet av den fria bevisprövningen inte innebär att de tidigare legala bevisprövningsreglerna ska
ersättas av domarens godtycke. Det är av oerhörd vikt att domaren under bevisprövningen
förhåller sig objektiv och i sin bedömning av sakförhållandet använder sig av allmänna erfarenhetssatser och slutledningsregler.68 För att på något sätt söka bekräfta objektivitetens existens bör domaren även ha en skyldighet att redogöra för de grunder som denne bygger sitt
avgörande på. Det sagda går i hand med de krav som idag ställs på ”god domsskrivning”.
Kraven innebär bl.a. att omständigheter som talar för eller emot rättsfakta ska redovisas så att
domstolen på så sätt redogör för de skäl som leder fram till slutsatsen. Om andra förståndiga
personer också ska förstå på vilket sätt domaren kommit fram till sin slutsats bör denne i sina
domskäl gå igenom bevisen i tur och ordning för att visa att denne kommit fram till en logisk
och godtagbar slutsats.69 Av objektivitetskravet följer även att domaren inte får grunda sitt
avgörande på totalintrycket av processmaterialet. Det är av avgörande vikt att domaren bedömer varje bevis och omständighet för sig, innan någon slutsats dras.70
64
Andersson, (2014), s. 433.
D.v.s. ”omständigheter, som äro allmänt veterliga”. RB 35:2 st. 1, SOU 1926:32 s. 255-256, SOU 1938:44 s.
378.
66
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 27-28, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378.
67
Se p. 2.2.1 ovan.
68
Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 377-378.
69
Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378, Fitger m.fl., RB 35:1.
70
Diesen, (2015), s. 53, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1938:44 s. 378.
65
22 3.2 Principen om fri bevisföring
3.2.1 Innebörd och syfte
Principen om fri bevisföring är som sagt en del av den fria bevisprövningen och dess konkreta
innebörd är att det inte finns några regler som begränsar vad som får läggas fram som bevisning i ett mål. Principens innebörd medför således att det inte finns några inskränkningar i
rätten att åberopa viss typ av bevis, oavsett hur detta bevis tillkommit, samt att rätten därmed
inte kan avvisa ett bevis helt ogrundat.71 Av motiven till införandet av fri bevisföring framgår
att rätten inte helt undantagits rätten att vägra tillåta vissa bevis, som exempel anges då part
lägger fram bevisning om omständighet som inte är relevant för målet eller när tillräcklig bevisning för viss omständighet redan anses föreligga. Undantagen för när domstolen får avvisa
bevisning framgår direkt av RB 35:7.72
Syftet bakom principen om fri bevisföring är att gynna rättens möjligheter att komma fram till
den materiellt korrekta domen. Om rätten av olika anledningar inte skulle få döma över all
den bevisning som fanns tillgänglig skulle det på ett inte önskvärt sätt försvåra för domstolen
att komma fram till sanningen.73 Det är alltså strävan efter en effektiv straffrättskipning som
främst motiverar principen om fri bevisföring.74
3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen
Den fria bevisföringen har genom rättspraxis blivit en starkt etablerad princip som får inskränkas i begränsad utsträckning. Det sagda kan illustreras av två svenska HD-avgöranden
som behandlar otillåtet anskaffad bevisning. I NJA 1986 s. 489 godtog HD ett blodprov som
tagits av en laboratorieassistent som bevisning, trots att det enligt RB 28:13 ska tas av en legitimerad sjuksköterska. I NJA 2003 s. 323 tillät HD s.k. överskottsinformation från hemlig
teleavlyssning som bevisning med motiveringen att varken RB eller EKMR uppställer något
hinder för det. HD konstaterade bl.a. att det på grund av principen om fri bevisföring inte
krävs något positivt lagstöd för att få lägga fram visst bevis. Vidare konstaterades att ED däremot lagt vikt vid om det otillåtet tillkomna beviset varit det enda beviset. Även om NJA 2003
s. 323 efter införandet av RB 27:23 (a)75 kan anses överspelat är fallet likväl illustrativt vid en
beskrivning av den fria bevisföringens räckvidd.
71
Diesen, (2015), s. 119.
SOU 1926:32 s. 261-262, SOU 1938:44 s. 383.
73
Diesen, (2015), s. 119.
74
Heuman, (1986), s. 40.
75
Bestämmelsen behandlar tillåtligheten i att använda överskottsinformation och föreskriver vissa förutsättningar för att inleda en förundersökning om nytt brott som kommit till kännedom genom överskottsinformationen.
72
23 Den fria syn på bevisföringen som illustreras i NJA 1986 s. 489 och NJA 2003 s. 323 måste på
senare år anses begränsad av uttalanden från ED. Genom ED har det etablerats ett krav om att
bevis som inte tillkommit i rätt ordning ska, i fall där det aktuella beviset är det viktigaste, ha
stöd av annan bevisning i målet för att kunna leda till fällande dom.76 ED verkar lägga avgörande vikt vid om rättegången som en helhet varit att betrakta som rättvis, t.ex. genom att bedöma den tilltalades möjligheter att försvara sig mot den olovligt tillkomna bevisningen.77
Man kan mot bakgrund av detta ifrågasätta om HD hade gjort samma bedömning av blodprovsfallet idag som gjordes för ca 30 år sedan, särskilt eftersom blodprovet var det enda beviset. ED har även ställt upp gränser för när vissa bevis inte får åberopas överhuvudtaget.
Som exempel kan nämnas erkännande som tillkommit genom tortyr vilket utgör en kränkning
av EKMR art. 3, rättegången har i sådana fall som helhet inte betraktats som rättvis.78 Andra
exempel är fall när polisen agerat grovt otillbörligt mot den misstänkte eller när ett erkännande lämnas under förhör där försvarare ej varit närvarande, användandet av beviset i rättegången har i sådana fall ansetts utgöra en kränkning av EKMR art. 6.79 Även bevis som tillkommit genom s.k. brottsprovokation kan i vissa fall vara att betrakta som otillåten bevisning.
Ett sådant fall var Allan mot Storbritannien. Polisen placerade en informatör i samma cell
som Allan och gav denne i uppgift att få Allan att erkänna det brott han var misstänkt för. Allan erkände och utsagan användes som bevis mot honom i rättegången. ED ansåg att användandet av informatören var att likställa med ett polisförhör men utan de säkerhetsgarantier
som en misstänkt under ett polisförhör har rätt till. Det faktum att utsagan använts som ett
bevis i rättegången ansågs därmed utgöra en kränkning av EKMR art. 6.80 Ytterligare aspekt
som kan påverka bevisföringen är oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2. Denna omfattar en rätt för den tilltalade att vara tyst och en rätt att inte behöva belasta sig själv, vilket i ett
konventionsrättsligt perspektiv gör det otillåtet att ha regler som bestraffar tystnad eller ett
förfarande som gör det tillåtet att använda tystnaden som ett bevis för skuld. Av detta följer
även att bevis som den misstänkte tvingats inge och som är belastande för densamma inte får
76
Diesen, (2015), s. 120, Schenk mot Schweiz, § 48, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 77-79, Bykov mot
Ryssland, §§ 88-90, Khan mot Storbritannien, §§ 35, 37.
77
Danelius, (2015), s. 293, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 76-77, Bykov mot Ryssland, §§ 88-90, 95-96,
102-104.
78
Andersson, (2014), s. 440, Jalloh mot Tyskland, §§ 82-83, 95-96, 104-105, 108.
79
Diesen, (2015), s. 120-121, Lindell m.fl., (2005), s. 363, Salduz mot Turkiet, §§ 50-55, 58, 62.
80
Allan mot Storbritannien, § 52-53. Jmfr. dock NJA 2011 s. 638 där HD tillåter bevis som tillkommit genom
bevisprovokation men anser att beviset ”inte kan tillmätas någon egentlig betydelse”, samt RH 2010:62 där
HovR inte anser att åberopandet av bevis som erhållits genom bevisprovokation inneburit att de tilltalades rätt
enligt EKMR art. 6 blivit kränkt.
24 användas som bevis mot denne.81 I den svenska straffprocessen finns ingen skyldighet för den
tilltalade att tala. Denne kan heller inte bestraffas för sin tystnad, detta följer bl.a. av att det i
RB 37 kap., som behandlar förhör med part och målsägande som inte för talan, saknas en
hänvisning till RB 36:21.82
Som exempel på en lagstadgad begränsning av den fria bevisföringen kan nämnas RB 35:14
vilken föreskriver att vittnesattester endast får åberopas som bevis i vissa undantagsfall. Bestämmelsen utgör undantag från principen om bevisomedelbarhet vilken enligt RB 35:8 innebär att bevis ska tas upp under huvudförhandlingen. Begreppet ”tas upp” innebär för vittnesbevisning att denna läggs fram genom förhör och inte genom att man läser upp anteckningar
från tidigare förhör. Ett annat undantag från principen om bevisomedelbarhet som också begränsar den fria bevisföringen är RB 36:16 st. 2. Stadgandet innebär att anteckningar från
tidigare förhör får läggas fram endast om den som hörs som vittne inför rätten avviker från
vad denne tidigare sagt eller vägrar yttra sig.83 I och med att RB 35:8 ger uttryck för hur bevisningen ska läggas fram, d.v.s. genom att den ”tas upp”, vid huvudförhandlingen ger den
även uttryck för principen om bästa bevismaterialet. Vilket alltså är ytterligare en princip av
betydelse för bevisföringen. Principen innebär att man söker korta ner beviskedjan så mycket
som möjligt, vilket t.ex. medför att ett åsynavittne är att föredra framför ett hörsägenvittne.
Det bör dock framhållas att det inte finns något förbud mot att åberopa ett hörsägenvittne,
principen utgör därför ingen direkt inskränkning av den fria bevisföringen.84 Ytterligare exempel på begränsningar av den fria bevisföringen är RB 36:17 st. 5 enligt vilken det är förbjudet att ställa ledande frågor till vittnen samt förbudet mot anonyma vittnen som indirekt
framgår av RB 36:10 vari det framgår ett krav på att vittnets identitet avslöjas innan vittnesmålet. Vidare kan nämnas att det genom rättspraxis har vuxit fram ett förbud mot att åberopa
förundersökningsmaterial innehållande närståendeutsagor som bevis i fall när den närstående
valt att utnyttja sin rätt enligt RB 36:3 till att inte vittna. Att tillåta ett sådant åberopande
skulle stå i strid med syftet och ändamålet bakom RB 36:3, som framförallt är önskan om att
undvika den intressekonflikt som kan uppstå mellan valet att hålla sig till sanningen och viljan att hjälpa en anhörig.85
81
Det finns dock undantagssituationer vilket kommer att redogöras för längre fram. Andersson, (2014), s. 441,
Nowak, (2003), s. 195, 411, Funke mot Frankrike, § 44.
82
Enligt RB 36:21 kan vittne som vägrar besvara fråga föreläggas vid vite. Nordh, (2013), s. 53.
83
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-44, 48, Andersson, (2014), s. 433.
84
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-45.
85
Diesen, (2015), fotnot nr. 1 på s. 119, Heuman, (1986), s. 42, Lindell m.fl., (2005), s. 364, 371, RH 1980:112,
RH 1999:43.
25 Vad gäller avvisning av bevis anses bevis som tillkommit i direkt strid med en regel av processuell karaktär, t.ex. om domstolen inte uppmärksammat släktskap mellan part och vittne,
kunna avvisas i större utsträckning än om felet begåtts i utomprocessuell verksamhet, som
t.ex. det nämnda blodprovsfallet. Skälet härför är att inomprocessuellt begångna fel kan utgöra rättegångsfel vilka i sin tur kan leda till undanröjande av dom. Att undvika sådana misstag genom att i ett tidigt skede avvisa bevisning är effektivare än att det går så långt som till
extraordinära rättsmedel.86
De anförda principerna som utvecklats genom ED och de exempel på begränsningar av den
fria bevisföringen från den svenska rättsordningen som nämnts ovan kan beskrivas som instruktioner till domstolen om hur den måste förhålla sig till bevis som tillkommit på visst sätt.
Begränsningarna av den fria bevisföringen blir på så sätt ett styrmedel vid bevisvärderingen.87
3.2.3 Rättegångsbalken 35:4
”Underlåter part att enligt rättens beslut infinna sig vid rätten eller eljest fullgöra något i
rättegången eller att besvara för utredningen framställd fråga, pröve rätten med hänsyn till
allt, som förekommit, vilken verkan som bevis må tillkomma partens förhållande”88
Allt det som rätten får kännedom om under handläggningen av målet, d.v.s. under huvudförhandlingen om sådan hålls, utgör processmaterial. Enligt RB 35:1 ska ”allt som förekommit”
värderas, vilket innebär att domstolen har att bedöma och värdera allt processmaterial. Det
sagda innebär inte endast en skyldighet för rätten att som ovan redogjorts för godta åberopad
bevisning, utan också att domstolen har att bedöma faktorer som inte nödvändigtvis åberopas
som bevis av part. En parts passivitet och tystnad kan exempelvis vara ett sådant beteende
som inte är att betrakta som bevisföring men som domstolen ändock har att ta ställning till.89
Av RB 35:4 framgår att om en part väljer att inte besvara en för utredningen ställd fråga kan
rätten, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, tillmäta denna tystnad ett bevisvärde. I brottmål kan i sådana fall den tilltalades försök att undvika frågan i sig bli ett bevisfaktum för att det som åklagaren påstår om visst sakförhållande stämmer.90 Paragrafen gäller
för såväl tvistemål som brottmål, enligt motiven fordras dock särskild försiktighet när den
tillämpas i förhållande till en tilltalad i brottmål. Med hänsyn till att det är åklagaren som bär
bevisbördan framhävs betydelsen av att den tilltalades underlåtenhet att bidra till utredningen
86
Lindell m.fl., (2005), s. 364.
Andersson, (2014), s. 434, Diesen, (2015), s. 121, Jmfr. dock Heumans åsikter om att bevisvärdet inte bör
påverkas av att beviset tillkommit på ett otillåtet sätt, Heuman, (1986), s. 51.
88
RB 35:4.
89
Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 38, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 34.
90
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 34.
87
26 inte bör ligga denne till last. Häremot konstateras dock att principen om fri bevisprövning
förutsätter att även den tilltalades beteende kan ges betydelse i bevishänseende. När paragrafen tillämpas gentemot en tilltalad i brottmål bör dock det ske med stor försiktighet.91 Heuman anser att det finns en risk för att dessa uttalanden tolkas som att bevisvärdering i angivet
fall ska ske restriktivt på så sätt att man underskattar bevisvärdet av det faktum att den tilltalade väljer att inte besvara viss fråga. Enligt Heuman är det föga troligt att det var detta som
åsyftades när förarbetena skrevs.92 Den mest vidsträckta slutsatsen man kan dra av att en tilltalad väljer att inte besvara en fråga är att denne också är skyldig till det åtalade brottet. Eftersom en sådan slutats sällan kan dras av den tilltalades passiva förhållningssätt endast till en
fråga, behöver bevisvärderingen av denna passivitet heller inte vara restriktiv. Rätten bör
istället fokusera på varför den tilltalade inte vill besvara frågan. Enligt Heuman ska således
motivuttalandena inte tolkas som en uppmaning om att underskatta tystnadens bevisvärde.93
Av ordalydelsen till bestämmelsen synes, om man bortser från parts inställelse och fullgörelse, det endast vara underlåtenhet att besvara ställd fråga som kan ges bevisverkan. Underlåtenhet kan dock enligt lagkommentaren till RB 35:4 vara av annat slag än tystnad. Det finns
därmed även andra beteenden som kan tillmätas bevisverkan. För det fall åklagaren har lagt
fram bevisning för visst förhållande har det ansetts rimligt att ålägga den tilltalade en s.k.
”förklaringsbörda”, en sådan synes kunna appliceras även om den misstänkte kommer med
en förklaring men som domstolen avfärdar.94 Begreppet förklaringsbörda kan hänföras till
bevisvärdering snarare än bevisföring och kommer att diskuteras ingående längre fram i arbetet. Redan här kan dock med fördel påpekas att RB 35:4 på intet sätt innebär att det endast är
tystnad som kan ges bevisverkan.
Att genom RB 35:4 tillmäta den tilltalades tystnad och passivitet betydelse i bevishänseende
är inte en självklarhet om man beaktar EKMR. Ovan anfördes att oskyldighetspresumtionen i
EKMR art. 6.2 omfattar en rätt för den som är anklagad för ett brott att vara tyst, och att detta
innebär att regler som tillåter att tystnaden används som ett bevis mot den anklagade därmed
inte får förekomma.95 ED har dock uttalat att det inte är oförenligt med konventionen att tillmäta den tilltalades tystnad betydelse i bevishänseende i fall där situationen är sådan att bevisningen i övrigt påkallar en förklaring av den tilltalade. ED:s uttalanden omfattar ett krav på
försiktighet när man tillmäter tystnaden ett bevisvärde, och ställer bl.a. upp som krav att tyst 91
SOU 1938:44 s. 381-382. 92
Heuman, (1986), s. 50.
Heuman, (1986), s. 51.
94
Fitger m.fl., RB 35:4.
95
Se ovan p. 3.2.2.
93
27 naden inte får vara det enda och inte heller det huvudsakliga beviset för fällande dom.96 Vad
ankommer svensk rättspraxis är RH 2008:54 av störst betydelse. I fallet uttalade HovR att den
tilltalades genomgående vägran att svara på frågor, mot bakgrund av förarbeten till RB 35:497
och EKMR art. 6, inte kunde tillmätas betydelse i bevishänseende. Rättsfallet antyder således
att det är skillnad på att tillmäta genomgående tystnad bevisvärde och att tillmäta andra typer
av underlåtelser bevisvärde.98 En mer utförlig redogörelse för ED:s praxis och HovR:s domskäl i fallet från 2008 kommer att göras längre fram i arbetet.
3.3 Principen om fri bevisvärdering
3.3.1 Syfte och funktion
Med begreppet bevisvärdering avses avvägningen av bevisningens styrka.99 Denna har traditionellt betecknats som en kunskapsteoretisk verksamhet vilken syftar till att utreda sanningen
om visst passerat händelseförlopp. Bevisvärdering handlar om att analysera omständigheter
och söka dra slutsatser kring visst händelseförlopps eventuella existens på basis av kunskapsteoretiskt betingade argument.100 Edelstam beskriver bevisvärderingen som verksamhet som
att domstolen av ett eller flera fakta drar en slutsats om sannolikheten för existensen av ett
annat faktum.101 I likhet därmed beskrivs bevisvärderingen i ett verk av Brun m.fl. som ”en
intellektuell process, som grundar sig på erfarenhet och kunskap om sambandet mellan olika
företeelser”, utgångspunkten är åklagarens beskrivning av händelseförloppet och frågan är
om bevisningen utgör tillräckligt starkt stöd för denna.102
För att kunna dra slutsatser om existensen om visst faktum krävs att bedömaren har något att
referera till, d.v.s. viss kunskap eller uppfattning om hur olika företeelser i verkligheten förhåller sig till varandra. Det begrepp som används inom juridiken är att domaren använder sig
av erfarenhetssatser. Erfarenhetssatser kan beskrivas som påståenden om sambandet mellan
två företeelser. De är dock generella vilket innebär att det inte finns någon garanti för att vad
en viss erfarenhetssats påstår också speglar sanningen i det enskilda fallet.103 För att garantera
objektivitet i bevisvärderingen bör de erfarenhetssatser som domaren använder sig av vara
generella och falla inom vad som kan beskrivas utgöra ”allmän bildning och livserfarenhet”.
96
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 35, Fitger m.fl., RB 35:4, John Murray mot Storbritannien, §§ 47, 54, Adetoro
mot Storbritannien, § 47.
97
RB 35:4 nämns inte specifikt i domskälen men det råder enligt min mening inget tvivel om att det är den bestämmelsen som åsyftas.
98
Se även Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 252.
99
Diesen, (2015), s. 52.
100
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 160, Westberg, (1992/93), s. 886, Lindell, (1987), s. 16.
101
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 17.
102
Brun m.fl., (2000), s. 173.
103
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 19.
28 Detta innebär att det ska finnas en någorlunda gemensam referensram som domarna förhåller
sig till.104
En del av kärnan till den fria bevisvärderingen anses vara att domstolen vid utövandet därav
inte är bunden av legala regler.105 Precis som för den fria bevisföringen finns det aspekter i
rättsordningen som kan uppfattas som begränsande för den fria bevisvärderingen, dessa ska
kommenteras nedan.
3.3.2 Begränsningar av den fria bevisvärderingen
Ovan redogjordes för den fria bevisföringen, att denna i mycket lång utsträckning innebär att
även bevis som tillkommit på ett inte tillfredsställande sätt ska tillåtas.106 Istället för att avvisa
bevis som tillkommit på ett inte önskvärt sätt har det utvecklats en princip om att dessa ska
värderas med försiktighet. I NJA 1986 s. 489 (blodprovsfallet) valde domstolen, trots att beviset tillkommit på ett inte önskvärt sätt, att inte tillmäta blodprovet ett lägre bevisvärde. Detta
med hänvisning till att den som tagit blodprovet, laboratorieassistenten, ansågs ha samma
kompetens som en legitimerad sjuksköterska. I NJA 2003 s. 323 (överskottsinformationsfallet) konstaterade HD att avsaknaden av positivt lagstöd för att åberopa överskottsinformation
som bevis i sig inte behöver påverka bevisvärdet, men att beviset måste beaktas med försiktighet. Likt bedömningen i NJA 1986 s. 489 verkar domstolen inte ha givit det omstridda beviset ett lägre bevisvärde. Ett annat fall av intresse är NJA 1998 s. 204. I fallet konstaterade
HD att det inte var oförenligt med EKMR art. 6 att tillåta en videoinspelning som bevis, som
man inte med säkerhet visste hur den hade tillkommit. HD konstaterade dock att osäkerheten
kring videobandets tillkomst kunde påverka bedömningen av vilka slutsatser som kan dras av
beviset. HD synes således ha varit av åsikten att beviset visserligen kunde tillåtas, men att
osäkerheten kring bevisets tillkomst kunde påverka dess bevisvärde. Rättsfallet behandlar
främst frågan om beviset kan tillåtas trots att oklarheten kring dess tillkomst kan utgöra en
begränsning av rätten till ett kontradiktoriskt förfarande enligt EKMR art. 6. HD:s skäl och
beslut synes dock generellt spegla det sätt som man bedömer effekten av omständigheterna
vid bevisets tillkomst på idag. Ytterligare ett fall av intresse är NJA 2011 s. 638. I detta fall
uttalade HD att ett bevis som tillkommit genom brottsprovokation utan sedvanliga garantier
för den enskildes rättssäkerhet ska bedömas med särskild försiktighet.
SOU 1938:44 s. 378, Diesen, (2015), s. 54, Fitger m.fl., RB 35:1. Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 160, SOU 1938:44 s. 377.
106
Se p. 3.2 ovan.
104
105
29 Tidigare kommenterades att det redan av RB 35:1 st. 2 följer att bestämmelser om visst bevis
ska gälla, trots principen om den fria bevisprövningen.107 Detta kan få betydelse inte bara för
bevisföringen, utan även för bevisvärderingen. Ett mycket tydligt exempel utgör tilltrosparagrafen i RB 51:23 vilken innebär att HovR, under vissa förutsättningar, är bunden av TR:s
bedömning av tilltron till ett vittne som hörts i TR. Vidare har redogörelsen för begränsningarna av den fria bevisföringen visat att dessa begränsningar verkar styrande för bevisvärderingen.108 Dessutom kan de grundsatser för bevisprövningen som framhölls i motiven till RB
35:1, t.ex. att bevisvärderingen inte får grundas på domstolens godtycke eller baseras på ett
helhetsintryck av bevisen, sägas ge uttryck för hur domstolen bör förhålla sig till bevisningen.
Förarbetena kan på så sätt betraktas som en slags instruktion till domaren vid bevisvärderingen.109 Vidare innebär EKMR:s ställning som svensk lag att svenska domstolar också måste ta
hänsyn till rättsprinciper som omfattas av EKMR samt även ED:s uttalanden i bevisvärderingsfrågor i situationer där sådana finns att tillgå.110 Till sist kan även framföras att HD inte
sällan uttalar sig i bevisvärderingsfrågor och att även svensk praxis därmed får anses normerande för bevisvärderingen.111
3.3.3 Förklaringsbörda
I brottmål ligger bevisbördan på åklagaren112 vilket bl.a. innebär att den tilltalade inte har någon skyldighet att yttra sig eller att vara behjälplig i utredningen. Det har däremot ansetts rimligt att i fall där åklagarens bevisning är övertygande kunna avkräva den tilltalade en förklaring, d.v.s. att ålägga den tilltalade en s.k. förklaringsbörda. Om den tilltalade i en sådan situation underlåter att lämna en förklaring eller lämnar en bristfällig sådan kan detta ges en negativ bevisverkan mot den tilltalade. Rätten att tillmäta tystnad ett bevisvärde kan mot bakgrund
av vad som tidigare framgått av redogörelsen hänföras till RB 35:4.113 Hur en tilltalad väljer
att bemöta en fråga kan variera, bortsett från att säga sanningen kan den tilltalade bl.a. vara
tyst, ljuga eller lämna en bristfällig förklaring. Rent hypotetiskt kan en förklaringsbörda appliceras i samtliga dessa fall. Skillnaden mellan tystnad och t.ex. ett förnekande består främst
107
Se p. 3.1 ovan.
Se p. 3.2.2 ovan.
109
Andersson, (2014), s. 436, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 377-378.
110
Andersson, (2014), s. 439, 441.
111
Andersson, (2014), s. 437, 439. Se t.ex. NJA 1991 s. 56, NJA 2005 s. 712, NJA 2009 s. 447 I och II samt
NJA 2010 s. 671.
112
Enligt Heuman motiveras bevisbörderegeln av att felaktigt fällande brottmålsdomar ej kan accepteras, Heuman, (1988), s. 251.
113
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 35, Fitger m.fl., RB 35:4. Se t.ex. NJA 1982 s. 164, NJA 2001 s. 551, NJA 2001
s. 570.
108
30 i att det senare utgör en utsaga för domstolen att värdera.114 Om den tilltalade uppger ett alibi
utgör det ett faktum som talar mot åklagartemat. Om åklagaren lyckas bevisa att det som den
tilltalade uppgett inte är sant uppstår s.k. eliminationsbevisning115. Det finns en risk för att
eliminationsbevisningen tolkas som att åklagartemat stärks. Det faktum att ett motbevis uteslutits innebär däremot inte att det inte finns andra alternativa händelseförlopp. Därför ska ett
misslyckat motbevisningsförsök, t.ex. konstaterandet av lögn, likställas med att ingen motbevisning lagts fram alls, tystnad.116 En viktig skillnad mellan tystnad och lögn är däremot att
framförallt den senare kan få betydelse för den tilltalades trovärdighet. Även om tystnad och
lögn i en bevisvärderingssituation kan bedömas lika kan ett misslyckat motbevisningsförsök,
t.ex. då övrig bevisning leder till att en förklaring visar sig vara osann, leda till att den tilltalade förlorar sin trovärdighet. Det faktum att den tilltalade ljugit i ett avseende innebär däremot inte att denne också ljuger i andra avseenden. Det fordras därför försiktighet innan domstolen drar slutsatser av det faktum att den tilltalade talat osanning.117
Hädanefter kommer jag mestadels använda mig av tystnaden som exempel. En felaktig eller
bristande förklaring kan dock likväl leda till samma effekter vid appliceringen av en förklaringsbörda.
Begreppet förklaringsbörda är omdiskuterat och det råder delade meningar både om dess faktiska existens och dess eventuella tillåtlighet. Diesen anser det direkt felaktigt att beskriva
förhållandet som en börda som åläggs den tilltalade. Inte minst eftersom det står i missförhållande till det faktum att det är åklagaren som undantagslöst bär på bevisbördan. Istället för att
tystnaden ges negativ bevisverkan beskriver han förhållandet som att tystnaden leder till att
domstolen inte finner någon annan rimlig förklaring än den som åklagaren påstår. Tystnaden
får däremot inte verka utfyllande för åklagartemat, utan detta måste prövas separat och ha
bäring i sig. Domstolen har till uppgift att ex officio pröva åklagarens gärningspåstående mot
de faktiska förhållandena, och är inte bunden av den tilltalades uttalanden i rätten. Den tilltalades agerande påverkar således inte rättens skyldighet att ställa upp och pröva friande alternativ. Någon börda kan, med detta synsätt, aldrig påstås existera. Valet till tystnad kan vara en
av flera omständigheter som leder till att inget rimligt tvivel anses föreligga och att åklagar 114
Diesen, (2015), s. 131, Nordh, (2013), s. 54-55.
D.v.s. ”ett bevis som eliminerar ett alternativ till det rättsfaktum som ska bevisas”, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009),
s. 208.
116
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 208-209, Diesen, (2015), s. 82, Heuman, (1988), s. 278, Heuman är dock av
åsikten att misslyckad eliminationsbevisning inte alltid har samma bevisvärde som om eliminationsbevisning
inte lagts fram.
117
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 209, Westberg, (1992/93), s. 888, Heuman, (1988), s. 278, Diesen, (2015), s.
130-132. Observera att Diesen synes vara av åsikten att även tystnad kan påverka trovärdigheten.
115
31 temat, om detta i sig talar med viss styrka, därmed anses styrkt.118 Som undantag från resonemanget ovan har anförts att en förklaringsbörda kan anses tillämplig för brottstyper där ett
väsentligt rekvisit består av bristande uppfyllande av redovisningsplikt. Förklaringens väsentliga betydelse för brottet får därmed till följd att en utebliven förklaring leder till att inga
andra alternativa förklaringar kan ställas upp.119
Nordh är delvis av en annan uppfattning avseende förklaringsbördans tillåtlighet. Han hävdar
att det inte vore förenligt med EKMR art. 6 att tillmäta den tilltalades tystnad betydelse i bevishänseende, men att praxis från ED talar för att det är tillåtet i fall där bevisningen i övrigt
redan nått upp till beviskravet. Han påstår vidare att svenska domstolar genom sin applicering
av en förklaringsbörda i fall där skulden är ställd bortom rimligt tvivel, visar på att dessa riktlinjer följs. Om bevisningen lever upp till beviskravet kan det alltså vara rimligt att ålägga den
tilltalade en förklaringsbörda, frånvaron av förklaring får i sådana fall tolkas som att åklagartemat stämmer. I en sådan situation behöver domstolen inte heller på egen hand söka efter
andra händelseförlopp än det som åklagaren har påstått. Med det här synsättet inträder förklaringsbördan när domstolen efter en sammanvägning av utredningen i målet anser att bevisningen med övertygelse talar för skuld. Skillnaden mellan tystnad och t.ex. ett förnekande är
enligt Nordh endast att det senare utgör en utsaga som måste värderas. Domstolens värdering
av densamma kan leda till att åklagarbevisningen försvagas. Däremot synes Nordh inte vara
av uppfattningen att den tilltalades uttalanden ska kunna tillmätas ett värde som stödjer åklagarbevisningen. En tilltalad som väljer att vara tyst och en tilltalad som väljer att komma med
en förklaring som visar sig vara osann, bör vid frågan vilken betydelse detta kan få i bevishänseende, bedömas på samma sätt. Skuld är inte den självklara anledningen till lögn och det
vore dessutom oförenligt med rätten att inte behöva bidra till utredningen av ens egna eventuella brottslighet om lögn bestraffades men inte tystnad.120 Ett faktum som i linje med Nordhs
åsikt talar för förklaringsbördans existens är att begreppet förekommit (om än i liten utsträckning) i domskäl samt att den genom praxis också synes tillämpas.121
Enligt Heuman kan den tilltalades underlåtenhet att förebringa motbevisning tillmätas ett bevisvärde. Han är däremot noga med att framhäva att en sådan underlåtenhet på intet sätt får
tolkas som att åklagartemat också är styrkt. Främst mot bakgrund av att rätten har en skyldig 118
Diesen, (2015), s. 130-134. Angående domstolens skyldighet att ställa upp och pröva alternativa hypoteser, se
även Westberg, (1992/93), s. 889-890.
119
Diesen, (2015), s. 132. Se t.ex. NJA 1984 s. 520.
120
Nordh, (2013), s. 54-56.
121
Fall där begreppet förekommer i domskälen är NJA 2013 s. 931 samt TR:s bedömning i RH 2013:56. Rättsfall som illustrerar appliceringen av förklaringsbörda redogörs för i nästkommande avsnitt.
32 het att på egen hand beakta outredda motbevisningsmöjligheter och alternativa slutsatser.122 I
vissa fall när domstolen värderar den tilltalades underlåtenhet att lämna en förklaring, och
således ålägger denne en förklaringsbörda, utgör underlåtenheten enligt Heuman ett bevisfaktum som noggrant måste granskas. Om domstolen underlåter detta och tillmäter en utebliven
förklaring ett mycket högt bevisvärde kan detta uppfattas som en bevisbördeomkastning.123
NJA 1984 s. 520 är ett exempel där HD synes ålägga den tilltalade en förklaringsbörda.124
Heuman är av uppfattningen att man i detta fall kan se HD:s uttalanden om den förklaringsbörda som åläggs den tilltalade mot bakgrund av verkan av eliminationsbevisning. ”Sannolikheten för att en fastslagen händelse orsakats på det sätt en bevisskyldig person påstår ökar
om parten kan styrka att andra förklaringar är uteslutna”125. Antalet förklaringsmöjligheter
har därmed betydelse för vilket värde rätten kan tillmäta ett bevis som utesluter andra alternativ. Det sagda kan tolkas som att uteblivna förklaringar har betydelse för förekomsten av alternativa händelseförlopp, men däremot ingen direkt verkan på åklagarbevisningen. Detta går
även i linje med att Heuman synes vara av uppfattningen att misslyckad motbevisning inte
talar för den tilltalades skuld, samt att misslyckad motbevisning i form av lögn främst kan få
betydelse för den tilltalades trovärdighet. Heuman uttalar att misslyckad eliminationsbevisning inte alltid kan ha samma bevisvärde som eliminationsbevisning som inte lagts fram. Det
sagda kan tolkas som att lögn och tystnad inte nödvändigtvis har samma bevisvärde. Det faktum att den tilltalade misslyckats med sin eliminationsbevisning avseende en förklaring påverkar dock inte sannolikheten för existensen av andra förklaringar. För det fall misslyckad
eliminationsbevisning likställs med lögn synes denna således som huvudregel ha betydelse för
den tilltalades trovärdighet.126
En aspekt som talar mot förekomsten av en förklaringsbörda är bevisvärderingens kunskapsteoretiska grund. Denna förutsätter nämligen att tystnaden ges en för den tilltalade negativ
bevisverkan på kunskapsteoretiskt betingade argument. Bevisteorin förutsätter ett orsakssamband mellan bevis och den händelse som ska bevisas. Det sagda föranleder att det generellt
bör vara i mycket få fall där den tilltalades tystnad har ett sådant direkt orsakssamband till
åklagartemat. Bevisvärderingens kunskapsteoretiska beskaffenhet förbjuder således inte förekomsten av en förklaringsbörda, men den begränsar utrymmet för en sådan.127 Westberg har
122
Heuman, (1988), s. 275.
Heuman, (1988), s. 277, Heuman gör dessa uttalanden i samband med ett referat av NJA 1984 s. 520
124
Fallet redogörs för längre fram i arbetet.
125
Heuman, (1988), s. 277.
126
Heuman, (1988), s. 277-279.
127
Westberg, (1992/93), s. 886-887.
123
33 laborerat med tanken om att som domare använda sig av förklaringsbördan på annan grund än
just den kunskapsteoretiska. Slutsatsen som Westberg drar är dock att en sådan tillämpning
inte vore något annat än ren bestraffning mot den tilltalade för att denne genom sin passivitet
inte agerat önskvärt under processen.128 En domare som tillåter sig att applicera förklaringsbördan i sina domskäl riskerar således att skapa utrymme för bevislättnader och bevisbördeomkastningar.129
Anledningen till den skepsis som riktats mot förklaringsbördan bör främst kunna ses i ljuset
av vad dess effekter egentligen innebär. För det fall en bristande förklaring eller tystnad ges
en direkt utfyllande funktion i åklagarbevisningen kan man tala om att domstolen till viss del
lagt en del av bevisbördan på den tilltalade. För det fall beviskravet anses uppnått tack vare
den bristande förklaringen eller tystnaden så kan man istället beskriva det som att åklagaren
gynnats med en bevislättnad.130 Med hänvisning till bevisbördans placering och det höga beviskravet i brottmål så kan man lätt förstå den kritik som riktats mot begreppet.131
3.3.4 Rättspraxis – Förklaringsbörda
3.3.4.1 NJA 1982 s. 164
Två män stod åtalade för medhjälp alternativt förberedelse till grovt narkotikabrott. Gärningen
bestod i överlämnandet av en stor summa kontanter på en parkeringsplats. De båda tilltalade
uppgav förklaringar till händelseförloppet, men dessa tillmättes ingen tilltro och ansågs istället tala för deras skuld. HD ogillade dock åtalet eftersom utredningen i målet inte uteslöt alternativ som innebar att ingen av de tilltalade gjort sig skyldiga till brott som omfattades av
åtalet.
Analys: HD konstaterar att omständigheterna vid överlämnandet av pengarna talar för att det
har haft samband med brottslig verksamhet. Ingen närmare beskrivning görs av vilka dessa
omständigheter är, men det kan tänkas att den stora summan kontanter och att överlämnandet
skedde på en parkeringsplats utgör goda exempel. HD beskriver effekten av dessa omständigheter på så sätt att de ”ger anledning till misstanke” om brottslig verksamhet. I nästa mening
konstaterar HD att ”misstanken stärks” av det faktum att ingen av de tilltalade kunnat lämna
en godtagbar förklaring till överlämnandet av pengar, samt uttalar att omständigheterna i förening med annan utredning gör det ”högst sannolikt” att överlämnandet av pengarna utgjorde
ett led i narkotikahandel. Jag tolkar uttalandet som att HD ålägger de tilltalade en förklarings 128
Westberg, (1992/93), s. 890.
Westberg, (1992/93), s. 895.
130
Westberg, (1992/93), s. 884. Se t.ex. Mål nr B 423/92.
131
Ang. beviskravet i brottmål se p. 3.3.5.
129
34 börda. De icke trovärdiga förklaringarna ges ett för åklagartemat positivt bevisvärde och verkar utfyllande för åklagarbevisningen. Rättens friande dom berodde dock på att rimligt tvivel
trots allt inte kunde uteslutas, vilket främst var resultatet av att utredningen inte uteslöt icke
brottsliga alternativ. HD:s resonemang kring förklaringarnas betydelse för åklagartemat talar,
enligt min mening, ändock för att en förklaringsbörda ålades de tilltalade. Fallet är dock
föråldrat och vid ett liknande fall idag hade domstolen haft andra källor att beakta, t.ex.
EKMR, vilket eventuellt hade lett in domstolen på en djupare diskussion kring vilket bevisvärde man kan tillmäta förklaringarna.
3.3.4.2 NJA 1984 s. 520
En man stod åtalad för vårdslös skatteuppgift. Gärningen bestod bl.a. av en avvikelse i bokföringen som enligt en revisionspromemoria huvudsakligen kunde hänföra sig till ett belopp på
14 066 kronor som upptagits på slagremsa för ingående mervärdesskatt men för vilket underlag ej påträffats vid revisionen. HD konstaterade att den tilltalades bokföring visserligen
varit bristfällig, men att beloppet som enstaka post varit så stort att en förklaring till detsamma kunde krävas av honom. Då någon sådan inte lämnats ansåg HD det styrkt att deklarationen varit felaktig och fällde mannen till ansvar.
Analys: Det här fallet utmärker sig främst genom att HD är tydlig med att den bristande förklaringen också anses styrka det faktum att deklarationen är felaktig. En annan aspekt som
framgår är att den bristande förklaringen styrker särskilda brottsrekvisit, nämligen den felaktigt lämnade uppgiften och att detta medfört fara för att mervärdesskatt skulle undandras. Fallet utgör ett exempel på en sådan situation där Diesen anser det legitimt för domstolen att applicera en förklaringsbörda, nämligen för brott där ett väsentligt rekvisit består av bristande
uppfyllande av redovisningsplikt.132 Den särskilda brottstypen får därmed anses begränsa fallets prejudikatvärde för fall som berör en annan typ av brott. Fallet utgör ändock en intressant
illustration av hur förklaringsbördan kan tillämpas i praktiken.
3.3.4.3 NJA 1991 s. 612
En kvinna stod åtalad för grovt narkotikabrott. En del av gärningen bestod av innehav av 100
000 kronor i kontanter som påstods utgöra vederlag mot försåld narkotika. Kvinnan kunde
inte ge en sannolik förklaring till innehavet av kontanterna, men utredningen i målet ansågs
inte utesluta att hon fått pengarna på annat sätt än genom försäljning av narkotika. HD friade
kvinnan från anklagelserna om olovlig narkotikaförsäljning.
132
Diesen, (2015), s. 132. Se p. 3.3.3 ovan.
35 Analys: Efter att HD konstaterat att kvinnan inte kunnat lämna en godtagbar förklaring till
innehavet av pengarna konstateras, likt i NJA 1982 s. 164, att vad som framkommit i målet i
övrigt inte utesluter andra alternativ till innehavet. HD finner således att alternativa händelseförlopp kan vara möjliga, vilket föranleder att åklagartemat inte kan anses ställt bortom rimligt tvivel. Till skillnad mot NJA 1982 s. 164 finns det ingenting i HD:s uttalanden som antyder att den bristande förklaringen också talar för skuld. I det här fallet är det mer självklart att
domstolen, i linje med Nordhs och Diesens uppfattning, istället lämnar förklaringen utan avseende. Det synes alltså ha varit det faktum att övrig bevisning inte på egen hand levde upp
till beviskravet som gjorde att det inte var möjligt att ålägga kvinnan en förklaringsbörda.
3.3.4.4 NJA 2001 s. 551
En man dömdes för brott mot lagen (1994:1565) om beskattning av viss privatinförsel efter
att ha underlåtit att på uppmaning av tullpersonal anmäla skattepliktigt innehav av alkoholdrycker. Sådana drycker påträffades i mannens bagage. Mannen uppgav att han inte uppsåtligen underlåtit att anmäla innehavet. HD konstaterade dock att omständigheterna varit sådana
att han måste anses uppsåtligen ha åsidosatt sin anmälningsskyldighet, och fällde mannen till
ansvar.
Analys: HD konstaterar bl.a. att mannen inte lämnat någon förklaring till varför han inte anmälde den skattepliktiga införseln. Mannen har dock uppgett som förklaring att han inte underlät att anmäla införseln uppsåtligen. Jag tolkar därför HD:s resonemang som att man likställt mannens förklaring med att han inte lämnat någon förklaring till förhållandet alls. HD:s
efterföljande konstaterande om att ”omständigheterna är sådana” att han måste anses ha
undvikit att anmäla införseln uppsåtligen talar för att domstolen inte ansåg att det fanns några
alternativa händelseförlopp som kunde konstituera ett rimligt tvivel. Fallet illustrerar en sådan
situation när det enligt Nordh är legitimt för domstolen att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda, nämligen när beviskravet redan anses uppnått. Förklaringsbördan blir i sådana fall
en möjlighet för den tilltalade att presentera ett rimligt tvivel, men om så inte görs får den
bristande förklaringen tolkas som att åklagartemat stämmer. Fallet visar tydligt att HD anser
sig berättigad att dra slutsatser av bristande förklaringar, förklaringsbördans existens förstärks
därmed. Däremot synes denna behörighet bli aktuell i redan bevisade fall, vilket gör att förklaringsbördan inte får någon utfyllande effekt på ett sådant sätt som den många gånger kritiserats för att kunna innebära.
36 3.3.4.5 NJA 2001 s. 570
En man dömdes för narkotikabrott och överklagade domen endast i fråga om påföljden. Som
förklaring till den bit opium som påträffats i en lägenhet som mannen hade tillgång till uppgav han att han tagit den med sig från Iran som bot mot ryggskott och att han avsett att slänga
den. Angående den bit som påträffats i hans taxibil uppgav han att den hade fallit ur hans
ficka och fastnat i bilens matta. HD ansåg inte att förklaringen till opiumet i lägenheten var
rimlig eftersom den förvarades gömd i en bokhylla. Dessutom talade analysresultat för att
opiumet i bilen kom från ett annat parti. Mannens syfte med innehavet ansågs därmed inte
trovärdigt.
Analys: Även om HD i det här fallet inte har till uppgift att bedöma skuldfrågan synes HD:s
inledande resonemang antyda hur man ser på mannens förklaringar till innehavet av narkotika. HD konstaterar bl.a. att mannens förklaringar med hänsyn till övrig utredning inte anses
”trovärdiga”, och i nästkommande stycke att mannen i enlighet med vad underrättsinstanserna kommit fram till ska dömas till narkotikabrott av normalgraden. Resonemanget kring mannens syfte till innehavet och förkastandet av hans egna uppgifter därom synes vara ett sätt för
HD att tydliggöra att man är överens om brottsrubriceringen. Under förutsättning att underinstanserna gjorde samma bedömning av mannens förklaringar som HD synes göra kan fallet
likställas med NJA 2001 s. 551. Omständigheterna är sådana att man kan avkräva den tilltalade en förklaring, när så inte görs får den bristande förklaringen tolkas som att åklagartemat
stämmer.
3.3.5 Beviskravet i brottmål
3.3.5.1 Innebörden av ett rimligt tvivel
I RB finns flertalet bestämmelser som föreskriver ett visst beviskrav för dess aktualiserande.
Som exempel kan nämnas RB 23:18 där den som ”skäligen misstänks” för brott har rätt att
underrättas om misstanken när denne hörs samt RB 24:1 där den som är ”på sannolika skäl”
misstänkt för brott under vissa förutsättningar kan häktas. Vad gäller beviskravet för att fälla
någon till ansvar för brott finns något sådant inte stipulerat i RB. Enligt RB framgår endast att
rätten ska avgöra vad som i målet är ”bevisat”,133 och det har därmed överlämnats till rättspraxis att fastställa en närmare definition av beviskravet.134 I NJA 1980 s. 725 slog HD fast att
beviskravet för brottmål innebär att det ska vara ”ställt bortom rimligt tvivel” att den tilltalade begått den gärning som denne står åtalad för. Att beviskravet formuleras på det sättet
133
134
Se RB 35:1 st. 1.
Diesen, (1996/97), s. 525.
37 samt att det är det gällande råder det inget tvivel om, dess innebörd är dock inte helt okomplicerad.135 Klart är att beviskravet i brottmål betraktas som mycket högt ställt. Det har bl.a. beskrivits som att dess innebörd är att det praktiskt sett ska framstå som uteslutet att den som
fälls för brottet är oskyldig. Ett uttalande som talar för att en mycket hög grad av säkerhet
krävs för fällande dom.136
Utgångspunkten vid bevisvärderingen är att det i princip aldrig går att nå fullständig visshet
om visst händelseförlopp i det förflutna. Centralt blir därmed att fastställa den osäkerhet man
är beredd att acceptera, d.v.s. vad som utgör ett rimligt tvivel. Ett rimligt tvivel utgör ett friande alternativ till den brottsliga gärning som framgår av åklagarens gärningsbeskrivning.
Beviskravet ger därmed uttryck för hur stor risk för att ett sådant friande alternativ också är
det riktiga som kan accepteras.137 Klart är att vilket påstående som helst inte kan föranleda
uppkomsten av ett rimligt tvivel. Tvivlet måste ha viss relevans i förhållande till målet, denna
relevans styrs till viss del av det uppställda utredningskravet vilket anger den omfattning som
bevisningen måste ha för att domstolen ska kunna utföra en godtagbar bevisvärdering. Det
som omfattas av utredningskravet är sådant som anses relevant för att kunna eliminera friande
alternativ, vilket medför att utredningskravet blir relevant för frågan om ett tvivel är rimligt
eller inte.138 Utredningskravet varierar från fall till fall beroende på bl.a. brottets grovhet och
den tilltalades inställning. Detta medför att säkerheten vid en fällande dom kommer att variera. Vid ett grovt brott, där utredningskravet är högre ställt, kommer slutsatsen således att
vara säkrare än vid ett mindre grovt brott. Vad som är ett rimligt tvivel varierar således mellan
olika fall. Ett rimligt tvivel måste även vara konkret på så sätt att det byggs upp med hjälp av
fakta i målet, det finns alltså en ram inom vilket det rimliga tvivlet måste röra sig för att
kunna beaktas. Vidare måste det som konstituerar det rimliga tvivlet kunna motiveras logiskt.
De krav som räknats upp talar för att viss kvalitet kan antas fordras för att tvivlet ska beaktas
och anses ha betydelse för målets utgång.139
För att kunna konstatera att ett brott är ”ställt bortom rimligt tvivel” måste domstolen, mot
bakgrund av det ovan anförda, kunna identifiera rimligt tvivel och även konstatera att något
sådant inte existerar. Beviskravet föranleder på så sätt, under förutsättning att det är konstant,
att domstolen använder sig av en metod som går ut på att ställa upp alternativa förklaringar
135
Andersson, (2014), s. 428, Diesen, (2015), s. 146-147, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 152, Gregow, (1996), s.
510.
136
Diesen, (2015), s. 138, 146-147, Gregow, (1996), s. 510. Se även skiljaktig mening i NJA 2010 s. 671.
137
Diesen, (2015), s. 146-147.
138
Diesen, (2015), s. 180, 242, Diesen, (1996/97), s. 526.
139
Diesen, (2015), s. 242, Diesen, (1996/97), s. 526.
38 och söka eliminera dessa.140 Det ter sig naturligt att den tilltalade med dennes försvarare ofta
är de som introducerar rimligt tvivel genom att gentemot åklagartemat presentera alternativa
händelseförlopp. Bevisbördans placering medför dock att den tilltalade inte har någon skyldighet att bevisa sin oskuld, vilket får till följd att också rätten ska introducera alternativa förklaringar när det finns anledning därtill.141 Även åklagaren har genom sin objektivitetsplikt,
framförallt under förundersökningen, betydelse för uppställandet av alternativa hypoteser.142
Förekomsten av rimligt tvivel och hur det bedöms kan illustreras genom exempel från rättspraxis. I NJA 1990 s. 555 konstaterade HD att den utredning som förebringats inte med tillräcklig styrka kunde utesluta andra rimliga händelseförlopp än det som åklagaren påstod. Av
HD:s domskäl framgår att det rimliga tvivlet möjligen hade kunnat undanröjas om vissa utredningsbrister hade undvikits. Bristerna bestod bl.a. av att en polisman inte ställt vissa följdfrågor samt att denne inte heller kontrollerat huruvida ett fordon nyligen körts genom att
känna värmen på motorhuven. Det kan eventuellt påstås att det brast redan genom att utredningskravet inte var uppnått, men HD är i vilket fall tydlig med att det fanns alternativa hypoteser som konstituerade ett rimligt tvivel och att domen därmed inte kunde bli fällande. Ett
liknande exempel utgör NJA 1982 s. 114 där en man stod åtalad dels för rattfylleri, dels för
vårdslöshet i trafik. I domskälen angav HD att den tilltalades förklaringar till varför han framfört fordonet vingligt inte var särskilt övertygande, men att de i vart fall inte var så osannolika
att de kunde lämnas utan avseende. HD ansåg inte bevisningen vara tillräcklig för att utesluta
att den tilltalade framfört sitt fordon vårdslöst av annan anledning än alkoholpåverkan. HD
fastställde därför HovR:s fällande dom avseende vårdslöshet i trafik, men ändrade och ogillade åtalet för rattfylleri. Här kan även NJA 1982 s. 164 och NJA 1991 s. 612 vara belysande,
vilka båda redogjordes för under rubriken ”Förklaringsbörda”. Domstolen konstaterade med
hänsyn till utredningen att man inte kunde utesluta att det gått till på annat sätt än så som
åklagaren påstått. Fallen illustrerar således dels att domstolen använder sig av en metod som
går ut på att söka eliminera rimligt tvivel, dels det faktum att det rimliga tvivlet, d.v.s. de alternativa händelseförloppen, måste vara kopplade till fakta i målet.143
Enligt Heuman kan man uttrycka beviskravet dels på ett positivt och dels på ett negativt sätt.
När man uttrycker beviskravet positivt talar man om hur hög sannolikheten måste vara för att
den tilltalade begått den åtalade gärningen, vanligt är t.ex. att domstolen uttrycker att åtalet är
140
Brun m.fl., (2000), s. 77, Diesen, (2015), s. 147, Diesen, (1996/97), s. 527.
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 152, Diesen, (2015), s. 122, 125, 133-134. Se t.ex. NJA 1982 s. 164 samt NJA
1991 s. 612.
142
Se p. 2.2.3 ovan.
143
Se p. 3.3.4.1 och 3.3.4.3 ovan.
141
39 styrkt. Om man istället uttrycker beviskravet negativt fokuserar man på de omständigheter
som talar mot åklagartemat och alltså på vilken grad av osäkerhet man är villig att tolerera.
Det beviskrav som beskrivits ovan, ”ställt bortom rimligt tvivel”, uttrycker beviskravet negativt.144 Heuman framhäver vikten av att domstolen vid sin bedömning av bevismaterialet använder sig både av det positiva och negativet synsättet beträffande beviskravet. På så sätt garanteras att både styrkan av åklagarbevisningen prövas, och att man söker fastställa om rimligt
tvivel föreligger eller ej. Följden blir då en säkrare bedömning.145
3.3.5.2 Eventuella sänkningar av beviskravet
Även om ”ställt bortom rimligt tvivel” är det enda uppställda kravet för att fälla någon till
ansvar kan man ställa sig frågan om det är möjligt att ställa ett så högt krav i alla typer av situationer och för alla typer av rekvisit. Det har bl.a. diskuterats om beviskravet ska anses lägre
ställt vid mindre grova brott. Ett av argumenten för att differentiera beviskravet i sådana situationer är att det anses vara av större betydelse att den fällande domen är materiellt riktig vid
grova brott.146 Mot bakgrund av att det sett i den enskildes perspektiv säkerligen är påfrestande oavsett om denne döms för ett lindrigt eller grovt brott är argumentet inte helt hållbart.
Vad som däremot kan skilja ett lindrigt brott från ett grovt brott är att utredningen av det
grova brottet oftast är mer omfattande. De slutsatser som dras kan därmed konstateras vara av
större säkerhet än där utredningen är mindre omfattande. Mot bakgrund av det sagda kan frågan om brottets grovhet ska anses påverka beviskravet eller inte därmed inte besvaras med
någon säkerhet.147 En annan aspekt som ansetts kunna påverka beviskravet är den tilltalades
inställning. Om den som misstänks för ett lindrigt brott erkänner detta finns en risk för att
erkännandet inte kontrolleras utan presumeras vara riktigt. Dessutom leder ett tidigt erkännande inte sällan till att utredningen blir smalare än normalt, och effekten kan då bli densamma som en sänkning av beviskravet.148 Enligt Diesen är det av vikt att erkännandets presumtionsverkan begränsas till fall där det inte går att pröva erkännandets riktighet, och om en
sådan begränsning görs så kan man inte heller tala om att den tilltalades inställning har någon
generell beviskravssänkande effekt. Presumtionen är en faktor som tillsammans med övrig
144
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 151-152. Se även Diesen, (2015), s. 147.
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 153. Se t.ex. NJA 2010 s. 671 där HD inte anser att åklagarbevisningen lever upp
till beviskravet, och finner därför ingen anledning att gå in på den bevisning som den tilltalade åberopat.
146
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 154, jmfr. med Heuman, (1988), s. 251 vari det framgår en antydan om att det
även förelegat diskussion om ett sänkt beviskrav för grova brott i strävandena mot en effektiv straffrättskipning.
147
Diesen, (2015), s. 151-152, Lindell, (1987), s. 361, Fitger m.fl., RB 35:1. Jmfr. NJA 1990 s. 555 där HD:s
användning av beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” i ett mål om rattfylleri talar för att det gäller även vid
mindre grova brott.
148
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 156-157, se även Fitger m.fl., RB 35:1.
145
40 bevisning lever upp till beviskravet, men själva beviskravet är konstant.149 Vidare har det
många gånger ansetts att beviskravet för subjektiva rekvisit är lägre än vad som generellt gäller i brottmål. När domstolen prövar ett uppsåt består uppgiften i att med viss säkerhet fastställa den misstänktes mentala tillstånd vid tidpunkten för gärningen. Svårigheten i att pröva
det subjektiva rekvisitet, som bl.a. beror på att de erfarenhetssatser som domaren har att pröva
bevisen mot hänförs till mer svårdefinierade kategorier som etik och samhällsteori, kan anses
göra det orimligt att uppställa samma beviskrav som för de objektiva rekvisiten.150 I NJA
2012 s. 45 uttalade dock HD specifikt att beviskravet ”ställt utom rimligt tvivel” även ska
gälla för uppsåtsprövningen, vilket därmed också måste anses utgöra gällande rätt.151 Det subjektiva rekvisitet utgör dock inte uteslutande uppsåt, utan kan även bestå av culpa, d.v.s. oaktsamhet. HD:s uttalande måste med hänsyn till ordvalen anses begränsat till att gälla just uppsåt och inte oaktsamhet. Det finns alltså fog för att tänka sig ett lägre ställt beviskrav för
culpa.152 En annan faktor av intresse är frånvaron av ansvarsfrihetsgrunder. Det är åklagaren
som har att bevisa att några sådana inte föreligger. Det som skiljer denna börda från den normala bevisbördan är att den är negativ, åklagaren måste bevisa att visst förhållande inte förelegat. De bevissvårigheter som följer därav kan anses motivera ett sänkt beviskrav.153 I NJA
1990 s. 210 uttalade HD bl.a. att i fall där en nödvärnsinvändning p.g.a. omständigheterna blir
omöjlig att vederlägga, t.ex. om gärningen skett på en enslig plats, bör det räcka med att åklagaren förebringar så mycket bevisning att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad.154
HD:s uttalanden synes innebära att en dylik beviskravssänkning endast är motiverad i sådana
fall där bevissvårigheter rent faktiskt existerar. Om åklagaren har goda möjligheter att åberopa bevisning avseende det eventuella nödvärnet bör beviskravet vara detsamma som för
övriga rekvisit.155 Av rättsfallet framgår även att beviskravssänkningen ska gälla när den tilltalade invänder att denne svårligen kunnat besinna sig, d.v.s. vid nödvärnsexcess, och av senare rättspraxis synes beviskravssänkningen tillämpas även vid invändning om nöd och ansvarsfrihet p.g.a. meddelarfrihet.156 I NJA 2009 s. 234 utvecklar HD resonemanget i förhållande till rätten till nödvärn och förklarar att det som tidigare slagits fast om att det räcker för
åklagaren att förebringa bevisning som gör att invändningen framstår som obefogad inte end 149
Diesen, (2015), s. 153-154.
Diesen, (2015), s. 158-159, Heuman, (1988), s. 253.
151
Se HD:s domskäl under rubriken ”Bevisning i uppsåtsfrågan”.
152
Diesen, (2015), s. 166.
153
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 155, Diesen, (2015), s. 167-168, Fitger m.fl., RB 35:1, se även Heuman, (1988),
s. 263, 265-267 som dock måste läsas med beaktande av att rättsläget förändrats sen denna text skrevs.
154
Detsamma uttalas i NJA 2005 s. 237, se även prop. 1993/94:130 s. 30.
155
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 155.
156
NJA 1998 s. 512, NJA 2000 s. 355.
150
41 ast gäller i förhållande till frågan om rätten till nödvärn, utan också i förhållanden till de uppgifter som den tilltalade lämnar om beskaffenheten av det angrepp som denne påstår sig ha
blivit utsatt för.157 Bortsätt från att beviskravet för vissa ansvarsfrihetsgrunder ska betraktas
som lägre än ”ställt bortom rimligt tvivel” blir slutsatsen av det ovan anförda att beviskravet i
brottmål generellt kan betraktas som konstant.
3.4 Analys
Övergången från legal bevisteori till fri bevisprövning samspelar med ett rättegångsförfarande
som gått från inkvisitoriskt till ackusatoriskt. Den fria bevisprövningen faller därmed väl med
övriga aspekter och principer som präglar straffprocessen, t.ex. bevisbördans placering, principen om parternas jämställdhet och åklagarens objektivitetsplikt. Den ackusatoriska strukturen, som bl.a. innebär att det är parterna som förfogar över processen, medför också ett behov för domstolen att kunna vara fri i sin bedömning av processmaterialet för att på så sätt
kunna göra lagstiftarens röst hörd. I början av kap. 2 nämndes att materiell rätt behöver formell rätt för att få genomslag. Införandet av den fria bevisprövningen är ett exempel på en
processrättslig princip som skapar utrymme för att den formella rätten ska kunna få just den
effekten inom ramen för den rättsskipning som vi med hänsyn till andra aspekter, t.ex. mänskliga rättigheter och behovet av rättssäkerhetsgarantier, har att utgå från.
Den fria bevisföringen har en effektiviserande funktion genom att den förenklar för parterna
att så långt som möjligt föra sin argumentation utan att behöva begränsa sig till visst bevismaterial. Ur ett vidare perspektiv bidrar den fria bevisföringen därmed till att öka domstolens
möjligheter att meddela materiellt korrekta domar. Genom att i princip all typ av bevisning
godtas ökar domstolens möjlighet att grunda beslut på ett fullgott underlag, vilket i sin tur
ökar säkerheten i de slutsatser som dras. Den fria bevisföringen måste därför anses gynna det
fokus på sanningssökande som idag präglar straffprocessen. Samma effektiviserande funktion
kan även tänkas motivera förekomsten av RB 35:4. Mot bakgrund av den fria bevisprövningen och dess strävan efter sanningen så vore det orimligt att inte tillåta domstolen att tillmäta
parters beteende betydelse. Den fria bevisvärderingens främsta egenskap är enligt mig att den
skapar goda förutsättningar för domstolen att i sin bedömning ta hänsyn till sådant som är
unikt för det enskilda fallet. En rättsordning där det råder legal bevisteori kan säkerligen beskrivas som mer förutsägbar än rättsordningar där den fria bevisvärderingen gäller, men det blir
också svårare för domstolen att genom en accepterad argumentation komma fram till den för
det enskilda fallet korrekta slutsatsen.
157
Se även Fitger m.fl., RB 35:1.
42 En intressant aspekt som redogörelsen har visat är att det i princip konstanta beviskravet i
brottmål leder till en för bevisvärderingen given metod, nämligen att ställa upp och eliminera
rimligt tvivel. Även om beviskravet kan beskrivas som bindande, anser jag inte att redogörelsen ger fog för slutsatsen om att den anförda metoden också är bindande. Däremot kan den
beskrivas som den mest passande. Den metod som beviskravet föranleder är generell, och det
finns säkerligen många olika sätt att pröva rimligt tvivel på varför någon specifik metod inte
kan anses framgå av beviskravet. Förekomsten av en väl anpassad och fungerande metod varken begränsar eller förhindrar den fria bevisvärderingen. Det handlar snarare om ett konstaterande, sen är det upp till varje enskild domare att göra sitt val – och det är just det som den
fria bevisvärderingen handlar om. När en tilltalad väljer att vara tyst innebär det en svårighet
för domstolen, förfarandet kan likställas med att värdera en tom utsaga. En tilltalad som talar
förser däremot domstolen med något konkret att värdera. Min uppfattning är att utredningen
således blir fylligare om den tilltalade väljer att tala än om den väljer att vara tyst. Det faktum
att domstolen i vissa fall får tillmäta tystnaden ett bevisvärde innebär dock att även tystnaden
kan få funktionen av något konkret för domstolen att värdera. Tystnaden kan i sådana fall
uppfattas som en del av utredningen och får därmed en naturlig plats i den metod som domstolen tillämpar. Det sagda måste dock förstås mot bakgrund av de normer som reglerar när
och hur tystnaden får tillmätas en bevisverkan, vilket det här kapitlet inte givit något konkret
svar på.
Av redogörelsen har framgått att den fria bevisprövningen på många sätt begränsas. Bevisföringen begränsas i vissa fall direkt av nationella lagbestämmelser men även av uttalanden av
ED. Dessa begränsningar kan beskrivas som bevisvärderingsinstruktioner till domstolen. Bevisföringsbegränsningarna blir på så sätt direkta bevisvärderingsbegränsningar, bevisvärderingen är därmed inte heller helt fri. Vidare har redogörelsen visat att det utvecklats en princip
om att istället för att förbjuda visst bevis, t.ex. för att det tillkommit på ett inte önskvärt sätt,
så ska det värderas med försiktighet. Den fria bevisvärderingen begränsas då i syfte att kunna
upprätthålla den fria bevisföringen. Dessutom begränsas den fria bevisvärderingen genom
uttalanden i rättspraxis och förarbeten. Slutsatsen som kan dras av det anförda är således att
principen om fri bevisprövning inte utesluter att det finns både lagregler, rättsprinciper och
rättspraxis som verkar begränsande för hur bevisvärderingen går till, samt att bevisvärdering
av en tilltalads tystnad är en sådan situation där det finns bindande normer för domstolen att
förhålla sig till.
43 Redogörelsen av RB 35:4 har visat att domstolen har en rättslig grund för att bevisvärdera en
tilltalads tystnad och passivitet. Det får däremot anses föreligga ett krav på att det sker med
stor försiktighet. En intressant iakttagelse är att försiktighetskravet vid bevisvärdering av tystnad framgår både av uttalanden från ED samt av svenska förarbeten, vilka alltså skrevs långt
före EKMR fanns att ta hänsyn till. Att försiktighet fordras enligt två så oberoende men lika
betydelsefulla källor får anses ge särskild tyngd åt uttalandet. ED:s uttalanden ger, till skillnad
mot svenska förarbeten, mer specifika riktlinjer för hur bevisvärderingen får gå till. Enligt
lagkommentaren till RB 35:4 synes underlåtenhet kunna bestå av andra beteenden än endast
tystnad. Det är enligt mig oklart om lagkommentaren ska tolkas som att RB 35:4 ska utgöra
den rättsliga grunden också för att tillmäta exempelvis lögn ett bevisvärde, eller om den ska
tolkas som att RB 35:4 p.g.a. sin ordalydelse inte utgör ett hinder för att andra typer av beteenden ges bevisverkan. Samtidigt anser jag att det för uppsatsämnet inte är en avgörande
fråga. RB 35:4 är, som jag uppfattar det, en bestämmelse som primärt kan hänföras till bevisföringen. D.v.s. den utgör en rättslig grund för domstolen att bevisvärdera tystnad, hur detta
ska gå till är en helt annan fråga. Kanske är det just därför som förarbetsuttalandena till RB
35:4 inte uppfattas som särskilt begränsande för bevisvärderingen. Min tolkning stöds bl.a. av
Heumans ovan anförda syn på förarbetsuttalandena, d.v.s. att det inte är troligt att dessa var
menade som en instruktion om att bevisvärdering av tystnad ska ske restriktivt.158 Sammantaget anser jag således att ED:s uttalanden kan beskrivas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen, medan förarbetsuttalandena är mer av en uppmaning till domstolen att under
bevisvärderingen ha ett särskilt förhållningssätt till eventuell tystnad. Det är ED:s konkretion
som enligt mig gör det till en tydligare begränsning av den fria bevisvärderingen.
Hur domstolen väljer att bevisvärdera tystnaden är, till skillnad mot rätten att göra det, en
bevisvärderingsfråga. Redogörelsen för rättspraxis har visat att domstolar anser sig behöriga
att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda i situationer där en förklaring av den tilltalade
rimligen kan krävas. Rättspraxis får därmed anses ge stöd för förklaringsbördans faktiska existens. Kravet på bevisning som lever upp till beviskravet synes däremot innebära att en förklaringsbörda aldrig innebär att en del av bevisbördan flyttas över på den tilltalade. Rättspraxis talar enligt min uppfattning för att åklagarbevisningen på egen hand måste leva upp till
beviskravet. Förklaringsbördan blir därmed även att betrakta som en utväg för den tilltalade,
d.v.s. en sista chans att förse domstolen med ett rimligt tvivel. På så sätt kan man, i enlighet
med både Diesen och Nordh, också uppfatta förklaringsbördans effekt som att den främst på 158
Se p. 3.2.3 ovan.
44 verkar kvantiteten av alternativa hypoteser till åklagartemat som domstolen har framför sig.
En skillnad mellan Diesen och Nordh är dock, enligt min uppfattning, att den förra inte anser
att den tilltalades agerande påverkar domstolens skyldighet att ex officio pröva alternativa
händelseförlopp. Medan Nordh däremot synes vara av åsikten att domstolens skyldighet att
söka alternativa händelseförlopp upphör i en situation där åklagartemat anses ställt bortom
rimligt tvivel och den tilltalade inte kommer med en rimlig alternativ förklaring. Med Nordhs
uppfattning som utgångspunkt är således risken för att den tilltalade lider rättssäkerhetsförluster större. Förklaringsbördan kan däremot i vilket fall, enligt min mening, främst kopplas till
den tilltalades möjlighet att berika utbudet av alternativa händelseförlopp.
En annan intressant aspekt är att den doktrin som redogjorts för avseende förklaringsbördan
synes göra det möjligt att likställa tystnad och lögn, d.v.s. att det finns fog för att låta dessa
företeelser ha samma effekt på åklagarbevisningen. Jag anser att det är en uppfattning som
stöds av rättspraxis. I flera av de fall som redogjorts för har domstolen konstaterat att den tilltalade inte lyckats lämna en förklaring som är godtagbar eller förtjänar tilltro, men däremot
som huvudregel inte låtit detta förstärka åklagarbevisningen. Även om det i detta avsnitt inte
redogjorts för några fall där direkt tystnad har värderats talar rättspraxis, i likhet med doktrinen, för att lögn inte ska bedömas hårdare än tystnad. Vidare innebär det faktum att ”underlåtenhet” enligt RB 35:4 kan bestå av annat än tystnad och passivitet att bestämmelsen inte ställer upp hinder för en sådan tolkning. Av redogörelsen har även framgått att framförallt lögn
kan påverka trovärdigheten hos den tilltalade. Detta får främst betydelse vid bedömningen av
andra utsagor av den tilltalade. Det finns en risk för att lögnen i ett avseende anses tala för att
den tilltalade ljuger i andra avseenden också. Bedömningen riskerar då att bli förvrängd till
nackdel för den tilltalade, vilket givetvis kan få förödande konsekvenser vid den slutliga
sammanslagna bedömningen av bevisningen i målet.
Likt Diesen anser jag dock att begreppet ”förklaringsbörda” är missvisande. Begreppet ger
nämligen intrycket av att en del av bevisbördan förflyttas från åklagaren till den tilltalade,
vilket givetvis aldrig får vara fallet. Det kan dock, med hänsyn till principen om fri bevisprövning, hävdas att det inte kan anses direkt fel att tillmäta en bristande förklaring ett bevisvärde. Om domstolen ska ta ställning till allt som förekommit i målet vore det ologiskt om
den tilltalades bristande förklaring inte skulle vara en del av det som ska bedömas. Domstolen
måste dock fråga sig exakt vad den tilltalades bristande förklaring säger om åklagartemat. Om
det saknas samband mellan bristande förklaring och åklagartema, kan förklaringen inte heller
kunna ges någon bevisverkan. Det sagda stöds bl.a. av redogörelsen för bevisvärderingens
45 kunskapsteoretiska bas. Samtidigt anser jag att detta också illustrerar risken för att domstolar
drar långtgående slutsatser av dessa bristande förklaringar. Det sätt som begreppet är utformat
på utgör enligt min mening en risk för att tystnaden tillåts verka utfyllande för åklagarens
bevisbörda, vilket med andra ord utgör bevislättnad till förmån för åklagaren.
Sammanfattningsvis kan kap. 3 sägas ha lett oss fram till två slutsatser som är av betydelse för
den fortsatta redogörelsen. För det första har redogörelsen visat att det finns laglig grund för
domstolen att bevisvärdera både tystnad, passivitet och bristande förklaringar. För det andra
är bevisvärderingen huvudsakligen fri, men friheten begränsas av diverse rättsliga aspekter
som domstolen har att efterleva, bl.a. EKMR och den däri omfattade rätten till tystnad.
46 4. Rätten till tystnad
4.1 Rätten till tystnad enligt Europakonventionen
4.1.1 Rätten till en rättvis rättegång
Rätten till en rättvis rättegång manifesteras i EKMR art. 6. Artikeln är omfattande och dess
breda tillämpningsområde visar sig inte minst i att den inte sällan åberopas av enskilda och
dessutom har behandlats av ED i ett betydande antal fall. Artikeln består av tre huvudpunkter.
Den första punkten, 6.1, är huvudpunkten för rätten till en rättvis rättegång och denna gäller
både tvistemål och brottmål. Den tillförsäkrar den som berörs en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Den
andra punkten, 6.2, ger uttryck för den s.k. oskyldighetspresumtionen enligt vilken den som
blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig fram till dess att dennes skuld lagligen
fastställts. Till sist tillförsäkrar den tredje punkten, 6.3, den som blivit anklagad för brott särskilda minimirättigheter som därefter räknas upp i artikeln.
EKMR art. 6 är till för att tillförsäkra den som är misstänkt eller tilltalad särskilda rättigheter.
En förutsättning för att rättigheterna ska aktualiseras är att personen ifråga är ”anklagad för
brott”.159 Begreppet är autonomt vilket innebär att det ska tolkas självständigt, allmängiltigt
och oberoende av vad begreppet anses innebära enligt nationell lag. För att avgöra om någon
är att betrakta som ”anklagad för brott” tillämpas ett antal kriterier som ED slog fast i fallet
Engel m.fl. mot Nederländerna, de s.k. ”Engelkriterierna”. Det första kriteriet som ska beaktas är den nationella klassificeringen av handlandet. Det faktum att en stat inte valt att klassificera en handling som brottslig innebär inte per automatik att art. 6 inte blir tillämplig, men
utgör en av de omständigheter som ska tillmätas betydelse. Det andra kriteriet är handlingens
art, och om dess natur är sådan att art. 6 ska anses tillämplig eller inte. Om handlingen t.ex. är
av disciplinär art, d.v.s. riktad till viss grupp i syfte att främja önskat beteende, kan handlingen falla utanför art. 6. Till sist ska även påföljdens natur och stränghet fästas avseende vid.
Frihetsberövande påföljder talar t.ex. för att art. 6 ska bli tillämplig. Dessa kriterier är dock
inte uttömmande, även andra omständigheter kan ha betydelse för om en ”anklagelse för
brott” ska anses föreligga eller ej. Det har ansetts vara av stor vikt att man tar hänsyn till
samtliga omständigheter i det enskilda fallet.160 Sett i ett tidsperspektiv har ED vid flertalet
159
Art. 6.1 gäller även tvister om ”civila rättigheter och skyldigheter”, men dessa fall lämnas utanför redogörelsen.
160
Nowak, (2003), s. 142, Danelius, (2015), s. 175-176, Van Dijk m.fl., (2006), s. 539, 543, 544, 548, Engel
m.fl. mot Nederländerna, § 82, Weber mot Schweiz, §§ 29-35, Ravnsborg mot Sverige, §§ 28-36, T. mot Österike, § 61.
47 tillfällen konstaterat att art. 6 kan bli tillämplig även under förundersökningen. En ”anklagelse för brott” anses föreligga då den tilltalade på något sätt underrättats om eller fått kännedom om misstanken mot denne. I flertalet fall, som främst behandlat frågan om förhandling i
respektive mål hållits inom skälig tid, har ED utvecklat detta och uttalat att en ”anklagelse för
brott” anses föreligga redan när den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av
myndigheters agerande.161 I Brennan mot Storbritannien konstaterade ED bl.a. att EKMR art.
6.1 gäller fullt ut under förundersökningen i den mån vad som sker under denna period kan få
betydelse för en kommande rättegång.162 Underrättelsen kan alltså manifesteras på olika sätt,
t.ex. genom att personen ifråga anhålls, häktas eller att förundersökning inleds. Även andra
åtgärder kan vara sådana att de genom att markera förekomsten av misstanke också kan anses
väsentligen påverka den misstänkte, endast vetskapen om att polisen påbörjat en utredning
innebär dock inte per automatik att en anklagelse för brott föreligger.163 I fallet Deweer mot
Belgien ansågs en näringsidkares prissättningar stå i strid med gällande regler. En åklagare
beslutade därmed om stängning av butiken till dess att ett visst belopp betalats eller en dom
meddelats. För att undvika stängningen var näringsidkaren tvungen att betala beloppet. ED
ansåg att ”anklagelse för brott” förelegat då näringsidkaren blev informerad om beslutet om
stängning vilket också uppmärksammade näringsidkaren på de ”grova straff” som väntade
om näringsidkaren inte levde upp till kraven.164 I fallet Mikolajová mot Slovakien anmälde en
man sin fru för misshandel men tog sedan tillbaka anmälan och målet lades ner. Kvinnan blev
varse anklagelsen mot henne ungefär ett och ett halvt år senare, när ett försäkringsbolag krävde henne på ersättning för mannens läkarvård. ED ansåg inte, p.g.a. att kvinnan aldrig underrättades om anklagelsen, att kvinnan blivit väsentligen påverkad på sådant sätt att hon var att
anse som ”anklagad för brott”.165 Vad ankommer svenska domstolars bedömningar av begreppet ”anklagad för brott” utgör NJA 2001 s. 344 ett gott exempel. En person hade till TR
ansökt om att denne skulle förordnas en offentlig försvarare, som motivering angavs att eftersom personen i fråga blivit kallad till polisförhör angående en misshandel som denne eventuellt hade begått borde denne förhöras som misstänkt med de rättigheter som följer av RB
23:18 alternativt ändå betraktas som misstänkt med stöd av RB 21:3 och 3 (a) och därmed ha
rätt till en offentlig försvarare. Personen i fråga hade dock inte formellt blivit delgiven någon
161
Danelius, (2015), s. 180, Nowak, (2003), s. 335, Van Dijk m.fl., (2006), s. 540-541, Deweer mot Belgien, §§
42, 46-47, Eckle mot Tyskland, § 73, Mikolajová mot Slovakien § 40, Brennan mot Storbritannien, § 45, Berliński mot Polen, § 75, Quinn mot Irland, § 41-42, Heaney och McGuinness mot Irland, § 41, Serves mot Frankrike, § 42, Foti m.fl. mot Italien, § 52. Se även NJA 2001 s. 344.
162
Danelius, (2015), s. 180, Brennan mot Storbritannien, § 45.
163
Van Dijk m.fl., (2006), s. 540-541, Neumeister mot Österrike, § 18, Foti m.fl. mot Italien, § 52.
164
Deweer mot Belgien, §§ 45-47. Jmfr. Mikolajová mot Slovakien, § 40.
165
Mikolajová mot Slovakien, §§ 40, 42-43. 48 misstanke om brott som följer av RB 23:18 när en person är att betrakta som ”skäligen misstänkt”. HD ansåg därför inte att personen hade rätt till en offentlig försvarare. HD ansåg inte
heller att beslutet var oförenligt med EKMR art. 6, vilken gäller när någon är ”anklagad för
brott”. HD konstaterade att avgörande för när en person ska anses vara ”anklagad för brott”
är när någon myndighet vidtagit en åtgärd som lett till att en persons situation väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot personen. HD ansåg dock inte att det faktum att
personen blivit kallad till ett polisförhör också innebar att personen blivit ”anklagad för
brott” i EKMR:s mening. Enligt HD verkar alltså ”anklagad för brott” i princip innebära att
personen i fråga är ”skäligen misstänkt”. Ett annat exempel utgör RÅ 1996 ref. 97, där
skattemyndighets beslut om revision hos bolag inte ansetts innebär att någon var ”anklagad
för brott”. RegR uttalade att det finns anledning att anta att skyddet enligt EKMR art. 6 inte
inträder innan ”den skattskyldige skäligen kan misstänkas för att ha förfarit i strid med någon
författning eller vederbörande myndighet vidtagit någon åtgärd som tyder på att sådan misstanke föreligger”. Enbart det faktum att en urvalsrevision inletts, och att den mot vilken den
inletts tyckte sig ana en misstanke om brott, var enligt RegR inte tillräckligt för att aktualisera
artikelns skydd. Värt att uppmärksamma är att RegR i citatet använder sig av begreppet ”skäligen kan misstänkas”. Även detta fall synes tala för att ”anklagad för brott” i princip innebär
att personen i fråga är ”skäligen misstänkt”.
En viktig aspekt av det faktum att någon är att betrakta som ”anklagad för brott” är att denne
enligt EKMR art. 6.3 (a) får en rätt att utan dröjsmål bli informerad om anklagelsen mot
denne. I och med att art. 6 kan aktualiseras redan under förundersökningen kan även underrättelseskyldigheten uppstå vid ett tidigt stadium. En liknande underrättelseskyldighet framgår
av EKMR art. 5.2, denna är dock till skillnad mot art. 6.3 (a) kopplad till en frihetsberövande
åtgärd och inte till misstankegrad. Dessutom måste underrättelsen enligt art. 6.3 (a) vara mer
preciserad än den enligt art 5.2. Utöver vilken eller vilka gärningar som läggs den tilltalade
till last så ska denne enligt art. 6.3 (a) även informeras om den rättsliga kvalificeringen av
dessa.166 Underrättelseskyldigheten enligt art. 6.3 (a) blir därmed, i fall som har en koppling
till brottslighet, mer långtgående än enligt art. 5.2. Syftet med underrättelsen synes vara att
den som är ”anklagad för brott” ska få goda förutsättningar att förbereda sitt försvar, därför
krävs att underrättelsen är utförlig och sker i tid.167 ED har även markerat detta i flertalet fall
där underrättelse skett avseende ett annat brott än vad den misstänkte sen kommit att dömas
166
Danelius, (2015), s. 339, Van Dijk m.fl., (2006), s. 632, Pélissier och Sassi mot Frankrike, §§ 51, 57-61, Mihelj mot Slovenien, § 35.
167
Danelius, (2015), s. 339-340, T. mot Österrike, §§ 71-72.
49 för. Underrättelseskyldigheten avser således även eventuella ändringar i ansvarspåståendet
eller av klassificeringen av brottet, annars anses inte den misstänkte ha givits tillfälle att förbereda sitt försvar mot anklagelsen.168 Enligt Nowak innebär det faktum att den misstänkte
ska kunna tillvarata sin rätt att en sådan upplysningsplikt också omfattar en upplysning om
vilka rättigheter som följer av misstanken. En följd av oskyldighetspresumtionens inträde är
att man underrättas om sin rätt till tystnad.169 Detta kan även anses framgå av att ED i många
fall där en tilltalad hävdat sin rätt till tystnad beaktat den varning som givits om att domstolen
eventuellt kan komma att dra slutsatser av tystnaden som av betydelse för om rättegången ska
betraktas som rättvis eller inte.170 Att underrättelseskyldigheten innefattar en underrättelse om
rättigheter synes framgå mer tydligt genom RB 23:18 och 12 § FuK, vilken kan sägas utgöra
den svenska motsvarigheten till EKMR art. 6.3 (a). Dessa bestämmelser kommer att behandlas längre fram i arbetet.
Begreppet ”rättvis rättegång” är omfattande och vid tolkning av dess innebörd blir allmänna
partsrelaterade principer av betydelse. En sådan är principen om parternas jämställdhet, eller
”the equality of arms” som det översätts till på engelska, vilken det redogjordes för i kap. 2.
För att en rättegång ska anses vara rättvis förutsätts att den tilltalade inte har sämre möjligheter än åklagaren att föra sin talan. Principen om ett kontradiktoriskt förfarande ligger mycket
nära principen om parternas jämställdhet. Principen om ett kontradiktoriskt förfarandes samband till art. 6 innebär att en rättvis rättegång kräver att båda parterna ska få om möjligt
samma och fullständig tillgång till materialet i målet och få samma möjligheter att bemöta
detta. Det sagda omfattas av det faktum att straffprocessen i svensk rätt är huvudsakligen ackusatorisk. Vidare har ED konstaterat att en eventuell kränkning av art. 6.1 måste bedömas mot
bakgrund av processen som helhet. D.v.s. om processen är att betrakta som rättvis i ett helhetsperspektiv och inte enbart inriktat på visst rekvisit. Bl.a. innebär det att bedömningen kan
göras först efter en rättegångs slut. Helhetsperspektivet gör att omständigheterna i det enskilda fallet blir av avgörande betydelse för utgången i målet.171
De tre punkterna i art. 6 är nära besläktade med varandra, särskilt art. 6.1 och art. 6.2, och det
är inte sällan som det är svårt att avgöra vilken punkt en eventuell kränkning egentligen avser.
168
Danelius, (2015), s. 340, Van Dijk m.fl., (2006), s. 633, Mattoccia mot Italien, §§ 60-61, Pélissier och Sassi
mot Frankrike, §§ 52, 56, Penev mot Bulgarien, §§ 43-44. Jmfr. Dallos mot Ungern, § 47-48, 53, se även JO
1981:82 s. 65.
169
Nowak, (2003), s. 335-336.
170
John Murray mot Storbritannien, § 56, Condron mot Storbritannien, §§ 58-59, Heaney och McGuiness mot
Irland, §§ 53-55, Adetoro mot Storbritannien, § 50.
171
Danelius, (2015), s. 259-260, Bring & Diesen, (2009), s. 113-114, Dikme mot Turkiet, § 109, John Murray
mot Storbritannien, § 63.
50 ED har i fall där den enskilde åberopat exempelvis art. 6.1 i kombination med art. 6.2 först
gjort en bedömning av omständigheterna i förhållande till art. 6.1. och därefter konstaterat att
det inte behövs göras en enskild bedömning av samma omständigheter gentemot övriga punkter i art. 6.172 Resonemanget talar, likt det ovan nämnda om att bedömningen om rättegången
varit rättvis ska göras först efter rättegången, för att man trots förekomsten av tre specifika
punkter ser på art. 6 som en helhet.
Rätten till tystnad och rätten att inte belasta sig själv har av ED konstaterats omfattas av begreppet ”rättvis rättegång”. Även om rätten till tystnad inte uttryckligen framgår av art. 6 bör
den, med hänvisning till placeringen av begreppet ”rättvis rättegång”, mer specifikt kunna
hänföras till art. 6.1.173 Eftersom rätten till tystnad kan ses som en direkt följd av oskyldighetspresumtionen, samt eftersom ED i vissa avgörande hänfört den till art. 6.2, kan det inte
anses vara fel att påstå att rätten till tystnad även framgår av art. 6.2.174 ED:s inkonsekventa
placering av rätten till tystnad kan säkerligen förstås mot bakgrund av vad som sades i föregående stycke om svårigheten i att dra direkta gränser mellan artikelns olika delar.
4.1.2 Oskyldighetspresumtionen
”Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld
lagligen fastställts”175
Oskyldighetspresumtionen konstituerar en utgångspunkt att förhålla sig till när en människa
står anklagad för att ha begått ett brott. Utgångspunktens innebörd är att den misstänkte ska
betraktas som oskyldig fram till dess att motsatsen har bevisats. Oskyldigheten ger givetvis
inte uttryck för något faktum, utan utgör endast en presumtion för hur man från början måste
förhålla sig till den misstänkte.176 Oskyldighetspresumtionens existens kräver dels att bevisbördan placeras på åklagaren. Därutöver innebär presumtionen att man vid tvivel ska tolka till
den misstänktes förmån. Presumtionen har därmed en nära koppling till principen om favor
defensionis.177 Det finns ingenting i art. 6.2 som talar om vad som krävs för att motbevisa
oskyldighetspresumtionen. Relevant för frågan är däremot det uppställda beviskravet, för
Sveriges del ”ställt bortom rimligt tvivel”, som etablerar en gräns för när presumtionen om
172
Danelius, (2015), s. 327, Nowak, (2003), s. 141. Se t.ex. Albert och Le Compte mot Belgien, § 30 st. 3, Funke
mot Frankrike, § 45, Averill mot Storbritannien, §§ 53-54.
173
Van Dijk m.fl., (2006), s. 592-593, 626, John Murray mot Storbritannien, § 45, Condron mot Storbritannien,
§§ 66, 68.
174
Nowak, (2003),s. 195, Danelius, (2015), s. 327. Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, §§ 45, 57-58, Telfner mot Österrike, §§ 17, 20, Krumpholz mot Österrike, § 30.
175
EKMR art. 6.2.
176
Nowak, (2003), s. 31-32.
177
Träskman, (1988), s. 470, 484, Van Dijk m.fl., (2006), s. 626, Petersson, (2001), s. 25.
51 oskuld inte längre kan upprätthållas. Även bevisföringen och bevisvärderingen samt hur dessa
går till blir relevant för frågorna om och när åklagaren lyckas motbevisa presumtionen på ett
legitimt sätt.178 Av detta kan man dra slutsatsen att även om art. 6.2 inte uttalar något om bevisfrågor blir sådana relevanta när man redogör för oskyldighetspresumtionens räckvidd i det
enskilda fallet.
Oskyldighetspresumtionen är inte bara en av de tre huvudpunkterna i EKMR art. 6 utan också
en grundläggande straffprocessuell princip vars existens och innebörd får betydelse för både
uppbyggnad och funktion av det straffprocessuella förfarandet i samtliga medlemsstater. Dess
efterlevnad är en förutsättning för att rättssystemet ska betraktas som legitimt. Därför blir dess
innebörd av vikt både vid lagstiftning och vid bedömning av enskilda fall. Presumtionen kan
bl.a. verka utfyllande vid luckor i lagen och vara vägledande i svårbedömda fall. Presumtionen kan därför sägas ha en vidare betydelse och verkar på ett högre plan än normer som inte
utgör grundläggande straffprocessuella principer.179
Tidigare redogjordes för ED:s uttalanden om att EKMR art. 6 kan åberopas från och med när
den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande, detsamma
gäller för oskyldighetspresumtionen.180 Tidpunkten för upphörande av möjligheten att åberopa oskyldighetspresumtionen kan illustreras av fallet Phillips mot Storbritannien. ED konstaterade att förverkande av tillgångar som enligt nationell lag skulle presumeras härröra från
narkotikahandel, när förverkandet skedde efter att han funnits skyldig till narkotikabrott, inte
innebar att han blivit anklagad för ett nytt brott och därmed inte kunde åberopa oskyldighetspresumtionen. Vidare konstaterades att i samband med att han dömts för narkotikabrottet hade
möjligheten att åberopa oskyldighetspresumtionen i relation till det brottet också upphört.181
Beslut som tas och åtgärder som sker efter det att dom har meddelats kan dock falla in under
art. 6.2 om beslutet i fråga är en konsekvens av förfarandet, exempelvis frågor om rättegångskostnader.182
Att ”betraktas som oskyldig” är ett abstrakt uttryckssätt som behöver konkretiseras på olika
sätt för att lättare kunna tillämpas i praktiken. Oskyldighetspresumtionen behöver alltså konkretiseras genom olika normer som ger uttryck för att den som är anklagad för brott inte på
förhand bedöms vara skyldig. Rätten till tystnad är ett exempel på en nödvändig konkretise 178
Nowak, (2003), s. 167.
Nowak, (2003), s. 32, 49-50, 411. Se t.ex. Telfner mot Österrike, § 15.
180
Nowak, (2003), s. 335, Träskman, (1988), s. 480 om att presumtionen bör gälla åklagare och andra myndigheter vid beslutsfattande även före rättegång, Mikolajová mot Slovakien, § 40.
181
Phillips mot Storbritannien, § 35.
182
Van Dijk m.fl., (2006), s. 629-630.
179
52 ring av oskyldighetspresumtionen som verkar för dess genomslagskraft i praktiken. Rätten till
tystnad kan på så sätt härledas ur oskyldighetspresumtionen.183 Rätten till tystnads nära samband med oskyldighetspresumtionen innebär också att de delvis kan motiveras av samma argument. Det skulle t.ex. anses förkastligt om domstolar tilläts meddela domar i strid med presumtionen, eftersom denna anses ge uttryck för en grundläggande straffprocessuell princip. I
och med att rätten till tystnad kan härledas ur presumtionen, bör det därmed även anses förkastligt om rätten till tystnad inte respekteras. 184 Rätten till tystnad (och skyddet mot
självinkriminering vilket mer om nedan) syftar till att ge ett skydd mot att myndigheter använder sig av otillbörligt tvång gentemot den misstänkte, på så sätt kan rättsövergrepp undvikas och genomslagskraften av EKMR art. 6 säkerställas.185 En viktig begränsning av rätten till
tystnad är att den inte är absolut. Det sagda illustreras framförallt av det faktum att ED har
ansett det tillåtet att under vissa förutsättningar dra för den tilltalade negativa slutsatser av
tystnaden.186 Vilka dessa förutsättningar är och vad de innebär kommer att redogöras för
längre fram i arbetet.
Ovan nämndes att oskyldighetspresumtionen föranleder att bevisbördan ligger på åklagaren,
vilket bl.a. innebär att den misstänkte inte behöver vara behjälplig i utredningen om dennes
eventuella brottslighet. Rätten till tystnad innebär därmed också att man inte ska behöva belasta sig själv. I nära anslutning till detta ligger även rätten att inte behöva vittna mot sig själv.
Rätte till tystnad omfattar därmed även ett skydd mot självinkriminering.187 Vad gäller skyddet mot självinkriminering innebär detta att rätten till tystnad enligt EKMR kan utvidgas och
gälla även andra än sådana som står ”anklagade för brott”. Även vittnen som genom uttalanden skulle kunna avslöja omständigheter om egen brottslighet och därmed sannolikt riskera
att åtalas för detta bör rimligtvis omfattas av rätten att vara tyst.188 ED har bl.a. uttalat att trots
att rätten till tystnad och skyddet mot självinkriminering inte är absoluta rättigheter, kan en
lagenlig bestraffning för att man vägrat uttala sig om viss sak och därmed åberopat sin rätt till
tystnad, innebära en kränkning av både art. 6.1 och 6.2.189 Även fall när myndigheter bestraffat den misstänkte för att ha vägrat inge dokumentation som skulle kunna användas som bevis
183
Nowak, (2003), s. 195, 411.
Träskman, (1993), s. 610.
185
John Murray mot Storbritannien, § 45, Allan mot Sotrbritannien, § 44, Saunders mot Storbritannien, § 68.
186
Nowak, (2003), s. 411-412, John Murray mot Storbritannien, § 47, O’Halloran och Francis mot Storbritannien, § 53, Adetoro mot Storbritannien, § 47, Condron mot Storbritannien, § 56, Beckles mot Storbritannien, §
57.
187
Danelius, (2015), s. 299, Nowak, (2003), s. 196, 411, Bring & Diesen, (2009), s. 119, 121, Saunders mot
Storbritannien, §§ 68-69, 75-76.
188
Nowak, (2003), s. 196, 416, 421, Serves mot Frankrike, §§ 46-47.
189
Heaney och McGuinness mot Irland, §§ 47, 55-59, Quinn mot Irland, §§ 47, 56, 60. Jmfr. O’Halloran och
Francis mot Storbritannien, §§ 61-63.
184
53 mot den misstänkte har av ED ansetts strida mot rätten att inte behöva belasta sig själv.190
Vidare har ED uttalat att rätten att inte behöva belasta sig själv kan innebära en inskränkning i
vittnesplikten, vilket alltså talar för att rätten till tystnad ges företräde. ED har dock specifikt
uttalat att rätten till tystnad inte berättigar en misstänkt att vägra avlägga ed. Eden innebär ett
löfte att tala sanning, och utgör i sig inget tvång mot den misstänkte att belasta sig själv.191
Vidare anses rätten att inte belasta sig själv bli kränkt för det fall den misstänkte vilseleds till
att avslöja omständigheter som är till men för denne. Det sistnämnda har ett nära samband
med situationer som kan motivera en inskränkning av den fria bevisföringen. Även om det
främst är upp till de nationella domstolarna att reglera bevisfrågor så kan de krav som EKMR
ställer upp för en rättvis rättegång verka vägledande för de nationella domstolarna även i sådana frågor.192 ED har dock konstaterat att rätten att inte belasta sig själv inte kan göras gällande när polis eller annan behörig person genom utövandet av lagliga tvångsmedel anskaffar
material från den misstänkte. Exempel på sådant material är dokument som erhålls genom
husrannsakan, blodprov och vävnadsprov för DNA-testning.193
4.1.3 Kriterier för att åsidosätta rätten till tystnad
Det faktum att rätten till tystnad inte är absolut innebär som sagt att den tilltalades tystnad
under vissa förutsättningar kan användas mot denne. Ovan har anförts att en bestraffning för
att man väljer att vara tyst inte anses förenligt med EKMR. För det fall den tilltalade inte
tvingas tala och inte heller riskerar att straffas för sin tystnad så kan tystnaden dock vägas in
vid bevisvärderingen.
ED har uttalat att en förutsättning för att tillmäta tystnaden ett bevisvärde är att tystnaden inte
är det enda och inte heller det huvudsakliga beviset som ligger till grund för en fällande
dom.194 ED har uttalat att rätten till tystnad inte förhindrar nationella domstolar från att beakta
en tilltalads tystnad vid bevisvärderingen i situationer där man kan förvänta sig en förklaring
från den tilltalade. Mot bakgrund av ED:s praxis synes detta innebära att det fordras att övrig
bevisning är av viss tyngd.195 I sin bedömning av om nationella domstolar genom att använda
sig av den tilltalades tystnad har kränkt EKMR art. 6 har ED lagt särskild vikt vid ett antal
aspekter. ED har uttalat att en bedömning måste göras mot bakgrund av samtliga omständig 190
Funke mot Frankrike, § 44, J.B. mot Schweiz, §§ 64-66, 71.
Danelius, (2015), s. 301, Serves mot Frankrike, § 47.
192
Allan mot Storbritannien, §§ 42, 52-53, jmfr. dock NJA 2011 s. 638.
193
Nowak, (2003), 196, Van Dijk m.fl., (2006), s. 592-593, Saunders mot Storbritannien, § 69.
194
John Murray mot Storbritannien, § 47, Condron mot Storbritannien, § 56.
195
Nordh, (2013), s. 54, John Murray mot Storbritannien, §§ 47, 51, 54, Condron mot Storbritannien, §§ 56, 63,
67, Averill mot Storbritannien, § 51, Adetoro mot Storbritannien, §§ 56-57, Krumpholz mot Österrike, § 40.
191
54 heter i det enskilda fallet, med särskilt fokus på i vilka situationer slutsatser dras, vilken vikt
slutsatser av tystnaden tillåtits ha och vilken grad av tvång som förekommit.196 Dessutom synes ED lägga stor vikt vid om det förelegat processuella säkerhetsgarantier för den tilltalade
eller inte. Som exempel kan nämnas om den misstänkte eller tilltalade haft tillgång till en försvarare, att för det fall en jury ska avgöra fallet att denne blivit korrekt informerad om vilka
slutsatser som kan dras av tystnaden, att det hållits en muntlig förhandling samt att den misstänkte blivit varnad om att tystnaden kan komma att användas som bevis mot denne. Endast
om det finns sådana säkerhetsgarantier kan rättegången som en helhet betraktas som rättvis.197
Härmed har de kriterier som ED slagit fast för att bevisvärdera en tilltalads tystnad presenterats högst generellt. Redogörelsen kring dessa kriterier kommer att fördjupas längre fram i
arbetet i samband med att de rättsfall som ger uttryck för dessa kriterier presenteras.
4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken
4.2.1 Regeringsformen
”En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid.”198
Sedan 1 januari 2011 är kravet på att rättegångar genomförs rättvist fastslaget i svensk grundlag. RF:s bestämmelse därom är kortfattad och det går inte av ordalydelsen att tyda innebörden av att en rättegång ska genomföras rättvist.
Redan innan bestämmelsen blev en del av RF förelåg genom inkorporeringen av EKMR ett
krav på att Sverige kunde leva upp till vad som enligt EKMR art. 6 anses utgöra en rättvis
rättegång. Införandet av den nya bestämmelsen i RF kom därför inte att ändra något i sak,
utan motiverades främst av att det ansågs rimligt att kravet på en rättvis rättegång också framgick på en inom svensk rättsordning högt ställd konstitutionell nivå.199 Av grundlagsutredningen framgår tydligt att den svenska rättsordningen redan ansågs leva upp till de krav som
EKMR art. 6 ställer. Enligt utredningen skulle den nya bestämmelsen korrespondera med
EKMR art. 6.1 och vad denna genom tidigare tolkning har ansetts innebära.200 Det sagda kritiserades dock av HD och HFD201 genom remissvar till regeringens förslag. Både HD och
HFD ansåg att det fanns en risk med att låta EKMR art. 6 och den praxis som utvecklas
196
John Murray mot Storbritannien, § 47 st. 4, Condron mot Storbritannien, § 56, Averill mot Storbritannien, §
44, Adetoro mot Storbritannien, § 49, Krumpholz mot Österrike, § 32.
197
John Murray mot Storbritannien, §§ 48, 51, 56, Adetoro mot Storbritannien, § 49, Condron mot Storbritannien, §§ 61-62, Krumpholz mot Österrike, § 41, Beckles mot Storbritannien, §§ 64-66.
198
RF 2:11 st. 2 första meningen.
199
SOU 2008:125 s. 425.
200
SOU 2008:125 s. 425-426.
201
Dåvarande Regeringsrätten.
55 därom vara vägledande för tolkningen och tillämpningen av den nya bestämmelsen. Bedömningen av RF 2:11 st. 2 första meningen skulle då indirekt utgöra en bedömning av EKMR
art. 6. En sådan bestämmelse skulle komplicera rättsläget utan att tillföra något i sak. Av kritiken att döma får därmed anses gälla att RF 2:11 st. 2 första meningen ska ha en självständig
betydelse i förhållande till konventionen. Dessutom ska sådan praxis till EKMR art. 6 som
utvecklats efter ikraftträdandet av den nya bestämmelsen i RF, och som inte kunnat förutses
av lagstiftaren, inte omfattas av bestämmelsen.202 Däremot är sådana grundläggande principer
som genom tolkning av EKMR art. 6 har ansetts omfattas i begreppet ”rättvis rättegång”,
t.ex. rätten till ett kontradiktoriskt och muntligt förfarande, sådana principer som skyddas
även av den nya bestämmelsen i RF.203 Bestämmelsen är dock, till skillnad mot EKMR, inte
begränsad till att gälla enbart ”civila rättigheter och skyldigheter” och när någon står ”anklagad för brott”. Även andra typer av mål, t.ex. beskattningsmål, omfattas och bestämmelsen
har därmed ett vidare tillämpningsområde än EKMR art. 6. Däremot ska omfattningen av
domstolsbegreppet i bestämmelsen vara mer begränsad än vad som kan anses framgå av ED:s
praxis, diverse nämnder ska t.ex. inte omfattas av bestämmelsen.204 RF 2:11 st. 2 första meningen korresponderar på så sätt med EKMR art. 6, men på ett för den svenska rättsordningen
anpassat sätt.
I och med att bestämmelsen tillkommit nyligen finns ingen omfattande rättspraxis att tillgå för
att dra slutsatser om dess innebörd och tolkningen därav. HD konstaterade dock nyligen i NJA
2015 s. 374 att en enskild som vinner ett överklagat utmätningsmål som avser fordran på skatt
eller dylikt har rätt till ersättning av staten för rättegångskostnader som varit befogade med
hänsyn till sakens beskaffenhet. HD ansåg att bestämmelsen om rätten till en rättvis rättegång
i RF, med sitt vida tillämpningsområde avseende olika typer av mål, var tillämplig i det aktuella fallet och att ED:s praxis därom därför skulle vara vägledande. Mot bakgrund av uttalanden från ED kom HD fram till att den enskilde genom RF 2:11 var berättigad ersättning för
rättegångskostnader. I ett annat fall, NJA 2015 s. 222, hade en person av TR och HovR dömts
för sexualbrott, och som grund för detta låg främst målsägandeutsagan. Målsäganden hade
däremot inte varit närvarande vid huvudförhandlingarna. HD ansåg att en domstol som grundar sitt avgörande enbart eller huvudsakligen på uppgifter som en person har lämnat vid förhör utom rätta, utan att den tilltalade har haft tillfälle att ställa frågor till denne och inte heller
kan anses ha avstått från sin rätt gör sig skyldig till en kränkning av rätten till en rättvis rätte 202
prop. 2009/10:80 s. 157, 160.
SOU 2008:125 s. 426, prop. 2009/10:80 s. 160.
204
SOU 2008:125 s. 427, prop. 2009/10:80 s. 162. 203
56 gång. Detta mot bakgrund av uttalanden från ED avseende den tilltalades rätt att enligt EKMR
art. 6.3 (d) ställa frågor till åberopade förhörspersoner. HD hänvisade både till EKMR art. 6
och RF 2:11 i detta avseende. Dessutom konstaterades att ett sådant förfarande är att betrakta
som ett rättegångsfel. HD kom dock fram till att personen i fråga kunde anses ha avstått från
sin rätt att ställa frågor och konstaterade att HovR därmed inte begått något sådant rättegångsfel. Även genom att studera rättsutvecklingen för RF 2 kap. som en helhet kan man dra vissa
slutsatser som kan vara relevanta även för tillämpningen av berörda bestämmelse. En sådan
iakttagelse är att innehållet i RF kap. 2 gått från att uppfattas som riktlinjer för lagstiftare och
myndigheter till att vara av stor betydelse även för rättstillämparen. Detta blir tydligt bl.a.
genom att man i rättspraxis kan se att domstolar tenderar att diskutera rättigheter utifrån både
RF och EKMR, och inte endast den senare. Även av förarbeten till grundlagsreformen 2010
framgår att det anses betydelsefullt att just rättighetskatalogen får genomslagskraft i rättstilllämpningen.205 Ett annat exempel utgör det faktum att HD verkar öppen för att tillåta enskilda
att grunda skadeståndstalan gentemot staten på bestämmelser i RF 2 kap. I NJA 2014 s. 323
konstaterade HD att en sådan överträdelse som skett av RF 2:7 var ett så pass allvarligt avsteg
från statsskickets grunder att bestämmelsen kunde åberopas av den enskilde som grund för
skadeståndstalan mot staten. I likhet med RF 2:7 är RF 2:11 st. 2 första meningen en absolut
rättighet, vilket följer av det faktum att bestämmelsen inte räknas upp bland de rättigheter som
får inskränkas i RF 2:20.206 Rättsfallet borde därmed kunna vara relevant även vid en eventuell kränkning av rätten till en rättvis rättegång. I förarbetena behandlas frågan om möjligheten
att rikta skadestånd mot staten vid en eventuell kränkning av RF 2:11 st. 2 första meningen
mycket kortfattat. Där framhävs att bestämmelsen visserligen kan få betydelse för skadeståndstalan, men att den som sådan inte är tänkt att utvidga möjligheterna att rikta en sådan
talan mot staten. Frågan ansågs dock inte falla inom ramen för grundlagsutredningens syfte,
den rättspraxis som ovan hänvisades till får därmed anses vara av större värde vid besvarande
av huruvida en enskild kan grunda en skadeståndstalan gentemot staten på en kränkning av
RF 2:11 st. 2 första meningen.207
I och med att det av förarbetena tydligt framgår att det framförallt är EKMR art. 6.1 och rättspraxis därom som ska vara vägledande vid tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen kan
man ställa sig frågan om bestämmelsen också omfattar en rätt till tystnad. ED har i flertalet
205
Bull, (2013), s. 72, 77. Se t.ex. NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2007 s. 805, NJA 2012 s. 400. Se
SOU 2008:125 s. 380 och prop. 2009/10:80 s. 147 om motiveringen till varför uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14
tas bort.
206
Se RF 2:20 p. 4 där det framgår att RF 2:11 st. 2 andra meningen får inskränkas.
207
SOU 2008:125 s. 427, prop. 2009/10:80 s. 163.
57 fall slagit fast att rätten till tystnad utgör en del av kärnan till rätten till en rättvis rättegång.
Dessutom framgår av HD:s resonemang i NJA 2015 s. 374 och NJA 2015 s. 222 att ED:s uttalanden är vägledande för tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen. Det får därmed anses
förnuftigt att dra slutsatsen att rätten till tystnad även omfattas av RF 2:11 st. 2 första meningen.208
4.2.2 Rättegångsbalken
Som ovan redogjorts för skedde stora förändringar i det processrättsliga förfarandet i samband
med reformeringen av RB i mitten av 1900-talet. En av de största förändringarna var att den
svenska processen kom att styras av principen om fri bevisprövning istället för den legala
bevisteorin.209 Rätten till tystnad växte fram i samband med dessa förändringar vilka skedde
inte enbart i Sverige utan över Europa generellt. Bakgrunden till rätten till tystnad kan därför
förstås i samband med utvecklingen av det processrättsliga förfarandet i stort. I samband med
att man övergav det inkvisitoriska förfarandet samt ställde moraliska värden kopplade till personlig integritet i fokus ansågs den misstänkte ha en rätt att vara tyst och förhålla sig passiv
genom rättsprocessen.210
Trots det sagda finns ingen uttrycklig norm i svensk lagstiftning som fastställer den tilltalades
rätt att vara tyst.211 Anledningen därtill torde vara att det vid reformeringen av RB ansågs riskabelt att införa en sådan bestämmelse samtidigt som man införde principen om fri bevisprövning. En konkret bestämmelse som försäkrade den tilltalade en rätt att vara tyst hade
kunnat begränsa den fria bevisprövningens genomslagskraft.212 Tvärtom utgår det svenska
förfarandet genom RB 35:4 snarare från att den tilltalades tystnad kan värderas. Rättsutvecklingen och tillämpningen av bestämmelsen är inte helt okomplicerad, de slutsatser som kan
dras har redogjorts för ovan.213 I föregående avsnitt framgick dock tydligt att rätten till tystnad
omfattas av EKMR art. 6. I samband med att EKMR inkorporerades i svensk lag år 1995 kom
rätten till tystnad därmed att bli en för det svenska rättssystemet direkt gällande norm.214 Rätten till tystnad gäller därmed även i den svenska rättsordningen. En följd därav är att svenska
domstolar måste ta hänsyn till ED:s uttalanden om under vilka förutsättningar rätten till tyst 208
Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, § 45, Condron mot Storbritannien, § 66.
Se p. 3.1 ovan.
210
Nowak, (2003), s. 411-413, Träskman, (1993), s. 610.
211
Av 12 § FuK framgår dock att i samband med att den som skäligen misstänks för brott underrättas om misstanken ska han eller hon också underrättas om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken.
212
Nowak, (2003), s. 415, SOU 1926:32 s. 26.
213
Se p. 3.2.3 ovan.
214
Nowak, (2003), s. 78, Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna.
209
58 nad får sättas åt sidan. Att de svenska domstolarna respekterar den praxis som ED utarbetat
kring frågan vilken bevisverkan en tilltalads tystnad kan tillmätas framgår bl.a. av det faktum
att domstolarna i sina domskäl inte sällan hänvisar till den rätt till tystnad som framgår av
EKMR.215
För att förstå hur rätten till tystnad enligt EMKR art. 6 kommer till sin rätt i den svenska
rättsordningen är det nödvändigt att utifrån den svenska straffprocessen fastställa ramarna för
en sådan rättighet. Första steget mot en straffrättslig process är vanligtvis uppkomsten av en
misstanke om att brott har begåtts. Om misstanken gäller ett brott som hör under allmänt åtal
ska förundersökning inledas så snart som möjligt, RB 23:1. Förundersökningens syfte kan
primärt beskrivas som att ge åklagaren tillräckligt med underlag för att besluta om åtalsfrågan.216 Den måste därför först och främst vara effektiv i syfte att underlätta åklagarens arbete.
Det sagda vinner stöd av det s.k. differentierade funktionstänkandet vilket redogjordes för
tidigare.217 Denna förespråkar bl.a. att den brottsbekämpande funktionen är ledande för straffprocessen under förundersökningsstadiet. I och med att det i de flesta fall finns en eller flera
misstänkta med i bilden måste tillvägagångssättet under förundersökningen dock även garantera vissa rättssäkerhetsgarantier. Som exempel på sådana kan nämnas att förundersökningsledaren enligt RB 23:4 st. 1 måste bedriva förundersökningen objektivt och därmed även tillvarata bevis som talar till den tilltalades förmån, att utredningen enligt samma paragraf st. 2
ska bedrivas skyndsamt samt att den misstänkte när denne enligt RB 23:18 st. 1 blivit underrättad om misstanken om brott har rätt att få ta del av förundersökningsmaterialet samt en rätt
att enligt st. 2 begära förhör eller ytterligare utredning.218
Flertalet av de regler som kan aktualiseras under förundersökningen styrs av olika beviskrav,
ett för uppsatsämnet centralt sådant exempel utgör RB 23:18 vilken aktualiseras först när någon är ”skäligen misstänkt” för brott. När misstankegraden mot en viss person uppnått graden
”skäligen misstänkt” uppstår en plikt för förundersökningsledaren att, i samband med att den
misstänkte hörs, underrätta denna om misstanken.219 Enligt ordalydelsen av RB 23:18 synes
plikten att underrätta den som är ”skäligen misstänkt” uppstå först när denne ”hörs”. Det
innebär att misstankegraden kan uppstå vid ett tillfälle, men att underrättelseskyldigheten inte
inträder förrän då personen i fråga hörs. I syfte att undvika att underrätta den misstänkte kan
215
Nowak, (2003), s. 78, 411, 415. Se t.ex. RH 2008:54, Svea Hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08, ”Arbogamålet”, NJA 2013 s. 931, Högsta Domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14, ”Balkongmålet”.
216
RB 23:2, Lindell m.fl., (2005), s. 37, SOU 1926:32 s. 61.
217
Se p. 2.1 ovan.
218
Nowak, (2003), s. 342.
219
RB 23:18.
59 således förundersökningsledaren välja att lägga förhöret med den misstänkte så sent i utredningen som möjligt. Även om ett sådant förfarande i och för sig kan anses tillåtet enligt ordalydelsen av RB 23:18 kan dess legitimitet ifrågasättas mot bakgrund av underrättelseskyldigheten i EKMR art 6.3 (a). Av sistnämna bestämmelse framgår nämligen att underrättelse om
grunden för anklagelse mot den misstänkte ska ske ”utan dröjsmål”.220 Förfarandet kan även
anses otillåtet mot bakgrund av att det berövar den misstänkte möjligheten att försvara sig
vilket skulle strida mot förundersökningens kontradiktoriska karaktär.221 Enligt föregående
avsnitt aktualiseras EKMR art 6.3 (a) när någon är att betrakta som ”anklagad för brott”,
vilket synes kunna inträffa på andra sätt än genom en formell underrättelse om misstanken.
Bestämmelsen i EKMR är till skillnad mot RB 23:18 inte beroende av att den misstänkte
”hörs”, vilket synes innebära att en förundersökningsledare inte kan avvakta med underrättelsen på så sätt som RB synes tillåta. Beviskravet ”skäligen misstänkt” anses vara högre ställt
än ”kan misstänkas för brottet”,222 men lägre ställt än ”sannolika skäl”.223 När någon är
”skäligen misstänkt” för ett brott innebär det att utredningen kommit att rikta in sig på en
specifik person. Det måste alltså föreligga en övervägande sannolikhet för att det är just den
personen som begått brottet. JO har konkretiserat beviskravet och uttryckt att det ska finnas
konkreta, objektivt underbyggda omständigheter som med viss styrka talar för att personen
har begått den avsedda gärningen. Av de uttalanden som gjorts kan man bl.a. konstatera att
omständigheterna måste kunna leda fram till en faktabaserad misstanke samt att omständigheterna måste vara direkt relevanta för det brott som misstanken faktiskt avser.224
ED har också gjort uttalanden angående beviskravet ”skälig misstanke”, som till engelska kan
översättas ”reasonable suspicion”. I fallet Murray mot Storbritannien uttryckte ED att en
”reasonable suspicion” förutsätter att det finns fakta som kan övertyga en objektiv iakttagare
om att personen kan ha begått en förbrytelse. Vidare angavs att skäligheten måste bedömas
220
Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 134-135.
Bring & Diesen, (2009), s. 125-126.
222
Se t.ex. RB 23:9 st. 1.
223
Se t.ex. RB 24:1 st. 1, Fitger m.fl., RB 23:18.
224
Bring & Diesen, (2009), s. 160-161, SOU 1938:44 s. 294. Se t.ex. JO 1998/99 s. 107 där beviskravet ”skäligen misstänkt” för narkotikabrott ansågs uppnått då civilpoliser observerat den misstänkte i sällskap av kända
narkotikalangare samt påträffat narkotika på en annan person som var i sällskap med den misstänkte. JO 2006/07
s. 76 där JO uttalar att det faktum att en känd narkotikamissbrukare anträffas påverkad av droger inte enbart på
den grunden kan anses skäligen misstänkt för annat brott än eget bruk. Då det i aktuellt fall fanns andra omständigheter, t.ex. tidigare spaningsobservationer samt påträffandet av bl.a. redlinepåsar så ansågs skälig misstanke
för innehav av narkotika föreligga och därmed även laglig grund för husrannsakan. JO 2014-04-17, Dnr: 11512013 där uppgifter i en s.k. ”försäljningstelefon” som påträffades under en husrannsakan inte anses vara tillräcklig grund för att de kontakter som påträffats i telefonen ska anses skäligen misstänkta för bruk och förvar av
narkotika. För exempel som visar att det anförda beviskravets innebörd inte endast gäller vid tillgripandet av
tvångsåtgärder, se t.ex. JO 2000/01 s. 100 och JO 2008/09 s. 92.
221
60 mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet. Det måste alltså inte bara finnas till fallet
kopplade uppgifter, utan dessa måste också vara övertygande, d.v.s. av viss dignitet för att
beviskravet ska kunna anses uppnått. I fallet synes omständigheten att misstankarna avsåg ett
terroristbrott vara av särskild vikt. ED ansåg att polisen vid sådana typer av brott måste kunna
agera snabbt och att det dessutom kan finnas skäl för polisen att inte för den misstänkte avslöja all fakta som talar för misstanken. ED konstaterade dock att någon form av fakta måste
presenteras som talar för att personen ifråga varit att betrakta som ”skäligen misstänkt”.225
Begreppet ”reasonable suspicion” återfinns dock i EKMR art. 5.1 (c) vilken utgör ett undantag från rätten till frihet och säkerhet som skyddas genom EKMR art. 5. ”Skäligen misstänkt”
för brott utgör således ett rekvisit för att undantaget, som innebär att rätten till frihet inte hindrar att den som är ”skäligen misstänkt” för brott kan arresteras, ska bli tillämpligt. Förtydligas
bör att EKMR art 5.1 (c) inte har samma innebörd som RB 23:18, vilket kan göra det komplicerat att applicera uttalanden om ”skäligen misstänkt” avseende den ena bestämmelsen på
den andra.
Beviskravet ”skäligen misstänkt” innebär för förfarandet en kritisk punkt. Dels eftersom RB
23:18 och därmed sammanhängande skyldigheter för förundersökningsledaren (som nu bör
vara en åklagare) och rättigheter för den misstänkte aktualiseras. Utöver det innebär det faktum att en person anses vara ”skäligen misstänkt” att olika tvångsåtgärder blir tillgängliga.
Utredningen övergår till att vara mer koncentrerad på visst objekt och förfarandet går från att
vara inkvisitoriskt till att vara mer ackusatoriskt, man tar därmed ett steg närmare den faktiska
processen.226 Det faktum att ”skälig misstanke” är en av de viktigaste hållpunkterna under
förundersökningen illustreras också av HD:s tidigare anförda resonemang i NJA 2001 s. 344.
HD konstaterade bl.a. att personen i fråga inte hade rätt till någon offentlig försvarare eftersom det tydligt framgår av RB att en sådan rättighet uppstår först när den misstänkte är
”skäligen misstänkt” och därmed blivit delgiven misstanke om brott.
Av förarbeten framgår att tidpunkten för när underrättelse om misstanke ska ske balanserar
mellan rättssäkerhets- och effektivitetsaspekter. För att den misstänkte ska kunna tillvarata sin
rätt och förbereda sitt försvar krävs att denne informeras i tid, däremot riskerar en för tidig
underrättelse att leda till att den misstänkte undanröjer bevis eller på annat sätt förvårar utredningen.227 Dessutom kan en tidig underrättelse verka chikanerande för den misstänkte. Misstanken bör därför på objektiva grunder nått upp till ”skälig misstanke” innan underrättelse
225
Murray mot Storbritannien, §§ 51-63.
Bring & Diesen, (2009), s. 160-161, Fitger m.fl., RB 23:18.
227
Bring & Diesen, (2009), s. 126, SOU 1938:44 s. 293-294.
226
61 sker.228 För att man som misstänkt för ett brott ska kunna tillvarata de rättigheter som tillförsäkras en brottsmisstänkt krävs att man informeras om dessa. Underrättelsen enligt RB 23:18
bör därmed ske redan i början av förhöret.229 Samtliga förhör som hålls under en förundersökning grundar sig på RB 23:6230, d.v.s. oavsett om förhöret sker med ett vittne eller med en
misstänkt.231 Svårigheten i att höra en misstänkt person upplysningsvis är att det under förhöret kan komma fram omständigheter som innebär att personen är ”skäligen misstänkt” för det
brott som förhöret avser, och i samma stund som det sker aktualiseras RB 23:18. JO har uttalat att eftersom förhör med en misstänkt hålls enligt de bestämmelser som gäller för förhör i
allmänhet, saknar de rättsverkningar som eventuellt kan uppstå, om misstankegraden mot den
som förhörs stiger till ”skäligen misstänkt”, betydelse för formen av ett sådant förhör. Däremot föreslår JO att förhörsledaren eventuellt inledningsvis kan förklara för den misstänkte att
det finns material i utredningen som talar mot denne, men att graden av ”skälig misstanke” än
så länge inte är uppnådd. JO har också uttryckligen framhävt att när en misstänkt hörs upplysningsvis under ett tidigt stadium av förundersökningen föreligger en risk för att denna lämnar uppgifter som är till men för dennes egen del, utan att denne först har fått tillfälle att ta
ställning till om denne vill biträdas av en försvarare eller ej. Förfarandet riskerar således den
misstänktes rättssäkerhetsintresse.232 Något som inte ska förväxlas med det sagda är att den
som kallas till förhör som huvudregel har rätt att få veta anledningen till förhöret. En sådan
underrättelse kan undantagsvis ske vid inledningen av förhöret, t.ex. om en tidig underrättelse
skulle vara till men för utredningen.233
De partsrättigheter som uppstår för den misstänkte när denne delges misstanke om brott enligt
RB 23:18 innebär bl.a. en rätt att bli informerad om vissa rättigheter denne som brottsmisstänkt har. Av 12 § FuK framgår att den misstänkte i samband med att denne underrättas om
misstanken om brott bl.a. har rätt att bli informerad om sin rätt att inte behöva yttra sig över
misstanken.234 Rätten att inte behöva yttra sig sedan man blivit underrättad enligt RB 23:18
framgår också av förarbeten enligt vilka den misstänkte av förundersökningsledaren bör uppmanas att berätta vad han vet om saken, men att om den misstänkte vägrar så bör denne inte
228
Fitger m.fl., RB 23:18.
Bring & Diesen, (2009), s. 126. Se även SOU 1926:32 s. 48-49, om rätten att få en försvarare anlitad i ett
tidigt stadium.
230
”Under förundersökningen må förhör hållas med envar, som antages kunna lämna upplysning av betydelse
för utredningen”.
231
Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 121-122.
232
JO 2000/01 s. 100, JO 2008/09 s. 92. Se även SOU 1926:32 s. 67 där det framgår att det inte är någon skillnad på förhör som hålls med misstänkt eller någon annan person fram till dess att utredningen kommit att riktas
mot viss person.
233
Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 124, JO 1982/83 s. 54, Fitger m.fl., RB 23:6.
234
Se även Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012, art. 3.
229
62 söka förmås till att tala.235 Till detta bör tilläggas att det generellt inte finns någon skyldighet
för den som hörs under en förundersökning, oavsett om det är ett vittne eller en misstänkt, att
yttra sig. Förutsatt att misstankegraden stigit till ”skälig misstanke” kan dock förundersökningsledaren i ett fall där en förhörsperson vägrar uttala sig begära ett vittnesförhör inför rätten. Detta gäller dock endast vittnespliktiga vilket medför att den misstänkte, när denne väl
blivit underrättad om misstanken, inte omfattas.236 Med tanke på att det ovan anfördes att
underrättelse enligt RB 23:18 tillförsäkrar den misstänkte möjligheten att tillvarata sin rätt
och förbereda sitt försvar synes detta motivera att underrättelseskyldigheten uppstår samtidigt
som rätten till tystnad uppstår. Rätten till tystnad synes därmed enligt RB gälla från och med
då någon är ”skäligen misstänkt”.
Sammanfattningsvis kan konstateras att det utöver 12 § FuK inte finns någon uttrycklig bestämmelse i RB som fastställer den misstänktes eller tilltalades rätt till tystnad. Att rättigheten
trots allt existerar framgår bl.a. av EKMR. Redogörelsen har visat att ”skälig misstanke” är
en kritisk punkt som synes aktualisera flertalet rättigheter till förmån för den misstänkte.
Huruvida detta också innebär att den misstänkte inte har några rättigheter alls före ”skälig
misstanke” föreligger, är dock inte helt klarlagt. EKMR använder sig av ett misstankebegrepp
som skiljer sig från det svenska och som inte nödvändigtvis har samma innebörd. Däremot
synes svensk rättspraxis tala för att ”anklagad för brott” i princip innebär att personen ifråga
är ”skäligen misstänkt”. Det faktum att EKMR genom art. 6.3 (a) ställer högre krav på att
underrättelse till den misstänkte sker utan dröjsmål synes däremot innebära att rättigheten kan
uppstå före tidpunkten för underrättelseskyldighet enligt RB 23:18. De olika misstankebegreppen skapar på så sätt utrymme för att rätten till tystnad kan komma att bli gällande redan
före en person kan konstateras vara ”skäligen misstänkt” för brott.
4.2.3 Självinkriminering
”Ett vittne får vägra att yttra sig om en omständighet, vars yppande skulle röja att vittnet
eller någon vittnet närstående, som avses i 3 §, har förövat brottslig eller vanärande handling.”237
I Sverige anses det vara en medborgerlig skyldighet att på domstols begäran vittna i en rättegång.238 Enligt RB 36:1 är dock parterna i målet obehöriga att vittna. Med ”parterna” menas
i detta avseende både tilltalad och målsägande, trots att målsägande egentligen inte är att be 235
SOU 1926:32 s. 69.
Lindell m.fl., (2005), s. 49-50, Bring & Diesen, (2009), s. 312, RB 23:13.
237
RB 36:6 st. 1.
238
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 219, SOU 1926:32 s. 267.
236
63 trakta som part i rättegången. Anledningen till detta är att det har ansetts orättvist att målsägandens utsaga ska kunna avges under de trovärdighetsgarantier som vittneseden medför när
den tilltalades utsaga inte kan det. Det sagda innebär däremot inte att den tilltalade och målsägande inte kan komma att höras i bevissyfte.239 Förhör med en tilltalad sker inte under sanningsförsäkran utan upplysningsvis, detta framgår av RB 37:1 och RB 37:2 st. 1 e contrario.
Den tilltalade har under förhöret inför rätten ingen skyldighet att uttala sig, domstolens rätt att
bevisvärdera tystnaden måste däremot ses mot bakgrund av EKMR.240
Ett vittne som hörs inför rätten är berättigad att inte yttra sig om sådant som skulle röja uppgift om att denne, eller någon till denne närstående, förövat brottslig eller annan vanärande
handling, RB 36:6 st. 1. Om bestämmelsen blir tillämplig kan den således verka som ett
skydd mot att vittnet begår mened. Bestämmelsen syftar till att ett vittne inte ska behöva bidra
till att denne, eller någon till denne närstående, senare kommer att bestraffas. Den situation
som uppstår när ett vittne står inför valet att antingen begå mened eller avslöja egen brottslighet, har inte ansetts rimlig och det är på den grunden som bestämmelsen motiveras. För att
rätten till tystnad i detta fall ska aktualiseras torde dock krävas att den som hörs vet att den
vanärande eller brottsliga handlingen har begåtts.241 Av förarbeten till bestämmelsen framgår
att domstolen har att i varje enskilt fall pröva om vittnets vägran att uttala sig om viss sak är
lagligen grundad. Om ett vittne medvetet förfar med oriktiga uppgifter till stöd för sin rätt att
vägra uttala sig om viss omständighet eller om denne oriktigt förnekar kännedom om viss
omständighet kan ett eventuellt menedsansvar bli aktuellt.242
Vad som utgör en ”brottslig handling” bör innebära en sådan handling som enligt svensk lag
utgör brott och som kan föranleda påföljd.243 Svårare är att definiera begreppet ”vanärande
handling”. Rättspraxis får härmed anses vägledande men med förbehåll om att vad som är
vanärande måste bedömas utifrån den rådande moraluppfattningen. Det som ansågs vanärande på 80-talet är inte nödvändigtvis vanärande idag.244 Det faktum att man genom att besvara viss fråga bryter ett löfte om att inte avslöja något kan i och för sig kännas vanärande,
men utgör ingen giltig grund enligt RB 36:6.245 Ett annat konkret exempel är minderårig som
239
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 222-223, SOU 1938:44 s. 389.
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 251-252.
241
SOU 1926:32 s. 269, Fitger m.fl., RB 36:6.
242
SOU 1938:44 s. 394-395. Se t.ex. NJA 1980 s. 435 där två personer stod åtalade för mened för att ha ljugit
om att viss person inte sålt narkotika till dem. Eftersom dessa uppgifter redan hade röjts under tidigare rättegång
mot de båda så fanns inte grund för att tillämpa RB 36:6.
243
BrB 1:1, Fitger m.fl., RB 36:6.
244
Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 232.
245
RH 1995:32.
240
64 köpt alkoholhaltiga drycker ”svart”, handlingen har inte ansetts vanärande men har däremot
ansetts få betydelse vid bedömningen av brottslighetens (mened) art. Detta eftersom avslöjandet likväl kan leda till visst ogillande från föräldrar, vänner och skola.246 JO har gjort ett uttalande om att prostitution ska anses vara en vanärande handling som därmed utgör giltig grund
att vägra yttra sig om, även om uttalandet gjordes på 50-talet anses det bärande än idag eftersom det vinner stöd av andra rättskällor.247
Självinkrimineringsskyddet har av svenska domstolar i flertalet fall också bedömts mot bakgrund av det skydd som följer av EKMR art. 6. I NJA 2001 s. 563 ansågs en kvinna som under ed medvetet lämnat oriktiga uppgifter om att hon företrätt ett bolag i en affär avseende ett
köp av bl.a. inventarier från ett konkursbolag, ha rätt att vägra yttra sig om omständigheterna
eftersom hon riskerade åtal för inblandning i affären. Domen motiverades bl.a. av skyddet
mot självinkriminering som framgår av EMKR art. 6. I NJA 2005 s. 407, som också avsåg
beedigande av konkursbouppteckning, ansågs dock den som redan dömts för ett brott inte
besitta någon rätt att vägra avlägga ed p.g.a. de anklagelser som legat till grund för åtalet. I
RÅ 2007 not. 84 ansågs Skatteverket mot bakgrund av EMKR art. 6 inte ha rätt att ålägga en
person att vid vite lämna uppgifter om ett utländskt kontokort. Förfarandet kunde nämligen
innebära att personen ifråga tvingades medverka till att denne ålades att betala skattetillägg. I
RÅ 1996 ref. 97 diskuterade RegR räckvidden av den misstänktes rätt till passivitet som konstaterats av ED:s praxis. Enligt RegR var det tydligt att denna praxis innebar att en misstänkt
som vägrat lämna ifrån sig handling inte ska kunna bestraffas eller bli föremål för tvångsåtgärder i syfte att aktivt medverka till att handlingen lämnas. I förevarande fall var det fråga
om skattemyndighets rätt att genomföra urvalsrevision, något som enligt RegR kunde liknas
med ett beslut om husrannsakan under förundersökning. RegR ansåg inte att de åtgärder som
vidtogs som ett led i urvalsrevision kunde betraktas som straff eller tvångsåtgärder, och konstaterade dessutom att rätten till passivitet enligt EKMR art. 6 inte kunde antas omfatta ett
generellt skydd mot husrannsakan och liknande åtgärder under förundersökning eller skatteutredning i syfte att utreda brott.
Sammanfattningsvis kan konstateras att skyddet mot självinkriminering innebär en rätt att
vara tyst och en rätt till passivitet. Rätten till tystnad enligt RB 36:6 st. 1 är en speciell variant
som inte gäller den tilltalade. Bestämmelsen gäller istället sådana som ännu inte är men som
kan komma att bli misstänkta för ett brott samt även närstående till eventuellt framtida miss 246
247
NJA 2007 s. 624, se även TR:s domskäl i RH 2007:63.
JO 1957 s. 182, TR:s domskäl i NJA 2001 s. 527, Fitger m.fl., RB 36:6.
65 tänkta. Bestämmelsen utvidgar på så sätt den personkrets som rätten till tystnad under en
brottmålsrättegång gäller för. När rätten till tystnad grundas på RB 36:6 st. 1 är den dock begränsad till att avse brottsliga och vanärande handlingar vilket medför att bedömningen av
huruvida det föreligger en rätt att vägra yttra sig enligt RB 36:6 måste bedömas från fall till
fall. Rätten till passivitet och till att inte aktivt behöva medverka till brottsutredning mot en
själv synes även gälla med EKMR som grund. Skillnaden mellan RB 36:6 st. 1 och EKMR
art. 6 är framförallt att den förra synes gälla enbart för vittnen under vittnesförhör inför rätten,
medan EKMR art. 6 synes ge uttryck för rätten att inte behöva belasta sig själv på ett mer
generellt sätt.
4.3 Rättspraxis
4.3.1 Europadomstolen
4.3.1.1 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08
John Murray dömdes för att ha hållit en person inlåst mot dennes vilja. Polisen hade påträffat
John Murray i huset där den kidnappade hölls inspärrad av personer som antogs ha anknytning till IRA. Som grund för domen låg bl.a. det faktum att John Murray inte velat avge en
förklaring till varför han befunnit sig i samma hus som den kidnappade. John Murray klagade
till ED och hävdade att hans rätt till tystnad enligt EKMR art. 6.1 och 6.2 blivit kränkt genom
att domstolen använt hans tystnad som bevis mot honom. Mot bakgrund av den starka bevisning som fanns mot John Murray samt p.g.a. att förfarandet i övrigt varit sådant att det försett
honom med rättsliga garantier och begränsat möjligheten för domstolen att dra otillåtna slutsatser av tystnaden, ansåg ED att förfarandet varit förenligt med EKMR.
Analys: I sina domskäl gör ED flertalet betydelsefulla uttalanden. Till att börja med konstaterar ED att rätten till tystnad och rätten att inte behöva belasta sig själv, trots att de inte uttryckligen anges i EKMR art. 6, anses vara internationellt erkända rättigheter som utgör en del
av kärnan av rätten till en rättvis rättegång. I samma mening konstaterar även ED att rätten till
tystnad gäller under polisförhör, vilket ger uttryck för tillämpligheten av art. 6 under förundersökningen.248 Vidare konstaterar ED att rätten till tystnad inte är en absolut rättighet. ED
utvecklar resonemanget och förklarar att tystnaden inte enbart, och inte heller som det huvudsakliga beviset, kan leda till fällande dom. Däremot uttalar ED följande:
”On the other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities
cannot and should not prevent that the accused’s silence, in situations which
248
§ 45.
66 clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the
persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution”.249
Uttalandet ger enligt min uppfattning uttryck för att tystnaden i situationer som den beskrivna,
alltså situationer där det anses legitimt att kräva den som är anklagad för brott på en förklaring, kan ges ett värde som stärker åklagarbevisningen.
ED konstaterar därefter att bedömningen av om de slutsatser som dragits av tystnaden varit
oförenliga med EKMR art. 6 måste göras utifrån ett antal kriterier. Bedömningen måste göras
mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, med särskilt fokus på i vilka
situationer slutsatser dras, vilken vikt slutsatser av tystnaden tillåtits ha och vilken grad av
tvång som förekommit.250 Avseende tvånget synes ED lägga stor vikt vid om den tilltalade på
något vis sökts förmå att tala samt om det förekommit risk för att han skulle bestraffas för
tystnaden. I Murrays fall förelåg inget sådant tvång. ED anser dock att den varning som Murray fick i samband med att han greps och som innebar att han hade rätt att vara tyst men att
tystnaden kunde komma att användas mot honom, utgjorde ett slags indirekt tvång. Eftersom
varningen i sig inte innebar något tvång att tala, kunde den däremot heller inte anses urholka
rätten till tystnad och rätten att inte belasta sig själv på ett sätt som skulle göra den oförenlig
med art. 6.251
ED fokuserar därefter på vilken betydelse som de slutsatser som drogs av den tilltalades tystnad hade och framhäver särskilt det faktum att förfarandet tillförsäkrat Murray särskilda säkerhetsgarantier. Som exempel nämns att den nationella lagen krävde att fallet var ett s.k.
prima facie-fall252 för att domstolen skulle kunna dra slutsatser av tystnaden, att det fanns ett
krav på domaren om att motivera varför och vilka slutsatser som dragits av tystnaden samt att
Murray förstått varningen om att tystnaden kunde användas mot honom.253 Eftersom bevisningen mot Murray var mycket stark samt eftersom dessa säkerhetsgarantier varit på plats,
anser ED att det inte var oförenligt med EKMR art. 6 att dra slutsatser av Murrays tystnad. 254
Avgörandet är av särskild vikt för det behandlade uppsatsämnet eftersom det synes vara det
första fallet där ED tydligt slår fast kriterier för att bevisvärdera en tilltalads tystnad. Kravet
249
§ 47 st. 1 och 2.
§ 47 st. 4.
251
§ 50.
252
”Prima facie” definieras i § 51, ”a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with
legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt
that each of the essential elements of the offence is proved”.
253
§§ 51-56. 254
§ 57.
250
67 på stark åklagarbevisning förhindrar att domstolar använder tystnaden på ett sätt som kan
uppfattas som en bevisbördeomkastning. Detta trots att det citerade uttalandet från ED ovan
kan tolkas som att tystnaden får tolkas som utfyllande för åklagartemat. Kravet på säkerhetsgarantier framhäver vikten av att rättegången som helhet kan betraktas som rättvis. Jag anser
dock att den vikt som läggs vid dessa säkerhetsgarantier utgör en risk för att domstolar kan
komma att dra slutsatser av tystnaden i fall där det egentligen inte är befogat, och att detta
förbises p.g.a. domstolen kan gömma sig bakom ett förfarande som uppfattas som rättvist.
4.3.1.2 Condron mot Storbritannien, dom 2000-05-02
Makarna Condron dömdes till fängelsestraff för narkotikabrott. Under de inledande polisförhören hade makarna, på inrådan av sin advokat, valt att vara tysta. Under rättegången hade
dock makarna en förklaring till varför heroin påträffats i deras bostad. Vid frågan om varför
de inte velat svara på frågor under polisförhören hänvisade de till sin advokats råd. I sin sammanfattning inför juryn framhöll domaren att det var upp till juryn att besluta om det var rimligt att dra för de tilltalade negativa slutsatser av deras tystnad. I sin klagan till ED ansåg makarna att deras rätt enligt EKMR art. 6 blivit kränkt p.g.a. att deras tystnad lagts dem till last
utan att tillräckliga säkerhetsåtgärder förelegat. Bl.a. påstods att domarens sammanfattning
inför juryn varit bristfällig. ED fann att domarens bristande sammanfattning varit oförenlig
med makarnas rätt till tystnad enligt EKMR art. 6.1. och 6.2.
Analys: I det här fallet uppmärksammas den instruktion som domaren ger till juryn avseende
möjligheten att dra slutsatser av en tilltalads tystnad som en särskild sådan säkerhetsgaranti
som måste föreligga för att förfarandet ska uppfattas som rättvist. ED:s uppgift består således
i att avgöra om det faktum att slutsatser eventuellt dragits av tystnaden kan anses ha skett
inom ramen för en rättvis rättegång eller inte.255 Trots att fallet skiljer sig från John Murray
på många sätt, bl.a. genom att detta fall avgjordes av en jury samt att de tilltalade valde att
tala inför rätten, är de kriterier som slogs fast i John Murray relevanta. ED är noga med att
påpeka att dessa skillnader inte i sig gör det oförenligt med EKMR att dra slutsatser av deras
tystnad, utan att dessa endast utgör omständigheter av betydelse i det enskilda fallet.256 Resonemanget ger tillsammans med ED:s slutsatser i målet bl.a. uttryck för att rätten till tystnad
även gäller under polisförhör och att art. 6 således gäller från när man är att betrakta som
”anklagad för brott”.
255
256
§ 55.
§ 57.
68 ED anser att förfarandet på många sätt balanserat rätten till tystnad mot rätten att bevisvärdera
tystnaden väl. Bl.a. genom att inget tvång till att tala förelegat samt att de tilltalade haft tillgång till en försvarare.257 Vad ankommer domarens instruktion till juryn om vilka slutsatser
som kan dras av de tilltalades tystnad konstaterar ED dock att denna inte speglar de kriterier
som konstaterades i fallet John Murray. ED anser att domaren borde ha förklarat för juryn att
de endast kunde dra negativa slutsatser av tystnaden om de kunde vara säkra på att tystnaden
berodde på att makarna inte hade någon hållbar förklaring. Mot bakgrund av att juryn lämnats
en instruktion som inte tillräckligt begränsade deras möjligheter att dra slutsatser av de tilltalades tystnad samt det faktum att man, p.g.a. att jurybeslut inte motiveras, inte i efterhand
kunde kontrollera vilken betydelse tystnaden tillmäts anser ED att det vid förfarandet inte
vidtagits tillräckliga säkerhetsåtgärder och att man därmed kränkt de tilltalades rättigheter
enligt EKMR art. 6.1.258
I fallet avslöjas inte vilka slutsatser juryn drog av de tilltalades tystnad, det finns alltså en
möjlighet att dessa slutsatser var fullt förenliga med de riktlinjer som konstaterades i fallet
John Murray. Fallet bidrar därför inte med några nya riktlinjer för när och hur man får bevisvärdera tystnad. Värdet i detta fall ligger främst i att ED framhäver det rättvisa förfarandet
som en förutsättning för att man ska kunna dra slutsatser av tystnaden. Enligt mig ger fallet
även uttryck för att själva risken för att med art. 6 oförenliga slutsatser av tystnaden dras är
tillräckligt för att ett förfarande ska anses utgöra en konventionskränkning.
4.3.1.3 Averill mot Storbritannien, dom 2000-06-06
Averill dömdes för bl.a. mord. Den bevisning som låg till grund för domen var dels fibermatchning mellan handskar och rånarluva och Averills hår samt det faktum att Averill under
förundersökningen inte velat förklara var han befunnit sig under tiden för morden och inte
förklarat detta förrän vid huvudförhandlingen. Averill klagade till ED och hävdade att hans
rätt till en rättvis rättegång enligt EKMR art. 6.1. blivit kränkt eftersom hans tystnad under
förundersökningen lagts honom till last i rättegången. Enligt ED hade Averill inte dömts varken enbart eller huvudsakligen på sin tystnad. Dessutom var omständigheterna i övrigt sådana
att man rimligen kunde kräva Averill på en förklaring. ED ansåg således inte att någon kränkning av art. 6.1 hade förekommit.
257
§§ 58-60.
§§ 61, 62, 66. Observera att ED därefter går in på de enskildas klagan om en kränkning av art 6.2, av ED:s
resonemang i § 72 framgår dock att detta skulle bli en upprepning av den utredning som gjordes kring art 6.1,
och att inga nya kränkningar blir aktuella under art 6.2.
258
69 Analys: Den mest väsentliga skillnaden i detta fall gentemot John Murray är det faktum att
Averill under huvudförhandlingen valde att tala. Oavsett dessa skillnader anser dock ED att
kriterierna i John Murray är relevanta, särskilt avseende vilken roll de slutsatser som drogs av
Averills tystnad hade i förfarandet.259 Det faktum att ED gör sin bedömning mot bakgrund av
samma kriterier som i fallet John Murray är ett tydligt tecken på att rätten till tystnad kan
gälla både under polisförhör och inför rätten. ED konstaterar bl.a. att den varning som givits
Averill om att tystnaden kunde användas mot honom utgjorde ett indirekt tvång, men att han
inte riskerat att bestraffas för sin tystnad. Därefter konstateras att han de första 24 timmarna
inte hade något försvarare närvarande. Det framhävs särskilt att detta kan få betydelse för om
förfarandet ska anses ha varit rättvist. I samband med detta konstateras dock att Averill därefter hade full tillgång till sin försvarare, vilket således förtar betydelsen av de första 24 timmarna.260 En aspekt av särskild vikt i det här fallet är att den nationella lagen gjorde det möjligt att dra slutsatser av sådant som en tilltalad uppgav till sitt försvar under rättegången, men
som denne hade underlåtit att avslöja under tidigare förhör. Detta i syfte att en misstänkt inte
ska kunna missbruka sin rätt till tystnad och på så sätt försvåra utredningen i fallet. ED framhäver att det finns ett behov av att begränsa i vilken utsträckning så får ske, särskilt mot bakgrund av att det kan finnas olika anledningar till att en person väljer tystnad under ett polisförhör.261 Som en annan betydelsefull aspekt framhäver ED det faktum att domstolen inte var
tvungen att dra negativa slutsatser av tystnaden, men att beslutet att göra det var väl motiverat.262
I sitt beslut om att ingen kränkning av art. 6.1 förelegat lägger ED avgörande vikt vid att det
fanns annan övertygande bevisning mot Averill.263 Averill dömdes således inte enbart och inte
heller huvudsakligen på sin tystnad. Fibermatchningen ansågs dessutom vara en sådan omständighet som gjorde det rimligt att kräva Averill på en förklaring redan under polisförhören.
En intressant aspekt är att ED uttryckligen uttalar att beslutet att dra negativa slutsatser av
tystnaden endast var en av flera omständigheter som ledde fram till den fällande domen. I det
här fallet verkade alltså tystnaden utfyllande för åklagarbevisningen. Det sagda innebär att
kravet på övertygande bevisning för att tillmäta tystnaden ett bevisvärde, inte nödvändigtvis
innebär att den övriga bevisningen på egen hand lever upp till beviskravet.
259
§§ 46-47.
§ 48.
261
§ 49.
262
§ 50.
263
§§ 50-51. Observera att ED därefter går in på klagan om en kränkning av art 6.2, av ED:s resonemang i § 54
framgår dock att detta skulle bli en upprepning av den utredning som gjordes kring art 6.1, det föreligger därmed
inte heller någon kränkning av art 6.2.
260
70 ED konstaterar också att den nationella domstolen kommit fram till att Averills uttalanden i
rätten saknade trovärdighet.264 Detta kan enligt mig inte uppfattas på annat sätt än att han ansågs ljuga. Det faktum att bedömningen av hans tystnad trots detta görs under samma förutsättningar som framgår av fallet John Murray talar för att det inte görs någon skillnad på om
den tilltalade ljuger eller är helt tyst. Fallet är särskilt intressant eftersom det väger rätten till
tystnad mot en effektiv straffrättsskipning. Av ED:s dom synes man kunna dra slutsatsen att
det är tillåtet att ha regler som gör det möjligt för domstolen att dra slutsatser av tystnaden
under polisförhör i samband med att skuldfrågan avgörs inför rätten. Förutsättningarna för att
dra sådana slutsatser synes dock inte förändras av det faktum att det motiveras av effektivitetsskäl.
4.3.1.4 Krumpholz mot Österrike, dom 2010-03-18
Krumpholz dömdes för fortkörning efter att hans bil av en polis utrustad med radar hade registrerats köra över tillåten hastighet. Krumpholz hade uppgett att han själv inte kört bilen men
kunde inte heller uppge namn på vem som hade kunnat göra det, av detta drog domstolen
slutsatsen att Krumpholz varit föraren. Krumpholz klagade till ED och hävdade att förfarandet
inneburit att hans rättigheter enligt EKMR art. 6.1 och 6.2 hade kränkts. ED fann att de slutsatser som dragits av Krumpholz oförmåga att svara på frågan om vem som kört bilen varit
för långtgående och inneburit att bevisbördan hade flyttats över på den misstänkte. Dessutom
förelåg en brist på processuella säkerhetsgarantier, delvis eftersom det i mål som det aktuella
endast hölls muntlig förhandling på uppmaning av den misstänkte. ED fann således att förfarandet varit oförenligt med EKMR art. 6.1 och 6.2.
Analys: ED inleder med att förklara att en gemensam bedömning av rätten till tystnad och
oskyldighetspresumtionen kommer att göras vilket bekräftar det nära sambandet mellan art.
6.1 och 6.2.265 ED redogör därefter för de kriterier som fastslogs i John Murray, särskilt
framhävs att en omständighet i det fallet var att den nationella lagen tillät att slutsatser drogs
av tystnaden. ED går därefter över till att konstatera att bevisvärdering av tystnad också kan
grunda sig på principen om fri bevisvärdering, under förutsättning att bevisningen i övrigt är
sådan att tystnaden inte kan tolkas på annat sätt än som att den misstänkte inte har något att
säga till sitt försvar.266 Rätten till tystnad är således inte absolut i något av fallen och bevisvärdering av tystnad är inte beroende av en bestämmelse som uttryckligen konstaterar dess
tillåtlighet.
264
§ 50.
§ 30.
266
§§ 32-33.
265
71 ED konstaterar därefter att inte heller oskyldighetspresumtionen är absolut, och att lagregler
som uttalar att det i vissa situationer ska presumeras skuld, inte nödvändigtvis är oförenliga
med art. 6. Innebörden av uttalandet är att det för det fall nationell lag innehåller en regel om
skuldpresumtion, bedömningen av rätten till tystnad och en eventuell kränkning därav blir
annorlunda än den som görs när det inte föreligger en regel om skuldpresumtion.267 I aktuellt
fall hade myndigheterna valt att inte bestraffa Krumpholz för att han inte ville uppge namn på
föraren. Han blev visserligen åtalad för fortkörningen men eftersom den nationella lagen inte
innehöll någon tillämpbar regel om skuldpresumtion för brottet anser ED att bedömningen av
de slutsatser som dragits av tystnaden ska göras mot bakgrund av de riktlinjer som framgår av
bl.a. ovan anförda John Murray.268 ED konstaterar att polisens hastighetsmätning av bilen
varit den enda bevisningen, och att det inte lagts fram någon bevisning om vem som egentligen varit förare. Dessutom hade Krumpholz förnekat att han varit förare samt uppgivit att han
inte varit i landet när hastighetsöverträdelsen inträffat. ED anser inte att detta föranleder en
slutsats om att Krumpholz varit föraren. Dessutom anser ED att det faktum att man hade krävt
en förklaring av Krumpholz, trots att man inte byggt upp ett prima facie-fall mot honom, inneburit att man flyttat över bevisbördan på den anklagade. Det sagda kan tolkas som att kravet
på att övrig bevisning ska vara mycket stark också utgör ett skydd mot att tystnad tolkas till
nackdel för den tilltalade i för stor utsträckning och således ett skydd mot att tystnaden tillåts
fylla ut åklagarbevisningen. Man kan således likställa ställningstagandet med det som tidigare
konstaterats angående förklaringsbördan, att en sådan endast kan åläggas om bevisningen mot
den tilltalade redan är mycket stark.
Vidare anser ED inte att det processuella förfarandet levt upp till tillräckligt goda säkerhetsstandarder, bl.a. eftersom en muntlig förhandling endast kunde hållas på begäran av den misstänkte. ED konstaterar att inte bara bevisbördan, utan även ansvaret för förfarandet synes ha
legat på den tilltalade.269
Fallet framhäver de två aspekter som genomgående i den redovisning av rättspraxis som ovan
gjorts synes vara de mest betydelsefulla. För det första kravet på den övriga bevisningens
styrka, om den inte kan anses motivera en förklaring kan man heller inte dra några slutsatser
av tystnaden. För det andra säkerhetsåtgärder, att dra slutsatser av tystnad kan aldrig tillåtas i
situationer där förfarandet i sin helhet inte kan betraktas som rättvist enligt EKMR art. 6.
267
§§ 34-37.
§§ 38-39.
269
§§ 40-41.
268
72 4.3.1.5 Adetoro mot Storbritannien, dom 2010-04-20
Adetoro dömdes till fängelsestraff för rån. Under inledande polisförhör hade han vägrat att
svara på frågor, men under huvudförhandlingen valde han att tala och uppgav som förklaring
till varför han tidigare inte velat svara på frågor att han inte velat utsätta andra personer för
misstankar. I sin sammanfattning till juryn angav domaren att slutsatser kunde dras av den
inledande tystnaden om juryn ansåg att man hade kunnat förvänta sig de förklaringar som
angavs av Adetoro under huvudförhandlingen redan vid polisförhören. Adetoro klagade till
ED och hävdade att instruktionen till juryn hade inneburit en kränkning av hans rätt till en
rättvis rättegång enligt EKMR art. 6. ED ansåg att juryn haft fog att pröva trovärdigheten i
Adetoros förklaringar till tystnaden samt haft rätt att väga in detta vid bedömningen av skuldfrågan. ED ansåg således inte att någon kränkning av EKMR hade förekommit.
Analys: ED har i det här fallet i likhet med fallet Condron till uppgift att bedöma huruvida
instruktionen till juryn kan ha inneburit en kränkning av EKMR art. 6. ED framhäver särskilt
innehållet i den instruktion som domaren ger till juryn som en av de säkerhetsåtgärder som är
av vikt vid bedömningen av om slutsatser som dragits av en misstänkts tystnad varit förenliga
med art. 6.270 ED uppmärksammar att anledningen till att någon väljer att vara tyst inte är
självklart. Eftersom Adetoros förklaring för detta är att han inte velat utsätta andra för misstanke, anser ED att detta i sig är en förklaring som kan kopplas till hans försvar mot misstanken.271 Detta är alltså en viktig skillnad mellan fallet Adetoro och Condron. En likhet mellan
dessa fall är dock att tystnaden som bedöms hänförs till polisförhör, vilket ger uttryck för att
rätten gäller från det man är att betrakta som ”anklagad för brott”.
Domaren hade i det här fallet inte nämnt att juryn endast kunde dra slutsatser av tystnaden
under polisförhören om den var säker på att tystnaden endast berodde på att den misstänkte
inte hade någon godtagbar förklaring. ED konstaterar att det inte per automatik innebär att det
förelegat en kränkning av art. 6, utan att förfarandet så som en helhet måste bedömas. Utgångspunkten för ED var därmed att bedöma instruktionen som givits, vilka effekter bristen i
instruktionen inneburit och därutöver se till övriga säkerhetsåtgärder som upprätthållits.272
Till skillnad mot Condron anser ED i det här fallet att man kan ana hur juryn har bedömt tystnaden. Eftersom juryn hade valt att döma Adetoro hade den troligtvis också förkastat det som
Adetoro inför rätten hävdat till sitt försvar, och eftersom detta var sammankopplat med anled 270
§§ 47, 49.
§§ 50-52.
272
§ 53.
271
73 ningen till hans tystnad under polisförhören hade även den förklaringen förkastats.273 Jag uppfattar det som att makarna Condrons förklaringar till sin tystnad inte hade någon koppling till
deras försvar mot anklagelsen i övrigt, och därför kunde man i det fallet inte på förnuftsmässig basis dra några slutsatser om hur juryn hade bedömt tystnaden. Dessutom anser jag att
ED:s resonemang måste tolkas som att den nationella domstolen kommit fram till att Adetoros
förklaringar utgjorde lögner. I det här fallet innebar konstaterandet av lögn att man kunde ana
hur domstolen hade bedömt tystnaden vilket ledde till att förfarandet ansågs mer rättvist än
fallet Condron. Det var däremot fortfarande själva tystnaden som skulle bedömas, och eftersom den bedömningen främst gjordes mot bakgrund av den övriga bevisningen och således
samma kriterier som konstaterats i övriga fall där ED har haft att bedöma vilka slutsatser man
kan dra av tystnaden, så anser jag att det är ett tecken på att lögn inte förändrar bedömningen.
ED konstaterar också att Adetoro hade haft tillgång till försvarare under rättegången, att man
inte hade motsatt sig domarens instruktion till juryn när den gavs, att bevisningen i övrigt talade mycket starkt för Adetoros skuld samt att han inte hade dömts enbart på sin tystnad.274
Av ED:s domskäl synes övriga säkerhetsåtgärder gjort att rättegången trots allt kunde betraktas som rättvis.
ED tar också hänsyn till att appellationsdomstolen funnit den övriga bevisningen mot Adetoro
”overwhelming”, samt utifrån detta konstaterat att en korrekt instruktion till juryn inte hade
varit avgörande för skuldfrågan.275 Av detta kan man dra slutsatsen att övrig bevisning inte
nödvändigtvis måste innebära att fallet är ett prima facie-fall (vilket var fallet i John Murray).
Domstolen synes nöja sig med att övrig bevisning är ”överväldigande”.
ED:s diskussion kring vilka slutsatser juryn drog av tystnaden är enligt min uppfattning endast spekulationer. Mot bakgrund av att ED inledningsvis framför vikten av en korrekt informerad jury anser jag att ED genom sitt domslut motsäger sig själv. Enligt min uppfattning
borde bristen i domarens instruktion till juryn, mot bakgrunden av fallet Condron, bedömts
som en aspekt som gjorde att rättegången inte kunde betraktas som fullständigt rättvis.
Den mest intressanta aspekten i det är fallet är enligt mig det faktum att ED lägger vikt vid
om den förklaring som ges till tystnaden kan kopplas till den tilltalades försvar i övrigt eller
inte. Om man kan se en sådan koppling synes man också till viss del kunna tolka hur juryn
273
§ 54.
§§ 55-57.
275
§ 56.
274
74 har bedömt tystnaden, och i sådana fall är chansen större att förfarandet är att betrakta som
rättvist på ett sådant sätt som bevisvärdering av tystnad kräver.
4.3.2 Svenska avgöranden
4.3.2.1 RH 2008:54
En man var en av två som stod åtalade för människorov och grov misshandel. Brottet hade
enligt åklagaren bestått i att mannen tillsammans med tre andra personer fört bort en person i
en personbil till ett skogsområde och därefter genom våld och hot om våld försökt förmå personen i fråga att lova att i framtiden betala ut pengar till dessa. Under hela processen, såväl i
TR som i HovR, valde mannen att inte besvara några frågor alls. HovR balanserade den tilltalades rätt till tystnad gentemot domstolens rätt att mot bakgrund av den fria bevisprövningen
beakta tystnaden. Med hänsyn till att den tilltalade genomgående vägrade att besvara frågor
ansåg HovR att tystnaden inte kunde tillmätas någon bevisverkan. Domen blev trots allt,
p.g.a. den starka åklagarbevisningen, fällande.
Analys: HovR framhäver i sina domskäl flertalet viktiga aspekter. För det första konstaterar
HovR att valet till tystnad är ett frivilligt avståndstagande från chansen att lämna sin egen
version till händelseförloppet. Jag tolkar det som att den tilltalade avstått från sin möjlighet att
förse rätten med rimligt tvivel, vilket går i linje med Nordhs och Diesens syn på tystnadens
effekt på bevisningen.276 Uttalandet talar enligt mig, trots att HovR därefter ställer sig frågan
vilka slutsatser som kan dras av tystnaden, för att HovR redan här signalerar att valet till tystnad inte utan vidare ska värderas. Min uppfattning stöds av vad som framgår vid en jämförelse av HovR:s och TR:s resonemang. TR har en negativ inställning till tystnaden redan från
början genom att konstatera att tystnaden i vart fall inte talar till den tilltalades fördel. För det
andra ställer HovR den konflikt som skapas mellan rätten till tystnad och domstolens uppgift
att bevisvärdera denna enligt RB 35:4 i fokus. HovR nämner aldrig RB 35:4 specifikt, men
mot bakgrund av de förarbetsuttalanden som återges finns inget tvivel om att det är den bestämmelsen som avses. Vad gäller förarbeten anges bl.a. att det av dessa framgår att man vid
grova brott endast med stor försiktighet kan använda den tilltalades utevaro mot den tilltalade.
HovR gör ett analogislut och anser att utevaro är att likställa med inställelse men med vägran
att svara på frågor, en slutsats som blir av värde vid framtida bedömningar av liknande fall.
För det tredje konstaterar HovR att en annan sak är att det av rättspraxis och doktrin synes
framgå att man i vissa fall kan ålägga den tilltalade en förklaringsbörda. I fall där åklagaren
lagt fram den bevisning som kunnat fås fram och den misstänkte inte kunnat lämna en rimlig
276
Se p. 3.3.3 ovan.
75 förklaring till visst förhållande där så kan fordras av denne så har det kunnat ges en bevisverkan. Jag tolkar det som att HovR menar att vad som på senare år sagts om förklaringsbördan
måste beaktas även när man läser förarbetena till RB 35:4.
HovR kommenterar mycket kortfattat att rätten till tystnad och rätten att inte behöva underlätta åklagarens arbete av ED har konstaterats vara viktiga beståndsdelar av rätten till en rättvis rättegång. I domskälen hänvisar inte HovR till något specifikt fall från ED, det får dock
antas att domstolen syftar på fallet John Murray. Därefter kommer HovR fram till slutsatsen
att den tilltalades genomgående vägran att svara på frågor inte kan tillmätas bevisverkan.
HovR:s domskäl är dessvärre mycket kortfattade vilket gör det svårt att dra några slutsatser
om varför man kom fram till denna slutsats. Min uppfattning är att det faktum att HovR i sin
slutsats uttryckligen skriver att ”genomgående” tystnad inte kan tillmätas bevisverkan, talar
för att ”genomgående” är en av de avgörande omständigheterna. Mot bakgrund av det som
HovR återger av förarbetena till RB synes domstolen anse sig bunden att vara mycket varsam
i sin bedömning av huruvida tystnaden ska ges en bevisverkan eller ej. Förarbetena talar alltså
för restriktivitet, vilket enligt min uppfattning blir HovR:s utgångspunkt. Det som HovR återger angående förklaringsbördan utvidgar dock möjligheterna att tillmäta tystnaden en bevisverkan. Det synes däremot vara avseende ”visst förhållande” vilket HovR, enligt min uppfattning, kan ha tolkat som att en förklaringsbörda endast kan åläggas för specifika omständigheter. Då blir det också rimligt att anta att det är just den genomgående tystnaden som är
av avgörande betydelse för om en förklaringsbörda ska åläggas den tilltalade eller ej. Jag påstår inte att HovR hävdar att genomgående tystnad aldrig ska tillmätas bevisvärde, domskälen
är alltför kortfattade för att dra några slutsatser därom. Däremot kom HD i det här fallet, mot
bakgrund av omständigheterna, fram till den slutsatsen.
En intressant aspekt är att John Murray, likt den tilltalade i det här fallet, var genomgående
tyst. Den mest logiska slutsatsen torde därför vara att HovR ansett sig behörig att, likt ED,
tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Enligt min uppfattning kan man mot bakgrund av fallet
John Murray inte påstå att genomgående tystnad aldrig kan tillmätas bevisverkan. Avgörande
synes vara hur förnuftigt det kan anses vara att tolka tystnaden som ett tecken på skuld, och
rimligheten i den slutsatsen torde vila på styrkan av den övriga bevisningen. Omständigheterna i fallet John Murray var avsevärt mycket mer graverande än de omständigheter som den
tilltalade i det svenska fallet valde att vara tyst om. Dessutom var den centrala frågan i fallet
John Murray varför han hade befunnit sig i huset, vilket således är en väldigt konkret och
specifik fråga som man med tanke på omständigheterna kan förvänta sig ett svar på. I det
76 svenska fallet var omständigheterna enligt min uppfattning inte lika graverande, främst eftersom det var ett mindre allvarligt brott samt att det fanns många personer inblandade vilket
utökar utrymmet för alternativa händelseförlopp vad avser just den åtalade mannens skuld.
Förutsatt att HovR tog hänsyn till vad som slagits fast i fallet John Murray blev kanske slutsatsen att övrig bevisning inte berättigade ett krav på förklaring. Mot bakgrund av det sagda
kan man dock diskutera huruvida HovR:s bedömning i det här fallet var omotiverat restriktiv.
En för den tilltalade mer förmånlig bedömning än vad som krävs enligt EKMR är givetvis
inget konventionsbrott, däremot kan man ifrågasätta om det speglar gällande rätt. Jag anser
dock, att det p.g.a. de mycket graverande omständigheterna i fallet John Murray, fanns fog
för HovR att göra en annorlunda bedömning i det här fallet. Prejudikatvärdet av HovR:s dom
är begränsat av det faktum att domen meddelats av en underinstans. Däremot kom detta avgörande mer än 10 år efter fallet John Murray, vilket gör det mer aktuellt. Det faktum att fallet
John Murray hänvisats till av både ED och HD i ännu nyare fall är däremot något som innebär att fallet fortfarande är relevant. RH 2008:54 är däremot ett av få svenska fall där rätten
till tystnad är central, och enligt mina efterforskningar det enda där den tilltalade varit genomgående tyst. Rättsfallet har därför onekligen betydelse och min uppfattning är att det är
troligt att domstolar i liknande fall, kanske för att hålla sig på den säkra sidan, skulle göra en
bedömning i linje med HovR snarare än med vad ED konstaterade i fallet John Murray.
4.3.2.2 ”Arbogamålet” - Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08 En kvinna stod åtalad för mord och mordförsök. Kvinnan förnekade gärningarna och åberopade egen bevisning. Hon kom dessutom med alternativa förklaringar till flertalet omständigheter i målet, bl.a. avseende syften med resor till Arboga där brotten hade begåtts. Enligt
kvinnan gjordes resorna i syfte att besöka platser med koppling till hennes intresse för arkeologi. Utredningen kring dessa resor var dock omfattande, med hänvisning till bl.a. tågtider och
vittnesuppgifter ansåg HovR att kvinnans uppgifter inte kunde vara sanningsenliga och
dömde kvinnan till ansvar för de åtalade brotten.
Analys: En intressant aspekt i detta fall är att HovR inledningsvis i sina domskäl tar upp bevisvärdering av tystnad som en särskild fråga att vara uppmärksam på inför bevisprövningen i
målet. Domstolen gör en kort summering av problematiken mellan RB 35:4 och rätten till
tystnad. Uttalandena kan inte uppfattas på annat sätt än att domstolen finner frågan relevant
för målet och att de rättskällor som hänvisas till, bl.a. RB 35:4 och EKMR, är vad domstolen
har att förhålla sig till. I det aktuella fallet är dock den tilltalade kvinnan inte tyst, hon kommer istället med alternativa förklaringar till flertalet omständigheter. Det sagda talar för att de
77 rättskällor som HovR hänvisade till inledningsvis angående möjligheten att tillmäta tystnad
ett bevisvärde och att ställa krav på en förklaring, blir tillämpliga även i fall där den tilltalade
har en förklaring.
HovR framhäver tydligt att det faktum att kvinnan ljuger om syftet med sina resor till Arboga
på intet sätt innebär att hon gjort dessa för att begå brott som åklagaren påstår, men att det
däremot har betydelse för hennes trovärdighet även vid bedömningen av andra uppgifter som
hon lämnar. Vidare anser HovR det utrett att kvinnan haft ett par skor med samma sula som
de skor som lämnade avtryck i blod vid brottstillfället. Kvinnan har uppgett att hon haft sådana skor tidigare, men att hon slängt dem. HovR:s bedömning talar för att även detta betraktas
som lögn.
HovR:s inledande redogörelse för bevisvärdering av tystnad gör att det i det här fallet blir
naturligt att ställa sig frågan om det är någon skillnad på att tillmäta tystnad och lögn ett bevisvärde. HovR är tydlig med att bevisningen mot den tilltalade är mycket stark, vilket mot
bakgrund av den hänvisning som HovR gör till ED:s uttalanden i och för sig skulle kunna
göra det tillåtet att tillmäta tystnad betydelse. Under förutsättning att man i det här fallet likställer lögn med tystnad, så skulle man således kunna tolka lögnerna mot den tilltalade. Dessutom synes fallet vara ett sådant då det mot bakgrund av tidigare avsnitt i redogörelsen är legitimt att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda.
I sin sammantagna bedömning av utredningen uttalar HovR bl.a. att det faktum att man kunnat fastslå att den tilltalade kommit med osanningsenliga förklaringar är för henne graverande, att hon trots att hon blivit motbevisad inte varit villig att förklara varför hon befunnit
sig i närheten av brottsplatsen samt att det faktum att hon ljugit om att hon slängt ett par skor
är för henne starkt besvärande. Av HovR:s skäl går inte att direkt urskilja vilken betydelse
lögnerna tillmättes. Något som talar för att HovR tillmätt lögnerna betydelse är de ovan anförda uttalanden om att dessa är för den tilltalade ”graverande” och ”besvärande”. Ett faktum som talar mot att lögnerna tillmätts betydelse är dock HovR:s resonemang om att lögnerna om syftena med resorna i det här fallet inte styrker åklagartemat, men att det påverkar trovärdigheten. I slutet av domskälen konstaterar HovR att beviskedjan har sådan styrka att den
binder den tilltalade vid gärningarna. Enligt min mening ska detta inte tolkas som att den tilltalades lögner ingår i beviskedjan, konstaterandet av att den tilltalade ljugit innebär dock att
förklaringarna inte försvagar beviskedjan. Lögnerna har på så sätt uteslutit alternativa händelseförlopp, men inte nödvändigtvis påverkat värdet av den övriga bevisningen.
78 4.3.2.3 NJA 2013 s. 931
I ett mål om resning till nackdel för den tilltalade hade HD bl.a. att ta ställning till om den nya
bevisning som åberopats, om denna hade förebringats under rättegången, också hade lett till
att den tilltalade dömts för mord. Den nya bevisningen bestod framförallt av att kroppen till
den som mördats återfunnits. HD ansåg att beviset styrker åklagarens påstående om att mordet begåtts av den tilltalade med uppsåt. Dessutom ansåg HD att utgångspunkten vid bedömningen om det har gått till på något annat sätt, t.ex. genom oaktsamhet, är att den tilltalade
ljugit om flertalet omständigheter. Mot bakgrund av att det enligt ED:s praxis är tillåtet att i
särskilda situationer kräva den tilltalade på en förklaring och att tillmäta tystnaden ett bevisvärde där sådana ej lämnas, ansåg HD att det var högst sannolikt att den tilltalade dömts för
mord i HovR om det nya beviset hade åberopats redan där.
Analys: Det faktum att HD återger ED:s praxis om att tillmäta tystnad ett bevisvärde i situationer där bevisningen är tillräckligt stark för att man ska kunna kräva en förklaring innebär att
HD anser att det nya beviset har sådant värde att fallet blir just ett sådant där man kräva den
tilltalade på en förklaring. HD konstaterar också att bedömningen i HovR, om beviset åberopats där, troligen till stora delar hade berott på om den tilltalade hade kunnat lämna en godtagbar förklaring. Jag tolkar det som att HD då också hade ansett det legitimt att tillmäta den
tilltalades oförmåga att förklara sig ett bevisvärde, och därmed tolka den bristande förklaringen som ett tecken för skuld. HD:s resonemang talar för att en förklaringsbörda, p.g.a. det
starka bevisläget mot den tilltalade, hade kunnat åläggas den tilltalade.
I samband med sin redogörelse för möjligheten att enligt ED:s praxis tillmäta tystnaden ett
bevisvärde konstaterar HD att den tilltalade i det här fallet inte bara undvikit att lämna uppgifter, utan att han också lämnat osanna sådana. När HD därefter konstaterar att bedömningen i
HovR, om det nya beviset åberopats redan där, troligen hade berott på den tilltalades förmåga
att lämna en godtagbar förklaring likställer HD bevisvärdering av lögn med tystnad. Det är
alltså inte karaktären på den bristande förklaringen i sig som är av betydelse, utan det är just
det faktum att det inte finns någon godtagbar förklaring alls. Uttalandena är dock, p.g.a. att
det är ett resningsärende, rent hypotetiska och ger inte uttryck för någon verklig bedömning.
Man kan dock i vart fall konstatera att HD:s resonemang talar för att både tystnad och lögn
kan få betydelse vid bedömningen av den tilltalades skuld.
4.3.2.4 ”Balkongmålet” - Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14
En man dömdes för mordförsök till 14 års fängelse. Gärningen bestod i att han hade kastat sin
dåvarande fru ut från balkongen till deras bostad på sjätte våningen. Mannen uppgav att frun
79 hade kastat sig utför balkongen, och han hade även förklaringar till varför fruns blod återfunnits på hans kläder. HD ansåg, mot bakgrund av den övriga bevisningen, att det inte kunde ha
gått till på det sätt som den tilltalade uppgett. Mannens förklaringar och åberopade bevisning
ansågs inte förringa värdet av den övriga bevisningen som i sig uppnådde beviskravet.
Analys: I sina domskäl konstaterar HD att den tilltalade har en rätt till tystnad, att det endast
är i situationer där man uppenbarligen kan kräva en förklaring av den tilltalade som tystnaden
kan tillmätas betydelse samt att inte heller osanningsenliga förklaringar från den tilltalades
sida ska tolkas till dennes nackdel. I samma stycke konstaterar HD att den tilltalade heller inte
bör lida men av att lämnade uppgifter kan konstateras vara osanna, särskilt med hänsyn till att
den tilltalade kan riskera att lämna uppgifter om annan brottslighet. HD gör här en koppling
till skyddet mot självinkriminering och visar tydligt att detta hänger samman med rätten till
tystnad. Dessutom likställer HD härmed lögn med tystnad, och förklarar att inget av dessa ska
kunna tolkas till nackdel för den tilltalade om det inte finns rimliga skäl därtill. Likt HD:s
uttalanden i NJA 2013 s. 931 talar även detta för att bevisvärdering av lögn kan ske på samma
grunder som bevisvärdering av tystnad.
Av HD:s domskäl framgår att den bevisning som talar för fällande dom på egen hand anses
tillräckligt stark för att nå upp till beviskravet. Mot bakgrund av vad som konstaterades i fallet
John Murray verkar det i aktuellt fall föreligga ett sådant bevisläge som gör det möjligt att
kräva den tilltalade på en förklaring. Efter genomgång av den tilltalades förklaringar till händelseförloppet i förevarande fall kommer HD fram till att dessa inte kan vara sanningsenliga.
Det finns däremot inget tydligt ställningstagande om att dessa lögner också tillmäts betydelse
vid bevisvärderingen. Det faktum att HD inte anser att förklaringarna eller övrig bevisning
förringar värdet av den bevisning som talar för åtalet synes tvärtom kunna tolkas som att
lögnerna lämnas utan avseende. Lögnerna har därmed, enligt min mening, inte tillåtits fylla ut
åklagarbevisningen. Jag tolkar HD:s domskäl i linje med Nordhs och Diesens åsikter kring
förklaringsbördan - frånvaron av en godtagbar förklaring är helt enkelt ett misslyckat försök
att förse domstolen med ett rimligt tvivel.
4.4 Analys
Av den presenterade redogörelsen för rätten till tystnad har uppkommit ett antal aspekter vilka
passar sig väl för en djupare analys. För det första kan konstateras att det faktum att RB inte
innehåller någon bestämmelse som uttryckligen tillförsäkrar den misstänkte eller tilltalade en
rätt till tystnad inte innebär att en sådan inte existerar. Visserligen finns inte heller någon
skyldighet att tala, vilket skapar utrymme för en rätt till tystnad men är på intet sätt tillräcklig
80 för att konstatera existensen av en rätt att vara tyst. Existensen av rätten till tystnad framgår
däremot av EKMR art. 6, samt RB 23:18 tillsammans med 12 § FuK och troligtvis även av
den relativt nya bestämmelsen i RF 2:11 st. 2 första meningen. Den framgår således delvis av
normhierarkiskt högt ställda bestämmelser vilka är relevanta för domstolarna i sin rättstilllämpning, bl.a. vid tillämpning av RB 35:4. En intressant aspekt som visat sig av redogörelsen är att RB och EKMR använder sig av olika misstankebegrepp. Genom RB 23:18 och 12 §
FuK uppstår en upplysningsplikt avseende den misstänktes rätt till tystnad först när denne är
”skäligen misstänkt” och därmed underrättas om misstanken om brott. Enligt min uppfattning
bör rättigheten uppstå i samband med att plikten i fråga aktualiseras. En förutsättning för att
kunna tillgodose sig en rättighet är nämligen att man är medveten om den, rent logiskt bör
därför plikten och aktualiserandet ske samtidigt. Redogörelsen har inte visat på något mer
konkret exempel som stödjer denna uppfattning, men inte heller något som talar däremot.
Man kan dock tänka sig fall där en person under ett senare skede av en process hävdar det
faktum att en rättighet uppstått före den tidpunkt denne blev underrättad om misstanken. Redogörelsen ger inget direkt svar på frågan om rätten till tystnad kan hävdas i ett sådant fall,
men med hänvisning till HD:s bedömning i NJA 2001 s. 344 synes ”skäligen misstänkt” vara
avgörande för när rättigheter enligt RB 23:18 aktualiseras. Vad som kan anses framgå av RB
måste däremot ständigt modifieras och anpassas efter vad som framgår av EKMR. EKMR
använder sig nämligen av begreppet ”anklagad för brott”, vilket definierats som då den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande. I NJA 2001 s. 344 och
RÅ 1996 ref. 97 synes domstolen gjort en restriktiv tolkning av begreppet ”anklagad för
brott” och i princip likställt det med ”skäligen misstänkt”. Av den praxis från ED som redogjorts för framgår tydligt att de rättigheter som omfattas av EKMR art. 6 inte förutsätter en
formell underrättelse om misstanke om brott för att de ska aktualiseras. Även om domstolen i
NJA 2001 s. 344 och RÅ 1996 ref. 97 likställde ”anklagad för brott” med ”skäligen misstänkt” så bör framhållas att EKMR art. 6 kan aktualiseras innan en formell underrättelse enligt RB 23:18. Jag anser att det finns en risk för att en misstänkt under ett förhör där denne
inte biträds av försvarare lämnar uppgifter som är till men för densamma. Detta utgör enligt
mig något som mot bakgrund av praxis från ED kan innebära att en senare rättegång inte betraktas som rättvis, och därmed bör skyddet som följer av art. 6 aktualiseras tidigare än vad
HD i NJA 2001 s. 344 kom fram till. Dessutom bör den upplysningsskyldighet som framgår
av EKMR art. 6.3 (a) innebära att det inte kan anses förenligt med EKMR att en förundersökningsledare planerar in förhöret med den misstänkte så sent som möjligt under utredningen i
syfte att undvika aktualiserandet av RB 23:18. Vad gäller rätten till tystnad kan EKMR där 81 med anses utvidga det skydd för den misstänkte som följer av RB och 12 § FuK. Av bestämmelsen i EKMR framgår nämligen att underrättelse ska ske ”utan dröjsmål”. Om förundersökningsledaren anser att den misstänkte är ”skäligen misstänkt” kan denne mot bakgrund av
bestämmelsen i EKMR således inte undvika att underrätta den misstänkte genom att planera
in förhöret med denne i slutet av utredningen. EKMR art. 6.3 (a) synes nämligen inte ha begreppet ”hörs” som ett rekvisit. Underrättelseskyldigheten enligt EKMR förutsätter däremot
att den misstänkte är att betrakta som ”anklagad för brott”. För att bestämmelsen i EKMR
ska påverka upplysningsskyldigheten enligt RB i visst fall krävs alltså i vart fall att den misstänkte blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande mot denne. Mot bakgrund av
fallet Mikolajová mot Slovakien bör en person som är helt ovetandes om misstanken mot densamma inte vara att betrakta som ”anklagad för brott”. Någon form av åtgärd eller underrättelse gentemot den misstänkta synes krävas. Mot bakgrund av detta kan man i realiteten tänka
sig att underrättelseskyldigheten enligt RB många gånger sammanfaller med den enligt
EKMR. Detta speglas även av NJA 2001 s. 344 och RÅ 1996 ref. 97. Av redogörelsen kan
man dra slutsatsen att förhållandet mellan ”anklagad för brott” och ”skäligen misstänkt” inte
är helt självklart. Den förra av dessa borde dock p.g.a. normhierarkin ges företräde, förutom i
fall där principen om ”in dubio prop reo” synes motivera en tillämpning av den senare.
För det andra har redogörelsen av RF 2:11 st. 2 första meningen visat att vi numera har en
svensk konstitutionell bestämmelse som är till för att skydda rätten till en rättvis rättegång.
Även om det har framgått att bestämmelsen ska ha en självständig betydelse i förhållande till
EKMR art. 6 råder det inga tvivel kring artikelns roll som förebild för den svenska bestämmelsens omfattning och tillämpning. Förarbetenas uttalanden om att praxis som tillkommer
efter införandet av den nya bestämmelsen och som av lagstiftaren inte kunnat förutspås inte
ska omfattas av bestämmelsen måste kunna tolkas som att den praxis som redan finns på området är av betydelse. Det bör innebära att den praxis som finns att tillgå kring rätten till tystnad, både härledd ur art. 6.1 och oskyldighetspresumtionen, är gällande även vid tolkningen
av RF 2:11 st. 2 första meningen. Dessutom visar HD:s ställningstaganden i NJA 2015 s. 374
och NJA 2015 s. 222 att bedömningen av RF 2:11 görs mot bakgrund av uttalanden från ED.
Detta innebär, enligt min uppfattning, att det är mycket troligt att HD vid en framtida bedömning av en tilltalads åberopande av sin rätt till tystnad enligt RF 2:11 st. 2 första meningen
kommer att utgå från fallet John Murray och därtill efterkommande uttalanden från ED angående rätten till tystnad. På goda grunder kan därmed konstateras att vi sedan 2011 har ytterligare en svensk norm att hänföra rätten till tystnad till. Huruvida HD kommer att göra en sådan
82 bedömning återstår dock att se. Ovissheten föranleder tanken om att uppsatsämnet med fördel
åter kan låta sig analysera i framtiden.
För det tredje utgör skyddet mot självinkriminering också en rätt till tystnad. Skyddet är en
speciell variant av rätten till tystnad som utvidgar den personkrets som kan uppbära en sådan
rättighet. Utgångspunkten för rätten till tystnad är vanligen att det är den som står ”anklagad
för brott” som ska uppbära en sådan rättighet. Enligt den svenska regleringen i RB 36:6 st. 1
omfattas dock inte den tilltalade men däremot sådana som genom sitt vittnesmål skulle kunna
komma att bli misstänka för brott, samt närstående till sådana. Bestämmelsen utvidgar alltså
den personkrets som kan åberopa en rätt till tystnad. Bestämmelsen säger däremot ingenting
om tillåtligheten i att tillmäta en sådan tystnad ett bevisvärde, vilket således skiljer den från
den tystnad som kan tillförsäkras en tilltalad. Den tilltalades skydd mot självinkriminering
baseras främst på EKMR art. 6. Även vittnen synes i viss utsträckning kunna skyddas av
denna bestämmelse. Det faktum att EKMR är att betrakta som svensk lag blir därmed, särskilt
för den redan misstänkte eller tilltalade, ett viktigt komplement för att skyddet mot
självinkriminering ska vara komplett. En skillnad mellan RB 36:6 st. 1 och EKMR art. 6 är att
tystnaden enligt RB avser konkreta omständigheter som kan klassificeras som brottsliga eller
vanärande. Jag anser det vara en följd av att det är just vid sådana omständigheter som det kan
uppstå en sådan intressekonflikt, där valet står mellan att ljuga eller att avslöja något brottsligt
eller vanärande, som man genom bestämmelsen velat minimera. Enligt EKMR synes skyddet
mot självinkriminering däremot vara en följd av det krav på bevisbördans placering som
oskyldighetspresumtionen ställer. Det faktum att skyddet mot självinkriminering i EKMR
verkar kunna gälla vittnen men inte närstående talar också för att syftet med bestämmelsen är
att man inte ska behöva bidra till utredningen om sin egen brottslighet. Det finns således för
art. 6 ingen sådan intressekonflikt likt den som ligger bakom den svenska bestämmelsen. Det
finns däremot ingenting i redogörelsen som direkt hindrar att även vanärande handlingar kan
omfattas av självinkrimineringsskyddet enligt EKMR.
För det fjärde har redogörelsen tydligt visat att oavsett det faktum att rätten till tystnad inte
uttryckligen framgår av EKMR art. 6 är den en betydelsefull del av vad en rättvis rättegång
innebär. Den inkonsekventa placeringen av rätten till tystnad är enligt min mening ett tecken
för dess storhet och övergripande betydelse för art. 6 som en helhet och inte ett faktum som
försummar dess existens eller förtar dess betydelse. Att rätten till tystnad sträcker sig över
både art. 6.1 och 6.2 talar vidare för det som ED påpekat angående att art. 6 måste ses som en
helhet. Rätten till en rättvis rättegång är med andra ord inte ett begrepp som lätt låter sig defi-
83 nieras och placeras inom strikta ramar, vilket dessutom är en intressant aspekt för den framtida tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen.
För det femte har framgått att rätten till tystnad består av olika delar. Utöver att innebära en
rätt för den tilltalade att vara tyst genom processens gång innebär den dessutom en rätt att inte
behöva belasta sig själv och därutöver en rätt att inte behöva vittna mot sig själv. Dessa delteman av rätten till tystnad skulle med fördel kunna analyseras enskilt inom ramen för ett arbete likt detta. Intressant är dock insikten om att rätten till tystnad som den manifesteras i
EKMR är flerdimensionell på ett sätt som dess namn inte avslöjar. Detta talar enligt min mening för att den praxis som utvecklats kring rätten till tystnad kan bli relevant även för andra
fall än där den tilltalade väljer att vara tyst, t.ex. där någon lämnat en förklaring som visar sig
vara osann. Samtidigt föranleder rättighetens flerdimensionalitet försiktighet innan man drar
generella slutsatser av praxis betydelse för tolkningen i visst fall, framförallt med hänvisning
till att det av redogörelsen har framgått att omständigheterna i det enskilda fallet är av särskild
betydelse.
För det sjätte så har redogörelsen för rättspraxis från ED visat på att rätten till tystnad inte är
absolut men att det finns ett antal kriterier som anger under vilka förutsättningar domstolen
får tillmäta den tilltalades tystnad betydelse vid bevisvärderingen. Kravet om att åklagarbevisningen ska vara av viss styrka är mot bakgrund av redogörelsen inte helt självklar. I John
Murray talar ED om prima facie-fall vilket synes innebära att övrig bevisning på egen hand
lever upp till beviskravet. Detta begrepp återkommer även i fallet Krumpholz. I fallet Adetoro
godtas däremot att övrig bevisning varit ”overwhelming”, vilket jag uppfattar som lägre ställt
än att beviskravet för skuld är uppfyllt. Det finns enligt min mening inte fog för att påstå att
ED:s krav om att en domstol endast får beakta en tilltalads tystnad vid bevisvärderingen i situationer som är sådana att man kan förvänta sig en förklaring från den tilltalade innebär att
övrig bevisning måste leva upp till beviskravet. Klart är däremot att bevisningen mot den tilltalade måste vara mycket stark. Kriteriet om stark åklagarbevisning kan också ge upphov till
andra tolkningsfrågor. För att undvika osäkerhet och godtycklighet i domstolens tolkning
krävs enligt mig att domstolen har ett tydligt beviskrav att förhålla sig till samt en metod som
fungerar väl för att pröva bevisning mot detta beviskrav. Mot bakgrund av vad som konstaterades i föregående kapitel om det konstanta beviskravet i brottmål så anser jag att svenska
domstolar har goda förutsättningar att följa de kriterier som ED slagit fast för bevisvärdering
av en tilltalads tystnad. Ytterligare aspekt som framgår av praxis är att ED på intet sätt är mot
bevisvärdering av tystnad, vare sig det grundar sig på en lagregel därom eller om det sker med
84 hänvisning till den fria bevisvärderingen. ED har däremot genom sina uttalanden tydligt visat
att rätten till tystnad är en viktig beståndsdel av EKMR art. 6, vilken det finns ett stort behov
att värna om. Enligt min uppfattning är de krav som ED ställer på säkerhetsgarantier, d.v.s. att
rättsliga förfaranden som en helhet ska kunna betraktas som rättvisa, något som tydligt framhäver detta. Det är också genom en diskussion kring dessa som ED balanserar behoven av
rättssäkerhet och effektivitet i rättsskipningen. Samtidigt anser jag att det finns en risk för att
dessa säkerhetsgarantier fungerar som en skugga för domstolen att gömma sig bakom när den
tillmäter tystnad betydelse.
För det sjunde kan man genom den rättspraxis från svenska domstolar som har presenterats se
att dessa hänvisar till ED:s uttalanden vad avser tillåtligheten i att dra slutsatser av den tilltalades tystnad. Att så sker i olika instanser samt i olika typer av mål talar för att det bland landets domstolar finns en bred kunskap om den problematik som uppstår när en tilltalad väljer
tystnaden och domaren lockas att tillmäta den betydelse. Hänvisningarna till ED:s uttalanden
talar vidare för att domstolarna både är och anser sig vara bundna av de riktlinjer som ED
slagit fast. En särskilt intressant aspekt är att både praxis från svenska domstolar och från ED
har visat exempel på fall där lögn bedömts på samma grunder som tystnad. Praxis talar således onekligen för att dessa företeelser kan likställas vid bevisvärderingen. Enligt min uppfattning är de kriterier som nämnts för att bevisvärdera tystnad väl anpassade för att också kunna
appliceras på lögn. Om förutsättningen förblir att bevissituationen måste vara sådan att man
kan kräva den tilltalade på en förklaring, så spelar det mindre roll om personen i fråga har
ljugit eller varit tyst. Sanningen är vad som saknas i båda fallen, och frågan huruvida den som
vägrar avslöja den borde tillmätas negativa konsekvenser kan med fördel avgöras mot de kriterier som ED har ställt upp oavsett om det är fråga om att bevisvärdera tystnad eller lögn. Av
”Arbogamålet” framgår dock att konstaterandet av lögn blir relevant för den tilltalades trovärdighet generellt. Av den praxis från svenska domstolar som redogjorts för kan man dra
slutsatsen att tystnaden, eller lögnen, som huvudregel aldrig verkar utfyllande för åklagartemat. Detta går i linje med vad som konstaterades i föregående kapitel om att en förklaringsbörda synes förutsätta att övrig bevisning redan lever upp till beviskravet. I kontrast härmed
kan man av fallet Averill dra slutsatsen att kravet om stark åklagarbevisning inte innebär att
den på egen hand måste leva upp till beviskravet, och att tystnaden i det fallet verkade ha en
för åklagarbevisningen utfyllande effekt. Svenska domstolars tillämpning av förklaringsbördan synes därmed ställa högre krav än vad som krävs enligt ED. Svensk domstolspraxis talar
mycket stark för att tystnaden aldrig har en avgörande betydelse för utgången i ett mål. Tyst-
85 naden och lögnen synes därmed vara ofarliga för den tilltalade med undantag för att dessa
beteenden utgör en risk för att domstolen inte förses med ett visst rimligt tvivel.
86 5. Diskussion och slutkommentar
Den fria bevisprövningen motiveras av effektivitetsargument och drivs av önskan om att nå
den materiellt korrekta domen. Regler som begränsar bevisprövningen är hämmande för en
sådan strävan, varför inskränkningar i den fria bevisföringen och den fria bevisvärderingen
måste motiveras av skäl som väger tyngre än effektivitet. Rätten till tystnad och de normer
som bär upp denna är att betrakta som sådana inskränkningar i den fria bevisvärderingen. Redogörelsen har visat att sådana begränsningar förekommer i flertalet andra sammanhang och i
flertalet olika former. Rätten till tystnad synes även syfta till att verka som ett skydd mot att
myndigheter använder otillbörligt tvång gentemot en misstänkt, vilket enligt min personliga
uppfattning kan sägas omfatta ett skydd mot att en del av bevisbördan förflyttas från åklagaren till den misstänkte eller tilltalade. Rättigheten är därmed av betydelse för den enskilde i
rättsprocessen, och det finns därför mycket starka och goda argument för att låta den verka
begränsande för den fria bevisvärderingen. Mot bakgrund av det sagda anser jag att rätten till
tystnad är en legitim begränsning av den fria bevisvärderingen.
De konkreta normer som reglerar bevisvärdering av en tilltalads tystnad har sin grund i
EKMR men synes även ha förankrats i svensk domstolspraxis och även genom den nya bestämmelsen i RF. De kriterier som ställts upp av ED är, enligt min uppfattning, relativt okomplicerade att applicera på enskilda fall. En av dessa riktlinjer synes vara ett krav om att den
övriga bevisningen är av viss styrka, och där kan givetvis tolkningsfrågor uppstå. I föregående
kapitel konstaterades att ED inte synes kräva att övrig bevisning på egen hand lever upp till
beviskravet. Däremot synes svenska domstolar förutsätta det för att ålägga den tilltalade en
förklaringsbörda, vilket framgick i kap. 3. I sin bedömning av övrig bevisning har domstolen
det för brottmål uppställda beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” att förhålla sig till. Om
domstolen först gör en sedvanlig bevisbedömning av den övriga bevisningen så kan den därefter fatta beslut om det i situationen är försvarbart att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda samt att tillmäta tystnaden bevisvärde eller ej. Det faktum att beviskravet i princip är
konstant förenklar denna process, dels eftersom domstolen inte först måste ta ställning till om
beviskravet ska sänkas eller inte, dels eftersom det ger domstolen en generell metod att bedöma skuldfrågan med. En slutsats som kan dras är således att beviskravet och den metod
som följer därav är relevanta för domstolens möjligheter att bevisvärdera tystnaden inom ramen för de normer som reglerar ett sådant förfarande.
Även om riktlinjerna för hur och i vilka situationer tystnaden får användas som bevis är relativt klara har redogörelsen lyft fram andra aspekter som det råder större osäkerhet kring. En
87 sådan är från vilken tidpunkt rätten till tystnad egentligen kan hävdas. Ovissheten kan ses mot
bakgrund av att EKMR och RB använder olika misstankebegrepp. Medan EKMR använder
sig av begreppet ”anklagad för brott” använder sig RB av ”skäligen misstänkt”. Det är alltså
den tidsmässiga definitionen mellan dessa som det råder ovisshet kring. Både 12 § FuK och
EKMR art. 6.3 (a) omfattar en upplysningsskyldighet. Medan upplysningsplikten i 12 § FuK
avser rätten till tystnad, synes EKMR art. 6.3 (a) däremot enligt ordalydelsen avse själva
misstanken. Mot bakgrund av att rättigheters funktion är beroende av att den som besitter rättigheten är medveten om den, kan upplysningsskyldigheten i EKMR art. 6.3 (a) även anses
omfatta en upplysning om rätten till tystnad. Av samma skäl anser jag det befogat att dra slutsatsen att upplysningsskyldigheten i 12 § FuK är ett uttryck för existensen av rätten till tystnad.
Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan om när rätten till tystnad enligt RB
inträder anser jag att den ger fog för slutsatsen om att den svenska rättsordningen utgår från
att rätten till tystnad aktualiseras först när den misstänkte är ”skäligen misstänkt” och därmed
underrättas om misstanken och rätten att inte behöva yttra sig därom. Redogörelsen har inte
givit exempel från svensk rättspraxis där just rätten att bli informerad om sin rätt till tystnad
centrerats. Däremot har fall där andra rättigheter som gäller i samband med att RB 23:18 aktualiserats redogjorts för, vilket utgör grunden för denna slutsats. Om detta är gällande rätt
eller inte måste däremot modifieras mot bakgrund av att EKMR, som också är att betrakta
som svensk lag, använder sig av begreppet ”anklagad för brott”. Av redogörelsen för ”Rätten
till en rättvis rättegång”277 synes man kunna dra slutsatsen att en formell underrättelse om
anklagelsen inte är en förutsättning för att en person ska vara att betrakta som ”anklagad för
brott”. Rätten till tystnad kan därmed eventuellt aktualiseras redan innan den misstänkte underrättas enligt RB 23:18. Det finns exempel från svensk praxis där domstolen nästintill likställt ”anklagad för brott” med ”skäligen misstänkt”. Praxis från ED har visat att EKMR art.
6 kan gälla även under förundersökningen. Min slutsats är således att det är fel att utgå från att
rätten till tystnad kan åberopas först när man som misstänkt enligt RB 23:18 blir underrättad
om misstanken. Huruvida svenska domstolar är medvetna om vilka krav som ställs enligt
EKMR och huruvida dessa också respekteras i praktiken går, mot bakgrund av att arbetet behandlats med en rättsdogmatisk metod, inte att dra några slutsatser om. Det är däremot uppenbart att det finns en risk för att den misstänkte inte underrättas om misstanken och rätten
277
Se p. 4.1.1 ovan.
88 till tystnad i tid. Skillnaden mellan misstankebegreppen utgör därför i detta avseende, enligt
min mening, en fara för rätten till tystnads praktiska genomslagskraft.
Nästa fråga blir vilken ytterligare betydelse detta har specifikt för rätten till tystnad. Redogörelsen har visat exempel på fall där tystnad under ett tidigt polisförhör har vägts in vid bedömningen av skuldfrågan.278 I dessa fall är frågan inte om de misstänkta är att betrakta som
”anklagade för brott” eller ej, de har trots allt genomgått en rättegång. Osäkerheten kring när
man är att betraktas som ”anklagad för brott” kan däremot skapa förvirring kring om man har
rätt att hävda denna rättighet avseende ett förhör som genomfördes innan man var att betrakta
som ”anklagad för brott”. Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan anser
jag att rätten till tystnad gäller även sådana fall, en förutsättning för domstolen att använda sig
av tystnaden synes vara att man haft fog att kräva den misstänkte på en förklaring. I en sådan
situation är den misstänkte troligen ”anklagad för brott”, vilket eliminerar problemet. Redogörelsen har inte visat några svenska fall där tystnad under förundersökning tillmäts betydelse
vid bedömningen av skuldfrågan. Däremot kan HD:s bedömning i NJA 2001 s. 344 tolkas
som att rätten till tystnad inte kan åberopas i sådant fall. Vidare har exempel på fall som illustrerar tillämpningen av en förklaringsbörda antytt att en sådan tillämpas först om bevisningen i övrigt är mycket stark. Dessutom synes det framförallt vara avsaknaden av sanning vid
tillfället för huvudförhandling som ges betydelse, snarare än den tilltalades handlande under
tidigare polisförhör. En annan aspekt av betydelse är räckvidden av RB 35:4. Med hänsyn till
dess placering i RB och dess ordalydelse kan det uppfattas som att den endast ska gälla parts
beteende under rättegången. När RB 35:4 blir tillämplig avseende tystnad synes det onekligen
vara så att det är just under rättegången som den tilltalade förses med ett sista tillfälle att för
domstolen presentera en berättelse som kan konstituera ett rimligt tvivel. Det är alltså avsaknaden av sanningen som läggs den tilltalade till last, inte en lögn eller tystnad vid ett specifikt
tillfälle. Min uppfattning är att osäkerheten kring från vilken tidpunkt man kan hävda sin rätt
till tystnad främst kan hänföras till den osäkerhet som råder kring alla typer av beviskrav,
nämligen hur det tolkas och appliceras i det enskilda fallet. Beviskrav kommer alltid, mot
bakgrund av den fria bevisprövningen, att bedömas med viss osäkerhet. Det jag vill få sagt
härmed, är att denna osäkerhet inte i alla avseenden nödvändigtvis är ett hot mot eller en begränsning av rätten till tystnad. Rätten till tystnad och vad den innebär är för den tilltalade av
störst betydelse vid domstolens bevisvärdering. Endast där kan rättigheten och vad som stadgats därom få en avgörande praktisk betydelse för den tilltalade. Anta ett fall där en misstänkt
278
T.ex. Averill mot Storritannien, Condron mot Storbritannien, Adetoro mot Storbritannien.
89 hörs utan att vara ”skäligen misstänkt” och att denne väljer att vara helt tyst. Av redogörelsen
kan man inte dra några säkra slutsatser om huruvida rätten till tystnad gäller också under det
förhöret. Nästa fråga blir om rätten kan använda sig av denna tystnad vid bevisvärderingen.
Min uppfattning är att det mest realistiska är att domstolen lägger större vikt vid vad den
misstänkte gör, d.v.s. fortsätter att vara tyst eller kommer med en förklaring, under senare
tillfälle när denne är att betrakta som ”skäligen misstänkt”. Om domstolen trots allt skulle
vilja använda sig av tystnaden vid första tillfället som bevis mot den misstänkte blir frågan
om rättighetens inträde relevant. Troligen skulle domstolen, mot bakgrund av fallet Averill,
vara tvungen att motivera en sådan bevisvärdering med att det vid förhörstillfället förelåg
omständigheter som gjorde det rimligt att kräva en förklaring. Samtidigt, är den misstänkte
vid sådana omständigheter troligen att betrakta både som ”anklagad för brott” och ”skäligen
misstänkt”. Min slutsats kring det anförda är således att osäkerheten om från exakt vilken
tidpunkt man kan åberopa sin rätt till tystnad inte har några förödande effekter för den misstänkte i samband med att domstolen ska utföra sin bevisvärdering. Däremot finns som sagt en
risk för att den misstänkte inte underrättas om denna rättighet i tid, vilket medför att den misstänkte under processens gång kan lida rättssäkerhetsförluster. Dessa slutsatser kan med säkerhet utmanas och utvecklas genom en djupare analys av begreppet ”skäligen misstänkt”, vilket
kan utgöra ett eget uppsatsämne för sig.
En annan intressant aspekt som framkommit av redogörelsen och som är av intresse att kommentera ytterligare är skillnaden mellan att bevisvärdera tystnad och att bevisvärdera lögn.
Redogörelsen för RB 35:4 har visat att denna på intet sätt begränsar bevisvärdering av ”underlåtenhet” till att endast avse tystnad. Enligt lagkommentaren till bestämmelsen synes underlåtenhet kunna bestå av en rad andra beteenden och även dessa kan komma att tillmätas
bevisverkan. Frågan hur detta får gå till är nästa fråga och det är här som en intressant diskussion kring skillnaderna mellan tystnad och lögn låter sig föras. Av redogörelsen för begreppet förklaringsbörda kan man dra slutsatsen att lögn inte synes kunna användas mot den
tilltalade i större utsträckning än tystnad. Dessutom kan hävdas att oskyldighetspresumtionen,
de rättigheter denna innebär samt dess placering av bevisbördan på åklagaren gör det orimligt
att tolka den tilltalades beteende, oavsett vad det består i, som stöd för åklagartemat. I detta
hänseende synes tystnad och lögn kunna likställas. Uppfattningen stöds också av domstolens
bedömning i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet”, NJA 2013 s. 931 samt av flertalet av del fall
som redogjordes för under avsnittet om ”Förklaringsbörda”. I RH 2008:54 tillmättes inte
heller tystnaden ett bevisvärde. Svenska domstolar synes alltså vara av uppfattningen att var-
90 ken tystnad eller lögn kan verka utfyllande för åklagarbevisningen. En intressant aspekt i
några av dessa fall, t.ex. i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet” och RH 2008:54 är att domen
trots allt blev fällande. Tack vare styrkan av den övriga bevisningen fanns inte något behov
för domstolen att tillmäta tystnaden eller lögnen ett bevisvärde. Däremot synes lögn kunna
påverka trovärdigheten i större utsträckning än tystnad. Detta stöds bl.a. av ”Arbogamålet”,
där HovR uttryckligen uttalar att det faktum att kvinnan visat sig ljuga i vissa avseenden får
betydelse för hennes trovärdighet i andra avseenden. Av redogörelsen för begreppet förklaringsbörda framhävs det sagda förhållningssättet till lögn, d.v.s. att lögn i ett avseende påverkar trovärdigheten vad gäller andra utsagor, som riskfyllt. Det bör, enligt min uppfattning,
endast vara i särskilda undantagsfall som ett sådant förhållningssätt kan anses legitimt.
Den praxis från ED som redogjorts för har illustrerat fall av skilda slag. John Murray var genomgående tyst, i fallen Condron och Adetoro var de misstänkta tysta under tidiga polisförhör
men valde att tala inför rätten, dessutom avgjordes dessa fall av en jury. I fallet Averill valde
den misstänkte också att komma med alibi och förklaringar först inför rätten men hans uppgifter betraktades inte som trovärdiga, vilket jag likställer med att de betraktades som lögn. I
Krumpholz presumerade domstolen att den misstänkte var skyldig. I samtliga av dessa fall har
ED hänvisat tillbaka till de riktlinjer för att bevisvärdera tystnad som konstaterades i fallet
John Murray. Detta talar onekligen för att bedömningen måste vara densamma, oavsett om
den tilltalade väljer att vara tyst eller om den ljuger. Jag vill inte påstå att rätten till tystnad
omfattar en rätt till att ljuga. Däremot har redogörelsen visat att rätten till tystnad utgör ett
skydd mot att nationella domstolar tillåts lägga en del av bevisbördan på den tilltalade. Behovet av ett sådant skydd påverkas inte av om den tilltalade ljuger eller väljer att vara tyst, och
det är enligt mig därför som det också förekommer i båda fallen. Hävdas kan att det är svårare
att dra en förnuftsbaserad slutsats om att total tystnad talar för skuld, än att lögn gör det. Kravet på åklagarbevisningens styrka gör dock att en sådan slutsats endast kan tillåtas dras om
den är just förnuftig. Fallet John Murray är speciellt på så sätt att omständigheterna i fallet
gjorde det näst intill självklart att tolka tystnaden som ett tecken på skuld. Det är inte troligt
att sådana omständigheter hör till det normala. Den slutsats jag drar av det sagda är att de fall
man kan tolka total tystnad som ett bevis mot den tilltalade utgör undantagsfall.
En annan intressant aspekt som redogörelsen belyst är att det finns olika sätt att tolka hur
tystnaden tillmäts en bevisverkan och vilken effekt det har för målets utgång. En uppfattning
är att kravet på att övrig bevisning redan lever upp till beviskravet gör att tystnaden som bevis
blir obehövlig. Utifrån det här perspektivet blir en relevant fråga om tystnaden får anses ytter-
91 ligare stödja åklagartemat, eller om den helt enkelt inte får någon effekt alls för bevisläget.
Om man ser till fallet John Murray ansåg ED att det i det enskilda fallet, p.g.a. den starka
bevisningen, var förnuftigt att dra slutsatser av den tilltalades tystnad. Jag uppfattar det som
att man enligt ED i en sådan situation får tolka tystnaden just som ytterligare ett tecken på
skuld, d.v.s. som ett faktum som stödjer den övriga bevisningen. Det sagda bekräftas av ED:s
bedömning i fallet Averill. Däremot kan man av fallet Krumpholz dra slutsatsen att kravet på
en mycket stark åklagarbevisning motverkar att de slutsatser som dras från att vara kamouflerade bevisbördeförflyttningar. Jag tolkar det som att kravet på en mycket övertygande bevisning utöver tystnaden gör att tystnaden egentligen inte har avgörande betydelse för utgången i
målet. Rättspraxis från svenska domstolar synes reflektera ett tydligare förhållningssätt till
tystnaden (eller lögnen). I ”Balkongmålet” uttalar HD att den tilltalades förklaringar inte förringar värdet av den bevisning som talar för åtalet. I NJA 1991 s. 612 samt NJA 2001 s. 551
uttalar HD att någon godtagbar förklaring inte lämnats, och att omständigheterna i det förra
fallet trots allt inte utesluter andra händelseförlopp men att omständigheterna i det senare fallet innebär att den tilltalade måste anses ha begått brottet uppsåtligen. Av den rättspraxis från
svenska domstolar som redogjorts för talar samtliga fall279, förutom NJA 1982 s. 164, NJA
1984 s. 520 samt Mål nr B 423/92280, för att tystnaden eller lögnen visserligen värderas men
att dessa aldrig tillåts stödja åklagartemat. De svenska domstolarna använder sig därmed av
tystnaden på ett mer restriktivt sätt än vad ED synes tillåta. Enligt min mening även på ett mer
rättssäkert sätt. En annan aspekt av det här synsättet är att kravet på stark åklagarbevisning
föranleder ifrågasättandet av relevansen i den diskussion om förklaringsbördans existens som
förts. Om övrig bevisning på egen hand måste leva upp till beviskravet så kan det faktum att
tystnaden tillmäts ett bevisvärde inte påverka utgången i målet. Man kan som tilltalad inte bli
mer eller mindre dömd, fria eller fälla är de enda alternativ som domstolen har framför sig.
Om förklaringsbördan tillämpas på ett sätt som är förenligt med rättsordningen i övrigt så
synes tystnadens effekt snarast vara sådan som Diesen beskriver den, d.v.s. att den endast
utgör en anledning till att domstolen inte finner några friande alternativ.
I ett annat perspektiv kan man uppfatta tystnaden som direkt utfyllande för åklagartemat.
Åklagarbevisningen är inte tillräcklig men det bevisvärde som tillmäts tystnaden leder till att
279
D.v.s. samtliga fall som redogjorts för avseende förklaringsbörda (p. 3.3.4 ovan) samt de fall som redogjordes
för avseende rätten till tystnad (p. 4.3.2 ovan), med undantag för NJA 2013 s. 931 som man p.g.a. att det är ett
resningsärende enligt mig inte bör dra för långtgående slutsatser av.
280
Detta mål hänvisades till vid ett tillfälle under redogörelsen för begreppet förklaringsbörda, se p. 3.3.3 ovan.
Här kan även tilläggas att NJA 2001 s. 570 inte direkt kan anses tala varken för eller mot min tes, eftersom domstolen i det fallet inte hade att ta ställning till skuldfrågan.
92 bevisningen anses leva upp till beviskravet. Av de åsikter som redogjorts för avseende begreppet förklaringsbörda synes den anförda uppfattningen vara en sådan tillämpning av förklaringsbördan som är direkt oförenlig med den svenska rättsordningen. NJA 1982 s. 164
samt NJA 1984 s. 520 är ett exempel där domstolen synes ha applicerat en sådan förklaringsbörda (att domen blev friande i det förra fallet berodde på övriga omständigheter). Förutom de
nämnda rättsfallen synes en sådan tillämpning av förklaringsbördan vara främmande för den
svenska rättsordningen och jag anser inte att HD:s uttalanden i NJA 1982 s. 164 speglar gällande rätt. ED:s krav på att övrig bevisning är av viss styrka innebär i praktiken att tystnaden
inte kan ges en bevisverkan som kan uppfattas som en förflyttning av bevisbördan. I fallet
Averill uttalar dock ED att tystnaden är en av flera omständigheter som leder fram till en fällande dom, vilket innebär att tystnaden har tillåtits tala för åklagartemat. En aspekt som jag
uppfattar som en risk är att ED har en benägenhet att betrakta EKMR art. 6 som en helhet
samt att även rätten att dra slutsatser av tystnad ska betraktas mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Avgörande för om en domstols agerande ska betraktas som
ett konventionsbrott eller inte synes vara om förfarandet som en helhet är att betrakta som
rättvist. En förutsättning för att dra slutsatser av tystnaden synes vara att den misstänkte eller
tilltalade försäkrats säkerhetsgarantier av viss grad. I fallet Adetoro uttalade ED att en särskild
sådan är den instruktion som en domare ger till juryn. Trots att domaren i det fallet gav en
bristfällig instruktion till juryn, konstaterade ED att man visserligen inte kunde veta, men däremot ana, hur juryn hade bedömt tillåtligheten i att tillmäta tystnaden ett värde. Detta ansågs
legitimt mot bakgrund av att rättegången som en helhet varit rättvis. ED:s domskäl utgör en
spekulation kring vilka slutsatser juryn drog av tystnaden och enligt min uppfattning så motsäger ED sig själv i och med sin slutsats. Det finns, enligt min uppfattning, en risk för att
domstolar genom att gömma sig bakom ett rättssäkert förfarande kommer undan med att dra
slutsatser av tystnaden när det egentligen inte kan anses förnuftigt.
En tredje uppfattning är att tystnadens främsta effekt är att den begränsar förekomsten av alternativa hypoteser. Det här är en uppfattning som Diesen och Nordh synes stå bakom. Möjligheten att dela med sig av sin uppfattning av visst händelseförlopp och rätten att bemöta de
anklagelser som riktats mot en utgör en chans att förse domstolen med ett rimligt tvivel som i
sin tur kan leda till att domen blir friande. Om man som tilltalad väljer att vara tyst begränsas
kvantiteten av dessa alternativa hypoteser. Författarna har dock delade uppfattningar om
huruvida domstolen besitter samma skyldighet att på egen hand söka efter och eliminera rimligt tvivel. Enligt Nordh synes denna skyldighet avta om skulden är ställd bortom rimligt tvi-
93 vel och den tilltalade ändå väljer att vara tyst. Enligt Diesen påverkas inte denna skyldighet
alls. Min personliga uppfattning är att domstolens skyldighet bör vara densamma, oavsett den
tilltalades agerande. Denna uppfattning stöds också av rättspraxis. I NJA 1982 s. 164 och NJA
1991 s. 612 kom visserligen de misstänkta med förklaringar och var därmed inte tysta. Förklaringarna förkastades dock, men HD ställde upp egna alternativa händelseförlopp och friade
de tilltalade. Redogörelsen har dock visat att det rimliga tvivlet som ska beaktas verkar inom
vissa ramar. Den tilltalades förklaring kan vara en förutsättning för att visst alternativt händelseförlopp ska anses figurera inom dessa ramar, om den tilltalade då väljer att vara tyst så finns
en risk att detta alternativa händelseförlopp aldrig blir relevant i målet. Jag anser även att den
här uppfattningen stöds av rättspraxis. ”Arbogamålet” och ”Balkongmålet” är illustrativa
exempel på fall där de tilltalades förklaringar inte har ansetts bidra med ett rimligt tvivel men
där domen trots allt blivit fällande utan att förklaringen tillåtits tolkas som ett bevis mot den
tilltalade.
Det faktum att rätten till tystnad inte är absolut är det ultimata beviset på att det går att bevisvärdera tystnad inom ramen för rätten till tystnad. Domstolar kan ta hänsyn till tystnad och
annat beteende, men det måste ske under vissa förutsättningar och de slutsatser som dras
måste kunna motiveras på ett sätt som framgår av ED:s praxis. Svenska domstolar synes enligt min uppfattning hålla sig inom de ramar som ED har ställt upp för att bevisvärdera tystnad. Ett av de viktigaste resultaten av det här arbetet är enligt mig att svenska domstolar synes
tillämpa förklaringsbördan på ett sätt som är förenligt med EKMR. Risken för att domstolar
dels tolkar tystnad som utfyllande för åklagartemat, dels gör så i situationer där övrig bevisning är mycket svag, existerar givetvis. Mycket p.g.a. att det är den fria bevisvärderingen som
råder i den svenska rättsordningen. Däremot ger redogörelsen inte fog för en uppfattning om
att så sker i rättstillämpningen. För framtiden är av intresse vilken funktion RF 2:11 st. 2
första meningen kommer att ha för den tilltalades rätt till tystnad. Dessutom vore det önskvärt
om ett fall där genomgående tystnad och dess bevisvärde blir en fråga som tas upp av HD.
Trots att svenska domstolar synes hålla sig inom ramen för hur man får använda tystnad och
lögn mot den tilltalade, vore ett prejudicerande uttalande från HD därom värdefullt både för
enskilda individer, verksamma jurister och svenska domstolar.
94 Källförteckning
Internationella källor
Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna
Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012 om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden
Offentligt tryck
SOU 2008:125
SOU 1938:44
SOU 1926:32
prop. 2009/10:80
prop. 1993/94:130
Lagkommentarer
Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken
(oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 6 §, [Fitger m.fl., RB 23:6]
Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken
(oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 18 §, [Fitger m.fl., RB 23:18]
Fitger, M., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken
(oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 1 §, [Fitger m.fl., RB 35:1]
Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken
(oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 4 §, [Fitger m.fl., RB 35:4]
Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken
(oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 36 kap. 6 §, [Fitger m.fl., RB 36:6]
Doktrin
Andersson, S., ”Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering”, Festskrift till Christian Diesen,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, [Andersson, (2014)]
95 Bernitz, U., Heuman, L., Leijonhufvud, M., Seipel, P., Warnling-Nerep, W., Vogel, H.H.,
”Finna Rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder”, 13 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, [Bernitz m.fl., (2014)]
Bring, T., och Diesen, C., ”Förundersökning”, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009,
[Bring & Diesen, (2009)]
Brun, H., Diesen C., Olsson, T., ”Bevispraxis - BEVIS 5”, Norstedts Juridik, Stockholm,
2000, [Brun m.fl., (2000)]
Bull, T., ”Regeringsformens Renässans”, Festskrift till Lena Marcusson, Iustus Förlag, Uppsala, 2013, [Bull, (2013)]
Danelius, H., ”Mänskliga rättigheter i europeisk praxis - En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna”, 5 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, [Danelius,
(2015)]
Diesen, C., ”Bevisprövning i brottmål”, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, [Diesen,
(2015)]
Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Heuman, L., ”Rättegång – första häftet”, 8 u., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2002, [Ekelöf m.fl., 1 H. (2002)]
Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Heuman, L., ”Rättegång – fjärde häftet”, 7 u., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2009, [Ekelöf m.fl., 4 H. (2009)]
Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Pauli, M., ”Rättegång – femte häftet”, 8 u., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2011, [Ekelöf m.fl., 5 H (2011)]
Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Pauli, M., ”Rättegång – I-V, Supplement”, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013, [Ekelöf m.fl., suppl. (2013)]
Heuman, L., ”Kringgås principen om åklagarens bevisbörda?”, Festskrift till Lars Welamson, Norstedts Förlag, Stockholm, 1988, [Heuman, (1988)]
Heuman, L., ”Processrättsliga uppsatser”, Stiftelsen Juristförlaget vid Stockholms Universitet, Stockholm, 1986, [Heuman, (1986)]
Korling, F., Zamboni, M., ”Juridisk metodlära”, 1 u., Studentlitteratur, Lund, 2013, [Korling
& Zamboni, (2013)]
Lindell, B., Eklund, H., Asp, P., Andersson, T., ”Straffprocessen”, Iustus Förlag, Uppsala,
2005, [Lindell m.fl., (2005)]
96 Lindell, B., ”Sakfrågor och rättsfrågor – En studie av gränser, skillnader och förhållanden
mellan faktum och rätt”, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala, Uppsala, 1987, [Lindell,
(1987)]
Nordh, R., ”Praktisk Process VIII – Bevisrätt C”, Bevisvärdering, Iustus Förlag, Uppsala,
2013, [Nordh, (2013)]
Nowak, K., ”Oskyldighetspresumtionen”, Norstedts Juridik, Stockholm, 2003, [Nowak,
(2003)]
Petersson, R., ”Europakonventionen – En praktisk introduktion”, Norstedts Juridik, Stockholm, 2001, [Petersson, (2001)]
Strömholm, S., ”Rätt, rättskällor och rättstillämpning”, 5 u., Norstedts Juridik, Stockholm,
1996, [Strömholm, (1996)]
Sandgren, C., ”Rättsvetenskap för uppsatsförfattare”, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm,
2015, [Sandgren, (2015)]
Träskman, P.O., ”Presumtionen om den för brott misstänktes oskyldighet”, Festskrift till Lars
Welamson, Norstedts Förlag, Stockholm, 1988, [Träskman, (1988)]
Van Dijk, P., Van Hoof, F., Van Rijn, A., Zwaak, L., ”Theory and Practice of the European
Convention on Human Rights”, 4 u, Intersentia, Antwerpen – Oxford, 2006, [Van Dijk m.fl.,
(2006)]
Artiklar
Diesen, C., ”Utom rimligt tvivel – om beviskrav och bevisvärdering i brottmål”, Juridisk tidskrift, 1996/97, nr. 2, s. 525, [Diesen, (1996/97)]
Gregow, T., ”Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om
sexuella övergrepp mot barn”, SvJT 1996, s. 509, [Gregow, (1996)]
Heuman, L., ”Domarens och åklagarens skyldighet att vara objektiva”, Juridisk tidskrift
2004/05, nr. 1, s. 42, [Heuman, (2004/05)]
Lindell, B., ”Det svåra lyftet - bevisbörda och beviskrav på skivstången”, SvJT 2007, s. 341,
[Lindell, (2007)]
Olsen, L., ”Rättsvetenskapliga perspektiv”, SvJT 2004, s. 105, [Olsen, (2004)]
97 Westberg, P., ”Förklaringsbörda och knölargument i brottmål – den moderne domarens vapen i kampen mot brottsligheten”, Juridisk tidskrift, 1992/93, nr. 5, s. 878, [Westberg,
(1992/93)]
Träskman, P.O., ”Rätten att förbli tyst”, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland,
1993, s. 594, [Träskman, (1993)]
Rättsfallsförteckning
Europadomstolen
Mihelj mot Slovenien, no. 14204/07, dom 2015-01-15
Mikolajová mot Slovakien, no. 4479/03, dom 2011-01-18
Adetoro mot Storbritannien, no. 46834/06, dom 2010-04-20
Krumpholz mot Österrike, no. 13201/05, dom 2010-03-18
Penev mot Bulgarien, no. 20494/04, dom 2010-01-07
Bykov mot Ryssland, no. 4378/02, dom 2009-03-10
Salduz mot Turkiet, no. 36391/02, dom 2008-11-27
O’Halloran och Francis mot Storbritannien, nos. 15809/02 och 25624/02, dom 2007-06-29
Jalloh mot Tyskland, no. 54810/00, dom 2006-07-11
Allan mot Storbritannien, no. 48539/99, dom 2002-11-05
Beckles mot Storbritannien, no. 44652/98, dom 2002-10-08
Berliński mot Polen, nos. 27715/95 och 30209/96, dom 2002-06-20
Brennan mot Storbritannien, no. 39846/98, dom 2001-10-16
P.G. och J.H. mot Storbritannien, no. 44787/98, dom 2001-09-25
Phillips mot Storbritannien, no. 41087/98, dom 2001-07-05
J.B. mot Schweiz, no. 31827/96, dom 2001-05-03
Telfner mot Österrike, no. 33501/96, dom 2001-03-20
Dallos mot Ungern, no. 29082/95, dom 2001-03-01
Heaney och McGuinness mot Irland, no. 34720/97, dom 2000-10-21
98 Quinn mot Irland, no. 36887/97, dom 2000-10-21
T. mot Österike, no. 27783/95, dom 2000-11-14
Averill mot Storbritannien no. 36408/97, dom 2000-06-06
Condron mot Storbritannien, no. 35718/97, dom 2000-05-02
Mattoccia mot Italien, no. 23969/94, dom 2000-07-25
Dikme mot Turkiet, no. 20869/92, dom 2000-07-11
Khan mot Storbritannien, no. 35394/97, dom 2000-05-12
Pélissier och Sassi mot Frankrike, no. 25444/94, dom 1999-03-25
Serves mot Frankrike, 82/1996/671/893, dom 1997-10-20
Saunders mot Storbritannien, no. 19187/91, dom 1996-12-17
John Murray mot Storbritannien, no. 18731/91, dom 1996-02-08
Murray mot Storbritannien, no. 14310/88, dom 1994-10-28
Ravnsborg mot Sverige, no. 14220/88, dom 1994-03-23
Funke mot Frankrike, no. 10828/84, dom 1993-02-25
Weber mot Schweiz, no. 11034/84, dom 1990-05-22
Schenk mot Schweiz, no. 10862/84, dom 1988-07-12
Albert och Le Compte mot Belgien, no. 7299/75; 7496/76, dom 1983-02-10
Foti m.fl. mot Italien, no. 7604/76; 7719/76; 7781/77; 7913/77, dom 1982-12-10
Eckle mot Tyskland, no. 8130/78, dom 1982-07-15
Deweer mot Belgien, no. 6903/75, dom 1980-02-27
Engel m.fl. mot Nederländerna, no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, dom
1976-06-08
Neumeister mot Österrike, no. 1936/63, dom 1968-06-27
Högsta domstolen
NJA 2015 s. 374
NJA 2015 s. 222
99 Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14, ”Balkongmålet”
NJA 2014 s. 323
NJA 2013 s. 931
NJA 2012 s. 45
NJA 2012 s. 400
NJA 2011 s. 638
NJA 2010 s. 671
NJA 2009 s. 447 I och II
NJA 2009 s. 234
NJA 2007 s. 805
NJA 2007 s. 624
NJA 2006 s. 467
NJA 2005 s. 805
NJA 2005 s. 712
NJA 2005 s. 407
NJA 2005 s. 237
NJA 2003 s. 323
NJA 2001 s. 570
NJA 2001 s. 563
NJA 2001 s. 551
NJA 2001 s. 527
NJA 2001 s. 344
NJA 2000 s. 355
NJA 1998 s. 512
NJA 1998 s. 204
NJA 1993 s. 616
100 NJA 1992 s. 446
NJA 1991 s. 612
NJA 1991 s. 56
NJA 1990 s. 555
NJA 1990 s. 210
NJA 1986 s. 489
NJA 1984 s. 520
NJA 1982 s. 164
NJA 1982 s. 114
NJA 1980 s. 725
NJA 1980 s. 435
Hovrättsavgöranden
RH 2013:56
RH 2010:62
Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08, ”Arbogamålet”
RH 2008:54
RH 2007:63
RH 1999:43
RH 1995:32
Hovrätten över Skåne och Blekinge, 1992-05-12, Mål nr B 423/92
RH 1980:112
Regeringsrätten
RÅ 2007 not. 84
RÅ 1996 ref. 97
101 Övrigt
JO
JO 2014-04-17, Dnr: 1151-2013, ”Kritik mot Polismyndigheten i Hallands län för beslut om
husrannsakan och kroppsbesiktning”
JO 2008/09 s. 92.
JO 2006/07 s. 76
JO 2000/01 s. 100
JO 1998/99 s. 107
JO 1982/83 s. 54
JO 1981:82 s. 65
JO 1957 s. 182
102 
Fly UP