La cessione del quinto dello stipendio

Incontro informativo
“I SEMINARI DEL LAVORO”
LA CESSIONE DEL QUINTO
DELLO STIPENDIO
Milano, 18 novembre 2010
“I SEMINARI DEL LAVORO”
LA CESSIONE DEL QUINTO
DELLO STIPENDIO
Relatori:
Valeria Innocenti – Area Lavoro e Previdenza
Claudia Lesioli - Area Lavoro e Previdenza
Milano, 18 novembre 2010
La cessione dello stipendio
Atto di autonomia privata con il quale il
lavoratore (cedente) trasferisce il proprio
credito alla retribuzione ad altro soggetto
banca, finanziaria (cessionario) verso il quale il
datore di lavoro (debitore ceduto) è tenuto ad
eseguire la prestazione
Lo schema della cessione
LAVORATORE – CREDITORE CEDENTE
DATORE DI LAVORO – TERZO
– DEBITORE CEDUTO
SOCIETA’ FINANZIARIA
– CESSIONARIO
La cessione del quinto è una cessione di
credito
Il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il
suo credito, anche senza il consenso del debitore,
purché il credito non abbia natura personale o il
trasferimento non sia vietato dalla legge
(art.1260-1267 c.c)
Elementi qualificanti la cessione del credito
Automaticità della cessione, non è necessario
il consenso del debitore ceduto
La cessione è efficace dal momento della
notifica al debitore ceduto
Il credito non deve avere carattere strettamente
personale
Il trasferimento non deve essere vietato dalla
legge
La specificità della normativa sulla cessione della
retribuzione per i dipendenti privati: evoluzione normativa
Fino al 1 gennaio 2005 (entrata in vigore della Legge n. 311/2004,
Finanziaria 2005): nessuna regolamentazione specifica, si applica il
codice civile
La Legge Finanziaria 2005 estende al settore privato alcune
disposizioni del D.p.r. n. 180/1950 relativo ai dipendenti pubblici.
Viene fissato il limite quantitativo del quinto
La Legge n. 80/2005 (decreto competitività) introduce alcune
modifiche, ad esempio in tema di cedibilità del tfr
La Legge Finanziaria 2006 apporta ulteriori modifiche, in tema di
notifica, tfr, successione di cessioni…
Per definire il regime applicabile è MOLTO IMPORTANTE verificare
QUANDO è stata effettuata la cessione
Il legislatore ha…
adeguato un testo concepito per il comparto pubblico
(il D.p.r. n. 180/50) al settore privato
reso le norme al passo con i tempi
(es. estensione ai parasubordinati)
favorito indirettamente il credito al consumo
Le norme che si applicano alla cessione del
quinto
Codice Civile art. 1260
D.P.R. del 5 gennaio del 1950, n. 180
Legge 30 dicembre 2004, n. 311, comma 137, art. 1 -
Legge Finanziaria 2005
D.L. 14 marzo 2005, art. 13 bis - Decreto Competitività
(convertito dalla Legge 14 maggio 2005, n. 80)
Legge 23 dicembre 2005, n. 266, comma 346, art. 1 -
Legge Finanziaria 2006
Il fenomeno “cessione” nella gestione del
personale
Aumento del numero delle cessioni
Incertezza normativa causata dal testo legislativo
Aggressività delle società finanziarie
Incertezza dovuta ad un possibile aumento del
contenzioso e scarsità di pronunce giurisprudenziali
Aumento degli oneri economici sostenuti dalle aziende
per gestire le numerose cessioni
Principio generale (art.1 D.P.R 180/1950)
Il principio generale è quello dell’incedibilità
della retribuzione
L’eccezione è costituita dalla disciplina della
cessione del quinto
Che cosa può cedere il lavoratore?
La Retribuzione
Il Compenso (se è parasubordinato)
La Pensione
Il trattamento di fine rapporto
Le indennità corrisposte a fine rapporto
La retribuzione: limiti quantitativi
Per le cessioni poste
in essere fino al
31 dicembre 2004:
Per le cessioni poste
in essere dal
1 gennaio 2005:
non esiste il limite quantitativo
del quinto (è possibile avere
ancora in atto cessioni di
questo tipo)
limite quantitativo del
quinto
La quota di retribuzione va:
Calcolata
al netto delle ritenute fiscali e
previdenziali
Versata
entro il mese successivo a quello cui
le quote si riferiscono
Pagata
sul conto corrente del creditore, salvo
diverse previsioni di CCNL o usi
aziendali
Il compenso dei parasubordinati
Cedibilità dei compensi dei co.co.co, agenti,
rappresentanti di commercio
Compenso con carattere certo e continuativo
Durata del rapporto non inferiore ai 12 mesi
Durata della cessione non superiore a quella del
contratto
La Pensione
cedibilità nei limiti del quinto
durata max 10 anni
nel caso in cui il rapporto di lavoro si risolva per
pensionamento e prima dell'estinzione della
cessione, l'efficacia di essa si estende al diritto
alla pensione
Trattamento di fine rapporto/1
Regime di cedibilità del TFR
Fino al 31 dicembre 2004: totale cedibilità per i dipendenti
privati (Cass. n. 4930/2003) e totale incedibilità per i pubblici
(Cass. n. 1428/1999)
Dal 1 gennaio 2005 (Finanziaria 2005) in vigore il D.p.r. n. 180
per le aziende private: è discussa l’incedibilità totale del tfr
anche per i privati
Dal 15 maggio 2005 (decreto competitività) fino al 31
dicembre
2005: 1/5 di tfr per lavoratori
indeterminato, intero tfr per lavoratori a termine
a
tempo
Dal 1 gennaio 2006 totale cedibilità (Finanziaria 2006)
Prassi delle finanziarie: clausole che vincolano tutto il tfr
Trattamento di fine rapporto/2
Orientamento
Confindustria:
illegittimità
delle
clausole
dei
contratti che vincolano tutto il TFR se notificati prima di gennaio
2006:
verificare con attenzione il momento in cui è stato notificato l’atto di
cessione, al fine ricostruire la normativa applicabile al caso concreto
Comportamento
gennaio 2006
delle
aziende:
per
atti
notificati
dopo
il
primo
verificare l’ammontare del residuo debito del lavoratore
versare il TFR alla finanziaria per la parte necessaria a coprire il
debito e l’eventuale parte residua di tfr al lavoratore
verificare sempre la sussistenza di altri limiti alla cedibilità del TFR
anticipazioni del TFR:
prima di concederle verificare che l’intero
TFR non sia stato ceduto: se è stato ceduto verificare se sia
capiente
Trattamento di fine rapporto/3
Limiti legali alla cedibilità: decesso lavoratore
Art. 2122 c.c.: indennità di morte (TFR + ind. sost. del preavviso)
spetta ai soggetti legittimati iure proprio (coniuge, figli, parenti
convivente di 2°e affini di 3°gr.)
Limiti legali di cedibilità: scioglimento del matrimonio
Art. 12 bis, L. n. 898/1970: coniuge divorziato con diritto ad alimenti
- ha diritto al 40% del TFR se non è passato a nuove nozze
Prima di versare il TFR alla finanziaria verificare se ci siano
aventi diritto (cfr. sentenza di divorzio eventualmente notificata al
dat. lav.)
Tfr e fondi di previdenza complementare
Il TFR può trovarsi
c/o l’azienda - INPS
c/o l’azienda – INPS - Fondo di Previdenza
c/o Il Fondo di previdenza
Tfr e fondi di previdenza complementare
Orientamento ministeriale:
la scelta di aderire al Fondo non pregiudica il
credito
la società finanziaria deve rivalersi
prioritariamente sul TFR accantonato in
azienda rispetto a quello accumulato c/o il
Fondo pensione
Indennità corrisposte a fine rapporto
Clausole che prevedono il versamento di tutte le somme corrisposte a
fine rapporto, alla cessazione del rapporto
illegittime se stipulate dopo il primo gennaio 2005, perché:
- principio generale di incedibilità assoluta art. 1, D.p.r. n. 180:
“stipendi gratifiche sussidi, pensioni, compensi di qualunque specie
corrisposti a qualunque persona (impiegati, dirigenti, quadri) in
conseguenza ed effetto dell’opera prestata”
- eccezioni tassative: cedibilità solo per retribuzione, TRF, pensioni,
compensi dei parasubordinati
Comportamento del datore di lavoro
- somme di natura retributiva cedibili nel limite del quinto
(es. ind sostitutiva del preavviso, ratei di 13 e 14)
- somme di natura indennitaria/risarcitoria incedibili
(es. indennità sost. delle ferie)
Quali lavoratori possono cedere la “retribuzione” ?
Lavoratori subordinati a tempo indeterminato
Lavoratori subordinati
a termine
Parasubordinati
Pensionati
A condizione che la
durata della cessione
non superi la scadenza
del contratto di lavoro
Il lavoratore può cedere la retribuzione se:
è in servizio
ha uno stipendio fisso e continuativo
ha meno di 65 anni
se al lavoratore mancano meno di meno di 10 anni per il
collocamento a riposo non può contrarre un prestito
maggiore alla cessione di tante quote mensili quanti sono i
mesi necessari per il collocamento a riposo
Gli istituti autorizzati a concedere prestiti:
istituto nazionale delle assicurazioni;
società di assicurazioni legalmente esercenti;
istituti e società esercenti il credito, escluse quelle in nome
collettivo e in accomandita semplice;
casse di risparmio e i monti di credito su pegno
Importante: La cessione della retribuzione non può essere utilizzata
per qualsiasi pagamento da effettuarsi a un terzo ma solo per
estinguere prestiti contratti con istituti finanziari espressamente
autorizzati dalla legge.
L’efficacia della cessione
La cessione acquista efficacia dalla sua notifica al
debitore ceduto (l’azienda).
L’accettazione del debitore non è necessaria a
perfezionare la cessione.
La notifica può avvenire in qualsiasi forma avente data
certa
La durata della cessione
non può essere superiore:
a 10 anni
al tempo per il conseguimento del 65 esimo anno di
età
Importante: la cessione si estende di diritto sulla pensione
se non viene estinta prima della cessazione dal servizio
La determinazione e il versamento della trattenuta
Determinazione trattenuta: max 1/5 della retribuzione al
netto di trattenute previdenziali e fiscali
Termine: il versamento della trattenuta deve avvenire
entro il mese successivo a quello cui la quota si riferisce
Luogo del pagamento: domicilio del creditore versamento sul conto corrente indicato dall’istituto di
credito
I Costi di gestione della cessione
E’ possibile addebitare al dipendente le spese inerenti al
finanziamento. E’ opportuno disciplinare la gestione delle spese con un
regolamento aziendale adeguatamente diffuso fra i dipendenti.
La modalità di gestione scelta va comunicata:
al lavoratore
all’Istituto di credito
acquisire dal dipendente la conferma dell’avvenuto finanziamento
prima di procedere al versamento
La riduzione della retribuzione: conseguenze
Nel caso intervengano eventi modificativi del rapporto di lavoro che
riducano o sospendano la retribuzione, l’azienda potrebbe dover
ricalcolare la quota oggetto di cessione secondo i seguenti principi:
riduzione della
retribuzione in misura
inferiore o pari a 1/3
Trattenuta nella misura
inizialmente stabilita
riduzione della
retribuzione superiore al
Trattenuta ricalcolata su
terzo
1/5 dello stipendio netto
ridotto
Importante: informare la società finanziaria per calcolare la
riduzione della quota
Notifica di più cessioni sullo stesso credito
Se all’azienda vengono notificati più atti di cessione relativi alla
stessa retribuzione
prevale la cessione che cronologicamente per prima è stata
notificata al datore di lavoro o quella che - sebbene successiva
rispetto alle altre - sia stata per prima accettata dallo stesso con
atto di data certa
(art. 1265 c.c.)
Importante: il lavoratore non può avere simultaneamente in
corso più di una cessione
Il rinnovo della cessione
Si ha un rinnovo di cessione quando un soggetto già titolare di una
cessione stipula una nuova cessione successiva alla prima
Poiché è vietata la coesistenza simultanea di due cessioni diverse,
la seconda cessione per essere valida:
deve comunque estinguere la prima
può essere stipulata solo decorso il periodo (c.d. limiti temporali)
che la legge prevede fra una cessione e l’altra
Il rinnovo: limiti temporali
Una cessione può essere validamente rinnovata se sono decorsi i
seguenti periodi di tempo tra la prima cessione e il rinnovo:
trascorsi almeno 2 anni dall’inizio della prima cessione stipulata per
5 anni
trascorsi almeno 4 anni dall’inizio della prima cessione stipulata per
10 anni
Il D.M. Economia e Finanze n. 313/2006 ha precisato il criterio di
calcolo dei limiti temporali nel caso di rinnovo di cessione: è consentito
trascorsi i due quinti della durata della prima cessione
Es. 1 cessione di 35 mesi, la 2° cessione è ammissibile dopo 14
mesi dalla prima (2/5 di 35=14)
Il rinnovo: limiti temporali ed eccezioni
Eccezioni ai limiti temporali:
è possibile contrarre una cessione decennale (se fatta
per la prima volta) anche prima che siano trascorsi 2
anni dalla stipula di una cessione quinquennale
L’estinzione anticipata della cessione
È la facoltà di estinguere la cessione mediante
versamento anticipato del debito residuo
non ci sono più limiti temporali per procedere
all’estinzione
in caso di stipula di una nuova cessione dovrà passare
almeno un anno
Pignoramento e sequestro
Pignoramento:
fase dell'esecuzione forzata del credito che un terzo creditore ha nei
confronti del debitore e che ha per oggetto i crediti che il lavoratore vanta
nei confronti del datore di lavoro (art. 492 c.p.c)
Sequestro:
mezzo di conservazione della garanzia patrimoniale. Vincolo di
indisponibilità materiale e giuridica autorizzato dal giudice sui beni del
debitore e su istanza del creditore che ha fondato motivo di perdere la
garanzia del proprio credito (art. 671 c.p.c)
L'atto di pignoramento
L'atto di pignoramento deve contenere tassativamente una
serie di elementi
Quelli che interessano il datore di lavoro sono:
l'intimazione di non disporre senza ordine del giudice
delle somme dovute al debitore (il datore di lavoro diventa
“custode”)
la citazione del datore di lavoro a comparire davanti al
giudice per rilasciare la c.d “dichiarazione di quantità”
Obblighi del datore di lavoro
Dopo la notifica dell'atto di pignoramento il datore di lavoro:
non può compiere atti che compromettano la tutela
del creditore pignorante nei limiti previsti dalla legge
fino al provvedimento di assegnazione del credito
deve provvisoriamente trattenere e accantonare un
importo pari alla garanzia che la legge riconosce al
creditore (1/5 o 1/3 per i crediti alimentari)
Dichiarazione del terzo (art. 547 c.p.c)
L'azienda cui è stato notificato il pignoramento deve
presentarsi davanti al giudice per dichiarare:
l’entità somme dovute al lavoratore
i sequestri e pignoramenti in corso
le cessioni in atto
Presentarsi preferibilmente con una nota scritta
Pignoramento e sequestro: limiti quantitativi
1/3 della retribuzione al netto di ritenute per i soli crediti
alimentari
1/5 della retribuzione al netto di ritenute per tutti i debiti verso lo
Stato e verso gli altri enti ed aziende da cui il debitore dipende,
derivanti dal rapporto di impiego
1/5 della retribuzione al netto di ritenute per tributi allo Stato, alle
province e comuni
1/5 della retribuzione per ogni specie di credito
(Cort.Cost n.89/1987 e n.878/1988)
Stesse regole per TFR
Pignoramento e sequestro: concorso
Limiti quantitativi:
1/5 per simultaneo concorso di pignoramenti e
sequestri per crediti di qualunque natura diversi
da quelli per cause alimentari
1/2 solo per il simultaneo concorso di crediti
alimentari con crediti di altra natura
Concorso cessione/pignoramento/sequestro
cessione successiva al pignoramento o sequestro
La cessione = 2/5 della R netta – la quota pignorata:
Esempio retribuzione al netto delle trattenute è pari a 100,
pignoramento nel limite del quinto (20), la quota di
retribuzione cedibile è pari alla differenza tra i 2/5 di 100
(40) e la quota pignorata (20), ossia sarà pari a 20
cessione anteriore al pignoramento o sequestro
Pignoramento = ½ della retribuz netta – quota ceduta
Esempio: R netta è pari a 100, cessione nei limiti del quinto (20), il
pignoramento successivo non potrà superare la differenza
tra 50 e 20 ossia ( non oltre) 30 (fermi i limiti di cui all’art. 2
D.p.r. n. 180: si potrà arrivare fino a 30 solo nel caso di
crediti alimentari (cfr. art. 2, c. 1) ovvero nel caso di
concorso tra crediti alimentari e crediti di altra natura (cfr.
art. 2, c. 2)
Delegazione: indicazioni operative
Disciplina applicabile ai privati: cod.civ. 1268 -1271
Nozione: atto trilaterale che si perfeziona con l’accettazione del terzo delegato
e non con la semplice notifica dell’atto, come per la cessione
Efficacia: il terzo delegato/datore di lavoro non è obbligato ad accettare
l’incarico/sottoscrivere il contratto
Non accettare le delegazioni di pagamento notificate perché:
dubbi sulla applicabilità D.p.r. n. 180 (limiti/requisiti): rischi contenzioso
la gestione amministrativa comporta un aggravio di oneri pecuniari e
organizzativi per le aziende che si aggiungono a quelli già gravosi dovuti
alle cessioni della retribuzione
Responsabilità del datore di lavoro
In base alla normativa del codice civile il terzo debitore non
deve verificare la sussistenza dei presupposti di validità della
cessione (Cass. n. 2055/1972). Al contrario il debitore ceduto è
obbligato a dare esecuzione alla cessione, senza poter opporre al
cessionario le eccezioni sulla validità della cessione (salvo eccezioni
che derivano dal rapporto di lavoro con il cedente), perché è rimasto
estraneo e tale rapporto non incide in alcun modo sull’obbligo di
adempiere (Cass. n. 1257/1988)
Operativamente: alla notifica della cessione
l’azienda deve verificare la validità dell’atto di notifica
(requisiti oggettivi e soggettivi)
Non è necessaria l’accettazione del datore di lavoro
“ceduto”
Non sottoscrivere atti non richiesti dalla legge
Operativamente: alla notifica della cessione
Il datore di lavoro è soltanto tenuto a ricevere la notifica e non anche a
sottoscrivere atti
Poichè non esiste un obbligo di legge e’ sconsigliato firmare:
il Certificato di stipendio:
E’ sufficiente per il dipendente
presentare all’istituto di credito la busta
paga. E’ consigliabile rispondere
all’Istituto di credito con una
comunicazione informale, indicando
solo le informazioni autorizzate dal
dipendente ex D.lgs. n. 196/2003
(anzianità di servizio, R, numero
mensilità, trattenute su R, tfr,
adesione ai Fondi)
l’Atto di benestare:
E’ preferibile una comunicazione
informale all’istituto di credito, prendendo
atto della notifica, dove si dichiara che a
decorrere del mese di riferimento la
società eseguirà la trattenuta (nei limiti e
alle condizioni di legge)
Operativamente: notifica di più cessioni
in caso di pluralità di cessioni diverse sullo stesso credito, prevale la cessione
notificata o accettata per prima (art. 1265 c.c.)
L’azienda comunicherà all’istituto di credito che non potrà dar corso alla seconda
cessione sino all’estinzione di quella in corso
Nel caso di rinnovo di cessione è opportuno che l’azienda verifichi il rispetto dei
presupposti di legge : capienza nel quinto, limiti temporali, avvenuta estinzione della
prima cessione
E’ opportuno che l’azienda comunichi la precedente cessione al secondo Istituto di
Credito, chiedendo al dipendente la prova dell’avvenuta estinzione della prima
cessione. Ove non venisse fornita tale prova dal lavoratore, è consigliabile per
l’azienda non dar corso alla nuova cessione, valutando caso per caso, in relazione al
rischio di possibili contenziosi
Operativamente:
notifica di atti diversi dalla
cessioni
L’azienda non è obbligata ad effettuare il versamento di quote di
retribuzione qualora gli vengano notificati contratti di finanziamento
diversi da quelli garantiti dalla cessione
se si tratta di negozi che richiedono il consenso del datore di lavoro
(es delegazioni, mandato irrevocabile del lavoratore ex art. 1720,c.c.)
Operativamente: la trattenuta
Calcolo trattenuta nei limiti del quinto
Versamento della trattenuta nel mese successivo a quello cui
la quota si riferisce
Scelta della politica di addebito dei costi di gestione
amministrativa delle pratiche da comunicare a dipendenti e
finanziaria
Monitoraggio di eventi sopravvenuti che possono incidere
sulla retribuzione per un eventuale ricalcolo e conseguenti
comunicazioni: in caso di riduzione/sospensione della
retribuzione superiore al terzo è opportuno che l’azienda dia
comunicazione alla istituto di credito
Operativamente:
cessione e risoluzione del
rapporto
E’ opportuno che l’azienda comunichi all’istituto di credito la cessazione del rapporto
di lavoro e si faccia indicare dalla finanziaria il debito residuo al fine di verificare le
eventuali competenze da liquidare alla finanziaria.
le somme spettanti a titolo retributivo al lavoratore liquidabili nei limiti previsti dalla
legge
Il TFR, nei limiti di quanto ceduto e cedibile per legge
Verificare eventuali ulteriori obbligazioni assunte con la sottoscrizione di atti inoltrati
dalla finanziaria
Tfr e previdenza complementare: è opportuno che l’azienda informi l’Istituto di credito
dell’eventuale scelta del lavoratore di aderire al Fondo di previdenza complementare
Operativamente: cessione e pensionamento
E’ consigliabile che l’azienda dia comunicazione all’Istituto di
credito contenente la precisazione che il lavoratore percepirà il
trattamento pensionistico dall’Istituto di previdenza
E’ opportuno che l’azienda informi anche l’Istituto previdenziale
che sulla retribuzione è in corso una cessione, comunicando tutti
dati necessari affinché l’Istituto possa disporre, fin dall’inizio, la
trattenuta delle ulteriori quote sulla pensione