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"giurisdizione esclusiva" del giudice ordinario

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"giurisdizione esclusiva" del giudice ordinario
Sulla “giurisdizione esclusiva” del giudice ordinario (nota a Cass. civ., ss. uu., n.
8487 del 2011)
[di Valerio D’Adamo]
Il fatto
Nell’ambito di un ricorso in merito alla corretta applicazione dell’art. 10, commi 7 e 8, d. lgs.
196/03, si è sollevata questione di giurisdizione con riferimento all’art. 152, commi 1, 12 e 13, dello
stesso decreto.
La società ricorrente, in particolare, impugnava il silenzio-rifiuto serbato dal Garante per la
protezione dei dati personali (d’ora in avanti Autorità garante) sull’istanza intesa ad ottenere
l’emanazione degli atti di cui all’art. 10, comma 8, d. lgs. n. 196/03, inerente al contributo di cui al
comma 7, ossia il contributo spese che, nei limiti determinati dall’Autorità garante, il titolare del
trattamento può chiedere all’interessato all’accesso.
Il TAR Lazio, in accoglimento del ricorso proposto dalla società, rigetta le tesi prospettate
dall’Autorità resistente dichiarandosi, preliminarmente, munito di giurisdizione.
L’Autorità garante, in appello, solleva nuovamente la questione di giurisdizione, a sua volta
rigettata dal Consiglio di Stato con la sent. n. 5198/09.
Avverso quest’ultima decisione, viene proposto ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione.
La Suprema Corte, in accoglimento dei motivi di ricorso, dichiara il giudice amministrativo sfornito
di giurisdizione, rinviando la causa davanti al giudice ordinario – Tribunale – territorialmente
competente.
È configurabile una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario?
La decisione assunta dalla Suprema Corte nel caso di specie permette di aprire una riflessione su
due questioni tuttora molto dibattute, ossia l’ammissibilità costituzionale di una giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario e, in caso affermativo, la configurabilità, allo stato attuale, di alcune
ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario.
Giova premettere, sin da ora, che ad una soluzione condivisa sulle due questioni appena richiamate
non sono arrivate né la dottrina, né tantomeno la giurisprudenza.
Prova dell’attualità del contrasto giurisprudenziale, è la divergenza tra le conclusioni a cui sono
pervenute le Corti amministrative – prima il TAR Lazio e poi il Consiglio di Stato – e la statuizione
della Cassazione che in questa sede si intende commentare.
Al fine di rendere più chiara l’esposizione, si procederà dapprima ad esporre la tesi sostenuta dal
Consiglio di Stato – e, ancor prima, dal TAR Lazio – per poi analizzare il percorso argomentativo
seguito dalla Suprema Corte per giungere ad una soluzione diametralmente opposta. Fatto ciò, si
potranno passare in rassegna gli ulteriori orientamenti sostenuti in dottrina e giurisprudenza i quali
offrono lo spunto per sollevare una serie di considerazioni.
La VI Sezione del Consiglio di Stato1 prende una posizione netta nel sostenere la non
configurabilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, fondando le proprie
argomentazioni sul dato costituzionale e prescindendo da un esame della normativa primaria. In
altre parole il Consiglio di Stato, escludendo che la Costituzione legittimi il legislatore a prevedere
ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, afferma la natura meramente ricognitiva
dell’ordinario criterio di riparto – ossia quello fondato sul criterio del petitum sostanziale –
1
Cons. St., sez. VI, n. 5198/09.
1
dell’articolo 152. Tuttavia i Giudici della VI Sezione non si limitano ad escludere una portata
innovativa della norma, bensì individuano anche la funzione che la stessa riveste.
A sostegno di tale tesi si richiama l’art. 103, comma 1, Cost. il quale prevede, in via eccezionale, la
possibilità di configurare unicamente una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Per i
Giudici del Consiglio di Stato, qualificare quella dell’art. 152, comma 1, d. lgs. 196/03, come una
giurisdizione esclusiva del giudice ordinario vorrebbe dire interpretare la norma in contrasto con
l’art. 103 Cost. nella parte in cui sancisce il criterio del petitum sostanziale quale criterio di riparto
tra le due giurisdizioni2.
Ulteriore aspetto da porre in risalto nella sentenza appena richiamata, è la volontà del giudice
amministrativo di escludere una possibile attribuzione di giurisdizione al giudice ordinario basata
«sulla sola individuazione del soggetto pubblico coinvolto». I giudici di Palazzo Spada sembrano
così voler scongiurare il ripetersi di quell’evoluzione giurisprudenziale, culminata nell’ord. n.
1/2000 dell’Adunanza Plenaria, che ha sostenuto il superamento del criterio di riparto del petitum
sostanziale3, per affermare l’esistenza di un giudice “speciale” per tutte le controversie che
coinvolgevano un soggetto pubblico. Ciò avrebbe legittimato l’attribuzione da parte del legislatore
di “blocchi di materie”4 alla giurisdizione esclusiva del g.a.
Tuttavia, sulla possibilità di superamento del classico criterio di riparto fondato sul petitum
sostanziale, seppur con riferimento alla giurisdizione amministrativa, si è già espressa la Corte
Costituzionale con la nota sentenza n. 204/2004, la quale ha escluso la possibilità di attribuire
giurisdizione prescindendo dalle situazioni giuridiche soggettive che vengono in rilievo nelle
singole controversie.
Come accennato in precedenza il Consiglio di Stato, accedendo ad una lettura costituzionalmente
orientata dell’art. 152, e al fine di non svuotare di significato la norma, precisa che la funzione della
stessa è esclusivamente quella di dettare particolari regole di procedura; ciò sul presupposto che,
incidendo su diritti soggettivi, i provvedimenti dell’Autorità garante sono soggetti alla giurisdizione
del giudice ordinario secondo l’ordinario criterio di riparto fondato sulla natura delle situazioni
giuridiche soggettive che vengono in rilievo.
Logico corollario delle argomentazioni appena riportate è che, nella controversia posta al nostro
esame, la giurisdizione si radica dinanzi agli organi di giustizia amministrativa. Difatti, ad avviso
della VI Sezione, non essendo ipotizzabile una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, qualora
vengano in questione interessi legittimi, giudice munito di giurisdizione è il giudice
amministrativo5.
2
I giudici della sesta sezione, richiamando la nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/04, fanno notare che il nostro sistema costituzionale di riparto
della giurisdizione è basato sul criterio della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio e che, solo « in via di eccezione e limitatamente “ a
specifiche controversie connotate non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì dall'intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi
legittimi e come diritti soggettivi”» è ammessa la (sola) giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
3
V. anche E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, 2010, Giuffrè, Milano, p. 705.
4
Orientamento richiamato, seppur con riferimento all’attribuzione di giurisdizione al giudice tributario, anche da Cass., SS. UU., sent. n. 7388/07, ad avviso del
quale «l'attribuzione al giudice tributario, da parte della L. n. 448 del 2001, art. 12, comma 2, di tutte le controversie in materia di tributi di qualunque genere e
specie comporta che anche quelle relative agli atti di esercizio dell'autotutela tributaria [...] in quanto comunque incidenti sul rapporto obbligatorio tributario,
devono ritenersi devoluti al giudice la cui giurisdizione è radicata in base alla materia (in precedenza su alcuni tributi, attualmente su qualunque tributo),
indipendentemente dalla specie di atto impugnato». Sul punto v. anche Cons. St., n. 1519/01 secondo il quale « L’art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, nella sua
attuale formulazione, accentrando presso il giudice ordinario, in, funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative al rapporto di pubblico
impiego”, ha operato, come evidenziato dall’avverbio da esso adoperato, una devoluzione “per materia” di tali controversie, istituendo, in definitiva, una
giurisdizione esclusiva del giudice ordinario per il pubblico impiego - la stessa che, prima di tale norma, spettava al giudice amministrativo – sottratta al criterio
tradizionale di riparto fra le due giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere dell’interessato».
5
Il Consiglio di Stato, infatti, afferma che « il potere attribuito al Garante per la protezione dei dati personali è finalizzato al perseguimento dell'interesse
pubblico di conservare un equilibrio economico, contemperando l'interesse di coloro che hanno titolo ad esercitare il diritto d'accesso con quello dei titolari del
trattamento dei dati in modo da evitare da un lato che una eccessiva lievitazione dei contributi possa di fatto impedire l'esercizio del diritto e dall'altro che il
diritto all'accesso si traduca in un insopportabile peso economico per l'azienda. Nel fare ciò, la legge non prefigura parametri rigidamente predeterminati ma,
una volta indicato l'obiettivo da raggiungere ed i presupposti per la richiesta del contributo, si affida al potere discrezionale attribuito alla Garante. Potere
discrezionale rispetto al quale la situazione soggettiva del titolare del trattamento dei dati non può che avere la consistenza dell'interesse legittimo»
2
La Cassazione, invece, accede ad un’interpretazione dell’art. 152 diametralmente opposta rispetto a
quella sostenuta dal Consiglio di Stato.
Per il Supremo consesso la norma è chiara nell’attribuire la giurisdizione al giudice ordinario, in tal
modo configurando una sorta di giurisdizione esclusiva dello stesso.
È interessante notare che la Corte, nel motivare l’adesione a tale orientamento, nonostante sia
consapevole del dibattito intorno a tale tematica6, non chiarisce in modo organico tutti i dubbi e le
eccezioni sollevati dal Consiglio di Stato. Data la stringatezza della motivazione, la conclusione
della Suprema Corte sembra avallare la tesi sostenuta dalla parte ricorrente, ad avviso della quale
un’interpretazione della norma favorevole all’attribuzione della giurisdizione al giudice
amministrativo si porrebbe in netto contrasto con l’art. 12 delle preleggi, il quale impone
all’interprete di attribuire alla norma il significato palese che dalle sue parole deriva.
La Cassazione, dunque, più che offrire una lettura della norma conforme all’art. 103 Cost., si limita
a ratificare il significato palese della lettera della norma, considerandola non in contrasto con il dato
costituzionale.
È proprio da questo mancato sforzo motivazionale della Suprema Corte, che sorge la necessità di
ricostruire gli orientamenti che si sono formati sulla tematica.
La trattazione, tuttavia, non può essere intrapresa se non facendo una breve premessa, volta a
specificare il significato di due istituti che, sebbene correlati tra loro, mantengono pur sempre una
netta distinzione concettuale: ci si riferisce alla distinzione tra giurisdizione piena e giurisdizione
esclusiva7. La premessa è dovuta anche perché, nonostante la distinzione sia ormai generalmente
recepita, parte della dottrina, nel definire i casi come quello posto al nostro esame, di giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario, sembra dimenticare nelle conclusioni questa netta distinzione.
Per giurisdizione esclusiva si deve intendere il potere attribuito ad un unico giudice di sindacare
tanto la violazione di diritti soggettivi quanto la violazione di interessi legittimi, come può essere
facilmente desunto dall’art. 103, c. 1, Cost.
Diversamente, per giurisdizione piena si deve intendere il potere del giudice ordinario di andare
oltre i limiti imposti dagli artt. 4 e 5 della l. n. 2248/1865 (Legge Abolitrice del Contenzioso
amministrativo, d’ora in avanti LAC), ossia il potere di giudicare atti amministrativi in via
principale – e non solo incidentale – con effetti non limitati all’oggetto dedotto in giudizio; ciò si
sostanzia nel potere del giudice di annullare, modificare o revocare atti amministrativi illegittimi,
senza limitarsi ad una mera disapplicazione degli stessi.
Sia in dottrina che in giurisprudenza, come si è già avuto modo di osservare, non vi è mai stata
unanimità di vedute circa la configurabilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario,
essendosi formati due macro-orientamenti contrapposti.
Diverse sono state le ragioni addotte a sostegno della configurabilità8.
Secondo una prima corrente di questo orientamento, l’art. 103 Cost. non è di ostacolo alla
configurabilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, non essendo prevista, in alcuna
parte della Costituzione, una riserva assoluta di giurisdizione sugli interessi legittimi a favore del
6
Nella sentenza, infatti, la Corte definisce l’art. 103 Cost. come norma «più volte evolutivamente interpretata».
Sul tema v. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., 2010, Nel diritto editore, Roma, p. 1816; F. Caringella – R. De Nictolis – V. Poli, Manuale
di diritto processuale amministrativo, 2009, Dike Giuridica Editore, Roma, p. 1041.
8
In favore della configurabilità di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, oltre ad esservi una nutrita giurisprudenza del giudice ordinario, militano
anche delle sentenze della Corte Costituzionale, con le quali, in diverse occasioni, si è messo in risalto la discrezionalità che il legislatore ha nel concentrare le
tutele dinanzi ad un unico giudice. In questo senso si vedano, C. Cost., sentt. n. 377/08, n. 240/06, n. 525/02, n. 165/01 e n. 140/01. Con riferimento alla
giurisprudenza del giudice ordinario, in senso favorevole alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, si vedano Cass., SS. UU., sentt. n. 7388/07 e n.
16778/05. Per un’elencazione di quelle che sono le ipotesi venute maggiormente in rilievo, v. E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 705.
7
3
giudice amministrativo, potendo il legislatore attribuire la relativa tutela ad altri giudici9. Alla base
di un simile orientamento, vi è la concezione secondo la quale l’art. 103 Cost., lungi dal fissare
limiti interni alla giurisdizione del giudice ordinario, fissa esclusivamente limiti esterni alla
giurisdizione del giudice amministrativo. Quanto detto offre già lo spunto per una prima riflessione.
Qualora si aderisse ad una simile interpretazione, appare lampante l’assenza di un qualsivoglia
limite alle deroghe che il legislatore può operare rispetto all’ordinario criterio di riparto tra le due
giurisdizioni. Difatti, mentre con riguardo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
l’art. 103 fissa il paletto delle “particolari materie”, di cui la Corte Costituzionale, a più riprese10, si
è incaricata di specificare il significato, una disposizione del genere è del tutto mancante nelle
eventuali ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario. Il problema si pone perchè,
qualora non vi sia corrispettività tra i limiti esterni delle giurisdizioni (“particolari materie” per il
g.a., alcun limite per il g.o.), si rischia di vanificare l’importanza che la Costituzione attribuisce a
quello che individua come l’ordinario criterio di riparto tra i singoli plessi giurisdizionali. La
riflessione, del resto, non è priva di conseguenze pratiche. Se non sono individuabili limiti alla
possibilità di attribuire controversie alla giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, la mancanza
di criteri simmetrici per stabilire limiti esterni alla giurisdizione del g.o. potrebbe legittimare il
legislatore a svuotare totalmente la giurisdizione del giudice amministrativo.
In base ad altra corrente dello stesso orientamento, la configurabilità di una giurisdizione esclusiva
del giudice ordinario non discenderebbe da un’interpretazione a contrario dell’art. 103 Cost., bensì
dall’art. 113, comma 3, Cost., che rimette alla discrezionalità del legislatore la scelta degli organi
giurisdizionali che «possono annullare gli atti della Pubblica Amministrazione»11. Nonostante il
pregio di questa tesi, che fonda la possibilità di configurare una giurisdizione esclusiva del giudice
ordinario in un dato positivo, l’obiezione è tanto facile quanto scontata. Se sol si tiene conto di
quanto premesso, ben si capisce come l’art. 113, comma 3, Cost. non preveda affatto un’ipotesi di
giurisdizione esclusiva, bensì una chiara ipotesi di giurisdizione piena. Del resto, un conto è
prevedere che il giudice ordinario possa annullare atti amministrativi, travalicando i limiti posti
dalla LAC, tutt’altro è statuire che un organo giurisdizionale possa conoscere tanto di diritti
soggettivi quanto di interessi legittimi. Ne deriva che neanche questa linea interpretativa risulta
idonea a fugare i dubbi circa la legittimità costituzionale di un’eventuale giurisdizione esclusiva del
giudice ordinario.
La terza ed ultima corrente, a sostegno della tesi favorevole alla configurabilità di una giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario, sostiene che la si possa prevedere in ipotesi di forte commistione tra
diritti soggettivi e interessi legittimi, dove i primi rivestono un ruolo predominante rispetto ai
secondi12.
9
V. Cass., SS. UU., sent. n. 7388/07. Nello stesso senso v. Cass., SS. UU., sent. n. 240/06.
V. C. Cost. sent. n. 204/04, n. 191/06 e n. 35/10.
11
Tesi richiamata in F. Caringella – R. De Nictolis – V. Poli, Manuale di diritto processuale amministrativo, cit., p. 1042.
12
È quanto affermato in C.Cost., ord. n. 414/01 e, successivamente, ribadito in C. Cost., sent. n. 240/06, ad avviso del quale deve «escludersi una palese
irragionevolezza nella scelta discrezionale del legislatore di attribuire la tutela nei riguardi dei provvedimenti di espulsione alla giurisdizione del giudice
ordinario, per le implicazioni, nella quasi totalità dei casi necessarie, sulla libertà personale e non solo sulla libertà di circolazione dello straniero». La sentenza
da ultimo citata è interessante perché, oltre ad esprimere un rilevante principio di diritto, prende posizione anche in merito alla compatibilità di un siffatto
orientamento con quanto affermato in C. Cost., sent. n. 204/04. In particolare, il giudice delle leggi sostiene che «è sufficiente osservare che il provvedimento di
espulsione dello straniero con accompagnamento alla frontiera può incidere sul suo diritto alla libertà personale (sentenze n. 105 del 2001 e n. 222 del 2004),
[...] per ritenere che l'affermata irragionevolezza dell'attribuzione a giudici diversi del sindacato sui provvedimenti predetti non potrebbe essere eliminata
attraendo entrambi nell'ambito della giurisdizione amministrativa». In questo senso v. Le sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti, a cura di M.
Fratini, 2011, CEDAM, Padova, p. 1257 e M. Ramajoli, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Giuffrè, Milano, 1998, p. 356 ss.; con riferimento alla
configurabilità di diritti soggettivi o interessi legittimi nei rapporti tra soggetti privati ed Autorità indipendenti, v. anche Trattato di diritto amministrativo
(diretto da G. Santaniello), volume quarantunesimo (a cura di G. P. Cirillo – R. Chieppa), Le autorità amministrative indipendenti, 2010, CEDAM, Padova, p.
112 ss., ad avviso del quale «da una parte, si ritiene che in assenza di momenti di natura discrezionale, l’attività provvedimentale risulti deficitaria di qualsiasi
effetto degradatorio sulle posizioni giuridiche dei responsabili delle infrazioni, qualificabili quindi senza dubbio come diritti soggettivi [...] da altro lato, si
evidenzia che si tratta di interessi legittimi, in quanto questi sono configurabili non solo in presenza di un potere discrezionale in senso proprio, ma ogni volta
10
4
Tale tesi è la più interessante da un punto di vista teorico, in quanto sembra trasfondere i principi
enunciati dalla sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale con riferimento alla giurisdizione
esclusiva del g.a., nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva del g.o. In tal modo si richiede una
“particolarità delle materie” anche nell’attribuzione di giurisdizione al g.o., consistente in una forte
commistione tra diritti soggettivi e interessi legittimi; in tal modo si verrebbe a creare quella
necessaria simmetria tra limiti esterni – e tra parametri di deroga all’ordinario criterio di riparto
della giurisdizione – di cui si discorreva in precedenza. In altre parole, specularmente a quanto detto
nella sent. n. 204/04 con riferimento alla giurisdizione amministrativa, si deve escludere la
possibilità di attribuire la giurisdizione al giudice ordinario nelle ipotesi in cui vengano in rilievo
esclusivamente interessi legittimi; diversamente, l’attribuzione sarà legittima ogni qual volta la
giurisdizione del giudice ordinario sarebbe comunque coinvolta dalla vicenda.
Infatti, come si spiegherà meglio in seguito, tutte le ipotesi in cui il legislatore riserva determinate
controversie alla cognizione del giudice ordinario, sembrano essere questioni in cui vi è una forte
commistione tra diritti e interessi legittimi. Tanto per fare un esempio, l’art. 152, d.lgs. 196/03, nel
prevedere l’attribuzione al giudice ordinario di «tutte le controversie che riguardano [...]
l’applicazione del [...] codice», dove è innegabile che assume pregnante rilevanza il diritto alla
riservatezza, include anche le controversie «inerenti ai provvedimenti del Garante in materia di
protezione dei dati personali o la loro mancata adozione», dove non si può negare la presenza di
interessi legittimi13, specie a seguito dell’aumentare dei poteri che detta Autorità si è arrogata14.
Corollario di quanto detto finora a sostegno della configurabilità di una giurisdizione esclusiva del
giudice ordinario è che, nelle ipotesi come quelle previste dall’art. 152, d. lgs. 196/03, nulla osta a
rinvenire casi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario già presenti nel nostro ordinamento.
Ciò, tuttavia, non esime l’interprete dall’andare a verificare, di volta in volta, se si tratti o meno di
una tale ipotesi. Difatti, in uno dei più importanti esempi di giurisdizione “esclusiva” del giudice
ordinario, ossia la materia del pubblico impiego disciplinata dal d.lgs. 165/01, non sembra
rinvenibile l’attribuzione, al giudice ordinario, della cognizione sugli interessi legittimi; sembra,
invece, trattarsi piuttosto di una mera ipotesi di giurisdizione piena.
Come accennato in precedenza, diverse sono anche le argomentazioni che portano ad escludere la
legittimità dell’attribuzione di una sorta di giurisdizione esclusiva in capo al giudice ordinario;
argomentazioni già parzialmente esposte in precedenza e che, per lo più, fanno leva su una lettura
degli artt. 103 e 113, u.c., Cost. così come interpretati dalla sentenza n. 204/04 della Corte
Costituzionale.
Infatti, da un lato si fa leva sull’attribuzione, ex art. 103, comma 1, Cost., della cognizione sugli
interessi legittimi esclusivamente al giudice amministrativo. In particolare la norma, affermando
che «gli organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela [...] degli interessi
legittimi», con l’utilizzo dell’indicativo presente sembra radicare inderogabilmente la giurisdizione
sugli stessi in capo al giudice amministrativo15.
che il soddisfacimento di un interesse in senso materiale dipende da un atto autoritativo altrui». Favorevole alla configurabilità di soli diritti soggettivi, v.
Ghidini – Falce, Giurisdizione antitrust: l’anomalia italiana, in Merc. Conc. Reg., 1999, p. 317; nello stesso senso G. Scarselli, Brevi note sui procedimenti
amministrativi che si svolgono dinanzi alle autorità garanti e sui loro controlli giurisdizionali, in Foro it., 2002, III, 488. In senso contrario v. M. Libertini, Il
ruolo del giudice nell’applicazione delle norme antitrust, in Giur. comm., 1998, p. 649.
13
Il problema viene sollevato anche da F. Caringella, La tutela giurisdizionale amministrativa nei confronti delle Amministrazioni indipendenti ieri oggi e
domani, in www.giustamm.it
14
Per un approfondimento sui poteri dell’Autorità garante per la protezione dei dati personali, v. Trattato di diritto amministrativo (diretto da G. Santaniello),
cit., p. 579 ss. Per una trattazione attinente alle problematiche relative ai poteri impliciti riconosciuti alle Authorities, v. G. Morbidelli, Il principio di legalità e i
c.d. poteri impliciti, in Dir. amm., 2007, p. 703.
15
Analoga argomentazione, ma con riferimento all’art. 2 LAC, viene richiamata in F. Caringella – R. De Nictolis – V. Poli, Manuale di diritto processuale
amministrativo, cit., p. 1040.
5
Dall’altro lato, invece, si è già sottolineato come l’art. 113, u.c., Cost. configuri ipotesi di
giurisdizione piena e non esclusiva. Ciò dovrebbe destituire di fondamento quelle tesi che su tale
norma si basano per affermare la copertura costituzionale di un’ipotetica giurisdizione esclusiva del
giudice ordinario, che potrà, al massimo, considerarsi non esclusa (ma neanche ammessa) in
Costituzione.
Sulla base di questi ultimi due orientamenti, le leggi che attribuiscono giurisdizione al giudice
ordinario per “blocchi di materie” dovrebbero considerarsi norme ricognitive degli ordinari criteri di
riparto fondati sul petitum sostanziale. Tuttavia rimane evidente che, aderendo a simili
orientamenti, si rischia di svuotare di contenuto precettivo le norme come l’art. 152, d. lgs. 196/03.
Rischio che, a parere di chi sostiene l’illegittimità costituzionale di un’eventuale giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario, può essere fugato considerando tali norme volte a disciplinare
particolari procedure per siffatte controversie.
Considerazioni conclusive
Nella trattazione si è cercato di mettere in mostra l’evidente contrasto che si è venuto a creare tra
l’organo supremo di giustizia amministrativa e la Corte di Cassazione.
Proprio per l’autorevolezza delle tesi prospettate dalle due Corti, in questa sede non si può
pretendere di arrivare ad una conclusione sulla tematica, quanto piuttosto di sollevare delle
riflessioni in merito.
Sebbene giudice della giurisdizione sia la Suprema Corte, la quale da tempo ribadisce il proprio
orientamento favorevole alla configurabilità di ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice
ordinario, non si può fare a meno di argomentare ulteriormente circa la compatibilità di una siffatta
giurisdizione con l’attuale assetto Costituzionale dettato dagli artt. 103 e 113 Cost.
Punto di partenza non può non essere il dato letterale. È innegabile, infatti, che l’art. 103, c. 1,
Cost., lì dove ha voluto prevedere la possibilità di istituire una giurisdizione esclusiva, l’abbia fatto
unicamente con riferimento a quella del giudice amministrativo. Ma la norma non è affatto
sufficiente a dirimere i contrasti tra i due orientamenti. Difatti l’art. 103 Cost. si presta a due letture,
entrambe legittime: una restrittiva, che non ammette ulteriori ipotesi di giurisdizione esclusiva oltre
a quella del giudice amministrativo; l’altra, estensiva, che non esclude tale evenienza.
Altro dato normativo di rilevanza costituzionale viene fornito dall’ultimo comma dell’art. 113.
Anch’esso, però non sembra essere dirimente, non attenendo ad ipotesi di giurisdizione esclusiva,
bensì di giurisdizione piena.
Ritenendo poco adatte le norme costituzionali a chiarire se, nel nostro ordinamento, vi possono
essere ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice ordinario, non rimane altro che procedere
all’analisi della legislazione primaria, al fine di individuare l’esistenza, de iure condito, di tali
ipotesi nel nostro ordinamento.
Infatti, è proprio a livello di legislazione ordinaria che emerge una netta distinzione tra la
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e quella – volendola definire tale – del giudice
ordinario.
In primo luogo non si può fare a meno di notare che, mentre per la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo esiste una normativa organica – ancor più alla luce del codice del processo
amministrativo – non si può dire lo stesso per quella del giudice ordinario. Difatti, le ipotesi più
importanti di giurisdizione “esclusiva” del giudice ordinario sono contenute in singole disposizioni
6
– come nel caso dell’art. 152, d. lgs. 196/03 – e danno luogo, quasi sempre, a procedimenti peculiari
che nulla hanno in comune tra di loro.
In secondo luogo non si può tacere del fatto che, proprio come avvenne con il d. lgs. n. 80/98, nelle
ipotesi previste dalle singole normative di settore – si pensi, oltre alla normativa sulla tutela della
privacy, anche a quella in tema di sanzioni16 e di pubblico impiego – il legislatore sembri attribuire
la giurisdizione esclusiva al giudice ordinario per “blocchi di materie”.
Senza ripetere quanto già sostenuto nel corso della trattazione, un simile atteggiamento del
legislatore fisserebbe criteri asimmetrici di attribuzione delle controversie alle singole giurisdizioni,
così andando incontro a tutte le problematiche già esposte.
Per avere un’idea più chiara della situazione nel nostro ordinamento, si ritiene opportuno analizzare
e comparare due norme simili che, attraverso un’opera interpretativa, conducono a soluzioni
differenti circa la configurabilità o meno di una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario nel
nostro ordinamento. Ci si riferisce, in particolare, all’art. 63, d.lgs. 165/01 relativo al pubblico
impiego e all’art. 152, d. lgs. 196/03 oggetto della sentenza posta al nostro esame.
Per quanto riguarda la prima delle due ipotesi appena richiamate, nonostante su di essa vi sia stato
un importante arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato, con la nota sentenza n. 1519/0117,
che sostanzialmente ammette la possibilità di prevedere un’attribuzione alla giurisdizione esclusiva
del giudice ordinario “per blocchi di materie”, la norma non può esulare da alcune riflessioni, specie
alla luce di quel processo di privatizzazione che ormai da tempo caratterizza il pubblico impiego.
Infatti, nonostante al c. 1 vengano attribuite alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di
giudice del lavoro, «tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle
pubbliche amministrazioni», nello stesso comma ci si affretta a specificare che, qualora vengano in
rilievo atti presupposti, «il giudice li disapplica». La norma, dunque, sembra ammettere la
distinzione tra atti di micro-organizzazione e atti di macro-organizzazione: i primi espressione di
rapporti paritetici, in quanto emanati dagli organi preposti all’adozione delle misure inerenti la
gestione dei rapporti di lavoro, con «la capacità e i poteri del privato datore di lavoro», ai sensi
dell’art. 5 d. lgs. n. 165/01; i secondi, invece, attinenti all’organizzazione dell’amministrazione e
considerabili alla stregua di veri e propri atti amministrativi18. Con ciò si vuol dire che, nelle ipotesi
devolute alla giurisdizione del giudice ordinario, i soggetti non sono titolari di interessi legittimi,
bensì di diritti soggettivi ovvero di interessi legittimi di diritto privato19. Diversamente, qualora
vengano in rilievo atti amministrativi di macro-organizzazione, a fronte dei quali si è titolari di
interessi legittimi, torna in vigore l’ordinario meccanismo previsto dagli artt. 4 e 5 LAC, ossia il
rimedio della disapplicazione ad opera del giudice ordinario.
Diversamente, per quanto riguarda la seconda ipotesi, ossia quella attinente alla normativa sulla
tutela della privacy, il dettato dell’art. 152 sembra chiaro nel deferire alla cognizione del g.o. «tutte
le controversie che riguardano l’applicazione» del codice. Se si tratta pur sempre di controversie
16
Per un’esposizione delle problematiche relative al riparto di giurisdizione in materia di sanzioni amministrative v. Trattato di diritto amministrativo (diretto
da G. Santaniello), cit., p. 122 ss. Con particolare riferimento alle sanzioni emanate da Authorities, v. Le sanzioni delle Autorità amministrative indipendenti,
cit.
17
Il Consiglio di Stato, in questo arresto giurisprudenziale, afferma espressamente che «l’art. 68 del d.lgs. n. 29 del 1993 (ora art. 63, d.lgs. 165/01), nella sua
attuale formulazione, accentrando presso il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte” le controversie relative al rapporto di pubblico impiego”,
ha operato, come evidenziato dall’avverbio da esso adoperato, una devoluzione “per materia” di tali controversie, istituendo, in definitiva, una giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario per il pubblico impiego - la stessa che, prima di tale norma, spettava al giudice amministrativo – sottratta al criterio tradizionale
di riparto fra le due giurisdizioni, fondato sulla situazione giuridica soggettiva fatta valere dell’interessato».
18
Sulla natura degli atti posti in essere dall’Amministrazione “datrice di lavoro” v. R. Garofoli, Manuale di diritto amministrativo, cit., p. 341. V. anche D.
Russo, Interesse legittimo privato per le posizioni organizzative del dipendente pubblico, in Giur.Merito, 2012, p. 454.
19
In questo senso v. D. Russo, Interesse legittimo privato per le posizioni organizzative del dipendente pubblico, in Giur. Merito, 2012, p. 454. In
giurisprudenza v. Cass., SS. UU., sent. n. 7859; Cass., SS. UU., ord. n. 21592/05 e n. 15904/2007. V. anche Cass. civ., sez. lav., 15 maggio 2008, n. 12315.
7
involgenti la tutela di diritti soggettivi20, non si possono escludere ipotesi in cui vengano in rilievo
anche interessi legittimi, salvo si aderisca alla tesi dei “diritti inaffievolibili”21. La norma, infatti,
attribuisce alla giurisdizione ordinaria anche tutte le controversie relative a provvedimenti
dell’Autorità garante, i quali non escludono che, a venire in rilievo, non siano diritti soggettivi bensì
interessi legittimi. Se così fosse, non potrebbe negarsi l’esistenza, de iure condito, di una
giurisdizione esclusiva del g.o., ossia di un’attribuzione allo stesso di controversie vertenti tanto su
diritti soggettivi che su interessi legittimi.
Sembra allora potersi concludere che, allo stato attuale, vi siano delle ipotesi di giurisdizione
esclusiva del giudice ordinario. Tuttavia, queste previsioni non sono rinvenibili ogniqualvolta il
legislatore attribuisca la cognizione al giudice ordinario per “blocchi di materie”. Sarà compito
dell’interprete individuare, di volta in volta, le ipotesi in cui si verta anche su interessi legittimi, e
quindi ci si trovi dinanzi ad un caso di giurisdizione esclusiva, e le ipotesi in cui si verta
esclusivamente su diritti soggettivi, per cui le norme attributive sarebbero meramente ricognitive
dell’ordinario criterio di riparto ed, al più, fisserebbero particolari norme procedurali.
20
Come ammette la stessa Cassazione nell’ipotesi oggetto di studio.
Per una trattazione completa del tema, con un’attenta analisi sia dottrinale che giurisprudenziale, v. L. Coraggio, La teoria dei diritti indegradabili: origini ed
attuali tendenze, in Dir. Proc. Amm., 2010, p. 483.
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