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Il giudizio risarcitorio dinanzi al g.a. dopo il codice del processo

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Il giudizio risarcitorio dinanzi al g.a. dopo il codice del processo
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D i r i t to A m m i n i st r at i vo Il giudizio risarcitorio dinanzi al g.a.
dopo il codice del processo amministrativo
di Ignazio Pagani – Olga Toriello
Sommario: 1. Individuazione del soggetto passivamente legittimato. – 1.1. Ambito oggettivo dell’azione di condanna e profili di
giurisdizione. – 1.2. Oggetto dell’azione di condanna: tutela specifica o per equivalente. – 1.3. Termine per la proposizione della domanda
e sua decorrenza. – 1.4. Onere della prova. – 1.5. La competenza territoriale nei giudizi risarcitori. – 1.6. Forma e qualificazione della
domanda. - 2. La giurisdizione del giudice ordinario in caso di attività materiale e di attività privatistica della pubblica amministrazione
e in caso di atti autoritativi sottratti al giudice amministrativo. – 3. Il riparto di giurisdizione sul danno lesivo di diritti soggettivi. I diritti
incomprimibili e costituizionalmente garantiti, come il diritto alla salute. – 4. La giurisdizione sul risarcimento del danno in materia di
pubblici appalti. – 5. Il riparto di giurisdizione in ordine ai giudizi risarcitori in materia espropriativa. – 6. La giurisdizione sul risarcimento
del danno in materia di permesso di costruire e denuncia di inizio attività. – 7. La giurisdizione sul danno ambientale. – 8. La giurisdizione
sul danno da mobbing. – 9. La legittimazione passiva del funzionario autore dell’atto illegittimo e la giurisdizione sulle domande risarcitorie
nei confronti del funzionario. – 10. Ottemperanza e risarcimento del danno. – 11. La domanda risarcitoria e il rito del silenzio. – 12. L’azione
risarcitoria proposta in appello. – 13. La tutela risarcitoria e l’improcedibilità del giudizio di annullamento. – 14. L’assorbimento della
domanda risarcitoria.
1. Individuazione del soggetto passivamente
legittimato
Parlare di azione risarcitoria – indipendentemente dalla
posizione soggettiva di interesse legittimo o diritto soggettivo che ne è substrato – richiede anzitutto un’esatta
individuazione del soggetto passivamente legittimato.
Il concetto di pubblica amministrazione va inteso
in senso non formale, ma sostanziale.
In esso vanno compresi quindi anche i soggetti ad
esse equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo come disciplinato dalla L. n. 241/1990 (art. 7, comma 2, codice). Si
pensi, ad esempio, ai soggetti di diritto privato che sono qualificati come “enti” o “soggetti” aggiudicatori,
dall’art. 3, commi 29 e 31, D.Lgs. n. 163/2006 (codice
dei contratti pubblici) e che in ragione di ciò sono destinatari delle norme sulla contrattualistica pubblica.
Anche ad essi si applicano quindi le disposizioni del
codice processuale amministrativo.
1.1. Ambito oggettivo dell’azione di condanna e profili
di giurisdizione
Per l’art. 7, comma 3, del codice, la giurisdizione amministrativa si articola in tre forme: generale di legittimità, esclusiva ed estesa al merito.
Nell’esercizio della giurisdizione generale di legittimità ed in quella esclusiva, il g.a. conosce anche le questioni attinenti al risarcimento del danno: nel primo caso, se derivato da lesione di mero interesse legittimo; nel
secondo, derivato anche da lesione di diritto soggettivo.
Lo stesso codice, all’art. 30 comma 6 devolve alla
giurisdizione del giudice amministrativo ogni domanda di condanna al risarcimento di danni per lesioni
di interessi legittimi o, nelle materie di giurisdizione
esclusiva, di diritti soggettivi.
I dubbi di costituzionalità dell’attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione sul risarcimento del danno sono stati fugati dalla Corte costituzionale, che configura il risarcimento come rimedio,
ossia come mezzo di tutela ulteriore, nell’ambito dello
strumentario a disposizione del giudice amministrativo (Corte cost. nn. 204/2004 e 191/2006).
Va ricordato che la giurisdizione generale di legittimità concerne le controversie – generate da azione (o
da inazione) del potere amministrativo - relative ad
atti, provvedimenti od omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese (appunto) quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi
e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, anche
se introdotte in via autonoma (art. 7, comma 4).
Ne restano esclusi, in modo espresso, atti e provvedimenti emanati dal governo nell’esercizio del potere politico (art. 7, comma 1), secondo una norma che
ricalca la costante disciplina ostativa, per il g.a., di sindacare le scelte di merito, espressive di discrezionalità
politica ed amministrativa. Poiché l’amministrazione
è una delle forme in cui si esplica il potere esecutivo,
ammetterne l’ispezione del g.a. equivarrebbe a legittimare uno sconfinamento del giudiziario nel campo di
azione del potere esecutivo.
Di contro, nell’ambito della giurisdizione esclusiva – che consente al g.a. di conoscere le controversie
anche sotto il profilo del danno da lesione di diritto
soggettivo – rientrano quelle elencate dall’art. 133 del
codice o da altre leggi speciali.
1.2. Oggetto dell’azione di condanna: tutela specifica o
per equivalente
Secondo l’art. 30 del codice, l’azione di condanna può
essere proposta contestualmente ad altra azione. Nei
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soli casi di giurisdizione esclusiva, o in quelli indicati
dallo stesso art. 30, può proporsi anche in via autonoma.
Con questa azione può essere chiesta la condanna
al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal
mancato esercizio di quella obbligatoria. Nei casi di
giurisdizione esclusiva (art. 133 cod.) può anche chiedersi il risarcimento del danno da lesione di diritti
soggettivi.
È rimessa al ricorrente la scelta tra una domanda
di risarcimento per equivalente o in forma specifica.
Le ragioni di tale scelta possono esser le più varie, nella mente del ricorrente.
La tutela specifica consente assai spesso un pieno ristoro del bene della vita, sia in ipotesi di interesse pretensivo (nel quale caso si porrà, accanto a quella
specifica, il problema della tutela per equivalente pecuniario in cui nelle more del giudizio, eventualmente il ricorrente abbia avuto compresso tale interesse: si
pensi al caso di annullamento del diniego di permesso di costruire), che di interesse oppositivo (nel quale,
forse per la maggiore efficacia della tutela cautelare di
indole sospensiva, si pone con minor forza il profilo risarcitorio, anche ai sensi dell’art. 2058 capoverso c.c.).
La regola dell’art. 2058 c.c., se da un lato è assai
chiara nel rimettere al danneggiato l’opzione per una
esecuzione specifica quando essa sia ancora in tutto o
in parte possibile, lo è altrettanto nel far salva la possibilità per il giudice di disattendere la richiesta di ristoro specifico – in favore di un risarcimento per mero equivalente – se esso risulti eccessivamente oneroso per l’amministrazione. L’argomento non è di poco
conto, avuta considerazione delle potenziali conseguenze economiche derivanti per l’amministrazione
nell’un caso, rispetto all’altro. Proprio per l’eccessiva
onerosità, tipica del risarcimento per equivalente, dottrina e giurisprudenza sono da sempre orientate a ritener preferibile nel giudizio amministrativo la risarcibilità specifica, proprio perché idonea a garantire la
riparazione del danno ingiusto con il minor sacrificio
per l’amministrazione.
In disparte, va tenuto l’argomento del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo per
la materia degli appalti, del quale diremo in specifico
successivo paragrafo.
1.3. Termine per la proposizione della domanda e sua
decorrenza
Con soluzione, si è detto, volutamente compromissoria tra opposte esigenze della p.a. e del cittadino leso,
il legislatore fissa in 120 giorni il termine per la propo-
i l d i r i t to p e r i c o n c o rs i 1/2011
sizione della domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi.
Per il risarcimento dell’eventuale danno che il
ricorrente comprovi di aver subito in conseguenza
dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento (cfr. art., 2 L. n. 241/90),
vi è riserva di giurisdizione esclusiva del g.a. (art. 133
comma 1, lett. a), cod.) ed il termine di 120 giorni non
decorre fintanto che perdura l’inadempimento: esso inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla
scadenza del termine per provvedere. La disposizione
è strettamente collegata con il disposto dell’art. 2 bis
della L. n. 241/1990 (inserito dall’art. 7, comma 1, lett.
c) della L. 18 giugno 2009, n. 69) il quale ora dispone che le pubbliche amministrazioni e i soggetti ad essa equiparati nell’obbligo del rispetto delle norme sul
procedimento amministrativo, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza
dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Il termine ha natura decadenziale e decorre dal
giorno in cui il fatto si è verificato, ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno deriva direttamente da questo. Stante la sua natura decadenziale,
questo termine processuale, da un lato, è soggetto alla sospensione feriale ai sensi dell’artt. 54, comma 2;
dall’altro è sottratto – giusta artt. 2964 c.c. alle norme
relative all’interruzione della prescrizione (art. 2943
ss. c.c.) o alla sospensione della decorrenza (2941 ss.
c.c.) salvo che specifiche disposizioni di legge non dispongano diversamente. Il diritto di proporre questa
azione risarcitoria non può ritenersi rientrante nella
disponibilità della parte, proprio per le ragioni di interesse generale pubblico di cui si è riferito, con ogni seguente sua immodificabilità ai sensi dell’art. 2968 c.c.
Come nel rito civile, la violazione di questo termine
decadenziale di 120 giorni (ex art. 30, comma 3, codice) potrà essere eccepita d’ufficio dal giudice amministrativo, nel caso invitando le parti ai sensi del novellato art. 101 comma 2 c.p.c. a trattare l’argomento nel
corso del processo.
L’azione risarcitoria è proponibile con ricorso, notificato alle parti alle quali il risarcimento è chiesto
(compresi i beneficiari dell’atto, nell’ipotesi di azione
di condanna, art, 41, co. 2) nel ricordato termine di
120 giorni, indipendentemente dalla preventiva (entro
60 giorni) notifica di una ordinaria azione di annullamento. La soluzione codicistica (art. 30, comma 3)
quindi consente anche l’edizione di una domanda non
contestuale ad altra azione (art. 30, comma 1). Essa
riprende numerosi e recenti insegnamenti giurisprudenziali che, pur anteriori al codice (ed alla soluzione
del tema della pregiudiziale amministrativa) sono comunque maturati in un contesto che pienamente legit-
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D i r i t to a m m i n i st r at i vo timava la domanda risarcitoria (pur nella controversa sua assoggettabilità alla citata pregiudiziale): si ricordano, sul punto, gli insegnamenti del Consiglio di
Stato (Ad. plen., 2006 n. 2); della Cassazione (Sez. Un.,
nn. 13659 e 13660/2006) e della Corte costituzionale
(Corte cost., n. 191/2006).
Nel determinare il risarcimento il giudice valuta ogni circostanza di fatto, oltre al comportamento
complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Sotto questo profilo, il codice consente a tutti i
giudizi amministrativi che presentano profili risarcitori l’applicazione – che può aversi anche d’ufficio –
della regola generale posta dall’art. 1227 c.c. per quale
– come è noto – se il fatto colposo del creditore (qui, il
ricorrente) ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e
l’entità delle conseguenze che per effetto di tal colpa
sono derivate.
La norma trova poi espresso richiamo nella particolare disciplina del giudizio in materia di contrattualistica pubblica, ove l’art. 243 bis, comma 5, D.Lgs. n.
163/2006 (come introdotto dal D.Lgs. n. 53/2010) prevede che l’omissione del cd. “preavviso di ricorso” introdotto da questo articolo costituisce comportamento valutabile, ai fini della decisione non solo sulle spese
di giudizio, ma anche ai sensi dell’art. 1227 c.c.
La regola del concorso di colpa del danneggiato
nel processo amministrativo presenta, però, necessarie differenziazioni rispetto agli ordinari orizzonti civilistici, per i quali è nata. Una volta escluso – ora, dalla legge – il necessario assolvimento della pregiudiziale amministrativa, resta da chiedersi se la circostanza potrà ponderarsi dal g.a. quale elemento riduttivo
dell’ammontare risarcitorio da corrispondersi al soggetto il cui interesse legittimo sia stato leso. La riduzione del risarcimento, che potrà anche essere anche
totale nel caso in cui il g.a. ritenga – per ripetere le parole dell’art. 30, comma 3, ultimo periodo, del codice
– che l’interessato avrebbe potuto evitare “usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’impugnazione,
nel termine di decadenza, degli atti lesivi illegittimi”
– è una previsione che rimette, almeno parzialmente,
a fuoco il tema della pregiudiziale amministrativa che
pure il codice si era prefisso di risolvere.
Se pur, da un lato, il privato leso nel proprio interesse legittimo dall’azione amministrativa è legittimato a domandarne ristoro entro 120 giorni indipendentemente dall’azione di annullamento (conferma se ne
trae dal fatto che quella risarcitoria ha termine di proposizione maggiore rispetto a quella di annullamento
ordinario, proponibile in sessanta giorni salvi i riti spe-
ciali), d’altro lato lo stesso art. 30, comma 3, del codice
specifica che l’azione di annullamento, pur non necessaria in rito (ai fini della procedibilità processuale della
domanda risarcitoria) ne può costituire elemento valutativo nel merito in ordine al quantum debeatur ove
il g.a. reputi che l’omesso gravame annullatorio (indipendentemente da valutazioni di malafede) sia stato
causa esclusiva della determinazione del danno.
La conclusione merita attenzione, perché così si
è fatto rientrare dalla finestra (dei tribunali amministrativi) quel tema della pregiudiziale che lo stesso codice ha fatto uscire dai (loro) portoni. Se il disegno era
quello di pervenire ad una semplificazione del quadro processuale, che andasse ben oltre il modello della
concentrazione già ottenuto con la L. n. 205/2000, per
l’ottenimento di quel processo giusto e celere disegnato
dall’art. 111 Cost., forse si tratta di una occasione – se
non perduta – quantomeno inutilmente spesa. Difatti,
l’accorto ricorrente, al fine di cautelarsi da declaratorie
di diniego risarcitorio, evitabili attraverso tempestiva
impugnazione, chiederà sempre il preventivo annullamento del provvedimento lesivo di interessi legittimi
(nei 60 giorni ordinari, o in quel termine minore dei
riti speciali), assai spesso – per ragioni di economia,
anche processuale – con unica domanda.
Se ne può immaginare che per tale ragione, nella
maggior parte delle ipotesi – e pur essendovi temine
di 120 giorni – l’azione risarcitoria verrà svolta unitamente a quella annullatoria (ex art. 30, comma 1, codice) nei 60 giorni decadenziali a quest’ultimo scopo
fissati. Ancora, che la domanda di annullamento, da
condizione processuale “di procedibilità” per quella
risarcitoria (cd. pregiudiziale amministrativa), diventa
condizione “di valutabilità e ponderazione” del quantum risarcibile, con possibilità di pervenirne all’esclusione ove contro quell’atto (pur figlio di una condotta
amministrativa permeata da colpa grave) il ricorrente
si sia limitato a proporre, pur nel rispetto del termine
decadenziale di 120 giorni, alla notifica della sola domanda risarcitoria.
Una particolare disciplina dei termini – utile soprattutto nel primo periodo di applicazione del codice, ma che potrà avere valenza stabile anche in futuro
– concerne le domande nate mere azioni di annullamento, nell’ambito delle quali la domanda risarcitoria
può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza.
1.4. Onere della prova
La premessa natura processuale di questo scritto non
può esimere dalla trattazione di alcuni cenni in ordi-
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ne al sistema probatorio al quale è soggetta l’azione di
condanna della p.a. per lesione di interessi legittimi o
diritti soggettivi, ai sensi dell’art. 30 del codice.
Una compiuta risposta non può prescindere da un
cenno in ordine alla qualificazione della natura giuridica (contrattuale o aquiliana) di tale responsabilità
amministrativa, posto che l’esatta individuazione di
essa, costituisce necessario presupposto per trattare
utilmente dell’onere della prova.
Sussiste infatti un differenziato sistema – a livello
civilistico – quindi pur in un modello processuale di
matrice “dispositiva” - della responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Questo, soprattutto in ordine a termine di prescrizione dell’azione (dieci anni nella responsabilità
contrattuale e cinque in quella aquiliana – artt. 2946
e 2947 c.c.); onere della prova, perché in caso di responsabilità contrattuale, la colpa si presume e incombe sul debitore l’onere di provare la non imputabilità
dell’inadempimento (art. 1218 c.c.) mentre in caso di
responsabilità aquiliana, è onere del danneggiato provare la colpa o il dolo dell’autore del danno; misura del
risarcimento, che in caso di responsabilità contrattuale è circoscritto ai danni prevedibili, salvo il caso di
dolo del debitore (art. 1225 c.c.) o concorso di colpa del
danneggiato (art. 1227 c.c.), mentre in caso di responsabilità aquiliana è esteso anche ai danni non prevedibili (art. 2056 c.c.); natura del debito, che è di valuta
nella responsabilità contrattuale, con conseguente debenza dei soli interessi legali ed esclusione della rivalutazione automatica, e onere del debitore di provare
il maggior danno rispetto a quello coperto dagli interessi legali (art. 1224 c.c.), mentre è di valore nella responsabilità aquiliana, con conseguente diritto alla rivalutazione monetaria oltre che agli interessi legali.
La maggioritaria giurisprudenza amministrativa,
al momento di entrata in vigore del codice, tende a valorizzare la tesi della natura aquiliana della responsabilità della pubblica amministrazione, con i ricordati
corollari che ne derivano.
Solo in alcune specifiche ipotesi si è ritenuto che la
responsabilità abbia natura contrattuale: ad esempio,
nell’ambito di un rapporto di impiego non privatizzato, attratto alla giurisdizione esclusiva del g.a., ove il
dipendente lamenti una lesione della propria integrità fisica, l’azione risarcitoria ha natura contrattuale,
e non aquiliana, se venga dedotta una specifica inosservanza datoriale di obbligazioni contrattuali, con
conseguente giurisdizione del giudice amministrativo
(Cass., Sez. Un., n. 22100/2006).
Una volta chiarita la natura extracontrattuale del
risarcimento in parola, va ricordato che poco incide la
disciplina prescrittiva quinquennale della relativa obbligazione risarcitoria, per la sussistenza del (minor)
i l d i r i t to p e r i c o n c o rs i 1/2011
termine decadenziale di 120 giorni che l’art. 30, comma
3, del codice fissa per la proposizione della domanda.
Quanto alle prove, ribadito che in un giudizio per
responsabilità che si ipotizza extracontrattuale è onere del danneggiato provare la colpa o il dolo dell’autore del danno, mediante allegazioni soggette al regime del principio dispositivo ex art. 2697 e seguenti
c.c., soprattutto se la lesione concerne diritti soggettivi, mentre può venir temperato dal metodo acquisitivo
con valenza del “principio di prova” nel caso di lesione
di interessi legittimi. Per il resto si fa rinvio, in materia
di onere probatorio, alla parte di questo manuale che
tratta l’istruttoria nel processo amministrativo.
Per quanto occorra a fini di completezza del presente paragrafo, occorre ricordare che - ai fini dell’ammissibilità della domanda risarcitoria - è necessario
che essa venga formulata, fin dal ricorso di primo grado, in termini tali da consentire al giudice di indirizzare i propri apprezzamenti in una direzione sufficientemente determinata, assistita da sufficienti principi
di prova e dalla quantificazione del danno che si assume subito: al riguardo, non può ritenersi sufficiente la
generica richiesta, perché in questa materia il giudice
amministrativo può utilizzare il criterio equitativo di
cui all’art. 1226 c.c. al pari di quanto è consentito al
giudice ordinario.
Né, secondo la più recente ed attenta giurisprudenza, possono supplire a tali carenze i ricorsi a metodi empirici o regole di comune esperienza, come avveniva ad esempio per il risarcimento del danno in materia di pubblici appalti.
1.5. La competenza territoriale nei giudizi risarcitori
Ove il processo amministrativo abbia ad oggetto il risarcimento del danno €o i diritti patrimoniali consequenziali, il combinato disposto degli artt. 30 e 13 del
codice porta a configurare competente per la cognizione del relativo giudizio il Tar individuabile in base alle
ordinarie regole di competenza in materia di giurisdizione generale di legittimità. L’adunanza plenaria del
Consiglio di Stato, seguita in prosieguo dalle sezioni
semplici, ha aderito a tale soluzione, osservando che
il giudice che decide sulla domanda di risarcimento è
il medesimo che valuta l’impugnazione dell’atto lesivo
(Cons. St., Ad. plen., n. 10/2004).
Nella diversa ipotesi di azione risarcitoria pura
(ossia disancorata ad un giudizio impugnatorio) potrebbe concludersi che, prescindendo dall’azione impugnatoria, non possa agganciarsi la competenza territoriale per l’azione risarcitoria ad un’inesistente (e non
più necessaria) connessione con azione impugnatoria,
con applicazione dei canoni di competenza territoriale
D i r i t to a m m i n i st r at i vo previsti dal codice di procedura civile, per effetto del
rinvio esterno di cui all’art. 39 del codice.
La regola generale del foro del convenuto non darebbe luogo a particolari problemi laddove l’azione risarcitoria viene proposta nei confronti di pubbliche
amministrazioni; la competenza sarebbe del Tar nella cui circoscrizione ha sede l’amministrazione autrice
del provvedimento, e dunque troverebbe applicazione
un criterio analogo a quello della sede dell’ente, impiegato pure per l’impugnazione dei provvedimenti.
La questione potrebbe essere particolarmente delicata in materie, come quella dell’espropriazione, in
cui soggetti responsabili possono essere non solo le
amministrazioni titolari del potere espropriativo, ma
anche soggetti privati delegati per il compimento delle operazioni espropriative, quali il concessionario di
opera pubblica e il contraente generale.
In ogni caso, per dedurre l’incompetenza in un
giudizio risarcitorio, deve utilizzarsi il regolamento di
competenza disciplinato dall’art. 15 del codice.
1.6. Forma e qualificazione della domanda
La domanda di risarcimento del danno va proposta
con ricorso da notificarsi a tutte le parti verso le quali
essa – ove accolta – avrebbe possibilità di esplicare i
propri effetti.
Ai sensi dell’art. 30, è indifferente che sia proposta
nell’ambito dell’azione di annullamento, ovvero con
ricorso autonomo: ciò che conta è la sua proposizione nel termine decadenziale di 120 giorni indicati dal
terzo comma dell’articolo in parola. Salvo quanto si
è detto in materia di potenziale riduzione del risarcimento richiesto nel caso in cui il g.a. dovesse ritenere
che il danno non si sarebbe prodotto ove il ricorrente
avesse esperito l’ordinaria azione di annullamento ex
art. 29 cod. nei termini di tempo ivi previsti, in applicazione delle previsioni di cui agli artt. 30, comma 3,
del codice e dell’art. 1227 c.c.
Se è fondata sulle stesse ragioni che sorreggono
l’azione di annullamento degli atti impugnati, non deve essere necessariamente proposta mediante un autonomo motivo di ricorso, potendo essere contenuta
anche solo nelle conclusioni. La domanda risarcitoria può essere proposta anche nel corso del giudizio
per l’annullamento dell’atto che ha causato il danno,
purché con atto notificato alla controparte (e non con
semplice memoria depositata) nel rispetto dei principi di difesa e del contraddittorio. La questione risarcitoria, infatti, costituendo sviluppo della domanda originaria, può essere ricondotta allo schema dei motivi
aggiunti (Ad. plen., n. 9/2007). È quindi ammissibile
la domanda di risarcimento del danno formulata con
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ulteriore domanda ritualmente notificata nel corso del
giudizio tempestivamente proposto contro il provvedimento autoritativo, anche per mezzo di motivi aggiunti.
L’azione di risarcimento del danno davanti al giudice amministrativo non va ritenuta come demolitoria
di atti, ma si configura quale accertamento di un diritto fatto valere dal privato e di condanna dell’amministrazione ritenuta responsabile, per cui il relativo procedimento giurisdizionale deve seguire le regole proprie delle controversie su diritti soggettivi, anche sotto
il profilo processuale (nella specie si è fatta applicazione dell’art. 102 c.p.c., essendosi configurata un’ipotesi
di litisconsorzio necessario).
Inoltre, l’originaria domanda di generico accertamento del diritto al risarcimento del danno, rivolta
al giudice amministrativo, può essere specificata dalla parte interessata in corso di causa, senza particolari adempimenti formali, nella richiesta di condanna
dell’amministrazione al pagamento di una determinata somma di denaro, consistendo tale facoltà in una
consentita emendatio libelli.
2.La giurisdizione del giudice ordinario in
caso di attività materiale e di attività privatistica della pubblica amministrazione
e in caso di atti autoritativi sottratti al
giudice amministrativo
Abbiamo detto che per l’art. 30, comma 2, del codice, la giurisdizione del g.a. sussiste solo ai fini di conoscere il risarcimento del danno ingiusto di natura
patrimoniale derivato dall’illegittimo svolgimento di
attività amministrativa o del mancato esercizio di tale attività, se obbligatoria (es. art. 2 bis, L n. 241/1990).
In questi casi, secondo l’ultimo comma dell’art. 30 codice, la questione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo.
Restano esclusi dalla previsione dell’art. 30 i casi
in cui il danno sia derivato da una attività meramente
materiale dell’amministrazione: in queste ipotesi, pur
formalmente provenendo da un soggetto pubblico,
l’atto non è frutto dell’esercizio di un potere o di una
funzione pubblica, ossia il risultato di un procedimento con manifestazione volitiva (o omissiva) dell’ente.
Questo perché, quanto ai comportamenti dell’amministrazione, secondo la Corte cost. (n. 204/2004)
vanno distinti i meri comportamenti materiali da
quelli che costituiscono comunque esercizio di funzione amministrativa.
I primi rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, i secondi nella giurisdizione del giudice
amministrativo.
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Tra le prime ipotesi, v’è il caso di danno derivante
dalla cattiva manutenzione di strade pubbliche, o da
cattiva esecuzione o manutenzione di opere pubbliche,
dove viene in considerazione non un’attività provvedimentale autoritativa, ma un’attività materiale soggetta al principio del neminem ledere di cui agli articoli
2043 e seguenti c.c. (Cass., Sez. Un., n. 22521/2006). La
giurisdizione spetta al giudice ordinario anche per le
cause risarcitorie relative ad attività privatistiche della pubblica amministrazione: si pensi agli inadempimenti della parte pubblica nella fase di esecuzione di
un contratto di appalto di opere pubbliche, ovvero alle
questioni risarcitorie che insorgano in relazione a rapporti di pubblico impiego privatizzato, rientrante nella
giurisdizione del giudice ordinario.
La giurisdizione sulle cause risarcitorie è del giudice ordinario anche quando vi sono atti amministrativi che non sono sindacabili da parte del giudice amministrativo. È ad esempio il caso degli atti relativi alle
operazioni elettorali per l’elezione di Camera e Senato,
sottratti alla giurisdizione di qualsivoglia giudice, e
soggetti al sindacato delle Camere (Cass., Sez. Un., n.
8118/2006); una volte che le Camere abbiano annullato
gli atti illegittimi, le cause risarcitorie rientrano nella
giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., n.
8118/2006).
3. Il riparto di giurisdizione sul danno lesivo
di diritti soggettivi. I diritti incomprimibili e costituizionalmente garantiti, come il
diritto alla salute
Nelle materie rientranti nella giurisdizione esclusiva
del giudice amministrativo, nelle quali esso conosce
anche dei diritti soggettivi, le controversie risarcitorie
da lesione di diritti soggettivi rientrano nella medesima giurisdizione (art. 30, comma 2, codice).
Il che accade, ad esempio, in materia di pubblico
impiego non privatizzato, nel quale i danni da inadempimento delle obbligazioni del rapporto sono chiesti al
g.a. La Cassazione sembra peraltro non escludere, in
caso di lesione dell’integrità fisica del dipendente pubblico, il concorso dell’azione di responsabilità contrattuale e dell’azione di responsabilità aquiliana, con diversa giurisdizione, rispettivamente davanti al giudice
amministrativo e al giudice ordinario. Ha infatti osservato che nell’ambito di un rapporto di impiego non
privatizzato, attratto alla giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, laddove il dipendente lamenti una lesione della propria integrità fisica, l’azione risarcitoria ha natura contrattuale, e non aquiliana, se
il ricorrente deduca la specifica inosservanza da parte
del datore di lavoro pubblico di obbligazioni contrat-
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tuali, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. Si deve però ritenere proposta l’azione di
responsabilità aquiliana tutte le volte che non emerga
una precisa scelta del danneggiato a favore di quella
contrattuale, e quindi allorché, ad esempio, il danneggiato invochi la responsabilità aquiliana ovvero chieda
genericamente il risarcimento del danno senza dedurre una specifica obbligazione contrattuale (Cass., Sez.
Un., n. 22100/2006).
Se poi la lesione di diritti soggettivi deriva da attività materiale o privatistica della pubblica amministrazione, la giurisdizione spetta al giudice ordinario.
Infine, secondo il costante insegnamento della Cassazione, ribadito anche dalle Sezioni Unite nel
giugno 2006, l’amministrazione deve essere convenuta davanti al giudice ordinario in tutte le ipotesi in cui
l’azione risarcitoria costituisca reazione alla lesione
di diritti incomprimibili, come la salute. Si è così affermato che rientra nella giurisdizione del g.o. la domanda di risarcimento del danno proposta da privati nei confronti della pubblica amministrazione o suoi
concessionari, per conseguire il ristoro del danno alla salute (nello specifico, si trattava di danno derivato
dalla costruzione e messa in esercizio di una linea di
trasmissione di energia elettrica, la cui induzione magnetica è superiore alla soglia di attenzione, trattandosi di controversia meramente risarcitoria che riguarda
il danno a persone o cose, essendovi comportamenti
meri dell’amministrazione o suoi concessionari, Cass.,
Sez. Un., n. 4908/2006).
4.La giurisdizione sul risarcimento del danno
in materia di pubblici appalti
L’art. 133, comma 1, lett. e.1), del codice (come già la
precedente versione dell’art. 244 D.Lgs. n. 163/2006)
devolve – tra le altre - alla giurisdizione esclusiva del
g.a. ogni controversia, incluse quelle risarcitorie, relative a procedure d’affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella
scelta del contraente o del socio, all’applicazione della
normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa
statale o regionale, comprese quelle risarcitorie e con
estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative.
La previsione di cui all’ultimo periodo era già stata
introdotta all’art. 244, comma 1, D.Lgs. n. 163/2006
dalla novella operata dal D.Lgs. n. 53/2010 (anche in
tal caso venendo a comporre un contrasto positivo di
giurisdizione tra g.o. e g.a. sul punto) che ha devoluto
alla giurisdizione esclusiva del g.a. la pronuncia sulla
D i r i t to a m m i n i st r at i vo dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di
annullamento dell’aggiudicazione (già artt. 245 bis e
ter, D.Lgs. n. 163/2010) nonché alle sanzioni alternative di cui al successivo articolo art. 245 quater.
Il significato più pregnante della giurisdizione
esclusiva ex art. 133, comma 1, lettera e.1), del codice,
sulle procedure di affidamento si coglie nella circostanza che, essendo la giurisdizione estesa ai diritti soggettivi, il giudice amministrativo conosce anche delle
controversie in materia di risarcimento del danno. Pertanto, nelle controversie in tema di procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, può essere chiesta al
giudice amministrativo la tutela risarcitoria, sia in relazione alle lesione di diritti soggettivi, sia in relazione
alla lesione di interessi legittimi, e tanto a prescindere
dalla distinzione tra appalti di rilevanza comunitaria, e
appalti di diritto interno (c.d. sopra o sotto soglia).
Resta da domandarsi se la giurisdizione si estenda anche ai comportamenti scorretti o da ritardo della pubblica amministrazione nella fase delle trattative
contrattuali. La risposta positiva può argomentarsi osservando che per la previsione dell’art. 30, comma 2,
codice, la possibilità risarcitoria può aversi non solo in
caso di azione amministrativa illegittima, ma anche
in caso di omissione doverosa (c.d. inazione amministrativa) che è sanzionata, ad esempio, dall’art. 2 bis
della L. n. 241/1990 nel caso di violazione dolosa o colposa dei termini per la conclusione del procedimento.
Tra i casi che rientrano in questo novero risarcitorio,
vanno menzionati: silenzi; ritardi; rifiuti taciti; comportamenti scorretti nella fase delle trattative, che sono fonte di responsabilità precontrattuale anche a prescindere dall’adozione di atti illegittimi.
A conferma di queste conclusioni si era schierata
la giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria (Ad. plen.,
nn. 4 e 7/2005) dalle quali si desume che - anche dopo
la demolizione del riparto di giurisdizione per blocchi di materie operata dalla Corte cost. con sentenza
n. 204/2004 - permane la giurisdizione del g.a. sul risarcimento dei danni da “comportamenti” tenuti nella fase precontrattuale, in quanto non si tratta di meri
comportamenti materiali, ma pur sempre comportamenti connessi all’esercizio di pubbliche funzioni.
5. Il riparto di giurisdizione in ordine ai giudizi risarcitori in materia espropriativa
L’art. 133, comma 1 del codice, alle lettere g) ed h) devolve la materia alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo.
Segnatamente, sono riservate alla cognizione
esclusiva del g.a. – anche per gli eventuali profili risarcitori (art. 30 codice) – le controversie aventi ad og-
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getto atti, provvedimenti, accordi e comportamenti riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un
pubblico potere da parte delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità,
ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario
per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa (art. 133,
comma 1, lett. g) e quelle aventi ad oggetto i decreti
di espropriazione per causa di pubblica utilità delle invenzioni industriali (lett. h). Valgono, anche in questo caso, alcune regole presupposte per il radicamento dell’azione, che la giurisprudenza ha da tempo ricavato. Ad esempio, quando la dichiarazione di pubblica utilità, originariamente esistente, viene annullata
in sede giurisdizionale, l’occupazione è conseguente
all’esercizio di potere pubblicistico, ancorché viziato,
per cui la giurisdizione spetta al giudice amministrativo. In tal senso è anche la plenaria del Consiglio di
Stato (Ad. plen., n. 10/2007).
Secondo la Cassazione spettano invece al giudice ordinario le controversie in materia di occupazione, quando la dichiarazione di pubblica utilità manca
ab origine; oppure di occupazione che perdura dopo
la scadenza della dichiarazione di pubblica utilità; oppure del decreto di esproprio emesso dopo la scadenza dei termini fissati nella dichiarazione di pubblica
utilità. Questo perché si tratta di ipotesi si provvedimenti assunti in totale carenza di potere e presupposti.
L’Adunanza plenaria, ponendosi in parziale contrasto
con le Sezioni Unite, ha ritenuto che: spetta al giudice
ordinario l’ipotesi di occupazione quando la dichiarazione di pubblica utilità manca del tutto (in linea con
la tesi delle Sezioni Unite); spetta al giudice amministrativo l’ipotesi di occupazione in base a dichiarazione di pubblica utilità successivamente annullata (in linea con la tesi delle Sezioni Unite); spetta al giudice
amministrativo ogni altra ipotesi in cui l’occupazione
sia seguita ad una dichiarazione di pubblica utilità, e
dunque ad un iniziale esercizio di potere pubblicistico,
anche se il procedimento non si sia concluso con un
decreto di esproprio, o si sia concluso con un decreto
di esproprio tardivo (in contrasto con la tesi delle Sezioni Unite) (Ad. plen., nn. 9 e 12/2007). Resta da vedere se questi orientamenti troveranno conferma alla
luce della nuova previsione codicistica.
6.La giurisdizione sul risarcimento del danno
in materia di permesso di costruire e denuncia di inizio attività
Le controversie in tema di dichiarazione di inizio attività (art. 133, comma 1, lett. a.3) e quelle aventi ad
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