Cons. di Stato n. 3524 del 27.06.2013

MASSIMA – “Il codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), art. 38, comma 1, lettera
(g), dispone che siano esclusi dalla gara i concorrenti «che hanno commesso violazioni gravi,
definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse».”
“Ne consegue che, preso in sé, il fatto che sia aperto il termine per impugnare una cartella di
pagamento non è sufficiente per escludere che il relativo addebito sia “definitivamente
accertato”. Ai fini di cui si discute, non è rilevante che una cartella di pagamento sia
formalmente impugnabile; è rilevante invece l’impugnabilità degli atti presupposti.”
Consiglio di Stato n. 3524 del 27.06.2013
N. 03524/2013REG.PROV.COLL.
N. 07848/2012 REG.RIC.
R E P U B B L I C A
I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul
ricorso
numero
di
registro
generale
7848
del
2012,
proposto
da:
Societa' Gestione Distributori (Sgd) Vending Srl in proprio e quale Capogruppo della
Costituenda Ati, Ati Liomatic Spa, Ati Ivs Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Aldo
Loiodice, Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Roma, via
Ombrone, 12 Pal. B;
contro
Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, rappresentato e difeso
dagli avv. Michele Laforgia, Michele Castellano, con domicilio eletto presso Arnaldo Del
Vecchio in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 73;
nei confronti di
So.Me.D. Ristorazione Automatica Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Luigi Paccione, con
domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;
per la riforma
della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZ. III n. 04424/2012, resa tra le parti,
concernente affidamento servizio di distribuzione automatica di generi di ristoro
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Consorziale
Policlinico di Bari e di So.Me.D. Ristorazione Automatica Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi
per le parti gli avvocati Loiodice Aldo, Castellano e Paccione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Il presente giudizio di revocazione giunge all’epilogo del contenzioso instaurato davanti al
T.A.R. Bari, col ricorso n. 974/2010, dalla Società Gestione Distributori Vending s.r.l. (in
seguito anche S.G.D.) in proprio e quale capogruppo dell’omonima a.t.i., contro l’Azienda
Ospedaliera Universitaria Consorziale Policlinico di Bari e le controinteressate Società
So.Me.D. Ristorazione automatica s.r.l. e Di.A. Distribuzione Automatica s.r.l..
1.1. Il ricorso introduttivo in primo grado aveva per oggetto gli atti della gara, bandita
dall’Azienda Ospedaliera, per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di generi
di ristoro. La gara si era conclusa con l’aggiudicazione a So.Me.D.; seconda classificata
Di.A.; terza classificata S.G.D..
S.G.D. aveva impugnato tutti gli atti, a partire dal bando e dal relativo disciplinare, fino
all’aggiudicazione e all’affidamento del servizio a So.Me.D..
La controinteressata So.Me.D. aveva proposto un ricorso incidentale “escludente”,
rappresentando che l’autorità procedente avrebbe dovuto escludere S.G.D. dalla gara, in
quanto sprovvista del requisito di partecipazione di cui all’art. 38, comma 1, lettera (g) ossia
della regolarità fiscale. In questa situazione, il ricorso principale di S.G.D. risultava
inammissibile.
1.2. Il T.A.R. di Bari, con sentenza n. 845/2011, pubblicata l’8 giugno 2011, ha accolto il
ricorso incidentale di So.Me.D. ed ha dichiarato inammissibile il ricorso principale di S.G.D.,
con condanna alle spese.
1.3. S.G.D. (ancora in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i.) ha proposto appello al Consiglio
di Stato (R.G. 6606/2011); si sono costituite l’Azienda Ospedaliera e la controinteressata
So.Me.D..
Il Consiglio di Stato, sezione III, con sentenza n. 4424/2012, ha rigettato l’appello con
condanna alle spese. In sintesi, la Sezione ha condiviso quanto ritenuto dal T.A.R. circa la
fondatezza del ricorso incidentale e l’inammissibilità dell’offerta contrattuale di S.G.D. per
difetto del requisito della regolarità fiscale.
2. La società S.G.D. Vending s.r.l. (sempre in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i.) propone
ora domanda di revocazione contro la sentenza n. 4424/2012 di questa III Sezione.
Resistono l’Azienda Ospedaliera e la società So.Me.D. Ristorazione Automatica s.r.l..
3. La domanda di revocazione fa riferimento all’ipotesi di cui all’art. 395, n. 4 c.p.c., ossia
all’”errore di fatto”, e più in particolare alla sottospecie, di elaborazione giurisprudenziale,
della mancata percezione, e quindi del mancato esame, di un capo di domanda, ovvero di un
motivo ricorso, di rilevanza decisiva.
I termini della questione sono i seguenti.
3.1. Il codice degli appalti pubblici (d.lgs. n. 163/2006), art. 38, comma 1, lettera (g), dispone
che siano esclusi dalla gara i concorrenti «che hanno commesso violazioni gravi,
definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse».
3.2. In proposito, la sentenza n. 4424/2012, al punto 7.5.3., si è così espressa:
«... è indubbio che, al momento della presentazione della domanda (15 giugno 2010), la
posizione tributaria della Vending non era regolare, in quanto le era stata notificata una
cartella di pagamento per un totale di € 46.371.80 (comprensivi di interessi e sanzioni)
relativamente alle imposte IRAP–IRES-IVA per il 2006. - Le circostanze addotte dalla
Vending attengono invero a momenti e procedimenti successivi a tale dichiarazione (...) - Al
riguardo, quindi, come peraltro sottolineato puntualmente dal T.A.R., non rilevano le
successive istanze di rateazione e sospensione del pagamento del debito, poi accolte, né la
pendenza del termine per proporre impugnative (...)».
3.3. La ricorrente S.G.D. Vending, nel ricorso per revocazione, obietta che la norma richiede
che le violazioni agli obblighi fiscali siano “definitivamente accertate”; tali non erano gli
addebiti elevati dal Fisco ad essa S.G.D., perché la cartella esattoriale era stata notificata il 21
aprile 2010, con l’imposizione del termine di sessanta giorni per il pagamento o per la
proposizione di un eventuale ricorso. Peraltro, la domanda di partecipazione alla gara era stata
presentata il 15 giugno 2010, quando il suddetto termine non era ancora scaduto. Non vi era
dunque un motivo di esclusione dalla gara; e il T.A.R., decidendo in contrario, era caduto in
errore.
3.4. Ciò premesso, la ricorrente deduce ancora che la questione ora descritta formava oggetto
di un motivo dell’appello al Consiglio di Stato; motivo non solo specifico e dettagliato, ma
altresì (a giudizio della ricorrente) fondato e risolutivo. Ma la sentenza della III Sezione,
prosegue la ricorrente, lo ha totalmente ignorato, come se non fosse stato neppure dedotto.
Donde il vizio revocatorio, ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c..
4. Questo Collegio osserva che, come si è detto sopra al punto 3.2., nella sentenza n. 4424 si
legge fra l’altro: «... è indubbio che, al momento della presentazione della domanda (15
giugno 2010), la posizione tributaria della Vending non era regolare, in quanto le era stata
notificata una cartella di pagamento... come peraltro sottolineato puntualmente dal T.A.R.,
non rilevano le successive istanze di rateazione e sospensione del pagamento del debito, poi
accolte, né la pendenza del termine per proporre impugnative (...)».
Si ha dunque un riscontro testuale che permette di affermare che il Giudice era consapevole
del fatto che al momento della presentazione della domanda il termine per impugnare la
cartella di pagamento non era ancora scaduto; e altresì del fatto che questa circostanza veniva
invocata dalla ricorrente per affermare che non vi fosse una causa di esclusione dalla gara.
Quindi non si può dire che il Giudice abbia ignorato l’argomento: invece ne ha correttamente
percepiti i termini essenziali, e lo ha giudicato infondato, approvando e facendo suo quanto
deciso dal T.A.R. in merito.
Si potrà forse discutere se questo punto della decisione sia corretto dal punto di vista
giuridico, o comunque se sia motivato a sufficienza; ma nell’uno e nell’altro caso non si
tratterebbe di vizi revocatori, bensì di critiche che sarebbero ammissibili, semmai, in un
ipotetico terzo grado di giudizio ma non in sede di revocazione.
5. Nondimeno, dato e non concesso che nella fattispecie sussista un errore di fatto
astrattamente suscettibile di dare ingresso ad una domanda di revocazione, l’impugnazione
sarebbe comunque inammissibile perché si tratterebbe di un errore privo di rilevanza
risolutiva.
5.1. Se è vero, infatti, che al momento della presentazione della domanda vi erano ancora i
termini per impugnare la cartella esattoriale, è anche vero che essa non è stata impugnata, né
prima né dopo. Al contrario, S.G.D. Vending, aveva già presentato domanda di rateazione (a
quanto pare, senza riservarsi esplicitamente la facoltà di ricorrere): ci si potrebbe dunque
chiedere se con tale comportamento essa non avesse implicitamente fatto acquiescenza
all’addebito e rinunciato all’impugnazione. Quest’ultimo si potrebbe così ritenere
“definitivamente accertato” benché il termine per ricorrere fosse ancora formalmente
pendente.
5.2. Sotto altro profilo, ci si potrebbe chiedere se la mancata impugnazione della cartella di
pagamento non produca un effetto retroattivo quanto alla “definitività” dell’addebito. In altre
parole, la definitività dell’accertamento, presunta sin dal momento della notifica ma
sottoposta alla condizione risolutiva dell’impugnazione, si consoliderebbe ex tunc per effetto
del decorso inutile del termine per ricorrere.
5.3. Infine, mutando ancora prospettiva, si potrebbe osservare che la notifica della cartella
esattoriale, o cartella di pagamento, non appartiene al procedimento di accertamento fiscale,
ma a quello della riscossione. La cartella presuppone che vi sia stato un atto di accertamento e
non si identifica con esso. Infatti, in linea di principio la cartella di pagamento può essere
impugnata solo per vizi propri; contestualmente possono essere impugnati anche gli atti
presupposti (accertamento e liquidazione del tributo, irrogazione delle sanzioni, etc.) qualora
non siano stati notificati al contribuente in precedenza (art. 19, d.lgs. n. 546/1992 sul
contenzioso tributario).
Ne consegue che, preso in sé, il fatto che sia aperto il termine per impugnare una cartella di
pagamento non è sufficiente per escludere che il relativo addebito sia “definitivamente
accertato”. Ai fini di cui si discute, non è rilevante che una cartella di pagamento sia
formalmente impugnabile; è rilevante invece l’impugnabilità degli atti presupposti.
5.4. Non è compito di questo Collegio, in questa sede, rispondere ai quesiti accennati ai punti
5.1, 5.2 e 5.3. Il solo fatto, però, che possano essere plausibilmente prospettati dimostra che il
supposto errore di fatto (in realtà inesistente) non avrebbe rilievo decisivo, e per ciò solo non
dà luogo alla revocazione della sentenza.
Tutto ciò, poi, si dice a prescindere dalle altre questioni che nelle precedenti fase del giudizio
non sono state affrontate, in quanto ritenute assorbite o comunque superate dalla
inammissibilità del ricorso introduttivo di S.G.D. Vending s.r.l. per effetto dell’accoglimento
del ricorso incidentale “escludente” di So.Me.D.; ma che se fossero state affrontate si
sarebbero risolte, almeno in parte, sfavorevolmente a S.G.D. Vending s.r.l.
6. In conclusione, il ricorso per revocazione va dichiarato inammissibile. Le spese seguiranno
la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) dichiara inammissibile il ricorso.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese legali in favore delle due controparti
costituite, liquidandole in euro 4.000 per ciascuna, oltre agli accessori dovuti per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 marzo 2013 con l'intervento dei
magistrati:
Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Salvatore Cacace, Consigliere
Bruno Rosario Polito, Consigliere
Hadrian Simonetti, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/06/2013
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)