TUTTI* I DIPENDENTI PUBBLICI CONTRATTUALIZZATI DEVONO

Dott. Riccardo LASCA
(per www.ptpl.altervista.org – 03.04.2014)
Commento ipercritico, ma motivato, a TAR Campania Napoli sez. V sent. n. 1045/2014
TUTTI* I DIPENDENTI PUBBLICI CONTRATTUALIZZATI
DEVONO "SMARCARE" (USANDO IL BADGE o ALTRO)
LA PROPRIA PRESENZA AL LAVORO.
(*con la sola eccezione dei Docenti delle scuole statali) !
Approssimandosi la Pasqua voglio fare un omaggio alla Giustizia e, perchè no, in
particolare ai colleghi amministrativi della Giunta della Regione Campania, del Comune di
Nola e di Marano di Napoli, ma a ben vedere anche a tutti coloro che la pensano sulla
timbratura dei colleghi-dipendenti Avvocati di PP.AA. Come i colleghi amministrativi delle
predette tre realtà amministrative territoriali. Mentre i colleghi dipendenti pubblici Avvcati
non me ne vogliano se hanno veramente a cuore il Diritto, oppure scrivano adeguate
controdeduzioni alle presenti mie dissertazioni contra : le leggerò con grande interesse.
La giostra di sentenze della Magistratura Civile, Penale ed Amministrativa sulla
valenza giuridica dell'atto/adempimento della "smarcatura" non fedele (o "allegra") della
presenza al lavoro del dipendente pubblico gira ancora alla grande - a dire il vero anche con
grandi sbandamenti di orientamento: cosa apetta il Legislatore ad intervenire ? - quando la
Magistratura amministrativa campana con la sentenza n. 1045 del 17.2.2014 (TAR
Campania Napoli sez. V) mi/ci offre un ulteriore (non nuovo!) elemento/profilo di
riflessione roteante attorno alla questione dell'obbligo della "smarcatura" da parte di taluni
peculiari lavoratori pur sempre d-i-p-e-n-d-e-n-t-i (v. art. 2094 e ss. c.c. come insegna l'art. 2,
commi 2° e 3° del D.Lgs. 165/200) pubblici e non lavoratori a-u-t-o-n-o-m-i (v. art. 2222
ss. c.c.): gli Avvocati alle dipendenze delle PP.AA. per l'appunto !
Per un accenno fugace ai predetti sbandamenti giurisprudenziali su tematiche
collaterali/confinanti - l'occasione è ghiotta ed è bene che certe cose ....collaterali si sappiano
per sommi capi - basti solo pensare che se Cass. Pen. Sez. V. con la recente sentenza n.
19299 del 16.4.2012 statuisce che "non integra, infatti, il delitto di falso ideologico in atto
pubblico [Nda: ovvero l'art. 4791 c.p.] la falsa attestazione del pubblico dipendente circa la
sua presenza in ufficio riportata nei cartellini marcatempo o nei fogli di presenza, in quanto
documenti che non hanno natura di atto pubblico, ma di mera attestazione del dipendente
inerente al rapporto di lavoro, soggetto a disciplina privatistica, documenti che, peraltro, non
contengono manifestazioni dichiarative o di volontà riferibili alla P.A. (Sez. U, n. 15983 del
11/04/2006, Sepe, cui si è conformata la successiva giurisprudenza: La falsa attestazione del
pubblico dipendente, circa la presenza in ufficio riportata sui cartellini marcatempo o nei
fogli di presenza, è condotta fraudolenta [Nda: ovvero art. 640 c.p.], idonea oggettivamente
ad indurre in errore l'amministrazione di appartenenza circa la presenza su luogo di lavoro,
1
CP_ ARTICOLO N.479 - Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici.
"[I]. Il pubblico ufficiale, che, ricevendo o formando un atto nell'esercizio delle sue funzioni, attesta
falsamente che un fatto è stato da lui compiuto o è avvenuto alla sua presenza, o attesta come da lui ricevute
dichiarazioni a lui non rese, ovvero omette o altera dichiarazioni da lui ricevute, o comunque attesta falsamente
fatti dei quali l'atto è destinato a provare la verità, soggiace alle pene stabilite nell' articolo 476."
[Note procedurali: competenza: Trib. monocratico (udienza prelim.) - arresto: facoltativo - fermo: consentito (in
relazione all'art. 476/2) - custodia cautelare in carcere: consentita - altre misure cautelari personali: consentite procedibilità: d'ufficio.]
1
ed è dunque suscettibile di integrare il reato di truffa aggravata, ove il pubblico dipendente si
allontani senza far risultare, mediante timbratura del cartellino o della scheda magnetica, i
periodi di assenza, [Nda: MA SOLO SE .......] sempre che siano da considerare
economicamente apprezzabili; cfr. sez. 2, n. 34210 del 06/10/2006, Buttiglieli 2); accorta
quanto critica Dottrina3 così testualmente commenta - evidentemente non condividendola !
- la medesima succitata sent. n. 19299/2012:
"(TITOLO dell'articolo)
IL FOGLIO DI PRESENZA DEGLI IMPIEGATI
PUBBLICI HA NATURA DI ATTO PUBBLICO - E’ risaputo che, al di là di alcune
oscillazioni nella giurisprudenza penale, specie con riferimento ai dipendenti di enti pubblici
oramai privatizzati, l'orientamento decisamente prevalente è nel senso di riconoscere al
foglio di presenza natura di atto pubblico, in quanto il dipendente che dichiara la sua
presenza in ufficio assume il ruolo di pubblico ufficiale chiamato ad attestare un fatto
rilevante non soltanto in funzione delle competenze retributive, ma anche di tutto ciò che
possa inerire al regolare svolgimento del pubblico servizio (cfr., da ultimo, Cass. pen., sez. V,
15.10.2003, n. 39065).
Se così è, non v'è dubbio che il momento perfezionativo dell'atto (rectius della molteplicità
degli atti contenuti nel foglio di presenza, tanti quanto sono le attestazioni dei singoli
dipendenti) coincide con la sottoscrizione dell'interessato, che autocertifica, così, un fatto
produttivo di rilevanti effetti giuridici sul versante non solo dei rapporti interni fra lo stesso e
l'ente di appartenenza, ma anche di quelli esterni.
L'eventuale sottoscrizione del dirigente, in calce ed in aggiunta alle firme dei dipendenti,
costituisce elemento accidentale ed ulteriore, che nulla aggiunge alla perfezione dell'atto, già
in sè integro in tutti i suoi elementi costitutivi (cfr. la richiamata Cass. pen., sez. V, n.
834/1992).
Ciò in quanto, con l'apposizione della firma, lo stesso dirigente non si fa garante della
veridicità intrinseca dell'atto-presenza, non essendo chiamato ad assolvere anche funzioni di
controllo in ordine al puntuale disimpegno dell'attività lavorativa dei dipendenti.
Il titolare dell'ufficio si limita, infatti, ad una mera attestazione della regolarità estrinseca
dell'atto, avallandone, anche ex post, l'esistenza ed il perfezionamento formale, ed
assolvendo, così, ad un onere procedimentale che è presupposto ineludibile ai fini
dell'ammissione dello stesso atto alla successiva procedura di liquidazione delle competenze
retributive dei dipendenti." Segue copiosa citazione giurisprudenziale della Cass. antecendete
al 2012 contraria alla predetta sent. n. 19299/2012, ma a dire il vero alquanto datata (anni:
1998, 2002, 2003).
Giova qui anche ricordare, quanto alla competenza giurisdizionale sulle "beghe da
timbratura (dovuta/non dovuta – come/dove fatta, etc.), che secondo TAR CALABRIA CATANZARO, SEZ. II - sentenza 10 novembre 2009 n. 1221 rientra nella giurisdizione del
giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, una controversia avente ad oggetto
l’impugnazione di una deliberazione con la quale la giunta regionale ha stabilito di istituire
l’obbligo dell’utilizzo del cartellino marcatempo per tutti i dirigenti di un consorzio regionale,
ivi compreso il direttore generale; tale controversia, infatti, spetta, ai sensi dell'art. 63, comma
1, D.L.vo n. 165 del 2001, alla cognizione del Giudice del lavoro, in quanto l'atto impugnato
va qualificato come atto di micro-organizzazione.
2
Conferma tale suprema valutazione gr.le del 2006 per l'eventuale sussistenza del reato di truffa anche
recentemente Cassazione penale , sez. VI, con la sentenza 10.01.2012 n° 212.
3
V. Rocchina Staiano il 06.06.2012 su http://www.diritto.it/docs/33568-il-cartellino-marcatempo-ha-natura-diatto-pubblico-cass-pen-n-19299-2012?page=2
2
Che dire: già solo con/da queste premesse illustrative vi sarebbe materiale utile per
scrivere un trattatello di un qualche "spessore"; ma meglio ancora sarebbe - per tutti ! - che il
Legislatore intervenisse per evitare ai Magistrati di faticare oltre in materia ..... su opposte
fazioni ! Manca in Italia invero un attento "Centro di Ascolto Giurisprudenziale (C.A.G.)"
delle camere legislative proprio finalizzato ad evitare - grazie a nuovi DDL - ulteriori fatiche
professionali a detti supremi Magistrati. O non lo si vuole ? Comunque, ..p... otrebbe essere
una buona proposta per il neo Ministro della Funzione Pubblica: sgravare la Magistratura da
tante ripetitive fatiche non sarebbe cosa irrilevante! Certo gli Avvocati liberi professionisti
non sarebbero contenti.
Ma tornando alla suaccennata novità del febbraio del 2014 proveniente dalla terra
campana (e poi mica tanto novità!4) v'è da dire che è curioso come l'attività di indubbia
trasparenza intrapresa da un ennesimo ente locale (questa volta trattasi del Comune di Marano
di Napoli retto da un Commissario straordinario!) si contri con una giurisprudenza ostica e
decisamente, a sommesso giudizio dello scrivente, non trasparente, anzi molto opaca e
sbrigativa e per ciò assolutamente non condivisibile, perché decisamente infondata in punto di
diritto.
In breve, stando alla citata sent. n. 1045/2014 TAR Campania, è successo questo:
a) un "avvocato del Comune di Marano di Napoli col profilo professionale
funzionario amministrativo avvocato categoria D3, iscritta all’albo speciale ex art. 3 r.d. n.
1578/1933, impugna l’art. 12 della deliberazione del Commissario straordinario del Comune
n. 77/2013 nella parte in cui prevede l’utilizzo del badge magnetico quale sistema d
rilevazione delle presenze dell’avvocato dell’ente ed impone la preventiva comunicazione dei
servizi esterni del medesimo avvocato al capo dell’amministrazione."
b) in particolare il ricorrente invoca la violazione: A - dell'art. 35 del R.D. n.
1578/1933; B - dell'art. 156 L. n. 70/1975; C – dell'art. 27 D.Lgs. n. 30/2006; D - degli artt. 3
4
V. CONSIGLIO DI STATO SEZ. V - ordinanza 30 luglio 2009, n. 3968: conferma l’ordinanza del T.A.R.
Campania - Salerno n. 443 del 15.5.2009 che aveva ritenuto illegittima una circolare regionale con la quale è
stato attivato il sistema automatico di rilevazione delle presenze di tutto il personale dipendente, nella parte in
cui assoggetta a tale sistema anche agli avvocati dipendenti dell’avvocatura regionale. Ma vedasi anche TAR
NAPOLI – SEZ. V – 24 gennaio 2013 n. 547 XXXXXXX c. Comune di Nola.
5
Esattamente i commi che interessano sono il 2 ed il 4 lett. b): 2 - L'esercizio delle professioni di avvocato e di
procuratore] È anche incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello
Stato, delle Province, dei Comuni, delle istituzioni pubbliche di beneficenza, della Banca d'Italia, della Lista civile,
del gran magistero degli ordini cavallereschi, del Senato, della Camera dei deputati ed in generale di qualsiasi
altra Amministrazione o istituzione pubblica soggetta a tutela o vigilanza dello Stato, delle Province e dei Comuni.
(omissis)
4 - Sono eccettuati dalla disposizione del secondo comma:
a) i professori e gli assistenti delle università e degli altri istituti superiori ed i professori degli istituti secondari
dello Stato;
b) gli avvocati [ed i procuratori] degli uffici legali istituiti sotto qualsiasi denominazione ed in qualsiasi modo
presso gli enti di cui allo stesso secondo comma, per quanto concerne le cause e gli affari propri dell'ente
presso il quale prestano la loro opera. Essi sono iscritti nell'elenco speciale annesso all'albo (2) (3) (4).
6
Esattamente oltre all'art. 15 (v. Ivi il comma 5) devesi leggere anche l'art. 1 della medesima L 70/1975 ed in particolar
modo il relativo comma 2 che dimostra la non invocabilità di detta lesione:
3
e 97 Cost.; E - oltre ad essere viziate da contraddittorietà, illogicità, ingiustizia manifesta,
carenza ed erroneità dell’istruttoria e della motivazione, sviamento di potere.
ARTICOLO N.1 - Campo di applicazione.
[01] Lo stato giuridico e il trattamento economico d'attività e di fine servizio del personale dipendente dagli enti
pubblici individuati ai sensi dei seguenti commi sono regolati in conformità della presente legge.
[02] Sono esclusi dall'applicazione della presente legge gli enti pubblici economici, gli enti locali e territoriali e
loro consorzi, le istituzioni pubbliche di assistenza e beneficenza, gli enti ospedalieri e gli enti ecclesiastici, le
università e gli istituti di istruzione, gli istituti di educazione, le opere universitarie, le scuole di ostetricia autonome,
gli osservatori astronomici e vulcanologici, gli istituti geologici, le deputazioni di storia patria e in genere le
accademie e gli istituti culturali di cui al decreto legislativo 27 marzo 1948, n. 472, e successive modificazioni,
salvo quelli compresi nella parte VII della tabella allegata alla presente legge, gli ordini e i collegi professionali, le
camere di commercio e gli enti di patronato per l'assistenza dei lavoratori, la Cassa per il Mezzogiorno.
La tabella allegata alla presente legge contiene l'elenco degli enti individuali e classificati, sulla base delle funzioni
esercitate, in categorie omogenee, senza pregiudizio per le soppressioni o fusioni di enti che dovessero
intervenire per effetto di successive leggi di riforma.
ARTICOLO N.15 - Ruoli.
[1] Il personale dipendente dagli enti pubblici di cui all'articolo 1 [Nda: tra cui non vi sono per legge GLI ENTI
LOCALI!] della presente legge, viene inquadrato nei ruoli:
a) amministrativo;
b) tecnico;
c) professionale.
[2] Appartengono al ruolo amministrativo i dipendenti che esplicano funzioni inerenti ai servizi organizzativi,
patrimoniali e contabili.
[3] Appartengono al ruolo tecnico i dipendenti che esplicano funzioni inerenti ai servizi di ricerca, di assistenza,
tecnica e sociale, meccanica e meccanografica, d'operatore tecnico e di operaio.
[4] I regolamenti degli enti, in relazione alle esigenze e alla natura di ciascun ente, possono prevedere
l'unificazione dei ruoli amministrativi e tecnici.
[5] Appartengono al ruolo professionale i dipendenti i quali, nell'esercizio dell'attività svolta nell'ambito dei compiti
istituzionali dell'ente cui appartengono, si assumono, a norma di legge, una personale responsabilità di natura
professionale e per svolgere le loro mansioni devono essere iscritti in albi professionali. Dell'esercizio dei
singoli mandati professionali i dipendenti appartenenti al ruolo professionale rispondono direttamente al legale
rappresentante dell'ente. [Nda: comunque a qualcuno rispondono; diversamente degli Avv. liberi professionisti che non
rispondono a nessuno, se non civilisticamente ai sensi degli artt. 2222 ss. c.c].
7
Trattasi esattamente (v. maxime il comma 3 del cit. Art 2 !) del "DECRETO LEGISLATIVO 2 febbraio 2006
n.30 (in Gazz.Uff., 8 febbraio, n. 32).- Ricognizione dei principi fondamentali in materia di professioni, ai sensi
dell' articolo 1 della legge 5 giugno 2003, n. 131. "Art. 2. - 1. L'esercizio della professione, quale espressione
del principio della libertà di iniziativa economica, è tutelato in tutte le sue forme e applicazioni, purché non
contrarie a norme imperative, all'ordine pubblico ed al buon costume. Le regioni non possono adottare
provvedimenti che ostacolino l'esercizio della professione.
2. Nell'esercizio dell'attività professionale è vietata qualsiasi discriminazione, che sia motivata da ragioni
sessuali, razziali, religiose, politiche o da ogni altra condizione personale o sociale, secondo quanto stabilito dalla
disciplina statale e comunitaria in materia di occupazione e condizioni di lavoro.
3. L'esercizio dell'attività professionale in forma di lavoro dipendente si svolge secondo specifiche
disposizioni normative che assicurino l'autonomia del professionista.[Nda: evidentemente l'autonomia
professionale: nel senso che non deve seguire le direttive di nessuno!]
4. Le associazioni rappresentative di professionisti che non esercitano attività regolamentate o tipiche di
professioni disciplinate ai sensi dell'articolo 2229 del codice civile, se in possesso dei requisiti e nel rispetto delle
condizioni prescritte dalla legge per il conseguimento della personalità giuridica, possono essere riconosciute
dalla regione nel cui ambito territoriale si esauriscono le relative finalità statutarie.
4
c) stando alla (lettera della citata) sentenza il Comune di Marano di Napoli si sarebbe
difeso semplicemente sostenendo la non invasività di detto sistema di controllo della
prestazione lavorativa del dipendente-Avvocato facendo notare all'adito TAR "che il
regolamento consentirebbe la rilevazione, oltre che tramite badge magnetico, anche con
l’utilizzo di un foglio di presenze e che la preventiva comunicazione dei servizi esterni non
inciderebbe sull’attività professionale." ovvero con considerazioni in punto di fatto, diremmo
pertinenti, ma non persuasive per la Corte;
d) il TAR campano cit. sostanzialmente motiva l'accoglimento del ricorso del
dipendente-Avvocato succintamente così "Questa Sezione ha infatti già statuito (cfr. da
ultimo sentenza 24 gennaio 2013, n. 547 ritenendo un’incompatibilità logica e strutturale
fra le mansioni implicate dal profilo professionale di avvocato e il sistema automatico di
rilevazione fondato sul cd. “badge”, ancorché previsto in astratto come alternativo alla
rilevazione delle presenze mediante apposito foglio, tenuto conto che, in definitiva, spetta
comunque all’amministrazione decidere di quale modalità concreta valersi in un certo
momento storico." riportando poi il passaggio motivazionale ritenuto saliente del proprio
decisum precedente rappresentato dalla sent. n. 547/2013 ed esattamente:
"E’ illegittima la delibera con la quale un Comune dispone la rilevazione automatica
delle presenze anche per i dipendenti avvocati, esistendo un’incompatibilità logica e
strutturale fra le mansioni implicate dal profilo professionale degli avvocati dipendenti del
Comune e il sistema automatico di rilevazione fondato sul cd. “badge” che è stato loro
fornito, dato che tale sistema si risolve, quanto meno in astratto (anche al di là delle
intenzioni di chi decide di adottarlo), in uno strumento idoneo obiettivamente a introdurre
una limitazione dei profili di autonomia professionale e di indipendenza che vanno invece
riconosciuti alla figura dell’avvocato, per prassi amministrativa, dalla costante
giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione."
Ebbene, come è ormai di agevole intuizione per il lettore, iltitolo del presente scritto sintetizza
la personalissima opinione dello scrivente che non solo non condivide assolutamente quanto statuito
dalla predetta pronuncia del TAR campano, ma ha anche dei buoni motivi in punto di diritto per
affermare ciò, ad alta voce, tanto da titolarci anche la presnete trattazione. A buon ausilio di quegli enti
locali che volessero intraprendere le strade accidentate già percorse da: Giunta Regione Campania,
Comune di Nola, Comune di Marano di Napoli.
Va innanzitutto rilevato come la sentenza in esame non si occupi - in quanto
evidentemente non rilevato dal Comune resistente - della questione della competenza del G.A.
in siffatta materia: se invero si fosse seguita ed esposta la tesi sopra sostenuta da TAR
CALABRIA - CATANZARO, SEZ. II - sentenza 10 novembre 2009 n. 1221, molto fondata in
punto di dirtto e per ciò convincente, della presente questione presumibilmente il TAR
Campania non si sarebbe occupato; ma la storia del diritto vivente è un'altra ed il TAR
Campania si è pronunciato per la terza volta dal 1996 (v. Infra la Gr. citata, ma potrebbe
sfuggirmi anche qualche altra pronuncia).
Per affrontare dignitosamente la questione in punto di diritto bisogna:
a) ricordare/premettere come il ricorrente dipendente pubblico-Avvocato cui il TAR
Campania "ha dato ragione" contra Comune di Marano di Napoli, sia a tutti gli effetti, CCNL
alla mano (nel silenzio di qualsiasi legge speciale: assente quindi; nessuna delle citate norme
del ricorrente dice alcunchè in merito) un d-i-p-e-n-d-e-n-t-e pubblico del comparto RegioniAA.LL. pagato (stipendiato) a ore, almeno per la parte c.d. tabellare dello stipendio, di
Categoria – ordinariamente _ D/3 (= ex QF VIII) avente un debito orario di 36 settimanali,
5
alla pari dell'usciere (Cad. A) insomma, certo di diversa consistenza mensile, ma pur sempre
ad ore; un autentico "professionista" come recita l'art. 3 dell'invocato R.D. n. 1578/1933, ma
pur sempre un d-i-p-e-n-d-e-n-t-e pubblico contrattualizzato pagato ad o-r-e su base mesile
(= 156h/mese per espressa disposizione del CCNL senza alcun esonero per i dipendenti
Avvocati); insomma gli Avvocati dipendenti degli EE.LL. Non sono proprio dei "l-i-b-e-r-i"
professionsiti: sono professionisti d-i-p-e-n-d-e-n-t-i;
b) l'ordinamento contrattuale collettivo vigente del c.d. Personale delle Categorie
quale la ricorrente è (scrive il TAR "avvocato del Comune di Marano di Napoli col profilo
professionale funzionario amministrativo avvocato categoria D3, iscritta all’albo speciale ex
art. 3 r.d. n. 1578/1933"), dato da una sommatoria di disposizioni sparse in decine di CCNL
dal 1995 al 2009 - tra le quali la Magistratura amministrativa ... spesso (ne ho le prove
"documentali": sentenze totalmente infondate, ma non ricorribili per Cassazione !!!) - si
muove male, anzi malissimo, ve n'è una applicabile anche ai colleghi Avvocati, l'art. (testo
vigente) 23 CCNL 6.7.1995, rubricato "Obblighi del dipendnete", comma 3 lett. e) che recita:
[...il dipendente ...deve:] "e) rispettare l'orario di lavoro, adempiere alle formalità previste
per la rilevazione delle presenze e non assentarsi dal luogo di lavoro senza l'autorizzazione
del dirigente del servizio;" [Nda: "autorizzazione", recte misura gestionale (come la chiama
l'art. 5, comma 2 del D.Lgs. 165/2001 c.d. Tupi) che organizzativamente può anche essere
resa al dipendnete anche una tantum nella sua intera vita lavorativa in connessione alle
specificità delle mansioni svolte, ovviamente, e non puntualmente di volta in volta: i tempi del
Rag. Fantozzi nella PA sono finiti da un pezzo: almeno dal D.Lgs. 29/1993!]
c) l'art. 22, comma 3 della L. 724/1994 recita come in appresso riportato, senza
lasciare scampo a nessun dipendente pubblico contrattualizzato! - in ordine a come la PA
datoriale (che a fine mese esborsa i pubblici denari a titolo di stipendio a detto lavoratore
subordinato Avvocato, come all'usciere) deve (e non può!) rilevare l'avvenuto adempimento
dell'obbligazione basilare (obbligazione di mezzi: porre le sue energie psico/fisiche - certo
quelle di un Avvocato - a disposizione dell'Ente secondo il debito orario pattuito = 36h/sett.li,
minimo [salvo poi in caso di titolarità di PO lavorare anche extra 36h/sett.li essendo per ciò
remunerato aggiuntivamente dalla c.d. (e diversa) retribuzione di posizione]:
"3. L'articolazione dell'orario di servizio, dell'orario di apertura al pubblico e
dell'orario di lavoro è definita, con le procedure di cui all'articolo 10, all'articolo 16, comma
1, lettera d), ed all'articolo 17, comma 2, del decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, e
successive modificazioni ed integrazioni, avendo presenti le finalità e gli obiettivi da
realizzare e le prestazioni da assicurare, secondo modalità maggiormente rispondenti alle
esigenze dell'utenza. L'orario di lavoro, comunque articolato, è accertato mediante forme di
controlli obiettivi e di tipo automatizzato." Chi scrive dice: In claris non fit interpretatio;
d) non a caso il Ministro Brunetta della Funzione Pubblica col D.Lgs. 150/2009 ha
inserito nel Tupi l'art. 55 quater (rubricato "Licenziamento disciplinare") che al comma 1 lett.
a) recita così:
"1. Ferma la disciplina in tema di licenziamento per giusta causa o per giustificato motivo e
salve ulteriori ipotesi previste dal contratto collettivo, si applica comunque la sanzione
disciplinare del licenziamento nei seguenti casi:
a) falsa attestazione della presenza in servizio, mediante l'alterazione dei sistemi di
rilevamento della presenza o con altre modalita' fraudolente, (..omissis)" Ciò sul piano
dell'ordinamento civile, mentre su quello dell'ordinamento penale addirittura l'art.
55quinquies del Tupi ai commi 1 e 2 ha forse (?: l'incipit del comma 1 mi fa dire di no!)
6
placato i marosi della Gr. Della Cass. Penale, invero esso rubricato "False attestazioni o
certificazioni":
1. Fermo quanto previsto dal codice penale, il lavoratore dipendente di una pubblica
amministrazione che attesta falsamente la propria presenza in servizio, mediante l'alterazione
dei sistemi di rilevamento della presenza o con altre modalita' fraudolente, ovvero (...) e'
punito con la reclusione da uno a cinque anni e con la multa da euro 400 ad euro 1.600. La
medesima pena si applica (...) a chiunque altro concorre nella commissione del delitto.
2. Nei casi di cui al comma 1, il lavoratore, ferme la responsabilita' penale e
disciplinare e le relative sanzioni, e' obbligato a risarcire il danno patrimoniale, pari al
compenso corrisposto a titolo di retribuzione nei periodi per i quali sia accertata la mancata
prestazione, nonche' il danno all'immagine subiti dall'amministrazione." Come si vede il
comma 2° tratta anche di un ulteriore aspetto sempre attinente all'ordinamento civile: "danno
patrimoniale" = risarcimento del danno;
e) ricordare infine, conclusivamente, quanto autorevolmente insegna la Cass. Civile
già dal 1996 in materia di fonti delle obbligazioni contrattuali del pubblico dipendente, in
analoghi frangenti giudiziari sempre sulla questione della smarcatura (ma dei docenti delle
scuole statali):
"Dalla giurisprudenza di legittimità e da quella amministrativa si ricava il principio
che per i dipendenti pubblici l'obbligo di adempiere alle formalità prescritte per il controllo
dell'orario di lavoro deve discendere da apposita fonte normativa legale o contrattuale:
Cass. 8 aprile 1994 n. 3298 ha ritenuta legittima la disposizione di una USL che obbligava i
medici specialisti ambulatoriali a timbrare il cartellino, in quanto ciò era previsto da
apposita norma contrattuale, nella specie l'art. 7, secondo comma, dell'accordo collettivo di
settore, approvato con D.P.R. 16 ottobre 1984, n. 884Cass. 24 agosto 1991 n. 9113 ha
ritenuto analogamente legittimo l'obbligo degli addetti al servizio legale dell'Enel, iscritti
nell'albo degli avvocati a procuratori, di timbrare il cartellino in quanto tale obbligo era
previsto dal contratto collettivo indistintamente per tutti i dipendenti, con qualsiasi qualifica.
La giurisprudenza amministrativa è univoca nell'affermare l'esigenza di una fonte normativa
specifica per la facoltà di sottoporre il personale dipendente al controllo delle presenze
mediante orologi marcatempo o altri sistemi di registrazione (TAR Lazio, sez. 3^, 4 aprile
1985 n. 1628, che ha dichiarato illegittima la deliberazione del consiglio di amministrazione
dell'Inps che ha esteso il sistema di rilevazione delle presenze mediante orologi marca tempo
al personale del ruolo legale; idem, sez. 2^, 2 gennaio 1990 n. 18; idem 4 gennaio 1990 n. 24,
in tema di attuari Inail; TAR Liguria 28 ottobre 1985 n. 566 in tema di legali Inail; TAR
Lazio, sez. 3^, 2 febbraio 1995 n. 250, che ha dichiarato illegittimo il provvedimento rettorale
che ha imposto gli orologi marcatempo al personale docente universitario presso i policlinici,
senza che tale modalità di controllo delle presenze fosse prevista dalla convenzione tipo, e
quindi in assenza di fondamento normativo specifico; TAR Lazio, sez. 3^, 3 settembre 1989 n.
1612, che ha individuato la fonte normativa specifica dell'obbligo degli orologi marcatempo
per i sanitari dell'Inps nel D.P.R. 8 maggio 1987, n. 267, art. 7, comma 10)."
Conseguentemente e coerentemente nel 1996 per i soli dipendenti pubblici docenti la Cass.
Civile così correttamente chiudeva la questione delle timbrature dei docenti delle scuole
statali :
(Corte di Cassazione, Sez. V del 20.11.1996) - ”per i docenti il sistema di
rilevazione e di controllo della presenza in servizio è attestato unicamente dalla firma sul
registro di classe”
(Corte di Cassazione, Sez. V del 13.11.1996) - “costituendo peraltro dotazione
obbligatoria di ciascuna classe facente fede erga omnes quale attestazione di verità
dell’attività svolta in classe dall’insegnante”.
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Ma, ahimè, per i colleghi Avvocati di un E.L., dipendenti, fonti normative pertinenti
alla mano, legislative e contrattuali, non può dirsi altrettanto, come assolutamente inconferenti
sono quelle citate dal ricorrente (vedile sopra tutte riportate alle note 5-7, evidenziate e
commentate sinteticamente) ai fini della dimostrazione della asserita illegittimità
dell'impugnata norma regolamentare: pur volendole considerare delle leggi speciali non
servono allo scopo!
Invero, una cosa/aspetto lavorativo è la - certo necessaria ! - autonomia professionale del
dipendente Avvocato, per nulla lesa dall'impugnato art. 12 della deliberazione del
Commissario straordinario del Comune n. 77/2013 nella parte in cui prevede l’utilizzo del
badge magnetico quale sistema d rilevazione delle presenze dell’avvocato dell’ente , altra
cosa/aspetto è l'assolvimento dell'obbligo della smarcatura.
Discutibile, invece, è, anzi anche un po' anacronistico, detto art. 12 laddove al dipendente
Avvocato impone la preventiva comunicazione dei servizi esterni del medesimo avvocato al
capo dell’amministrazione, aspetto burocratico gestionale questo che ben potrebbe essere
superato da una stabile autorizzazione alle uscite per servizio o meglio ancora direttamente
soppresso perchè assurdo: mutatis mutandis è come se si volesse imporre agli autisti
scuolabus di un E.L. di comunicare preventivamente al loro Dirigente tutte le uscite
quotidiane che fanno per trasportare gli alunni da casa a scuola e da scuola a casa: è il loro
lavoro! Sul punto il risentimento dell'Avvocato dipendente ricorrente è comprensibile!
Comunque è bene sapere che l'odierna tecnologia consente:
1) di smarcare la presa servizio anche a mezzo cellulare (timbratura da remoto);
2) di abbinare a qualunque timbratura un numero infinito di causali alle c.d. timbrature
in uscita e ciò si ottine predigitando un numerino prima di timbrare: operazione che impegna
il timbrante per circa 5-10 secondi (timbratura inclusa)!
Allora risulta del tutto evidente come sia poco comprensibile come il TAR Campania
possa fondatamente sostenere in punto di diritto e di fatto che:
* Anno 1996 (T.A.R. Napoli Campania sez. II 4 dicembre 1996 n. 560) secondo cui “Il
provvedimento col quale l’Inps dispone che anche i dipendenti appartenenti al ruolo legale soggiacciano
alle medesime procedure di rilevazione automatica delle presenze vigenti per il restante personale, è da
considerasi illegittimo perché il lavoro esterno che in talune occasioni può essere richiesto al detto
personale, non può giustificare metodi di accertamento del rispetto dell’orario di servizio differenti.”
* Anno 2013 (TAR NAPOLI – SEZ. V – 24 gennaio 2013 n. 547) che "Innanzitutto è corretto
ritenere che un sistema siffatto si risolve, quanto meno in astratto, (anche al di là delle intenzioni di chi decide di
adottarlo), in uno strumento idoneo obiettivamente a produrre una limitazione dei profili di autonomia
professionale e di indipendenza che vanno invece riconosciuti a questa figura, per prassi amministrativa, dalla
costante giurisprudenza e soprattutto nel rispetto della vigente legislazione.
In secondo luogo perché l’avvocato di un ente pubblico, per intuibili ragioni connesse alle esigenze di
patrocinio, è spesso costretto ad assentarsi dal posto di lavoro per raggiungere le sedi giudiziarie dove pendono
le controversie in cui è parte l’ufficio da lui rappresentato ed è evidente quanto siffatta necessaria mobilità sia
in contrasto con gli obblighi, ma anche con le formalità ed i tempi legati ad un (obbligatorio) utilizzo del
badge."
* Anno 2014 (TAR Campania Napoli sez. V n. 1045 del 17.2.2014): "Questa Sezione ha infatti già
statuito (cfr. da ultimo sentenza 24 gennaio 2013, n. 547 ritenendo un’incompatibilità logica e strutturale fra le
mansioni implicate dal profilo professionale di avvocato e il sistema automatico di rilevazione fondato sul cd.
“badge”, ancorché previsto in astratto come alternativo alla rilevazione delle presenze mediante apposito
foglio, tenuto conto che, in definitiva, spetta comunque all’amministrazione decidere di quale modalità concreta
valersi in un certo momento storico.".
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Affermazioni motivazionali assolutamente tautologiche e .... contra legem ! A dirla
tutta, poi, perchè tali valutazioni non dovrebbero vale, mutatis mutandis, anche per i
dipendenti pubblici Inegneri iscritti nell'Albo Ingegneri e anche per altri che nell'esercizio
delle loro funzioni esercitano autenticamente una professione (progettazione OO.PP., etc.) ?
La questionè è, invece, che sono lavoratori d-i-p-e-n-d-e-n-t-i e non "indipendenti"*
(*autonomi): se la cit. Gr. per "indipendenza" riferita a detti lavoratori pubblici, che sarebbe
lesa dal badge, allude a siffatta ultima nozione si sbaglia decisamente: ha letto una legge o un
CCNL che chi scrive non ha mai visto nè letto.
Chi scrive, al contrario, ritiene che vi siano fondate ragioni in punto di diritto e di
fatto per discostarsi nettamente e rapidamente da questo orientamento giurisprudenziale non
conforme alla legge (le speciali leggi invocate ex adverso a nulla valgono, anche
ammettendone la specialità!) e al contratto, anzi ai contratti di lavoro vigenti: quello
individuale (che rinvia sempre al CCNL) e quello nazionale di lavoro, uniche fonti normative
che la Corte amministrativa adita (peraltro incompetente: sic!) doveva valutare per emettere
una fondata e quindi corretta pronuncia sulla questione della sussistenza o meno in capo
all'Avvocato dipendente pubblico dell'obbligo della timbratura a mezzo badge o anche altro
sistema (es. Smarcatura elettronica a mezzo cellulare di servizio!).
I Giudici amministrativi dovrebero sapere che ex art. 1372 c.c. "Il contratto ha forza
di legge tra le parti" e che solo detta legge (nel qual caso "privata", ma negoziata) deve essere
applicata nelle sentenze, sino a quando non arriva una legge (norma di legge o di contratto)
nuova: e non crearne una per via giurisprudenziale.
Non è questa la sede per ulteriori approfondimenti limitrofi, ma sia detto - per
tranquillità di tutti i dipendenti del Pubblico Impiego contrattualizzato inclusi gli Avvocati che l'obbligo della smarcatura, per le medesime motivazioni sopra enunciate in punto di
diritto, grava anche sul Segretario Generale e sui Dirigenti tutti: quindi grava su tutti i d-i-p-en-d-e-n-t-i indistintamente. Diversmente opinandosi molti istituti contrattuali, eppure per
essi previsti, sarebbero inapplicabili perchè giuridicamente ingestibili secondo trasparenza
(come impone l'art. 97 Cost.). Il fatto che detti Dirigenti non abbiano un debito orario non
vale ad elidere l'obbligo della tmbratura anche ad essi imposto per legge dal cit. art. 22,
comma 3 della L. 724/1994: anch'essi nelle c.d. giornate lavorative pattuite (es. 5/7 dal lun. al
ven. O 6/7 dal lun. al sab.) devono lavorare, anche solo per 10 minuti (= 2 timbrature) pari
altempo per firmare un po' di corrispondenza e quache atto già predisposto; insomma nelle
giornate lavorative debbono attestare la propria presenza al lavoro come ad essi, anche,
impone la legge citata. Non hanno scampo.
Semmai, per dirla proprio tutta, la questione vera, e che lascio alle riflessioni di chi
legge, è un'altra: perchè ancora oggi, anno 2014, intere categorie di d-i-p-e-n-d-e-n-t-i
pubblici (c.d. non contrattualizzati), pagati con pubblici denari, non smarcano (tacendo per
essi la legge!) la loro prestazione lavorativa giornaliera, pur gravando su di essi
fondamentalmente una mera obbligazione di mezzi e non di risultato? E taluni di essi, molti,
non Dirigenti non Magistrati etc., percepiscono anche pagamenti aggiuntivi mensili per lavoro
straordinario (extra l'orario d'obbligo) espletato (rilevato come ...nel 2014?)! Ma questa
riflessione la giriamo in particolare al Ministro della Funzione Pubblica e al Presidente del
Consiglio in carica che ha tanto a cuore la Trasparenza: chissà che non ne vogliano fare
specifico oggetto di studio per le imminenti riforme della/per la P.A..
Buone riflessioni e BUONA PASQUA 2014 a tutti.
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