D. LGS. 231 Convegno commercialisti Treviso 19.09.12

Decreto Legislativo n. 231/2001:
la giurisprudenza di merito e di
legittimità degli ultimi anni: casi
risolti e questioni ancora aperte
AVVOCATI ASSOCIATI D’IMPRESA
Avv. Gianluca Rizzardi
IL DECRETO DI RIFERIMENTO
Il D. Lgs. N. 231/2001 ha introdotto la
responsabilità
amministrativa
delle
persone giuridiche, delle società e delle
associazioni anche prive di personalità
giuridica, a norma dell’articolo 11 della
legge delega 29 settembre 2000, n. 300
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Il sistema di responsabilità
previsto dal D. LGS. 231/2001
Il D. Lgs. n. 231/2001:
 Istituisce la responsabilità amministrativa dell’ente per
reati posti in essere da amministratori, dirigenti o
dipendenti nell’interesse o a vantaggio dell’ente
stesso
 Introduce forme di controllo e responsabilizzazione
nei soggetti collettivi
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DESTINATARI DELLA DISCIPLINA
Società di persone
 Società di capitali
 Società cooperative
 Associazioni con o senza personalità giuridica
 Enti pubblici economici
 Enti privati concessionari di un pubblico servizio

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E SCLUSI
DALLA DISCIPLINA

Stato

Enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni)

Enti pubblici non economici

Enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale
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PRESUPPOSTI CONCORRENTI
PER LA “NUOVA
RESPONSABILITA’
Commissione di un reato contemplato da D. Lgs.
231/2001
Commissione del reato da parte di soggetto “qualificato “
in posizione “apicale” o “subordinato”
Interesse o vantaggio per l’ente dalla commissione del
reato
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RASSEGNA DI GIURISPRUDENZA
ENTI ESCLUSI - INCLUSI DALLA DISCIPLINA
ENTE OSPEDALIERO COSTITUITO QUALE S.P.A. MISTA - Incluso
“Sono esonerati dall'applicazione del D.Lgs. n. 231/2001 soltanto lo Stato, gli
enti pubblici territoriali, gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale e
gli "altri enti pubblici non economici" … la natura pubblicistica di un ente è
condizione necessaria, ma non sufficiente, all'esonero dalla disciplina in
discorso, dovendo altresì concorrere la condizione che l'ente medesimo non
svolga attività economica”. L'assenza della seconda condizione si desume
dalla veste stessa di società per azioni dell'Istituto, tenendo peraltro presente
che “ogni società, proprio in quanto tale, è costituita pur sempre per l'esercizio
di un'attività economica al fine di dividerne gli utili … a prescindere da quella
che sarà la destinazione degli utili medesimi, se realizzati”.
CASS. PEN. Sez. II, 21 luglio 2010, n. 28699
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STUDIO PROFESSIONALE COSTITUITO IN
FORMA DI S.A.S.: INCLUSO
La Corte di Cassazione ha statuito l’applicabilità
della
misura
cautelare
della
interdizione
dall’esercizio dell’attività applicata ad una società
in accomandita semplice esercente attività di
ambulatorio odontoiatrico.
(Corte di Cassazione, Sezione II
novembre 2011 - 7 febbraio 2012)
Penale,
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RESPONSABILITA’ SOCIETA’ CAPOGRUPPO (HOLDING)
Perché si possa affermare la responsabilità di un Ente sono necessarie
alcune condizioni, che debbono ricorrere congiuntamente. E’ necessario
che sia stato commesso uno dei reati di cui al D.Lgs. n. 231/01. “Il
secondo elemento necessario è che il reato presupposto sia stato
commesso da una persona fisica che abbia con l’Ente rapporti di tipo
organizzativo-funzionale; insomma è necessario che l’agente rivesta una
posizione qualificata all’interno dell’Ente … la holding o altre società del
gruppo possono rispondere ai sensi della legge 231, ma è necessario
che il soggetto che agisce per conto delle stesse concorra con il
soggetto che commette il reato; insomma non è sufficiente un generico
riferimento al gruppo per affermare la responsabilità della società ai
sensi della legge 231/2001”.
CASS. PEN., Sez. V, 17 novembre 2010, n. 24583
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RESPONSABILITA’ SOCIETA’ D’AMBITO IN FORMA DI S.P.A.
La società d’ambito costituita nella forma di società
per azioni per svolgere, secondo criteri di
economicità, le funzioni in materia di raccolta e
smaltimento dei rifiuti trasferite alla stessa da enti
pubblici territoriali, è soggetta alla normativa in
materia di responsabilità da reato degli enti.
CASS. PEN., Sez. II, 10 gennaio 2011, n. 234
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Responsabilità Società Cooperativa ONLUS
Con sentenza n. 820/2011 dell’Aprile 2011, il GIP del
Tribunale di Milano, in considerazione degli artt. 9 e ss.
del D.Lgs. n. 231/2001, valutata la sussistenza di un
illecito commesso a vantaggio della ONLUS che non
aveva adottato il Modello Organizzativo previsto dal
medesimo Decreto, ha applicato nei confronti della stessa
la sanzione di Euro 26.000,00 ordinando, altresì, la
confisca dei suoi beni bancari, delle giacenze e dei beni
materiali residui.
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RESPONSABILITA’ IMPRESE INDIVIDUALI
Secondo Cass., Pen., Sez. III, 3 marzo 2004, n. 18941 sono escluse, mentre
per Cass. 20 aprile 2011, n. 15657 sono incluse.
“Muovendo dalla premessa che l'attività riconducibile all'impresa (al
pari di quella riconducibile alla ditta individuale propriamente detta) è
attività che fa capo ad una persona fisica e non ad una persona
giuridica intesa quale società di persone (o di capitali), non può negarsi
che l'impresa individuale (sostanzialmente divergente, anche da
un punto di vista semantico, dalla c.d. "ditta individuale") ben può
assimilarsi ad una persona giuridica nella quale viene a confondersi
la persona dell'imprenditore quale soggetto fisico che esercita una
determinata attività: il che porta alla conclusione che, da un punto di
vista prettamente tecnico, per impresa deve intendersi l'attività svolta
dall'imprenditore-persona fisica per la cui definizione deve farsi rinvio
agli artt. 2082 e 2083 del c.c.”
segue
12
L'interpretazione in senso formalistico del D.Lv.o 231/01 … creerebbe
il rischio di un vuoto normativo, con ricadute sul piano costituzionale
connesse a disparità di trattamento tra coloro che ricorrono a forme
semplici di impresa e coloro che … ricorrono a strutture più complesse
ed articolate ... è indubbio che la disciplina dettata dal D.L.vo 231/01
sia applicabile alle società a responsabilità limitata cd. "unipersonali",
così come molte imprese individuali ricorrono ad una organizzazione
interna complessa che prescinde dal sistematico intervento del titolare
della impresa per la soluzione di determinate problematiche e che può
involgere la responsabilità di soggetti diversi dall'imprenditore ma che
operano nell'interesse della stessa impresa individuale … una lettura
costituzionalmente orientata dovrebbe conferire al comma 2
dell'art. 1 del D.L.vo in parola una portata più ampia”, tanto più
che la mancata indicazione di tali imprese nel testo di legge “non
equivale ad esclusione, ma ad una implicita inclusione nell'area
dei destinatari della norma”.
13
Estinzione S.r.l. per liquidazione e cancellazione dal Registro delle imprese
TRIBUNALE MILANO, Sez. X Penale, sent. 20 ottobre 2011
L’art. 27, comma 1, del d.lgs. n. 231/2001, sancisce il
principio che “dell‟obbligazione per il pagamento della
sanzione pecuniaria risponde soltanto l’ente con il suo
patrimonio o fondo comune”, rispetto al quale l’estensione
a soggetti terzi della responsabilità è un’evidente
eccezione. Le norme relative alla vicende modificative
dell’ente sono di stretta applicazione e una loro estensione
al di fuori dei casi espressamente disciplinati si
tradurrebbe in una inammissibile analogia in malam
partem … una forma di responsabilità per fatto altrui che si
porrebbe in contrasto con i principi di responsabilità
personale e di colpevolezza (art. 27 Cost.).
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L’estinzione della società a seguito della sua liquidazione e
della sua cancellazione dal registro delle imprese
comporta, ai fini penali, l’estinzione dell’illecito contestatole
e la conseguente improcedibilità dell’azione penale,
analogamente a quanto avviene nel caso di morte della
persona fisica cui sia imputato un reato. il P.M. potrebbe
ostacolare la liquidazione e la cancellazione fraudolenta
mediante l’istituto del sequestro, anche conservativo ex
art. 54 d.lgs. n. 231/2001, per evitare che si disperdano “le
garanzie per il pagamento della sanzione pecuniaria, delle
spese del procedimento e di ogni altra somma dovuta
all’erario”. L’eventuale estinzione dell’illecito ascrivibile
all’ente non preclude la possibilità per i terzi di far valere
autonomamente in sede civilistica il credito risarcitorio
maturato nei confronti dell’ente, prima della sua estinzione.
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TASSATIVITA’ DELL’ELENCO DEI REATI PRESUPPOSTI
Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, 23 giugno - 22 settembre 2011,
n. 34476
Reato previsto dall’art. 174 bis del D.Lgs. n. 58/1998 (T.U.F.): falsità nelle
relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione
La Corte di Cassazione ha escluso la responsabilità amministrativa
dell’ente poiché il legislatore nel riformulare la norma incriminatrice
mediante il D.Lgs. 27.01.2010, n. 39, non ha riformato la disciplina propria
della responsabilità amministrativa da reato dettata dall'art. 25-ter D.Lgs.
231/2001 (che non contempla il reato in questione tra i reati presupposti e
fa riferimento all’abrogato art. 2624 C.C.).
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EFFICACIA SCRIMINANTE DEL
MODELLO ORGANIZZATIVO E CRITERI
DI VALUTAZIONE
G.U.P. Milano
Sentenza del 17 novembre 2009
Adozione ed efficace attuazione di idoneo modello di organizzazione e
gestione - elusione fraudolenta del modello da parte dei vertici dell’ente non punibilità dell’ente - necessità di giudicare l’efficacia del modello con
valutazione ex ante e non ex post rispetto agli illeciti commessi dagli
amministratori - modello tempestivamente adottato in conformità alla legge e
alle linee guida di Confindustria nell’ambito di un sistema di controllo interno
già conforme ai principi del codice di autodisciplina di Borsa Italiana prevenzione dei reati societari - aggiotaggio - procedure per comunicazioni
price sensitive - imposizione da parte del vertice dell’ente di dati non veritieri
da comunicare al pubblico.
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SICUREZZA DEL LAVORO
OMICIDIO COLPOSO NOZIONE DI
VANTAGGIO ECONOMICO PER
L’ENTE
Tribunale di Trani Sezione Distaccata di Molfetta, Sent. 26 ottobre 2009
Si “deve escludere che la locuzione "interesse o vantaggio" possa essere intesa in una
complessiva ottica meramente rafforzativa di un solo concetto, ripreso dal secondo
termine. I sostantivi sono individuati in via alternativa … Ci può essere quindi
responsabilità in presenza di un interesse, anche senza vantaggio … ove non risulti
che il reato sia stato commesso nell'interesse esclusivo proprio dell'agente o di terzi, il
giudice potrà verificare semplicemente che l'ente abbia tratto un vantaggio. Nulla
impedisce … di inquadrare i due termini in un contesto non strettamente economico o
patrimoniale, potendosi finalizzare la condotta costituente reato anche in un alveo
connesso con una diversa utilità … il profitto non è un elemento costitutivo del reato e
… l'interesse ed il vantaggio possono anche essere non patrimoniali, purché siano
concretamente ed obiettivamente individuabili”...
18
… segue
“L'interesse deve essere oggettivo. L'art. 5 individua una responsabilità per reati
commessi nell'interesse dell'ente e non semplicemente commessi ritenendo di
perseguire un suo interesse. L'interesse deve essere concreto e non va
agganciato alle intenzioni dell'autore del reato ed al movente che lo ha spinto a
porre in essere la condotta. Il convincimento di perseguire un interesse dell'ente,
laddove il dato fattuale non corrisponda ad un obiettivo riconducibile alla politica
d'impresa, non può sorreggere la responsabilità dello stesso ente. L'indagine
sull'atteggiamento interiore dell'agente non è imposta dal legislatore, che ha
fissato il principio di autonomia della responsabilità dell'ente, consentendo di
procedere nei confronti di quest'ultimo anche in caso di omessa identificazione
dell'autore del reato … Se l'evento delittuoso è il risultato della mancata adozione
di misure di prevenzione, si può sostenere che la mancata adozione di tali misure
abbia garantito un vantaggio all'ente, ad es. nel risparmio di costi … il requisito
dell'interesse o del vantaggio è pienamente compatibile con la struttura dell'illecito,
dovendosi ogni volta accertare se la condotta che ha determinato l'evento morte o
lesioni personali sia stata o meno determinata da scelte rientranti nella sfera di
interesse dell'ente oppure se la condona abbia comportato un beneficio a
quest'ultimo senza apparenti interessi esclusivi di altri”. Così va letto l'art. 5, ove
richiede che i reati siano "commessi" nell'interesse o a vantaggio dell'ente.
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MISURE CAUTELARI. SEQUESTRO
PREVENTIVO DI DENARO
PROFITTO DI REATO. NOZIONE.
Cassazione Penale, Sezioni Unite, 2 luglio 2008, sent. n. 26654
Illecito amministrativo di cui all’art. 24 D.Lgs. n. 231/2001, collegato
al delitto di truffa aggravata ai danni dello Stato. Divieto di contrattare
con la P.A., limitatamente alle attività relative allo smaltimento,
trattamento e recupero di rifiuti, per anni uno. Sequestro preventivo
funzionale alla confisca del profitto di reato, costituito dal vantaggio
economico di diretta ed immediata derivazione causale dal reato e
concretamente determinato al netto dell’effettiva utilità conseguita dal
danneggiato nell’ambito del rapporto contrattuale con l’ente.
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RESPONSABILITA’ DELL’ENTE E
REATI COLPOSI D’EVENTO
G.U.P. Tribunale di Cagliari, sent. 4 luglio 2011
Il Giudice, considerando i requisiti dell'interesse e del vantaggio come due
presupposti alternativi della responsabilità, dotati ciascuno di una propria
autonomia e di un rispettivo ambito applicativo, ha affermato come "non
debbano essere compresenti e ciò con riferimento a tutti i reati
contemplati dal D.Lgs. 231/2001“, rilevando come la disposizione di cui
all'art. 5, comma 1, D.Lgs. 231/2001, se riferita all'evento, sia incompatibile
con la natura della responsabilità colposa in quanto "se la morte o le lesioni
subite dal lavoratore potessero corrispondere all'interesse della società
o provocare alla medesima un vantaggio la finalizzazione della condotta
in tale direzione escluderebbe la natura colposa del reato“ (segue)
21
…segue
"Appare invece corrispondente alla ratio e alla lettera della norma
un'interpretazione che riferisca l'interesse perseguito dal reo alla condotta
in violazione delle norme sulla tutela della salute e della sicurezza sul lavoro
sottese ai delitti di cui agli artt. 589 e 590 c.p.“ … Il Giudice limita
notevolmente l'ambito delle condotte colpose rilevanti, precisando che
"perché la condotta colposa possa essere nell'interesse della persona
giuridica si deve trattare anzitutto di un'azione o omissione consapevole e
volontaria; ciò che esclude, ad esempio, tutte le ipotesi di imperizia, ma
può - a seconda del caso concreto - comprendere diverse ipotesi di
negligenza, di imprudenza e anche di colpa specifica. In secondo luogo, la
volontarietà della condotta non deve derivare da una semplice
sottovalutazione dei rischi o da una cattiva considerazione delle
misure di prevenzione necessarie, ma deve - oggettivamente - rivelare
anche una tensione finalistica verso un obiettivo di risparmio di costi
aziendali che può o meno essere effettivamente conseguito".
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ORDINANZA G.I.P. TRIB. ROMA
4 APRILE 2003
“Con riferimento all’organismo di controllo, per essere funzionale alle
aspettative, deve necessariamente essere dotato di indispensabili poteri
di iniziativa, autonomia e controllo … al fine di garantire efficienza e
funzionalità l’organismo di controllo non dovrà avere compiti operativi che,
facendolo partecipe di decisioni dell’attività dell’ente, potrebbero
pregiudicare la serenità di giudizio al momento delle verifiche … auspicabile
che si tratti di un organismo di vigilanza formato da soggetti non
appartenenti agli organi sociale … da individuare eventualmente ma non
necessariamente, anche in collaboratori esterni, forniti della necessaria
professionalità, che vengano a realizzare effettivamente “quell’organismo
dell’ente dotato di autonomi poteri di iniziativa e controlli”… per enti di
dimensioni medio grande la forma collegiale si impone, così come si
impone una continuità di azione,ovverosia un impegno esclusivo sull’attività di
vigilanza relativa alla concreta attuazione del modello”.
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Legge di stabilità 2012:
l'Organismo di Vigilanza
La L.12 novembre 2011 n. 183 (c.d. Legge di stabilità per il 2012),
pubblicata nel Supplemento Ordinario n. 234 della G.U. del 14 novembre
2011, apportando modifiche all'art. 6 del D.L.gs. n. 231/2001, ha previsto
che nelle società di capitali le funzioni dell’Organismo di vigilanza
possono essere svolte dal collegio sindacale o, per quelle che adottano
altri sistemi di corporate governance, dal consiglio di sorveglianza e dal
comitato per il controllo di gestione.
L’attribuzione delle relative funzioni demandate all’O.D.V. all’organo
dirigente o al collegio sindacale, ove consentita, deve comunque essere
attentamente valutata, tenendo conto della convenienza ad attribuire
dette funzioni a soggetti esterni alla società.
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