la rilevanza della colpa lieve nell`ambito della attività medica

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GRADO DELLA COLPA E LINEE GUIDA: UNA VENTATA D'ARIA FRESCA NELLA
VALUTAZIONE DELLA COLPA MEDICA
Cassazione Penale, fasc.5, 2014, pag. 1670B
Sira Grosso - Perfezionanda in diritto penale - Scuola Superiore Sant'Anna
Classificazioni: OMICIDIO COLPOSO E LESIONI PERSONALI COLPOSE - Lesioni personali
colpose
1. PREMESSA: IL CASO AFFRONTATO DALLA CORTE E I PUNTI OGGETTO
D'ANALISI
Il caso da cui trae origine la sentenza in commento riguarda un intervento svolto in clinica privata
conclusosi con esito infausto. Più in particolare l'imputato, un medico chirurgo, nel contesto
dell'asportazione di un'ernia discale recidivante, procurando lesioni alla vena e all'arteria iliaca
della paziente, ne cagionava il decesso in seguito alla grave emorragia provocata dalla lesione. Il
giudizio di merito, tanto in primo che in secondo grado, accertava la responsabilità colposa del
sanitario ritendo sussistente la violazione della regola precauzionale, cristallizzata in una linea
guida, che prevede di non agire ad una profondità superiore a 3 centimetri.
Contro la sentenza di condanna l'imputato aveva proposto ricorso invocando – per quel che qui
interessa – da un lato, l'assenza della violazione di una guideline quale quella invocata dai giudici
di merito nella sentenza impugnata, dall'altro, l'applicazione al caso di specie del novum legislativo
dell'art. 3, d l. 13 settembre 2012, n.158, conv. in l. 8 novembre 2012, n. 189, che stabilisce che
«l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee
guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa
lieve» (1). La difesa, in particolare, sottolinea la necessità di un nuovo accertamento
dell'«esistenza di una buona pratica chirurgica che imponga di non introdurre l'ago a non più di 3
centimetri e se, con riguardo alle accreditate linee guida, vi sia colpa non lieve».
Proprio in riferimento a quest'ultima doglianza il ricorso viene accolto: la suprema Corte, annulla
la sentenza di secondo grado, ritenendo che l'intervento legislativo abbia prodotto un'abolitio
criminis parziale con riferimento alle fattispecie colpose (omicidio e lesioni personali) commesse
dagli esercenti la professione sanitaria. Pertanto, in seguito alla nuova nor mativa, il medico che,
nel rispetto delle linee guida, cagioni un evento pregiudizievole per il paziente con colpa lieve,
non realizzerebbe un fatto tipico ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p.
Sebbene la conclusione nel senso dell'abolitio criminis parziale realizzata dalla nuova normativa
rappresenti la parte massimata della sentenza, essa costituisce solo uno dei nuclei della
motivazione che, per il tenore delle problematiche affrontate, merita di essere scandagliata con
cura. Pertanto, al fine di un'analisi che ripercorra i punti nodali della sentenza, il discorso sarà
ripartito in due parti ideali. Nella prima fase del lavoro lo sguardo sarà rivolto alla ricostruzione
del grado della colpa offerta dall'organo giudicante. In particolare verrà messo in luce come la
sentenza riveli un'insolita sensibilità per le questioni afferenti al momento soggettivo della
cosiddetta colpevolezza colposa, aprendo nuovi spiragli per una maggiore valorizzazione della
stessa nella successiva giurisprudenza. E tuttavia, alla luce della ricostruzione del grado della
colpa, così come elaborata dalla sentenza in commento, non congrue appaiono le conseguenze che
se ne fanno derivare in merito all'incidenza dello stesso sulla tipicità del reato. Alcuni rilievi critici
saranno rivolti proprio alla qualificazione come tipico del fatto commesso dall'operatore sanitario,
nel rispetto delle linee guida e con colpa lieve.
In un secondo momento, invece, ci concentreremo sull'analisi svolta dai giudici di legittimità circa
la natura delle linee guida, con particolare riferimento all'interrogativo se esse possano essere
qualificate alla stregua di regole cautelari, richiamando, ai fini dell'inquadramento della questione,
le principali posizioni della dottrina.
2. IL PROCEDIMENTO DI GRADUAZIONE DELLA COLPA: LA CONSIDERAZIONE
DELLA DUPLICE RILEVANZA DELL'ELEMENTO SOGGETTIVO NELLA TEORIA
DEL REATO
L'esame della ricostruzione del grado della colpa costituisce il primo passo da muovere nell'analisi
della sentenza. Non può non essere rilevato, anzitutto, come si tratti della prima volta in cui un
organo giudicante affronti la questione definitoria di cosa debba intendersi per colpa lieve e,
specularmente, per colpa grave. Peraltro, una precisa descrizione dei due concetti costituiva, in
virtù della nuova norma, una tappa obbligata (2), data l'irrilevanza penale che essa istituisce, a
certe condizioni, per la colpa lieve del medico.
Nella ricostruzione dell'istituto del grado della colpa l'organo di legittimità, dato atto dello scarso
approfondimento in giurisprudenza, attinge dal pioneristico lavoro di Tullio Padovani (3). Dal
saggio in questione viene in particolare ripresa l'idea che il grado della colpa costituisca un
coefficiente misurabile e ricavabile in termini di diretta proporzionalità sia avendo riguardo del
quantum dell'inosservanza della regola cautelare, sia con riferimento all'esigibilità della condotta
richiesta al soggetto. Ripercorrendo tali orme, dunque, la sentenza, al fine di individuare le nozioni
di colpa lieve e colpa grave, ritiene di dovere distinguere due fondamen tali momenti: mentre nel
primo assumono rilievo elementi che attengono alla sfera oggettiva dell'illecito, nel secondo
incidono considerazioni attinenti alla persona dell'autore (4).
Sotto il primo profilo – osservano i giudici – «poiché la colpa costituisce la violazione di un
dovere obiettivo di diligenza, un primo parametro attinente al profilo oggettivo della diligenza
riguarda la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da
attendersi sulla base della norma cautelare cui ci si doveva attenere. Occorrerà cioè considerare
quanto ci si è discostati da tale regola» (5). Viene in rilievo, in questo momento, l'individuazione
della norma cautelare che l'agente deve osservare. Da questo punto di vista, il grado della colpa
sarà direttamente proporzionale alla gravità della condotta inosservante: più sarà ampio lo scarto
della condotta dell'agente rispetto al comportamento diligente, più il grado della colpa tenderà ad
innalzarsi. Più concretamente, sotto questo versante, i giudici qualificano come rimarchevole
l'errore consistito nel seguire le linee guida nonostante fattori riconoscibili non lasciassero
residuare dubbi sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato alla peculiare situazione
del paziente.
Tuttavia ritiene la Corte che – anche in questi casi – serviranno ad attenuare il grado della colpa
sul versante oggettivo elementi quali la complessità del caso clinico, l'oscurità del quadro
patologico, nonché la novità o atipicità della situazione data (6).
Una volta conclusosi il giudizio sullo scarto della condotta dell'agente rispetto alla cautela
doverosa, l'organo di legittimità ritiene necessario individuare un secondo passaggio ai fini della
determinazione del grado della colpa. Qui il punto più rivoluzionario della sentenza nel quadro
giurisprudenziale attuale: l'analisi del profilo più propriamente soggettivo si inserisce, infatti, in
quella che viene scandito come secondo momento della ricostruzione del grado della colpa. Sotto
questo punto di vista, statuisce la Corte, è necessario fare riferimento al potere dell'agente di
adeguarsi alla regola cautelare violata sia in ragione delle sue capacità personali, sia in ragione
delle particolari condizioni in cui si trovava ad operare (7). Assume importanza ai fini della
commisurazione della gravità della colpa, in definitiva, anche il quantum di esigibilità (8) del
comportamento dovuto. Sotto questo profilo, più in concreto, rileveranno le caratteristiche
individuali del soggetto agente, quali, ad esempio, la specializzazione del medico, gli anni di
esperienza sul campo, la qualifica professionale e tutti quegli elementi che meglio puntualizzano
cosa l'ordinamento si attendeva da quel determinato soggetto. La sentenza, a tale proposito
afferma infatti che «quanto più è adeguato il soggetto all'osservanza della regola e quanto
maggiore e fondato è l'affidamento dei terzi, tanto maggiore il grado della colpa», aggiungendosi
come, sempre sul versante soggettivo, debbano avere rilievo le motivazione della condotta (9),
nonché la previsione dell'evento (10).
Richiamando conclusivamente sul punto autorevoli considerazioni, può infatti correttamente
affermarsi che se «è indiscutibile che la mancata osservanza di una medesima regola terapeutica
non può acquistare uguale significato nei confronti del medico di campagna ovvero dell'insigne
clinico specialista» (11), così anche l'osservanza di linee guida, quando il caso concreto imponeva
di seguire ulteriori e diverse regole cautelari, dovrà essere rimproverata in misura diversa al
medico cattedratico e al medico non ancora specializzato (12).
2.1. La valorizzazione del momento soggettivo nella ricostruzione del grado della colpa
operata dalla Corte
La nozione del grado della colpa, così come accolta dalla Corte di legittimità nella sentenza in
esame è solo una delle diverse opzioni su cui l'interprete poteva fare ricadere la propria scelta. Ad
esempio, una diversa nozione di colpa grave è quella contenuta in un'interessante proposta di
riforma della responsabilità medica, in cui si propone la creazione di un'apposita fattispecie
incriminatrice per morte e lesioni cagionate dall'esercente di una professione sanitaria applicabile
ai soli casi di colpa grave (13). Secondo la definizione che si rinviene nella nuova fattispecie
incriminatrice «la colpa è grave quando l'azione o l'omissione dell'esercente una professione
sanitaria, grandemente inosservante di regole dell'arte, ha creato un rischio irragionevole per la
salute del paziente, concretizzatosi nell'evento». Come si nota, nella previsione appena esaminata,
il grado della colpa dipenderebbe unicamente dalla quantificazione dell'inosservanza della regola
cautelare, dovendosi fermare quindi l'interprete al piano oggettivo dell'illecito. Un'altra importante
proposta definitoria di colpa grave, in parte più vicina all'impostazione della sentenza, si rinviene
nello Schema di disegno di legge recante delega legislativa al Governo della Repubblica per
l'emanazione della parte generale di un nuovo codice penale, elaborato dalla Commissione
Pisapia. In tale progetto di riforma, infatti, ai sensi dell'art. 13, lett. e), la colpa è grave «quando,
tenendo conto della concreta situazione anche psicologica dell'agente, sia particolarmente rilevante
l'inosservanza delle regole ovvero la pericolosità della condotta, sempre che tali circostanze
oggettive siano manifestamente riconoscibili». Anche in questa seconda definizione il grado della
colpa si incentra sulla grandezza della violazione obiettiva della regola di diligenza, trascolorando
invece, la considerazione dell'individualità del soggetto inosservante, della cui situazione
psicologica, troppo genericamente si dispone si debba tener conto.
Rispetto alle impostazioni appena segnalate, la sentenza ha volutamente accolto una nozione di
grado della colpa che conferisce espresso rilievo (anche) a quella che si indica come misura
soggettiva (14). L'organo di legittimità ha, dunque, mostrato una forte sensibilità per le questioni
che afferiscono al momento più propriamente individualizzante che, come messo ben in luce da
una parte della dottrina (15), in seguito al processo di ultra-normativizzazione (16) della colpa
penale, viene spesso trascurato dalla prassi delle aule di tribunale, dove l'accertamento
dell'elemento colposo si riduce, per lo più, alla verifica della violazione della regola cautelare.
A tale proposito, nel settore della responsabilità medica, lo studioso rinviene un importante banco
di prova per testare quanto la valutazione della colpa da parte della giurisprudenza, che non lascia
spazio alcuno alla verifica della possibilità dell'agente “in carne ed ossa” di adeguarsi alla pretesa
ordinamentale, ricalchi il modello del versari in re illicita(17). In seguito a questa importante
pronuncia a “rimpolpare” il giudizio della c.d. colpevolezza colposa negli orientamenti
giurisprudenziali successivi alla sentenza in analisi, dunque, potrebbe essere proprio il grado della
colpa che, così come ricostruito dai Giudici di legittimità, indurrebbe a una vera e propria
inversione di rotta. Infatti, la valutazione del quantum di rimproverabilità soggettiva, quantomeno
nei processi afferenti alla responsabilità colposa del medico, dovrebbe costituire un passo
obbligato a seguito della nuova disposizione come interpretata dalla sentenza in esame. Il grado
della colpa si rivelerebbe dunque, come una parte della dottrina auspicava, un vero e proprio
“grimaldello” (18) funzionale al passaggio del giudizio sulla condotta dell'agente dal livello del
fatto illecito, al piano superiore della colpevolezza (19). Tale funzione del grado della colpa, è
bene ribadirlo, è utilmente svolta solo e in quanto lo stesso istituto venga ricostruito, come mostra
di fare la sentenza, tenendo conto del quantum della violazione da un lato, e della esigibilità
soggettiva dell'osservanza dall'altro.
2.2. L'incidenza della colpa lieve del medico sugli elementi del reato: non congruità della
soluzione accolta
Sebbene la ricostruzione del grado della colpa offerta dai Giudici di legittimità risulti pienamente
condivisibile per le ragioni già espresse, poco coerenti con le premesse risultano le conseguenze
sistematiche che se ne fanno derivare, con particolare riferimento all'incidenza del grado della
colpa sulla fattispecie di reato commessa dall'esercente la professione sanitaria. La sentenza in
esame ha, infatti, sostenuto come la valutazione del grado della colpa «segna l'essere o il non
essere del reato», escludendo espressamente che la nuova norma abbia configurato una causa di
giustificazione o una causa di esclusione della colpevolezza. L'irrilevanza della colpa lieve viene,
dunque, ricondotta all'assenza di tipicità della condotta. Il grado della colpa, in quest'ottica,
sarebbe uno strumento per definire vere e proprie soglie di tipicità.
I rilievi a tali conclusioni si appuntano, in particolare, sulla compatibilità tra la nozione di grado
della colpa accolta dalla Corte di cassazione e la ricostruzione della tipicità del reato in questione a
partire da una determinata “soglia” quantitativa di colpa. A tale proposito va infatti sottolineato
che, se sul giudizio di graduazione conta, come la Corte ha ritenuto di far contare, (anche) il
quantum di rimproverabilità soggettiva dell'agente concreto rispetto alla violazione della regola
cautelare, allora l'incidenza del grado della colpa sul piano della tipicità “ibriderebbe” quello che è
un “giudizio obiettivo di sussunzione” (20) con valutazioni di tipo assiologico. Infatti se – come
vuole la sentenza – un fatto diviene tipico a partire da un determinato grado che, a sua volta, è
deciso (anche) dalla c.d. colpevolezza colposa dell'agente, allora bisognerebbe effettuare un
giudizio di rimproverabilità soggettiva all'interno (o addirittura prima) del giudizio sul fatto tipico.
Si assisterebbe, in definitiva, a una relativizzazione del primo momento di costruzione del reato in
ragione delle condizioni personali dell'agente, perdendosi così il disvalore obiettivo del fatto che
proprio il primo momento del reato sta ad indicare.
L'incidenza del grado della colpa sul fatto tipico, invece, si sarebbe potuta configurare senza
timore di contraddizioni, ove si fosse accolta una definizione dello stesso fondata sulla mera
valutazione della gravità della violazione, quale, ad esempio, quella risultante dalle proposte di
riforma ricordate nel precedente paragrafo.
Dovendosi dunque escludere che, in relazione alla ricostruzione del grado della colpa operata dai
Giudici di legittimità, l'irrilevanza della colpa lieve prospettata dalla norma si identifichi con
l'atipicità del fatto, resta aperta all'interprete la questione di stabilire quale sia l'elemento che,
venendo meno in seguito ad un giudizio di colpa lieve, determini l'irrilevanza penale della
condotta decisa dalla norma.
Può escludersi, anzitutto, che la norma abbia introdotto una causa di esclusione dell'antigiuridicità
obiettiva. Infatti, poiché quest'elemento del reato esprime il contrasto del fatto tipico con l'intero
ordinamento giuridico (21), proprio la residualità di una responsabilità ex art. 2043 c.c., prevista
dalla nuova norma, presuppone che comunque la condotta del sanitario, chiamato a risarcire il
danno, si sostanzi in un illecito.
Il riferimento alla colpa lieve potrebbe, invece, avere inciso sulla colpevolezza. Sotto questo
profilo il legislatore avrebbe innalzato il livello di colpa penalmente rilevante. La colpa, in
definitiva, in presenza dei presupposti richiesti dalla norma, non sarebbe rimproverabile al
soggetto quando sia lieve. Tale opzione, peraltro, si colloca in sintonia con la posizione di quella
dottrina che da tempo si fa portavoce dell'esigenza, avvertita soprattutto in ambito medico, di
differenziare la colpa penale da quella civile, rendendo la prima un elemento su cui contare, ai fini
del rafforzamento della sanzione penale intesa come ultima ratio di cui l'ordinamento si serve per
realizzare i propri fini (22).
Un'altra soluzione interpretativa altrettanto praticabile sembra quella secondo cui la norma
avrebbe introdotto una causa di non punibilità in senso stretto. Il fatto lesivo colposo del medico
che ottempera alle linee guida, in quest'ottica, sarebbe tipico, antigiuridico e, nonostante il lieve
grado della colpa, comunque colpevole. Nell'irrilevanza della colpa lieve, dunque, andrebbe letta
la rinuncia da parte dell'ordinamento di comminare la sanzione penale ad un fatto, comunque
perfezionatosi come reato, per ragioni di mera opportunità politico-criminale volte a soddisfare
interessi di natura extrapenale (23). Questi ultimi, nella norma in esame, possono essere rinvenuti
nel contenimento della medicina difensiva, che può ritenersi lo scopo precipuo della norma.
A tale proposito se si accoglie l'impostazione che associa alla non punibilità di un fatto comunque
perfezionatosi come reato (24), l'idea di un fenomeno “eccezionale” e, pertanto, non applicabile al
di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (25), la tesi della causa di non punibilità
riferibile alla locuzione «non risponde penalmente per colpa lieve» ne uscirebbe rafforzata
risultando, nel caso previsto dalla norma, preferibile a quella della causa di esclusione della
colpevolezza. In particolare, l'adempimento delle linee guida costituisce il fattore che determina in
base alla norma, l'eccezionale non punibilità della colpa lieve. Proprio per questa ragione, inoltre,
non potranno andare esenti da pena condotte non rispettose di linee guida, anche se giudicate
lievemente colpose.
2.3. Le ricadute pratiche della ricostruzione che inserisce la colpa lieve come limite del fatto
tipico
Affinché la differenza tra la soluzione adottata dalla Corte e quella appena proposta non risulti uno
sterile capriccio ermeneutico volto – parafrasando la nota metafora – allo spostamento dei mobili
all'interno della stessa stanza (26), mette conto sottolineare come tra le due ricostruzioni sussistano
differenze di non poco conto in campo processuale. Queste si prestano, in un'ottica di effettivo
coordinamento tra le categorie sostanziali e le loro dinamiche nel processo, a dare man forte alla
soluzione prospettata nel precedente paragrafo.
La conseguenza più rilevante derivante dall'impostazione, secondo cui il grado della colpa
rappresenti una soglia di tipicità del fatto colposo, sarebbe costituita dal fatto che l'accusa, avente
ad oggetto un reato colposo attribuito al medico nonostante l'ottemperamento di guidelines,
dovrebbe fare riferimento alla grossolanità dell'imperizia, causa dell'evento, già in punto di
imputazione. In definitiva il pubblico ministero sarebbe onerato della dimostrazione della gravità
dell'imperizia che si addita come tipica, con puntuale riferimento, come da indicazioni della Corte,
anche ai profili più propriamente soggettivi dell'illecito (27) già nel momento dell'esercizio
dell'azione penale.
Inoltre, accogliendo l'impostazione sistematica della sentenza in analisi, la difesa potrebbe mirare
alla formula assolutoria piena, «perché il fatto non sussiste» (28), tramite la sola prova della levità
della colpa; la stessa possibilità sarebbe invece preclusa qualora la colpa lieve fosse, come
sosteniamo, una causa di non punibilità.
Ciò posto, poiché la giurisprudenza, nonostante accolga a livello di diritto sostanziale
l'inserimento della violazione della norma cautelare come afferente al fatto tipico (29), è ancora
lontana dall'applicazione di tale sistematica a livello processuale (30), la soluzione interpretativa
che riferisce alla colpa lieve una causa di non punibilità sarebbe da preferire anche sotto un altro
versante: l'atipicità della colpa lieve, infatti, resterebbe una mera questione di etichetta.
3. LA QUALIFICAZIONE DELLE LINEE GUIDA COME NORME CAUTELARI
L'altra importante questione affrontata dalla Corte di cassazione è quella della possibile
qualificazione delle linee guida come regole precauzionali.
Con riferimento a questo profilo, la Corte, che sin da subito precisa come le linee guida non diano
«luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica»,
sembra, ad una prima lettura, dare risposta negativa all'interrogativo in questione. In particolare, si
precisa in sentenza come l'attività medica non sia «di regola governata da prescrizioni aventi
propriamente natura di regole cautelari», essendo piuttosto «fortemente orientata dal sapere
scientifico e dalle consolidate strategie tecniche, che svolgono un importante ruolo nel conferire
oggettività e determinatezza ai doveri del professionista e possono al contempo orientare le più
difficili valutazioni cui il giudice di merito è chiamato»
Più puntualmente – ritiene la Corte – la riconduzione delle linee guida nell'alveo delle regole di
colpa specifica sarebbe ostacolata, da un lato, dalla «varietà ed il diverso grado di qualificazione
delle linee guida», dall'altro, dalla «loro natura di strumenti di indirizzo ed orientamento, privi
della prescrittività propria di una regola cautelare, per quanto elastica».
Tali affermazioni sebbene sembrerebbero far propendere la Corte per la negazione della
qualificazione delle linee guida come norme cautelari, costituiscono, ad una più attenta analisi,
conclusioni interlocutorie, destinate cioè a proporsi come viatico per una più ampia e problematica
trattazione della materia.
3.1. Il dibattito dottrinale
Per favorire una più profonda comprensione di quelle che rappresentano le indicazioni della Corte
circa il quesito di interesse, sembra doveroso ripercorrere brevemente il dibattito dottrinale che,
prima della riforma, aveva avuto ad oggetto il valore delle linee guida come norme cautelari.
In particolare gli studiosi del tema hanno più volte ribadito come la locuzione linee guida, oltre
indicare, secondo l'autorevole definizione dell'Institute of Medicine, «raccomandazioni di
comportamento clinico, prodotte sistematicamente allo scopo di assistere medici e pazienti nel
decidere quali siano le cure sanitarie più appropriate in specifiche circostanze cliniche» (31),
faccia riferimento anche ad altri significati. Tra questi si segnalano quelli che si sostanziano in
prescrizioni influenzate da interessi economici, o volte alla riduzione dei costi delle cure al fine di
una maggiore efficienza operativa dei servizi (32).
Posto che dunque, secondo tali concezioni, l'interesse delle linee guida per la salute del paziente
sembra quasi trascolorare, varie sono state le obiezioni sollevate dalla dottrina al riconoscimento
della funzione cautelare di tali strumenti.
Tra le critiche si ricorda quella volta a stigmatizzarne la vocazione economica ai fini del
contenimento della spesa sanitaria (33); quella di chi ha rilevato come parte di tali prescrizioni
siano predisposte da organismi non indipendenti, così recando un probabile conflitto tra l'interesse
dei soggetti che le elaborano e quello della salute del malato (34); quella che evidenzia il carattere
parziale delle linee guida, riferito alla circostanza che esse, il più delle volte, riflettano solo una
parte delle soluzioni offerte dal mondo scientifico, nonché la critica che si appunta sul contrasto,
non di rado rilevabile, tra il contenuto prescrittivo delle stesse linee guida (35). Infine, è stato
obiettato come le linee guide tendendo all'omologazione del paziente al modello su cui
quest'ultime si basano, sarebbero addirittura una fonte di rischio, dal momento che indurrebbero
chi vi si adegui a sottovalutare le specificità che ogni singolo caso reca con sé (36).
3.2. Le linee guida come norme cautelari di colpa specifica
Tuttavia, val la pena di sottolineare come la Corte escluda expressi verbis che le linee guida
possano integrare norme di colpa specifica. E ciò in virtù della «loro natura di strumenti di
indirizzo ed orientamento, privi della prescrittività di una regola cautelare per quanto elastica»: le
stesse proporrebbero, in definitiva, «solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti».
Proprio dalle caratteristiche delle linee guida poc'anzi richiamate – secondo i giudici di legittimità
– la contraddittorietà addotta dal Procuratore Generale nei confronti della nuova norma,
consistente nella possibilità di formulare un giudizio colposo nonostante il rispetto delle stesse
(37), sarebbe solo apparente, essendo ben concepibile l'evenienza che il medico, pur rispettando
quelle che vengono definite “istruzioni per l'uso”, erri nel loro adattamento al caso concreto.
In realtà le indicazioni della Corte tendenti a caratterizzare le linee guida come vagamente
orientative e, proprio per ciò, non suscettibili di integrare norme di colpa specifica, non risultano
convincenti. Le stesse affermazioni, infatti, reclamano un migliore inquadramento dogmatico.
In primo luogo, con riferimento all'esclusione delle linee guida dal novero delle norme di colpa
specifica in virtù della (presunta) elasticità delle prime, va rilevato che la dottrina ha più volte
ribadito come per “norma specifica” non debba necessariamente intendersi “norma precisa” (38),
esistendo all'interno dell'ordinamento norme a carattere cautelare codificate in testi di legge, e
quindi pacificamente considerate di colpa specifica, che mancano tuttavia di esaustività e
completezza (39). Si pensi, ad esempio, alle norme del codice della strada che impongono al
conducente di moderare la velocità a seconda delle condizioni metereologiche (40). Rispetto a tale
prescrizione, mentre è pacifico che si tratti di una norma di colpa specifica, non si può di certo
asserire che sia esaustiva e precisa quanto ad indicazioni cautelari. Può dunque affermarsi, in
definitiva, che tra le due forme di colpa, specifica e generica, intercorra una differenza
essenzialmente formale (41), concernente solo la fonte della cautela doverosa (42). La
nomenclatura colpa specifica, pertanto, rimanderebbe ad un contenuto di specificità ed esaustività
meramente apparente, in quanto non generalizzabile per la categoria (43).
Inoltre, l'affermazione secondo cui le linee guida «propongono solo direttive generali, istruzione di
massima, orientamenti», se confrontata con la moltitudine delle linee guida messe a disposizione
dal mondo medico, risulta eccessivamente generalizzante, quando non addirittura apodittica.
Esistono, infatti, una serie di linee guida che si caratterizzano per la puntualità degli adempimenti
che indicano (44), mentre ve ne sono altre che posseggono un certo quale grado di vincolatività (si
pensi, ad esempio, alle linee guida emanate ufficialmente dai dirigenti responsabili della struttura
nella veste di «atti normativi interni»).
Non erroneamente, pertanto, una parte della dottrina avrebbe ritenuto plausibile la riconduzione di
questi strumenti al genus delle “discipline” (45).
Per concludere, si ha l'impressione che la difficoltà della Corte di riconoscere alle linee guida la
natura di norme di colpa specifica, nella specie di “discipline” sia legata, da un lato, alla volontà di
fugare l'ipotesi, sostenuta nel processo dal Procuratore generale, e non condivisa dall'organo
giudicante (46), circa la configurabilità della norma di una contraddizione in termini, dall'altro alla
diffidenza (47) che ancora la giurisprudenza mostra nei confronti di questi strumenti contenenti,
per lo più, sapere scientifico codificato.
3.3. I rapporti tra colpa specifica e colpa generica
In realtà anche una parte della dottrina, ritenendo evidentemente che le linee guida (o almeno una
parte di esse) possano configurarsi come regole cautelari, ha sostenuto che la nuova norma realizzi
un'antinomia tra legislazione e dogmatica. Il ragionamento che è stato condotto fa leva sul fatto
che, consistendo la colpa in un giudizio normativo, il cui primo livello è rappresentato dalla
violazione oggettiva della regola cautelare (48), il novum legislativo potrebbe porci dinnanzi a
un'ipotesi di “culpa sine culpa” (49).
Ma, a ben vedere, la contraddizione appare insussistente.
In primo luogo, deve sottolinearsi come il medico, anche nel seguire le regole cautelari
cristallizzate, non può non tener conto delle specifiche peculiarità che ogni organismo reca con sé,
essendo onerato ad adattare le stesse alla ineniminabile specificità del paziente e della malattia.
Pertanto, ben potrebbe accadere che una data peculiarità del paziente possa suggerire al medico di
modificare il percorso diagnostico o terapeutico indicato dalla linea guida astrattamente pertinente
alla situazione di specie. Proprio in questo caso il medico che si attenesse pedissequamente agli
adempimenti delle linee guida, senza tener in debito conto la peculiarità del caso, potrebbe, per
l'appunto, incorrere in colpa, per violazione di un'ulteriore evidenza scientifica che era destinata a
cumularsi alla linea guida, sostituendola o integrandola parzialmente.
Tali osservazioni, sul piano più generale, sono riconducibili all'atteggiarsi dei rapporti tra colpa
generica e colpa specifica, nonché all'identità di struttura, ai fini dell'accertamento del reato
colposo, riferibile alle due forme di colpa. La dottrina oramai maggioritaria, infatti, ammette la
configurazione della colpa generica, anche nei casi di osservanza di norme di colpa specifica (50),
giustificando tale concorrenza in virtù del fatto che le regole cautelari codificate non riescono mai
a fornire una completa guida comportamentale che contenga le indicazioni volte a neutralizzare la
totalità dei rischi derivanti dalle inesauribili peculiarità che la prassi può presentare (51). Così, in
presenza di “lacune” dischiuse da regole cautelari codificate rispetto alla concretezza delle
situazioni, si dovrà ricorrere a regole di diligenza, prudenza e perizia non scritte. Un tipico
esempio, nel settore della circolazione stradale, è quello della diminuzione della velocità anche al
di sotto di quella consentita nei casi di particolari condizioni climatiche, o di spostarsi sulla corsia
di emergenza nei casi di ingombro della carreggiata autostradale a seguito di un incidente. In
questi casi, è evidente come sia obbligo del guidatore seguire regole cautelari generiche,
contravvenendo, se del caso, alle previsioni codificate (52). È dato rilevare come il soggetto,
obbligato ad infrangere una regola cautelare scritta, dovrà osservarne una non scritta di diligenza e
prudenza cd generica (53). Allo stesso modo il medico, relazionandosi nella propria professione a
organismi che rispondono individualmente e in modo diverso ai trattamenti (54), dovrà spesse
volte mettere in atto “manovre emergenziali”, talvolta ulteriori, talaltra contrastanti con le
prescrizioni codificate del sapere scientifico.
Del resto le stesse considerazioni sui rapporti tra colpa specifica e generica potrebbero placare i
timori di coloro che, a causa degli scopi di alcune linee guida, ritenuti estranei alla salute del
paziente, hanno sempre guardato con diffidenza all'utilizzo di questi strumenti nell'abito
dell'accertamento della colpa medica. È chiaro, infatti, che, quale che sia lo scopo di una linea
guida, sarà l'analisi della situazione concreta, letta in una prospettiva ex ante, a dire quale fosse la
cautela idonea a fronteggiare lo specifico rischio di cui la stessa situazione fosse portatrice.
Sussistendo, sulla base delle considerazioni svolte, la possibilità, anzi, addirittura, il dovere per il
medico di disattendere le linea guida, anche una loro previa e astratta qualifica come regole
cautelari (di colpa generica o specifica è indifferente) non inciderebbe, ex se, sulla qualificazione
della condotta del medico. Infatti, l'imputato che volesse difendersi dall'accusa di violazione di
leges artis tramite l'affermazione di aver rispettato le linee guida, dovrebbe comunque far
riferimento al fatto che le stesse fossero modali ed efficaci rispetto al contenimento del rischio del
caso concreto. È chiaro che, in questi casi, nessun pregio avrebbe una difesa che allegasse il
rispetto di prescrizioni aventi ad oggetto indicazioni atte a contenere i costi.
4. QUALE IL VALORE DELLE LINEE GUIDA SUL GIUDIZIO DI COLPA DEL
MEDICO?
Nonostante le considerazioni appena mosse sui rapporti tra colpa specifica e colpa generica
indurrebbero ad un pregnante ridimensionamento della portata delle linee guida sul giudizio di
responsabilità colposa per del medico, si scorgono comunque, anche in virtù delle importanti
affermazioni contenute nella sentenza, nuovi spiragli per la valorizzazione del sapere codificato
all'interno della valutazione della colpa medica nei vari casi che la prassi propone.
La prima feritoia da cui l'osservanza delle linee guida si presta a ricevere nuova luce è quella
aperta dalla valorizzazione del momento di rimproverabilità soggettiva nella valutazione della
condotta colposa dell'agente. In quest'ottica, infatti, l'osservanza delle linee guida, sebbene
indifferente ai fini dell'esclusione del cd momento oggettivo della colpa quando, nel caso
specifico, l'agente avrebbe dovuto discostarsene, potrebbe rilevare sul piano soggettivo. Infatti,
considerato che le linee guida costituiscono un collaudato standard di perizia si potrebbe escludere
il momento soggettivo e, con esso dunque, la colpa, tutte le volte che, le caratteristiche personali
del soggetto agente o la situazione concreta, non rendessero esigibile, ancorché doveroso, il
discostamento da queste (55).
Inoltre, l'importanza di questi strumenti nel giudizio di accertamento della condotta colposa del
medico si apprezzerebbe sotto il profilo dell'accertamento processuale della regola cautelare che,
nel caso di specie, il medico avrebbe dovuto seguire per andare esente da colpa. Infatti, come
ricorda la stessa sentenza, in ambiti complessi quali quello della responsabilità medica le
informazioni scientifiche sono veicolate al processo tramite il parere degli esperti, i quali devono
«delineare lo scenario di studi e fornire gli elementi di giudizio che consentano al giudice di
comprendere se (...) vi sia conoscenza scientifica in grado di guidare affidabilmente l'indagine. Di
tale indagine il giudice è infine chiamato a dar conto in motivazione, esplicitando le informazioni
scientifiche disponibili e fornendo razionale spiegazione, in modo completo e comprensibile a
tutti, dell'apprezzamento compiuto». La Corte sottolinea come, in definitiva, la regola cautelare
debba essere rinvenuta secondo parametri chiari che, evitando di concretiz zare l'opinione del
singolo perito, esprimano quella che, secondo il mondo scientifico, è la diligenza doverosa. Le
linee guida costituirebbero, sotto questo profilo, un importante referente probatorio (56) che,
imponendo ai periti e consulenti l'onere di documentare che il proprio parere faccia riferimento
alla migliore letteratura disponibile consente al giudice che, in fondo, conserva il ruolo di peritus
peritorum(57), di addivenire ad una decisione razionale, che sia motivata in forza di un parametro
da un lato oggettivizzato e dall'altro intellegibile.
Esse infatti, provenendo dalla comunità scientifica, sono in genere espressione della migliore
scienza ed esperienza. Proprio il credito di cui godono le rende un punto fermo di orientamento
nell'individuazione della regola cautelare che andava seguita nel caso concreto. L'insostituibile
importanza di tali strumenti, dunque, emerge non solo come veicolo dell'informazione scientifica
al processo tramite la perizia, ma anche un ai fini della controllabilità della correttezza
metodologica della stessa (58) e, in definitiva, della motivazione. In definitiva, ci pare di poter
affermare che proprio il processo (59), e non il diritto penale sostanziale, sarebbe l'habitat naturale
della rilevanza delle linee guida.
5. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE: L'INFONDATEZZA DEL RICORSO E LA
MINACCIA DELLA DECORRENZA DEL TEMPO
In conclusione dell'analisi svolta riteniamo che la sentenza costituisca per l'interprete una preziosa
fonte da cui attingere per la comprensione del volto parzialmente nuovo della responsabilità
medica. Il provvedimento, che si segnala per la raffinatezza dell'indagine svolta sull'elemento
soggettivo del delitto colposo, recepisce le indicazioni provenienti dalla dottrina circa la
valorizzazione della c.d. colpevolezza colposa al fine della selezione dei fatti penalmente rilevanti.
La ricostruzione del grado della colpa operata è, del resto, il riflesso dell'acuta sensibilità
dell'organo giudicante per le questioni attinenti al momento soggettivo della colpa (60). Inoltre, la
trattazione dell'importanza del sapere codificato nell'accertamento processuale della colpa medica
nonché ai fini della verificabilità della motivazione, segnala che siamo lontani da quel paventato
“assolutismo giudiziario” a cui, in tema di individuazione della regola cautelare si è
autorevolmente fatto riferimento (61). Il lettore, pertanto, non può che trarre dal complesso delle
argomentazioni un bilancio senz'altro positivo.
Tuttavia, l'occasione processuale da cui ha preso le mosse la sentenza, forse, immeritatamente
riceve, per così dire, un tale felice coronamento.
Come la Corte correttamente precisa «la restrizione della portata dell'incriminazione ha avuto
luogo attraverso due passaggi: l'individuazione di un'area fattuale costituita da condotte aderenti
ad accreditate linee guida e l'attribuzione della rilevanza penale, in tale ambito, alle sole condotte
connotate di colpa grave del sanitario»; per cui, presupposti indefettibili ai fini dell'applicazione
del novum legislativo sono la levità della colpa del medico da un lato, e l'accertamento di una
condotta conforme a linee guida, dall'altro. È doveroso ricordare che, nel giudizio di merito, si era
invece accertata la violazione di una linea guida (quella di non agire, nelle operazioni della stessa
tipologia di quella effettuata, ad una profondità superiore ai 3 centimetri). D'altro canto la difesa,
nel proprio ricorso, pur contestando la suddetta violazione, non adduceva alcuna conformità del
comportamento dell'imputato a linee guide o buone pratiche di sorta. In ragione dell'accertata
insussistenza di uno dei due presupposti congiuntamente richiesti dalla nuova norma, dunque, non
parrebbe applicabile al caso concreto il trattamento favorevole introdotto dalla stessa. Il ricorso –
in definitiva – sarebbe dovuto risultare infondato.
Se tali considerazioni hanno pregio, un duplice ordine di conseguenze potrebbe – forse – segnare
le sorti della vicenda processuale: mentre da un lato la sentenza del giudizio del rinvio, dopo avere
escluso l'applicabilità del novum legislativo al caso di specie, si ritroverebbe a ripetere le
conclusioni della sentenza annullata, dall'altro il decorrere del tempo potrebbe averla vinta sulle
sorti del processo (62).
1. PREMESSA: IL CASO AFFRONTATO DALLA CORTE E I PUNTI OGGETTO
D'ANALISI
Il caso da cui trae origine la sentenza in commento riguarda un intervento svolto in clinica privata
conclusosi con esito infausto. Più in particolare l'imputato, un medico chirurgo, nel contesto
dell'asportazione di un'ernia discale recidivante, procurando lesioni alla vena e all'arteria iliaca
della paziente, ne cagionava il decesso in seguito alla grave emorragia provocata dalla lesione. Il
giudizio di merito, tanto in primo che in secondo grado, accertava la responsabilità colposa del
sanitario ritendo sussistente la violazione della regola precauzionale, cristallizzata in una linea
guida, che prevede di non agire ad una profondità superiore a 3 centimetri.
Contro la sentenza di condanna l'imputato aveva proposto ricorso invocando – per quel che qui
interessa – da un lato, l'assenza della violazione di una guideline quale quella invocata dai giudici
di merito nella sentenza impugnata, dall'altro, l'applicazione al caso di specie del novum legislativo
dell'art. 3, d l. 13 settembre 2012, n.158, conv. in l. 8 novembre 2012, n. 189, che stabilisce che
«l'esercente la professione sanitaria che nello svolgimento della propria attività si attiene a linee
guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa
lieve» (1). La difesa, in particolare, sottolinea la necessità di un nuovo accertamento
dell'«esistenza di una buona pratica chirurgica che imponga di non introdurre l'ago a non più di 3
centimetri e se, con riguardo alle accreditate linee guida, vi sia colpa non lieve».
Proprio in riferimento a quest'ultima doglianza il ricorso viene accolto: la suprema Corte, annulla
la sentenza di secondo grado, ritenendo che l'intervento legislativo abbia prodotto un'abolitio
criminis parziale con riferimento alle fattispecie colpose (omicidio e lesioni personali) commesse
dagli esercenti la professione sanitaria. Pertanto, in seguito alla nuova nor mativa, il medico che,
nel rispetto delle linee guida, cagioni un evento pregiudizievole per il paziente con colpa lieve,
non realizzerebbe un fatto tipico ai sensi degli artt. 589 e 590 c.p.
Sebbene la conclusione nel senso dell'abolitio criminis parziale realizzata dalla nuova normativa
rappresenti la parte massimata della sentenza, essa costituisce solo uno dei nuclei della
motivazione che, per il tenore delle problematiche affrontate, merita di essere scandagliata con
cura. Pertanto, al fine di un'analisi che ripercorra i punti nodali della sentenza, il discorso sarà
ripartito in due parti ideali. Nella prima fase del lavoro lo sguardo sarà rivolto alla ricostruzione
del grado della colpa offerta dall'organo giudicante. In particolare verrà messo in luce come la
sentenza riveli un'insolita sensibilità per le questioni afferenti al momento soggettivo della
cosiddetta colpevolezza colposa, aprendo nuovi spiragli per una maggiore valorizzazione della
stessa nella successiva giurisprudenza. E tuttavia, alla luce della ricostruzione del grado della
colpa, così come elaborata dalla sentenza in commento, non congrue appaiono le conseguenze che
se ne fanno derivare in merito all'incidenza dello stesso sulla tipicità del reato. Alcuni rilievi critici
saranno rivolti proprio alla qualificazione come tipico del fatto commesso dall'operatore sanitario,
nel rispetto delle linee guida e con colpa lieve.
In un secondo momento, invece, ci concentreremo sull'analisi svolta dai giudici di legittimità circa
la natura delle linee guida, con particolare riferimento all'interrogativo se esse possano essere
qualificate alla stregua di regole cautelari, richiamando, ai fini dell'inquadramento della questione,
le principali posizioni della dottrina.
2. IL PROCEDIMENTO DI GRADUAZIONE DELLA COLPA: LA CONSIDERAZIONE
DELLA DUPLICE RILEVANZA DELL'ELEMENTO SOGGETTIVO NELLA TEORIA
DEL REATO
L'esame della ricostruzione del grado della colpa costituisce il primo passo da muovere nell'analisi
della sentenza. Non può non essere rilevato, anzitutto, come si tratti della prima volta in cui un
organo giudicante affronti la questione definitoria di cosa debba intendersi per colpa lieve e,
specularmente, per colpa grave. Peraltro, una precisa descrizione dei due concetti costituiva, in
virtù della nuova norma, una tappa obbligata (2), data l'irrilevanza penale che essa istituisce, a
certe condizioni, per la colpa lieve del medico.
Nella ricostruzione dell'istituto del grado della colpa l'organo di legittimità, dato atto dello scarso
approfondimento in giurisprudenza, attinge dal pioneristico lavoro di Tullio Padovani (3). Dal
saggio in questione viene in particolare ripresa l'idea che il grado della colpa costituisca un
coefficiente misurabile e ricavabile in termini di diretta proporzionalità sia avendo riguardo del
quantum dell'inosservanza della regola cautelare, sia con riferimento all'esigibilità della condotta
richiesta al soggetto. Ripercorrendo tali orme, dunque, la sentenza, al fine di individuare le nozioni
di colpa lieve e colpa grave, ritiene di dovere distinguere due fondamen tali momenti: mentre nel
primo assumono rilievo elementi che attengono alla sfera oggettiva dell'illecito, nel secondo
incidono considerazioni attinenti alla persona dell'autore (4).
Sotto il primo profilo – osservano i giudici – «poiché la colpa costituisce la violazione di un
dovere obiettivo di diligenza, un primo parametro attinente al profilo oggettivo della diligenza
riguarda la misura della divergenza tra la condotta effettivamente tenuta e quella che era da
attendersi sulla base della norma cautelare cui ci si doveva attenere. Occorrerà cioè considerare
quanto ci si è discostati da tale regola» (5). Viene in rilievo, in questo momento, l'individuazione
della norma cautelare che l'agente deve osservare. Da questo punto di vista, il grado della colpa
sarà direttamente proporzionale alla gravità della condotta inosservante: più sarà ampio lo scarto
della condotta dell'agente rispetto al comportamento diligente, più il grado della colpa tenderà ad
innalzarsi. Più concretamente, sotto questo versante, i giudici qualificano come rimarchevole
l'errore consistito nel seguire le linee guida nonostante fattori riconoscibili non lasciassero
residuare dubbi sulla necessità di un intervento difforme e personalizzato alla peculiare situazione
del paziente.
Tuttavia ritiene la Corte che – anche in questi casi – serviranno ad attenuare il grado della colpa
sul versante oggettivo elementi quali la complessità del caso clinico, l'oscurità del quadro
patologico, nonché la novità o atipicità della situazione data (6).
Una volta conclusosi il giudizio sullo scarto della condotta dell'agente rispetto alla cautela
doverosa, l'organo di legittimità ritiene necessario individuare un secondo passaggio ai fini della
determinazione del grado della colpa. Qui il punto più rivoluzionario della sentenza nel quadro
giurisprudenziale attuale: l'analisi del profilo più propriamente soggettivo si inserisce, infatti, in
quella che viene scandito come secondo momento della ricostruzione del grado della colpa. Sotto
questo punto di vista, statuisce la Corte, è necessario fare riferimento al potere dell'agente di
adeguarsi alla regola cautelare violata sia in ragione delle sue capacità personali, sia in ragione
delle particolari condizioni in cui si trovava ad operare (7). Assume importanza ai fini della
commisurazione della gravità della colpa, in definitiva, anche il quantum di esigibilità (8) del
comportamento dovuto. Sotto questo profilo, più in concreto, rileveranno le caratteristiche
individuali del soggetto agente, quali, ad esempio, la specializzazione del medico, gli anni di
esperienza sul campo, la qualifica professionale e tutti quegli elementi che meglio puntualizzano
cosa l'ordinamento si attendeva da quel determinato soggetto. La sentenza, a tale proposito
afferma infatti che «quanto più è adeguato il soggetto all'osservanza della regola e quanto
maggiore e fondato è l'affidamento dei terzi, tanto maggiore il grado della colpa», aggiungendosi
come, sempre sul versante soggettivo, debbano avere rilievo le motivazione della condotta (9),
nonché la previsione dell'evento (10).
Richiamando conclusivamente sul punto autorevoli considerazioni, può infatti correttamente
affermarsi che se «è indiscutibile che la mancata osservanza di una medesima regola terapeutica
non può acquistare uguale significato nei confronti del medico di campagna ovvero dell'insigne
clinico specialista» (11), così anche l'osservanza di linee guida, quando il caso concreto imponeva
di seguire ulteriori e diverse regole cautelari, dovrà essere rimproverata in misura diversa al
medico cattedratico e al medico non ancora specializzato (12).
2.1. La valorizzazione del momento soggettivo nella ricostruzione del grado della colpa
operata dalla Corte
La nozione del grado della colpa, così come accolta dalla Corte di legittimità nella sentenza in
esame è solo una delle diverse opzioni su cui l'interprete poteva fare ricadere la propria scelta. Ad
esempio, una diversa nozione di colpa grave è quella contenuta in un'interessante proposta di
riforma della responsabilità medica, in cui si propone la creazione di un'apposita fattispecie
incriminatrice per morte e lesioni cagionate dall'esercente di una professione sanitaria applicabile
ai soli casi di colpa grave (13). Secondo la definizione che si rinviene nella nuova fattispecie
incriminatrice «la colpa è grave quando l'azione o l'omissione dell'esercente una professione
sanitaria, grandemente inosservante di regole dell'arte, ha creato un rischio irragionevole per la
salute del paziente, concretizzatosi nell'evento». Come si nota, nella previsione appena esaminata,
il grado della colpa dipenderebbe unicamente dalla quantificazione dell'inosservanza della regola
cautelare, dovendosi fermare quindi l'interprete al piano oggettivo dell'illecito. Un'altra importante
proposta definitoria di colpa grave, in parte più vicina all'impostazione della sentenza, si rinviene
nello Schema di disegno di legge recante delega legislativa al Governo della Repubblica per
l'emanazione della parte generale di un nuovo codice penale, elaborato dalla Commissione
Pisapia. In tale progetto di riforma, infatti, ai sensi dell'art. 13, lett. e), la colpa è grave «quando,
tenendo conto della concreta situazione anche psicologica dell'agente, sia particolarmente rilevante
l'inosservanza delle regole ovvero la pericolosità della condotta, sempre che tali circostanze
oggettive siano manifestamente riconoscibili». Anche in questa seconda definizione il grado della
colpa si incentra sulla grandezza della violazione obiettiva della regola di diligenza, trascolorando
invece, la considerazione dell'individualità del soggetto inosservante, della cui situazione
psicologica, troppo genericamente si dispone si debba tener conto.
Rispetto alle impostazioni appena segnalate, la sentenza ha volutamente accolto una nozione di
grado della colpa che conferisce espresso rilievo (anche) a quella che si indica come misura
soggettiva (14). L'organo di legittimità ha, dunque, mostrato una forte sensibilità per le questioni
che afferiscono al momento più propriamente individualizzante che, come messo ben in luce da
una parte della dottrina (15), in seguito al processo di ultra-normativizzazione (16) della colpa
penale, viene spesso trascurato dalla prassi delle aule di tribunale, dove l'accertamento
dell'elemento colposo si riduce, per lo più, alla verifica della violazione della regola cautelare.
A tale proposito, nel settore della responsabilità medica, lo studioso rinviene un importante banco
di prova per testare quanto la valutazione della colpa da parte della giurisprudenza, che non lascia
spazio alcuno alla verifica della possibilità dell'agente “in carne ed ossa” di adeguarsi alla pretesa
ordinamentale, ricalchi il modello del versari in re illicita(17). In seguito a questa importante
pronuncia a “rimpolpare” il giudizio della c.d. colpevolezza colposa negli orientamenti
giurisprudenziali successivi alla sentenza in analisi, dunque, potrebbe essere proprio il grado della
colpa che, così come ricostruito dai Giudici di legittimità, indurrebbe a una vera e propria
inversione di rotta. Infatti, la valutazione del quantum di rimproverabilità soggettiva, quantomeno
nei processi afferenti alla responsabilità colposa del medico, dovrebbe costituire un passo
obbligato a seguito della nuova disposizione come interpretata dalla sentenza in esame. Il grado
della colpa si rivelerebbe dunque, come una parte della dottrina auspicava, un vero e proprio
“grimaldello” (18) funzionale al passaggio del giudizio sulla condotta dell'agente dal livello del
fatto illecito, al piano superiore della colpevolezza (19). Tale funzione del grado della colpa, è
bene ribadirlo, è utilmente svolta solo e in quanto lo stesso istituto venga ricostruito, come mostra
di fare la sentenza, tenendo conto del quantum della violazione da un lato, e della esigibilità
soggettiva dell'osservanza dall'altro.
2.2. L'incidenza della colpa lieve del medico sugli elementi del reato: non congruità della
soluzione accolta
Sebbene la ricostruzione del grado della colpa offerta dai Giudici di legittimità risulti pienamente
condivisibile per le ragioni già espresse, poco coerenti con le premesse risultano le conseguenze
sistematiche che se ne fanno derivare, con particolare riferimento all'incidenza del grado della
colpa sulla fattispecie di reato commessa dall'esercente la professione sanitaria. La sentenza in
esame ha, infatti, sostenuto come la valutazione del grado della colpa «segna l'essere o il non
essere del reato», escludendo espressamente che la nuova norma abbia configurato una causa di
giustificazione o una causa di esclusione della colpevolezza. L'irrilevanza della colpa lieve viene,
dunque, ricondotta all'assenza di tipicità della condotta. Il grado della colpa, in quest'ottica,
sarebbe uno strumento per definire vere e proprie soglie di tipicità.
I rilievi a tali conclusioni si appuntano, in particolare, sulla compatibilità tra la nozione di grado
della colpa accolta dalla Corte di cassazione e la ricostruzione della tipicità del reato in questione a
partire da una determinata “soglia” quantitativa di colpa. A tale proposito va infatti sottolineato
che, se sul giudizio di graduazione conta, come la Corte ha ritenuto di far contare, (anche) il
quantum di rimproverabilità soggettiva dell'agente concreto rispetto alla violazione della regola
cautelare, allora l'incidenza del grado della colpa sul piano della tipicità “ibriderebbe” quello che è
un “giudizio obiettivo di sussunzione” (20) con valutazioni di tipo assiologico. Infatti se – come
vuole la sentenza – un fatto diviene tipico a partire da un determinato grado che, a sua volta, è
deciso (anche) dalla c.d. colpevolezza colposa dell'agente, allora bisognerebbe effettuare un
giudizio di rimproverabilità soggettiva all'interno (o addirittura prima) del giudizio sul fatto tipico.
Si assisterebbe, in definitiva, a una relativizzazione del primo momento di costruzione del reato in
ragione delle condizioni personali dell'agente, perdendosi così il disvalore obiettivo del fatto che
proprio il primo momento del reato sta ad indicare.
L'incidenza del grado della colpa sul fatto tipico, invece, si sarebbe potuta configurare senza
timore di contraddizioni, ove si fosse accolta una definizione dello stesso fondata sulla mera
valutazione della gravità della violazione, quale, ad esempio, quella risultante dalle proposte di
riforma ricordate nel precedente paragrafo.
Dovendosi dunque escludere che, in relazione alla ricostruzione del grado della colpa operata dai
Giudici di legittimità, l'irrilevanza della colpa lieve prospettata dalla norma si identifichi con
l'atipicità del fatto, resta aperta all'interprete la questione di stabilire quale sia l'elemento che,
venendo meno in seguito ad un giudizio di colpa lieve, determini l'irrilevanza penale della
condotta decisa dalla norma.
Può escludersi, anzitutto, che la norma abbia introdotto una causa di esclusione dell'antigiuridicità
obiettiva. Infatti, poiché quest'elemento del reato esprime il contrasto del fatto tipico con l'intero
ordinamento giuridico (21), proprio la residualità di una responsabilità ex art. 2043 c.c., prevista
dalla nuova norma, presuppone che comunque la condotta del sanitario, chiamato a risarcire il
danno, si sostanzi in un illecito.
Il riferimento alla colpa lieve potrebbe, invece, avere inciso sulla colpevolezza. Sotto questo
profilo il legislatore avrebbe innalzato il livello di colpa penalmente rilevante. La colpa, in
definitiva, in presenza dei presupposti richiesti dalla norma, non sarebbe rimproverabile al
soggetto quando sia lieve. Tale opzione, peraltro, si colloca in sintonia con la posizione di quella
dottrina che da tempo si fa portavoce dell'esigenza, avvertita soprattutto in ambito medico, di
differenziare la colpa penale da quella civile, rendendo la prima un elemento su cui contare, ai fini
del rafforzamento della sanzione penale intesa come ultima ratio di cui l'ordinamento si serve per
realizzare i propri fini (22).
Un'altra soluzione interpretativa altrettanto praticabile sembra quella secondo cui la norma
avrebbe introdotto una causa di non punibilità in senso stretto. Il fatto lesivo colposo del medico
che ottempera alle linee guida, in quest'ottica, sarebbe tipico, antigiuridico e, nonostante il lieve
grado della colpa, comunque colpevole. Nell'irrilevanza della colpa lieve, dunque, andrebbe letta
la rinuncia da parte dell'ordinamento di comminare la sanzione penale ad un fatto, comunque
perfezionatosi come reato, per ragioni di mera opportunità politico-criminale volte a soddisfare
interessi di natura extrapenale (23). Questi ultimi, nella norma in esame, possono essere rinvenuti
nel contenimento della medicina difensiva, che può ritenersi lo scopo precipuo della norma.
A tale proposito se si accoglie l'impostazione che associa alla non punibilità di un fatto comunque
perfezionatosi come reato (24), l'idea di un fenomeno “eccezionale” e, pertanto, non applicabile al
di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge (25), la tesi della causa di non punibilità
riferibile alla locuzione «non risponde penalmente per colpa lieve» ne uscirebbe rafforzata
risultando, nel caso previsto dalla norma, preferibile a quella della causa di esclusione della
colpevolezza. In particolare, l'adempimento delle linee guida costituisce il fattore che determina in
base alla norma, l'eccezionale non punibilità della colpa lieve. Proprio per questa ragione, inoltre,
non potranno andare esenti da pena condotte non rispettose di linee guida, anche se giudicate
lievemente colpose.
2.3. Le ricadute pratiche della ricostruzione che inserisce la colpa lieve come limite del fatto
tipico
Affinché la differenza tra la soluzione adottata dalla Corte e quella appena proposta non risulti uno
sterile capriccio ermeneutico volto – parafrasando la nota metafora – allo spostamento dei mobili
all'interno della stessa stanza (26), mette conto sottolineare come tra le due ricostruzioni sussistano
differenze di non poco conto in campo processuale. Queste si prestano, in un'ottica di effettivo
coordinamento tra le categorie sostanziali e le loro dinamiche nel processo, a dare man forte alla
soluzione prospettata nel precedente paragrafo.
La conseguenza più rilevante derivante dall'impostazione, secondo cui il grado della colpa
rappresenti una soglia di tipicità del fatto colposo, sarebbe costituita dal fatto che l'accusa, avente
ad oggetto un reato colposo attribuito al medico nonostante l'ottemperamento di guidelines,
dovrebbe fare riferimento alla grossolanità dell'imperizia, causa dell'evento, già in punto di
imputazione. In definitiva il pubblico ministero sarebbe onerato della dimostrazione della gravità
dell'imperizia che si addita come tipica, con puntuale riferimento, come da indicazioni della Corte,
anche ai profili più propriamente soggettivi dell'illecito (27) già nel momento dell'esercizio
dell'azione penale.
Inoltre, accogliendo l'impostazione sistematica della sentenza in analisi, la difesa potrebbe mirare
alla formula assolutoria piena, «perché il fatto non sussiste» (28), tramite la sola prova della levità
della colpa; la stessa possibilità sarebbe invece preclusa qualora la colpa lieve fosse, come
sosteniamo, una causa di non punibilità.
Ciò posto, poiché la giurisprudenza, nonostante accolga a livello di diritto sostanziale
l'inserimento della violazione della norma cautelare come afferente al fatto tipico (29), è ancora
lontana dall'applicazione di tale sistematica a livello processuale (30), la soluzione interpretativa
che riferisce alla colpa lieve una causa di non punibilità sarebbe da preferire anche sotto un altro
versante: l'atipicità della colpa lieve, infatti, resterebbe una mera questione di etichetta.
3. LA QUALIFICAZIONE DELLE LINEE GUIDA COME NORME CAUTELARI
L'altra importante questione affrontata dalla Corte di cassazione è quella della possibile
qualificazione delle linee guida come regole precauzionali.
Con riferimento a questo profilo, la Corte, che sin da subito precisa come le linee guida non diano
«luogo a norme propriamente cautelari e non configurano, quindi, ipotesi di colpa specifica»,
sembra, ad una prima lettura, dare risposta negativa all'interrogativo in questione. In particolare, si
precisa in sentenza come l'attività medica non sia «di regola governata da prescrizioni aventi
propriamente natura di regole cautelari», essendo piuttosto «fortemente orientata dal sapere
scientifico e dalle consolidate strategie tecniche, che svolgono un importante ruolo nel conferire
oggettività e determinatezza ai doveri del professionista e possono al contempo orientare le più
difficili valutazioni cui il giudice di merito è chiamato»
Più puntualmente – ritiene la Corte – la riconduzione delle linee guida nell'alveo delle regole di
colpa specifica sarebbe ostacolata, da un lato, dalla «varietà ed il diverso grado di qualificazione
delle linee guida», dall'altro, dalla «loro natura di strumenti di indirizzo ed orientamento, privi
della prescrittività propria di una regola cautelare, per quanto elastica».
Tali affermazioni sebbene sembrerebbero far propendere la Corte per la negazione della
qualificazione delle linee guida come norme cautelari, costituiscono, ad una più attenta analisi,
conclusioni interlocutorie, destinate cioè a proporsi come viatico per una più ampia e problematica
trattazione della materia.
3.1. Il dibattito dottrinale
Per favorire una più profonda comprensione di quelle che rappresentano le indicazioni della Corte
circa il quesito di interesse, sembra doveroso ripercorrere brevemente il dibattito dottrinale che,
prima della riforma, aveva avuto ad oggetto il valore delle linee guida come norme cautelari.
In particolare gli studiosi del tema hanno più volte ribadito come la locuzione linee guida, oltre
indicare, secondo l'autorevole definizione dell'Institute of Medicine, «raccomandazioni di
comportamento clinico, prodotte sistematicamente allo scopo di assistere medici e pazienti nel
decidere quali siano le cure sanitarie più appropriate in specifiche circostanze cliniche» (31),
faccia riferimento anche ad altri significati. Tra questi si segnalano quelli che si sostanziano in
prescrizioni influenzate da interessi economici, o volte alla riduzione dei costi delle cure al fine di
una maggiore efficienza operativa dei servizi (32).
Posto che dunque, secondo tali concezioni, l'interesse delle linee guida per la salute del paziente
sembra quasi trascolorare, varie sono state le obiezioni sollevate dalla dottrina al riconoscimento
della funzione cautelare di tali strumenti.
Tra le critiche si ricorda quella volta a stigmatizzarne la vocazione economica ai fini del
contenimento della spesa sanitaria (33); quella di chi ha rilevato come parte di tali prescrizioni
siano predisposte da organismi non indipendenti, così recando un probabile conflitto tra l'interesse
dei soggetti che le elaborano e quello della salute del malato (34); quella che evidenzia il carattere
parziale delle linee guida, riferito alla circostanza che esse, il più delle volte, riflettano solo una
parte delle soluzioni offerte dal mondo scientifico, nonché la critica che si appunta sul contrasto,
non di rado rilevabile, tra il contenuto prescrittivo delle stesse linee guida (35). Infine, è stato
obiettato come le linee guide tendendo all'omologazione del paziente al modello su cui
quest'ultime si basano, sarebbero addirittura una fonte di rischio, dal momento che indurrebbero
chi vi si adegui a sottovalutare le specificità che ogni singolo caso reca con sé (36).
3.2. Le linee guida come norme cautelari di colpa specifica
Tuttavia, val la pena di sottolineare come la Corte escluda expressi verbis che le linee guida
possano integrare norme di colpa specifica. E ciò in virtù della «loro natura di strumenti di
indirizzo ed orientamento, privi della prescrittività di una regola cautelare per quanto elastica»: le
stesse proporrebbero, in definitiva, «solo direttive generali, istruzioni di massima, orientamenti».
Proprio dalle caratteristiche delle linee guida poc'anzi richiamate – secondo i giudici di legittimità
– la contraddittorietà addotta dal Procuratore Generale nei confronti della nuova norma,
consistente nella possibilità di formulare un giudizio colposo nonostante il rispetto delle stesse
(37), sarebbe solo apparente, essendo ben concepibile l'evenienza che il medico, pur rispettando
quelle che vengono definite “istruzioni per l'uso”, erri nel loro adattamento al caso concreto.
In realtà le indicazioni della Corte tendenti a caratterizzare le linee guida come vagamente
orientative e, proprio per ciò, non suscettibili di integrare norme di colpa specifica, non risultano
convincenti. Le stesse affermazioni, infatti, reclamano un migliore inquadramento dogmatico.
In primo luogo, con riferimento all'esclusione delle linee guida dal novero delle norme di colpa
specifica in virtù della (presunta) elasticità delle prime, va rilevato che la dottrina ha più volte
ribadito come per “norma specifica” non debba necessariamente intendersi “norma precisa” (38),
esistendo all'interno dell'ordinamento norme a carattere cautelare codificate in testi di legge, e
quindi pacificamente considerate di colpa specifica, che mancano tuttavia di esaustività e
completezza (39). Si pensi, ad esempio, alle norme del codice della strada che impongono al
conducente di moderare la velocità a seconda delle condizioni metereologiche (40). Rispetto a tale
prescrizione, mentre è pacifico che si tratti di una norma di colpa specifica, non si può di certo
asserire che sia esaustiva e precisa quanto ad indicazioni cautelari. Può dunque affermarsi, in
definitiva, che tra le due forme di colpa, specifica e generica, intercorra una differenza
essenzialmente formale (41), concernente solo la fonte della cautela doverosa (42). La
nomenclatura colpa specifica, pertanto, rimanderebbe ad un contenuto di specificità ed esaustività
meramente apparente, in quanto non generalizzabile per la categoria (43).
Inoltre, l'affermazione secondo cui le linee guida «propongono solo direttive generali, istruzione di
massima, orientamenti», se confrontata con la moltitudine delle linee guida messe a disposizione
dal mondo medico, risulta eccessivamente generalizzante, quando non addirittura apodittica.
Esistono, infatti, una serie di linee guida che si caratterizzano per la puntualità degli adempimenti
che indicano (44), mentre ve ne sono altre che posseggono un certo quale grado di vincolatività (si
pensi, ad esempio, alle linee guida emanate ufficialmente dai dirigenti responsabili della struttura
nella veste di «atti normativi interni»).
Non erroneamente, pertanto, una parte della dottrina avrebbe ritenuto plausibile la riconduzione di
questi strumenti al genus delle “discipline” (45).
Per concludere, si ha l'impressione che la difficoltà della Corte di riconoscere alle linee guida la
natura di norme di colpa specifica, nella specie di “discipline” sia legata, da un lato, alla volontà di
fugare l'ipotesi, sostenuta nel processo dal Procuratore generale, e non condivisa dall'organo
giudicante (46), circa la configurabilità della norma di una contraddizione in termini, dall'altro alla
diffidenza (47) che ancora la giurisprudenza mostra nei confronti di questi strumenti contenenti,
per lo più, sapere scientifico codificato.
3.3. I rapporti tra colpa specifica e colpa generica
In realtà anche una parte della dottrina, ritenendo evidentemente che le linee guida (o almeno una
parte di esse) possano configurarsi come regole cautelari, ha sostenuto che la nuova norma realizzi
un'antinomia tra legislazione e dogmatica. Il ragionamento che è stato condotto fa leva sul fatto
che, consistendo la colpa in un giudizio normativo, il cui primo livello è rappresentato dalla
violazione oggettiva della regola cautelare (48), il novum legislativo potrebbe porci dinnanzi a
un'ipotesi di “culpa sine culpa” (49).
Ma, a ben vedere, la contraddizione appare insussistente.
In primo luogo, deve sottolinearsi come il medico, anche nel seguire le regole cautelari
cristallizzate, non può non tener conto delle specifiche peculiarità che ogni organismo reca con sé,
essendo onerato ad adattare le stesse alla ineniminabile specificità del paziente e della malattia.
Pertanto, ben potrebbe accadere che una data peculiarità del paziente possa suggerire al medico di
modificare il percorso diagnostico o terapeutico indicato dalla linea guida astrattamente pertinente
alla situazione di specie. Proprio in questo caso il medico che si attenesse pedissequamente agli
adempimenti delle linee guida, senza tener in debito conto la peculiarità del caso, potrebbe, per
l'appunto, incorrere in colpa, per violazione di un'ulteriore evidenza scientifica che era destinata a
cumularsi alla linea guida, sostituendola o integrandola parzialmente.
Tali osservazioni, sul piano più generale, sono riconducibili all'atteggiarsi dei rapporti tra colpa
generica e colpa specifica, nonché all'identità di struttura, ai fini dell'accertamento del reato
colposo, riferibile alle due forme di colpa. La dottrina oramai maggioritaria, infatti, ammette la
configurazione della colpa generica, anche nei casi di osservanza di norme di colpa specifica (50),
giustificando tale concorrenza in virtù del fatto che le regole cautelari codificate non riescono mai
a fornire una completa guida comportamentale che contenga le indicazioni volte a neutralizzare la
totalità dei rischi derivanti dalle inesauribili peculiarità che la prassi può presentare (51). Così, in
presenza di “lacune” dischiuse da regole cautelari codificate rispetto alla concretezza delle
situazioni, si dovrà ricorrere a regole di diligenza, prudenza e perizia non scritte. Un tipico
esempio, nel settore della circolazione stradale, è quello della diminuzione della velocità anche al
di sotto di quella consentita nei casi di particolari condizioni climatiche, o di spostarsi sulla corsia
di emergenza nei casi di ingombro della carreggiata autostradale a seguito di un incidente. In
questi casi, è evidente come sia obbligo del guidatore seguire regole cautelari generiche,
contravvenendo, se del caso, alle previsioni codificate (52). È dato rilevare come il soggetto,
obbligato ad infrangere una regola cautelare scritta, dovrà osservarne una non scritta di diligenza e
prudenza cd generica (53). Allo stesso modo il medico, relazionandosi nella propria professione a
organismi che rispondono individualmente e in modo diverso ai trattamenti (54), dovrà spesse
volte mettere in atto “manovre emergenziali”, talvolta ulteriori, talaltra contrastanti con le
prescrizioni codificate del sapere scientifico.
Del resto le stesse considerazioni sui rapporti tra colpa specifica e generica potrebbero placare i
timori di coloro che, a causa degli scopi di alcune linee guida, ritenuti estranei alla salute del
paziente, hanno sempre guardato con diffidenza all'utilizzo di questi strumenti nell'abito
dell'accertamento della colpa medica. È chiaro, infatti, che, quale che sia lo scopo di una linea
guida, sarà l'analisi della situazione concreta, letta in una prospettiva ex ante, a dire quale fosse la
cautela idonea a fronteggiare lo specifico rischio di cui la stessa situazione fosse portatrice.
Sussistendo, sulla base delle considerazioni svolte, la possibilità, anzi, addirittura, il dovere per il
medico di disattendere le linea guida, anche una loro previa e astratta qualifica come regole
cautelari (di colpa generica o specifica è indifferente) non inciderebbe, ex se, sulla qualificazione
della condotta del medico. Infatti, l'imputato che volesse difendersi dall'accusa di violazione di
leges artis tramite l'affermazione di aver rispettato le linee guida, dovrebbe comunque far
riferimento al fatto che le stesse fossero modali ed efficaci rispetto al contenimento del rischio del
caso concreto. È chiaro che, in questi casi, nessun pregio avrebbe una difesa che allegasse il
rispetto di prescrizioni aventi ad oggetto indicazioni atte a contenere i costi.
4. QUALE IL VALORE DELLE LINEE GUIDA SUL GIUDIZIO DI COLPA DEL
MEDICO?
Nonostante le considerazioni appena mosse sui rapporti tra colpa specifica e colpa generica
indurrebbero ad un pregnante ridimensionamento della portata delle linee guida sul giudizio di
responsabilità colposa per del medico, si scorgono comunque, anche in virtù delle importanti
affermazioni contenute nella sentenza, nuovi spiragli per la valorizzazione del sapere codificato
all'interno della valutazione della colpa medica nei vari casi che la prassi propone.
La prima feritoia da cui l'osservanza delle linee guida si presta a ricevere nuova luce è quella
aperta dalla valorizzazione del momento di rimproverabilità soggettiva nella valutazione della
condotta colposa dell'agente. In quest'ottica, infatti, l'osservanza delle linee guida, sebbene
indifferente ai fini dell'esclusione del cd momento oggettivo della colpa quando, nel caso
specifico, l'agente avrebbe dovuto discostarsene, potrebbe rilevare sul piano soggettivo. Infatti,
considerato che le linee guida costituiscono un collaudato standard di perizia si potrebbe escludere
il momento soggettivo e, con esso dunque, la colpa, tutte le volte che, le caratteristiche personali
del soggetto agente o la situazione concreta, non rendessero esigibile, ancorché doveroso, il
discostamento da queste (55).
Inoltre, l'importanza di questi strumenti nel giudizio di accertamento della condotta colposa del
medico si apprezzerebbe sotto il profilo dell'accertamento processuale della regola cautelare che,
nel caso di specie, il medico avrebbe dovuto seguire per andare esente da colpa. Infatti, come
ricorda la stessa sentenza, in ambiti complessi quali quello della responsabilità medica le
informazioni scientifiche sono veicolate al processo tramite il parere degli esperti, i quali devono
«delineare lo scenario di studi e fornire gli elementi di giudizio che consentano al giudice di
comprendere se (...) vi sia conoscenza scientifica in grado di guidare affidabilmente l'indagine. Di
tale indagine il giudice è infine chiamato a dar conto in motivazione, esplicitando le informazioni
scientifiche disponibili e fornendo razionale spiegazione, in modo completo e comprensibile a
tutti, dell'apprezzamento compiuto». La Corte sottolinea come, in definitiva, la regola cautelare
debba essere rinvenuta secondo parametri chiari che, evitando di concretiz zare l'opinione del
singolo perito, esprimano quella che, secondo il mondo scientifico, è la diligenza doverosa. Le
linee guida costituirebbero, sotto questo profilo, un importante referente probatorio (56) che,
imponendo ai periti e consulenti l'onere di documentare che il proprio parere faccia riferimento
alla migliore letteratura disponibile consente al giudice che, in fondo, conserva il ruolo di peritus
peritorum(57), di addivenire ad una decisione razionale, che sia motivata in forza di un parametro
da un lato oggettivizzato e dall'altro intellegibile.
Esse infatti, provenendo dalla comunità scientifica, sono in genere espressione della migliore
scienza ed esperienza. Proprio il credito di cui godono le rende un punto fermo di orientamento
nell'individuazione della regola cautelare che andava seguita nel caso concreto. L'insostituibile
importanza di tali strumenti, dunque, emerge non solo come veicolo dell'informazione scientifica
al processo tramite la perizia, ma anche un ai fini della controllabilità della correttezza
metodologica della stessa (58) e, in definitiva, della motivazione. In definitiva, ci pare di poter
affermare che proprio il processo (59), e non il diritto penale sostanziale, sarebbe l'habitat naturale
della rilevanza delle linee guida.
5. CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE: L'INFONDATEZZA DEL RICORSO E LA
MINACCIA DELLA DECORRENZA DEL TEMPO
In conclusione dell'analisi svolta riteniamo che la sentenza costituisca per l'interprete una preziosa
fonte da cui attingere per la comprensione del volto parzialmente nuovo della responsabilità
medica. Il provvedimento, che si segnala per la raffinatezza dell'indagine svolta sull'elemento
soggettivo del delitto colposo, recepisce le indicazioni provenienti dalla dottrina circa la
valorizzazione della c.d. colpevolezza colposa al fine della selezione dei fatti penalmente rilevanti.
La ricostruzione del grado della colpa operata è, del resto, il riflesso dell'acuta sensibilità
dell'organo giudicante per le questioni attinenti al momento soggettivo della colpa (60). Inoltre, la
trattazione dell'importanza del sapere codificato nell'accertamento processuale della colpa medica
nonché ai fini della verificabilità della motivazione, segnala che siamo lontani da quel paventato
“assolutismo giudiziario” a cui, in tema di individuazione della regola cautelare si è
autorevolmente fatto riferimento (61). Il lettore, pertanto, non può che trarre dal complesso delle
argomentazioni un bilancio senz'altro positivo.
Tuttavia, l'occasione processuale da cui ha preso le mosse la sentenza, forse, immeritatamente
riceve, per così dire, un tale felice coronamento.
Come la Corte correttamente precisa «la restrizione della portata dell'incriminazione ha avuto
luogo attraverso due passaggi: l'individuazione di un'area fattuale costituita da condotte aderenti
ad accreditate linee guida e l'attribuzione della rilevanza penale, in tale ambito, alle sole condotte
connotate di colpa grave del sanitario»; per cui, presupposti indefettibili ai fini dell'applicazione
del novum legislativo sono la levità della colpa del medico da un lato, e l'accertamento di una
condotta conforme a linee guida, dall'altro. È doveroso ricordare che, nel giudizio di merito, si era
invece accertata la violazione di una linea guida (quella di non agire, nelle operazioni della stessa
tipologia di quella effettuata, ad una profondità superiore ai 3 centimetri). D'altro canto la difesa,
nel proprio ricorso, pur contestando la suddetta violazione, non adduceva alcuna conformità del
comportamento dell'imputato a linee guide o buone pratiche di sorta. In ragione dell'accertata
insussistenza di uno dei due presupposti congiuntamente richiesti dalla nuova norma, dunque, non
parrebbe applicabile al caso concreto il trattamento favorevole introdotto dalla stessa. Il ricorso –
in definitiva – sarebbe dovuto risultare infondato.
Se tali considerazioni hanno pregio, un duplice ordine di conseguenze potrebbe – forse – segnare
le sorti della vicenda processuale: mentre da un lato la sentenza del giudizio del rinvio, dopo avere
escluso l'applicabilità del novum legislativo al caso di specie, si ritroverebbe a ripetere le
conclusioni della sentenza annullata, dall'altro il decorrere del tempo potrebbe averla vinta sulle
sorti del processo (62).
Note:
(1) Lo stesso articolo precisa che «In tali casi resta comunque fermo l'obbligo di cui all'art. 2043
c.c. Il Giudice, anche nella determinazione del risarcimento del danno, tiene debitamente conto
della condotta di cui al primo periodo». Si ricorda che tale formulazione, contenuta nella legge di
conversione, è radicalmente diversa da quella recepita nel d.l. originario che così recitava: «Fermo
restando il disposto dell'art. 2236 c.c., nell'accertamento della colpa lieve nell'attività dell'esercente
le professioni sanitarie il Giudice, ai sensi dell'art. 1176 c.c., tiene conto in particolare
dell'osservanza, nel caso concreto, delle linee guida e delle buone pratiche accreditate dalla
comunità scientifica nazionale e internazionale».
(2) È noto come la non florida trattazione del grado della colpa ha comportato una sostanziale
oscurità del concetto di colpa grave e, specularmente, di colpa lieve. A tale proposito va segnalata
l'ordinanza di rimessione degli atti alla Corte costituzionale da parte del Tribunale di Milano che,
in una delle molteplici questioni di legittimità proposte con il medesimo provvedimento ha
ritenuto la nuova norma carente di determinatezza in riferimento alla colpa grave quale soglia
della rilevanza penale della condotta Cfr. Trib. Milano, 21 marzo 2013, in
www.penalecontemporaneo.it. E tuttavia la questione di costituzionalità sollevata con l'ordinanza
in questione è stata giudicata dalla Corte costituzionale, con ord. 6 dicembre 2013, n. 295,
manifestamente inammissibile per carenza di rilevanza nel giudizio a quo della questione.
(3) Ci si riferisce al fondamentale saggio di Padovani, Il grado della colpa, in, Riv. it. dir. e proc.
pen., 1969, p. 818 ss.
(4) Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 876 ss.
(5) Nello stesso senso cfr. Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 880.
(6) Deve ricordarsi come autorevole dottrina ritiene che qualora le difficoltà del caso clinico siano
eccessivamente complesse, esse possano costituire, con riferimento alla condotta del soggetto
agente, una condizione di inesigibilità, intesa come situazione di fatto che influenza la capacità del
soggetto di conformarsi alla regola cautelare «che pure non viene meno, non perdendo la sua
oggettiva efficacia erga omnes» v. Fornasari, Il principio di inesigiblità nel diritto penale, Cedam,
1990, 334. Sull'inesigibilità come componente negativa della colpevolezza Grotto, Principio di
colpevolezza, rimproverabilità soggettiva e colpa specifica, Giappichelli, 2012, p. 349 ss.
(7) Nello stesso senso Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 882
(8) Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 882. Sul concetto di esigibilità nel diritto penale v.
Fornasari, Il principio di inesigibilità, p. 380, che definisce l'esigibilità come «principio regolatore
nella determinazione del grado della colpa», ma anche come elemento strutturale del momento
soggettivo della colpa. Per una recente analisi e valorizzazione dell'esigibilità nella valutazione del
momento soggettivo della colpa Grotto, Principio di colpevolezza, p. 355 ss.
(9) Più dettagliatamente, al fine di indicare le modalità di graduazione della condotta colposa, sono
stati indicati in dottrina dei veri e propri criteri, suddivisi in oggettivi e soggettivi. Tra i criteri
oggettivi rientrerebbero il quantum di prevedibilità e di evitabilità dell'evento, nonché il quantum
di divergenza tra la condotta doverosa e quella tenuta, essendo la colpa tanto maggiore quanto più
il soggetto si sia discostato dalla regola di condotta che doveva essere osservata. Tra i criteri
soggettivi assumono, invece, rilievo il quantum di esigibilità dell'osservanza delle regole cautelari
violate, nonché il tipo di motivazione, specie quando si tratti di conflitto di doveri. Per tali
osservazioni si veda F. Mantovani, voce Colpa, in Dig. d. pen., vol. II, Utet, 1988, p. 313.
(10) In tal senso v. anche Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 887, dove, a proposito di minore
rimproverabilità soggettiva in presenza di un conflitto di doveri, si riporta l'esempio del
conducente di un'autoambulanza che trasporta una partoriente, quello del carro attrezzi dei
pompieri chiamato d'urgenza nei casi di sinistri stradali, nonché il caso esemplificativo, caro alla
dottrina tedesca, del bracciante che ottempera all'ordine del padrone di guidare un cavallo
bizzarro, nella consapevolezza di non esserne capace, per evitare il licenziamento minacciatogli in
caso di rifiuto all'obbedienza.
(11) Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 882.
(12) Padovani, Il grado della colpa, cit., p. 882. Specifica l'A., infatti, che «non da tutti i soggetti si
possono esigere una uguale diligenza, una uguale esperienza, uguali capacità tecniche od umane».
(13) Si fa riferimento alla proposta riportata in Centro Studi Federico Stella, Il problema della
medicina difensiva, a cura di Forti-Catino-D'Alessandro-C.Mazzucato-Varraso, Pisa, 2010, p. 47
che prevede l'introduzione di una fattispecie autonoma di reato rubricata “Morte o lesioni come
conseguenza di condotta colposa in ambito sanitario”, secondo la quale «l'esercente di una
professione sanitaria, grandemente inosservante di regole dell'arte, ha creato un rischio
irragionevole per la salute del paziente, concretizzatosi nell'evento».
(14) V. da ultimo Canestrari, La doppia misura della colpa nella struttura del reato colposo, in Ind.
pen., 2012, p. 21 ss.
(15) Per questo tipo di rilievi si vedano, da ultimo, gli interventi svolti da Donini-Castronuovo
all'importante convegno annuale dell'Associazione “Franco Bricola”, dal titolo “Reato colposo e
modelli di responsabilità”, tenutosi presso l'Università di Bologna il 23 e 24 marzo 2012, i cui atti
sono pubblicati in AA.VV., Reato colposo e modelli di responsabilità, Bononia University Press,
2012. Nello stesso senso Palazzo, Responsabilità medica, cit., p. 1064, che definisce «nullo o
quasi nullo lo spazio argomentativo per le questioni che vadano oltre la secca violazione della
regola cautelare» Canepa, L'imputazione soggettiva della colpa. Il reato colposo come punto
cruciale nel rapporto tra illecito e colpevolezza, Giappichelli, 2011, passim; Grotto, Principio di
colpevolezza, cit., passim.
(16) Così Castronuovo, La colpa “penale”. Misura soggettiva, cit., p. 186.
(17) In tal senso si vedano le considerazioni di Donini, Imputazione oggettiva dell'evento,
Giappichelli, 2006, p. 96. Un esempio concreto, in cui l'orientamento riferito nel testo mostra il
lato più oscuro è quello della responsabilità colposa del medico specializzando che cagioni
l'evento infausto nell'esecuzione delle direttive del tutore e, dunque, in concorso con quest'ultimo.
A tale proposito la giurisprudenza è granitica nel sostenere la rimproverabilità per colpa del
medico specializzando il quale, dovendo possedere la medesima preparazione teorica del medico
tutore, al fine di non incorrere in una responsabilità penale, è addirittura tenuto, nella
collaborazione con il tutore, ad emendare gli errori della propria stessa guida, quantomeno
segnalando il proprio dissenso. (Cfr. in particolare Sez. IV, 22 gennaio 2004; nello stesso senso
Sez. IV, 6 ottobre 1999, Sez. IV, 10 dicembre 2009, n. 6215; 17 gennaio 2012, n. 6981). Tale
orientamento, che sancisce la riconoscibilità, in ogni caso, dell'errore del tutor da parte dello
specializzando, si fonda su una fictio iuris di pari conoscenza teorica dei due soggetti, la quale
chiaramente rivela lo scivolamento della giurisprudenza verso una presunzione di colpa e – in
ultima analisi – verso una responsabilità oggettiva occulta. In dottrina v. Vallini,Gerarchia in
ambito ospedaliero e omissione colposa di trattamento terapeutico, in Dir. pen. proc., 2000, p.
1626 ss.
(18) L'espressione è di Castronuovo, “La colpa penale”, Misura soggettiva e colpa grave, cit., p.
200.
(19) R. Blaiotta, La responsabilità medica:nuove prospettive per la colpa, in Reato colposo e
modelli di responsabilità, cit., p. 327 che sottolinea come “attraverso il concetto di colpa grave
rivisitato in chiave logica si rinviene lo strumento concettuale, il topos per fare entrare il profilo
più squisitamente soggettivo della colpa nel giudizio di responsabilità. Interessante notare,
peraltro, che lo stesso Autore è l'estensore della sentenza in commento. Nello stesso senso
Castronuovo, “La colpa penale”, Misura soggettiva e colpa grave, cit., p. 200.
(20) Padovani, Diritto penale, Giuffrè, 2006, p. 103. Per una ricostruzione anche storica della
tipicità penale come fatto conforme al tipo si veda Gargani, Dal corpus delicti al Tatbestand. Le
origini della tipicità penale, Giuffrè, 1997.
(21) Cfr. Marinucci, Cause di giustificazione, in Dig. d. pen., vol. II, Utet, 1988, p. 130 ss.
(22) V. per tutti Palazzo, Responsabilità medica, disagio professionale, cit., p. 1066.
(23) Per la posizione che ha ritenuto come la presenza di interessi di natura-extrapenale
distinguerebbe le cause di non punibilità dalle scusanti si veda Roxin, Rechtfertigungs und
Entschuldiggungsgründe in Abgrenzung von sontstigen Strafausschlienssungsgründen, in
Rechtfertigung und Entschuldigung, p. 260, citato in Romano, Cause di giustificazione, cause
scusanti, cause di non punibilità, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1990, p. 64.
(24) Per l'impostazione che inserisce la punibilità come quarto elemento del reato si veda
Marinucci-Dolcini, op. cit. Per una critica di tale impostazione si v. per tutti Donini, Non
punibilità e idea negoziale, in IP, 2001, 1038, che fa un quadro delle principali posizioni della
dottrina favorevole e contraria alla teoria quadripartita del reato.
(25) Cfr. Vassalli, voce Cause di non punibilità, in Enc. dir., vol. VI, Giuffrè, 1960, p. 609 ss. L'A
a proposito della difficoltà di distinguere tra cause di esclusione del reato e cause di esclusione
della punibilità in senso stretto ritiene come, le seconde, a differenza delle prime, non possano
essere riconosciute fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, in quanto eccezionali.
Sull'associazione idea di “eccezionalità” e cause di non punibilità, si veda di Martino, La sequenza
infranta. Profili della dissociazione tra reato e pena, Giuffrè, 1998, p. 25 ss.
(26) La metafora, come è noto, è riferibile a Lange, Literaturbericht, in ZStW, 1951, p. 476.
(27) Per un riferimento costante ai profili processuali dell'inserimento della colpa anche all'interno
del fatto tipico v. Micheletti, La normatività della colpa penale nella giurisprudenza della
Cassazione, in AA.VV., Medicina e diritto penale, ETS, 2009, p. 247 ss.
(28) Va sottolineato, comunque, come sul fronte del risarcimento del danno qualsiasi ricostruzione
non possa sortire effetto alcuno in ragione dell'espressa previsione legislativa che fa salvo, ad ogni
modo, il risarcimento del danno ex art. 2043 c.c.
(29) Cfr. Sez. IV, 19 maggio 2007, 4675, dove si legge testualmente che «la collocazione teorica
della colpa oggi non possa esaurirsi nell'ambito della colpevolezza ma attenga direttamente anche
alla tipicità del reato. La natura normativa della colpa risulta ancora più evidente nelle fattispecie
di reato (...) denominate causalmente orientate (...) caratterizzate dal fatto che il legislatore prende
in considerazione esclusivamente l'evento senza che venga descritta la condotta – nelle quali la
tipicità è descritta sostanzialmente dalle regole cautelari violate».
(30) Fa riferimento ad una «carenza metodologica della giurisprudenza» che, una volta accolta
l'attinenza della regola cautelare al fatto tipico, tende a fare svaporare l'impostazione accolta nel
processo Micheletti, La normatività della colpa penale, cit., p. 263-264. Nello stesso senso cfr.
Castronuovo, La contestazione del fatto colposo:discrasie tra formule prasseologiche e concezioni
teoriche della colpa, in questa rivista 2002, p. 3836 che sottolinea come, accolta l'impostazione
che inserisce la colpa all'interno del fatto tipico, la giurisprudenza realizzerebbe una violazione
della necessaria correlazione tra accusa e sentenze tramite la frequente sostituzione, durante il
processo, della regola cautelare.
(31) La definizione riportata nel testo costituisce la traduzione della versione originaria seguente
«sistematically developed statements to assist the practioner and patient decisions about
appropriate healt care for specific clinical circumstances»: Institute Of Medicine, Guidelines for
clinical practice: from development to use, Washington DC, 1992.
(32) Terrosi Vagnoli, op. cit., p. 191; Per una differenziazione delle linee guida in base alle fonti di
produzione e alla vincolatività giuridica cfr. Castronuovo-Ramponi, Dolo e colpa nel trattamento
medico-sanitario, in Belvedere-Riondato, Le responsabilità in medicina. Trattato di biodiritto,
Giuffrè, 2011, p. 974.
(33) Civello, Responsabilità medica e rispetto delle “linee guida” tra colpa grave e colpa lieve, in
www.archiviopenale.it, 13; Caputo, “Filo d'Arianna” o flauto magico”? Linee guida e checklist nel
sistema della responsabilità per colpa medica, in www.penalecontemporaneo.it, 13; Cartabellotta,
Medicina basata sulle evidenze o sulle linee guida?, in RicSan 2000, p. 41; V. Fineschi - P. Frati,
Linee guida, a double edge sword. Riflessioni medico legali sulle esperienze statunitensi, in RIM,
1998, p. 665. Per un riferimento anche in giurisprudenza di tale possibile aspetto delle linee guida,
con cenni al complesso rapporto tra principio di economicità e tutela della salute, Sez. IV, 23
novembre 2011, n. 8254. Relativizza l'obiezione economicista, sottolineando come gli operatori
sanitari siano comunque influenzati sia da valutazione costi-benefici che da raccomandazioni di
organi amministrativi Micheletti, La normatività della colpa medica nella giurisprudenza di
Cassazione, in AA.VV., Medicina e diritto penale, cit., p. 276.
(34) Civello, Responsabilità medica, cit., p. 15.
(35) Di Landro, Linee guida e colpa professionale, in Foro it., 2011, c. 427.
(36) Per tale ragioni di critica, nella dottrina anglosassone, esse sono state metaforicamente
indicate come “cuore” e allo stesso tempo “tallone d'Achille” della responsabilità del medico. V.
S. Timmermans, From Autonomy to Accountability: The role of clinical practice guidelines in
professional power, in PerspBiolMed, 2005, p. 490 ss.
(37) In dottrina le stesse perplessità sono stata espresse da Piras, In culpa sine culpa, cit., passim.
Nello stesso senso S. Torraca, «Nuovi» confini della responsabilità penale del medico dopo il c.d.
Decreto Balduzzi? In Riv. trim. dir. pen. econ., 2012, p. 820.
(38) Autorevolmente, in dottrina, fanno riferimento a regole cautelari “elastiche” Marinucci, La
colpa per inosservanza di leggi, cit., p. 231 ss; Illiceità e colpevolezza nella responsabilità colposa,
Cedam, 1993, 164. Da ultimo v. Grotto, Principio di colpevolezza, cit., p. 67.
(39) Si veda sul punto Grotto, Principio di colpevolezza, cit., p. 67, che riporta l'esempio degli artt.
29 d.lg. n. 81 del 2008 che, imponendo al datore di lavoro la valutazione dei rischi, lascia poi alla
perizia ed esperienza di quest'ultimo le modalità del suo compimento.
(40) Cfr. art. 141 c. strad.
(41) In tal senso M. Gallo, voce Colpa penale, in Enc. dir., vol. VII, Giuffrè, p. 637. Da ultimo
Grotto, Principio di colpevolezza, p. 70.
(42) Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, cit., p. 231; Forti, Colpa ed evento nel diritto
penale, Giuffrè, 1990, cit., p. 313; Giunta, Illiceità e colpevolezza, cit., p. 178, secondo cui
l'identità di struttura tra colpa specifica e generica, in particolare, viene sottolineata onde indicarne
l'uguale metodo di accertamento.
(43) Cosi da ultimo Grotto, Principio di colpevolezza, p. 70.
(44) Cfr., ad esempio le puntuali linee guide in materia emotrasfusionale pubblicate sul sito del
Centro Nazionale Sangue, oppure, le linee guida in materia di Trattamento del Trauma Cranico
minore e severo pubblicate sul sito del Sistema Nazionale delle linee guida, rispettivamente in
www.centronazionalesangue.it/sites/default/files/EUOBUP_Manual.pdf
www-www.snlg-iss.it/cms/files/ASSR_Trauma_cranico_pdf.
(45) Sulla configurabilità delle linee guida alla stregua di discipline (intese come regole cautelari
che trovino la propria fonte in atti emanati da singoli soggetti privati che esercitino un'attività
pericolosa) v. Veneziani, I delitti contro la vita e l'incolumità individuale, in Trattato di diritto
penale. Parte speciale, diretto da Marinucci-Dolcini, Cedam, 2009, p. 182; Risicato,Le linee guida
e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica:un problema irrisolto, in Dir. pen. proc.,
2013, p. 200; Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, in Reato colposo e modelli di
responsabilità, cit., p. 82; Giunta, Protocolli medici e colpa penale secondo il «decreto Balduzzi»,
in Riv. it. med. leg., 2013, p. 827; Iadecola, Il valore dell'opinione dell'ordine professionale e delle
società scientifiche nel contenzioso penale, ivi, 2011, p. 11; Castronuovo - Ramponi, Dolo e colpa
nel trattamento medico-sanitario, cit., p. 972; Caputo, “Filo d'Arianna” o flauto magico?, cit., p.
15. Va tuttavia ricordato che, secondo una parte della dottrina, le regole di colpa specifica non
possono che provenire da organi pubblici, secondo i procedimenti e limiti fissati per la produzione
di norme di rango secondario. Per tale impostazione v. G. Marini, voce Nullum crimen, nulla
poena sine lege, in Enc. dir., vol. XXVIII, Giuffrè, 1978, p. 954
(46) Del resto la Corte palesa sin da subito l'intento di interpretare in modo “costruttivo” la nuova
normativa, al fine di valorizzarne le innovazioni. Si legge, a tale proposito che «Non può essere
del tutto condiviso il pur argomentato punto di vista del Procuratore generale requirente, che ha
rimarcato le imperfezioni, le incongruenze nonché l'apparente contraddittoreità della legge. Si è
considerato che non è facile comprendere come possa configurarsi colpa nel caso in cui vi sia stata
l'osservanza delle linee guida e delle buone pratiche terapeutiche; e se ne è desunto che si è in
presenza di una novità di modesto rilievo. Non vi è dubbio che l'intervento normativo, se
sottoposto a critica serrata, mostrerebbe molti aspetti critici. Si è in effetti in presenza, per quel che
qui interessa, di una disciplina in più punti laconica, incompleta; che non corrisponde appieno alle
istanze maturate nell'ambito del lungo dibattito dottrinale e della vivace, tormentata
giurisprudenza in tema di responsabilità medica (...). Tuttavia, piutttosto che attardarsi nelle
censure, conviene tentare, costruttivamente, di cogliere e valorizzare il senso delle innovazioni».
(47) Fa riferimento ad una “cauta diffidenza” della giurisprudenza nei confronti delle linee guida
Risicato,Le linee guida e i nuovi confini della responsabilità medico-chirurgica, cit., 2013, p. 198;
Manna,Medicina difensiva e diritto penale. Tra legalità e tutela della salute, in Arch. pen., 2014, p.
151.
(48) Sull'appartenenza della colpa al fatto tipico v. Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi,
cit., Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit.; Canestrari, L'illecito penale preterintenzionale,
Cedam 1989, p. 100 ss.; Pioletti, Contributo allo studio del reato colposo, Cedam, 1990; Forti,
Colpa ed evento nel diritto penale, cit.; Giunta, Illiceità e colpevolezza nella responsabilità
colposa, Cedam, 1993; Veneziani, Regole cautelari proprie e improprie nella prospettiva delle
fattispecie colpose causalmente orientate, Cedam, 2003; Cornacchia, Concorso di colpe e principio
di responsabilità penale per fatto proprio, Giappichelli, 2004; Basile, La colpa in attività illecita.
Un'indagine di diritto comparato sul superamento della responsabilità oggettiva, Giuffrè, 2005; A.
Canepa, L'imputazione soggettiva della colpa. Il reato colposo come punto cruciale nel rapporto
tra illecito e colpevolezza, Giappichelli, 2011; Grotto, Principio di colpevolezza, cit. ContraDe
Francesco, Diritto penale. I fondamenti, Giappichelli, 2008, p. 426, che esprime posizione
contraria all'inserimento delle regole cautelari all'interno del precetto, ribadendo l'appartenenza
della colpa unicamente al momento della colpevolezza.
(49) È la posizione di Piras, In culpa sine culpa, cit., passim. Nello stesso senso Torraca, «Nuovi»
confini della responsabilità penale del medico dopo il c.d. Decreto Balduzzi?, cit., p. 820.
(50) Marinucci-Dolcini, Manuale di diritto penale. Parte generale, Giuffrè, 2006, p. 267 laddove si
distingue tra regole di colpa specifica “elastiche” e “rigide”. Mentre le prime indicano un
comportamento da determinarsi in rapporto a circostanze concrete, le seconde indicano in modo
netto e pressoché assoluto la regola di condotta da osservare. Tuttavia gli A. specificano che anche
nel caso di regole prudenziali a contenuto rigido l'agente può essere tenuto a derogare alle stesse
rispettando norme prudenziali di colpa generica. Ipotesi di deroga a regole prudenziali rigide, nel
settore della circolazione stradale, sono rappresentate, ad esempio dalle “manovre di emergenza”
che il conducente è chiamato a effettuare in presenza di talune circostanze. In dottrina ha ammesso
la possibilità che residui colpa generica ance a fronte dell'ottemperamento di prescrizioni di colpa
specifica F. Mantovani, voce Colpa, cit., p. 309; Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi,
cit., p. 236; Forti, Colpa ed evento nel diritto penale, cit., p. 316; Veneziani, I delitti contro la vita
e l'incolumità individuale, cit., p. 189. Contrari a tale prospettiva Antolisei, Manuale di diritto
penale, par. 132, che ribadisce invece che «nei casi derivanti da inosservanza di leggi,
regolamenti, ordini o discipline (...) la responsabilità per colpa è esclusa, anche se l'agente ha
previsto il risultato stesso, sempre che egli abbia osservato le disposizioni che gli erano imposte»;
Piergallini, Attività produttive e imputazione per colpa: prove tecniche di diritto penale del
rischio”, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1997, p. 1491, che ritiene che «Se si concorda sul fatto che le
norme cautelari scritte disciplinano una determinata classe di rischi, pare davvero difficile, e tutto
sommato contraddittorio, sostenere che una volta esclusa la trasgressione della regola possa
residuare uno spazio di operatività per la colpa generica».
(51) Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, cit.
(52) Cfr. Palazzo, Corso di diritto penale, Giappichelli, 2011, p. 341.
(53) Palazzo, Corso di diritto penale, cit., p. 341.
(54) Proprio in riferimento al fatto che il medico si trovi ad operare con organismi individuali
emergono tutte le difficoltà, di pervenire ad una standardizzazione delle regole cautelari che,
quanto meno possa avere la stessa funzione di altri settori del diritto penale in cui la stessa può
dirsi realizzata. Per tali considerazioni cfr. Palazzo, Responsabilità medica, “disagio”
professionale e riforme penali, in Dir. pen. proc., 2009, p. 1063. A proposito della difficile
standardizzazione delle regole cautelari in medicina l'A. sottolinea l'irripetibilità degli atti medici,
il loro essere strettamente condizionati dalla relazione personale medico-paziente e
dall'individualità del paziente
(55) In tal senso Veneziani, I delitti contro la vita e l'incolumità individuale, cit., p. 189, postula
che le linee guida possano essere fatte valere quali scusanti. Per la rivalutazione del concetto di
esigibilità come causa di esclusione della colpevolezza, v. Grotto, Principio di colpevolezza, cit.
(56) E ciò, peraltro in linea con quello che, più in generale, è stato ritenuto da autorevole dottrina
il carattere «indiziario» delle regole cautelari di colpa specifica. V. Forti, Colpa ed evento, cit., p.
314.
(57) Conti, Iudex peritus peritorum e ruolo degli esperti nel processo penale, in La prova
scientifica e il diritto penale, DPP Dossier, 2008, p. 29 ss. In senso critico Masera,Il giudice penale
di fronte a questioni tecnicamente complesse: spunti di riflessione sul principio dello iudex peritus
peritorum, in Corr. merito, 2007, p. 354.
(58) Ha sottolineato in dottrina tale funzione Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, cit., p.
81.
(59) Ci sembra esprimersi in tal senso Caputo,“Filo d'Arianna” o “flauto magico”, cit., p. 19-20
che ritiene che siano fonti di cognizione di regole cautelari.
(60) Pare opportuno segnalare come relatore del provvedimento in analisi sia il dott. Blaiotta
autore di diversi contributi sull'elemento della colpa, tra cui, in relazione alla valorizzazione
dell'elemento soggettivo si segnala Blaiotta, La responsabilità medica: nuove prospettive per la
colpa, in Reato colposo e modelli di responsabilità, cit., p. 313 ss.
(61) Giunta, Il reato colposo nel sistema delle fonti, cit., p. 81.
(62) Si sofferma sui profili prescrizionali in materia di responsabilità colposa del medico,
Micheletti, La colpa del medico. Prima lettura di una ricerca “sul campo”, in Criminalia, 2008, p.
189. Sullo stesso tema v. da ultimo Roiati, Il ruolo del sapere scientifico e l'individuazione della
colpa lieve nel cono d'ombra della prescrizione, in www.penalecontemporaneo.it.
Utente: lacro01 LA CROCE
www.iusexplorer.it - 18.06.2014
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