33. I rimedi contrattuali a favore dei terzi, in Riv. dir. civ., 2003, I, p. 357

Enrico Moscati
Prof. ord. dell’Università Roma Tre
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI (*)
Sommario: 1. Il dogma della relatività degli effetti del contratto e la sua progressiva erosione
nel diritto moderno. La dottrina francese delle categorie di « terzi ». — 2. Il modello del
contratto a favore di terzi. Il Contract Act inglese del 1999 e i Principî del diritto europeo dei contratti. — 3. Il pregiudizio del terzo per l’inesatta esecuzione del contratto. A)
Danni alla persona o alle cose del terzo. Tendenza alla « contrattualizzazione » della responsabilità civile: il « Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte » e la parabola della « stipulation tacite pour autrui ». — 4. Segue: B) Danni meramente economici del terzo. La
diversità di soluzioni nelle esperienze tedesca e inglese. Il caso italiano della responsabilità contrattuale da « status » professionale. — 5. Le ragioni della scelta del modello
contrattuale o extracontrattuale di protezione del terzo. L’esperienza francese della catena di contratti e la teoria dell’« accessorio ». — 6. Le eccezioni contrattuali a favore di
terzi. Le « Himalaya clauses » dell’esperienza inglese. L’estensione automatica delle
clausole di esonero da responsabilità agli ausiliari del contraente nel nuovo codice civile
olandese.
1. — L’ammissione di rimedi contrattuali a favore dei terzi è una delle
due linee di tendenza attraverso le quali si va sempre più erodendo il dogma
della relatività degli effetti del contratto. L’altra linea di tendenza, che non è
oggetto della presente indagine (1), attiene invece alla responsabilità del terzo
per l’ingerenza in un contratto altrui, la c.d. interferenza contrattuale o « interference with contractual relations », come si esprimono i giuristi di common law (2). In altri termini, il dogma della relatività degli effetti del contratto sta subendo negli ordinamenti moderni di tutte le latitudini un sensibile ri(*) Questo saggio, destinato agli Studi in onore di Piero Schlesinger, costituisce la rielaborazione della relazione svolta il 1o giugno 2001 al Convegno Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo presso l’Università Roma Tre.
( 1 ) ... ma di altra indagine svolta in occasione del Convegno di Roma del 13/16 settembre 1999, i cui atti sono stati raccolti nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei
confronti dei terzi nella prospettiva storico-comparatistica (a cura di Vacca), s.d., ma Torino, 2001: sul punto v. il ns. contributo Il contratto e la responsabilità dei terzi, ivi, p. 255
ss. (pubblicato anche in Iuris vincula. Studi in onore di Mario Talamanca, s.d., ma Napoli,
2001, p. 473 ss.).
( 2 ) Trattasi di una figura di tort sviluppatasi particolarmente nel diritto nord-americano (ove ha dato luogo a taluni eccessi, come nel caso Pennzoil v. Texaco, su cui v. Ponzanelli, Il « tort of interference » nei rapporti contrattuali: le esperienze nordamericana e italiana a confronto, in Quadrimestre, 1989, p. 69 ss., ivi alla p. 92 ss.) e che costituisce l’evoluzione del famoso caso Lumley v. Gye del 1853 nell’Inghilterra vittoriana (118 Eng. Rep.,
749 [Q.B. 1853]) su cui v., ad es., Winfield e Iolowicz, On Tort11 (a cura di Rogers), London, 1979, p. 479; Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10 (a cura di Furmston), London,
1981, pp. 563-564.
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dimensionamento in conseguenza di due fenomeni di erosione apparentemente di segno contrario, ma convergenti nel risultato: da un lato, l’espansione
dei casi di responsabilità aquiliana da contratto; dall’altro, il riconoscimento
ai terzi, per definizione estranei al contratto, di rimedi e/o eccezioni contrattuali (3).
Eppure, il dogma della relatività degli effetti del contratto è una costante
degli ordinamenti di civil come di common law. In alcuni di essi si tratta di un
principio espressamente codificato: così, ad es., è previsto nei codici civili
francese con l’art. 1165 (« Les conventions n’ont d’effet qù entre les parties
contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans
le cas prévu par l’article 1121 ») e spagnolo del 1889 per il combinato disposto degli artt. 1091 e 1257, comma 1o, e, nella scia del Code civil, lo era nel
nostro codice civile del 1865, il cui art. 1130 corrisponde, con qualche diversità soltanto verbale e con taluni aggiustamenti tecnici, all’attuale art. 1372,
comma 2o, c.c. it. 1942, a conferma di una sostanziale continuità di indirizzo
tra i codici dell’area francofona. In altri ordinamenti europei il principio
emerge implicitamente dal sistema, come si ritiene per il diritto tedesco ove
peraltro la relatività degli effetti è problema che attiene al rapporto obbligatorio piuttosto che al negozio giuridico o al contratto (4), ovvero è il frutto di
un’elaborazione giurisprudenziale. Tale è nel diritto inglese la dottrina della
« privity of contract » (« a non party cannot bring an action on the contract ») che ne costituisce la manifestazione più significativa (5). Si tratta, nel
complesso, di una linea di tendenza molto forte, tanto è vero che un giurista
olandese, Edgar du Perron, scrivendo in un’opera collettanea in lingua ingle( 3 ) Questi due aspetti sono stati affrontati sistematicamente nel volume collettaneo Gli
effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1. Dei singoli contributi si darà conto di volta in volta al momento opportuno.
( 4 ) ... senza che ciò comporti una diversità di soluzioni operative, come evidenziato da
M. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali: prima riflessione comparativa, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 151 ss., ivi alla p.
153. Paradigmatico dell’impostazione del diritto tedesco è il riferimento al meccanismo effettuale del rapporto obbligatorio in Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner
Teil11, München, 1976, p. 180.
( 5 ) Il virgolato riportato nel testo riproduce la definizione di Cheshire e Fifoot’s, Law
of Contract10, cit. p. 405. Altri aa. preferiscono una formula più articolata, ma del tutto
equivalente quale, ad es., quella di « a contract cannot confer rights or impose obligations
arising under it on any person except the parties to it » (così Du Perron, Contract and
Third Parties, in Hartkamp-Hesselink-Houndius-Joustra-Du Perron, Towards a European
Civil Code2, The Hague-London-Boston, 1998, p. 313) e simili (v. la formula di Marsh,
Comparative Contract Law. England, France, Germany, s.d., ma London, 1993, p. 369).
Sull’impermeabilità degli effetti del contratto nei confronti dei terzi ha svolto un ruolo determinante anche la dottrina della « consideration », come ricorda Serio, Esame del diritto
inglese e raffronti comparatistici, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 323 ss., ivi alle pp. 325-326. Sul punto anche Whittaker,
Contracts which Harm Third Parties: English Law, nel cit. volume collettaneo, p. 127 ss.,
ivi alla p. 128.
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se, ne ha evidenziato l’irrinunciabilità, essendo il principio della relatività degli effetti del contratto una manifestazione della stessa libertà contrattuale:
abrogare il dogma della relatività degli effetti significherebbe stravolgere le
stesse basi del diritto dei contratti (6).
Se nessuno dubita della valenza del dogma della relatività degli effetti del
contratto a livello di principio generale, ne è sempre più in discussione in ciascun ordinamento l’effettiva portata. Infatti, le ipotesi in cui un contratto possa assumere rilevanza, diretta o indiretta, per i terzi, da un lato giustificandone la responsabilità extracontrattuale verso una delle parti, dall’altro costituendo uno strumento di tutela, in via di azione o di eccezione (7), questa volta a favore degli stessi terzi e nei confronti delle parti, sono ormai talmente
numerose nell’esperienza dei diritti codificati (8) e di common law da indurre
a chiedersi se per caso le deroghe si siano sovrapposte al principio della relatività degli effetti del contratto, che sarebbe rimasto nei diversi ordinamenti più
per la forza della tradizione che per la sua effettiva portata pratica (9).
Ma su questo punto esiste una grande varietà di opinioni tra gli interpreti.
Non vi è forse giurista, il quale, dopo avere illustrato il principio vigente nel
proprio ordinamento, non si affretti subito a evidenziarne le smagliature, quasi
che l’intento comune fosse quello di cancellare il principio dal sistema (10).
Va anche detto che buona parte di queste discussioni ha spesso una valenza soltanto nominalistica, connotata da un’impronta fortemente concettualistica, sicché non offre un effettivo contributo alla soluzione del problema,
che ha invece radici essenzialmente empiriche, pur coinvolgendo nozioni di
base quali sono, ad es., quelle di « parte » e di « terzo » nel contratto. Può
sembrare paradossale chiedersi ancora oggi chi sia « parte » e chi sia « terzo »
( 6 ) « Abrogation of the principle of relativity is not possibile, as this would destroy the
basis of the law of contract »: così testualmente Du Perron, cit. alla nota prec., p. 314.
( 7 ) Questi due aspetti sono posti chiaramente in luce dai giuristi inglesi, quali limiti
della portata generale della dottrina della « privity of contract »: v., ad es., Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10, cit., p. 406 ss.
( 8 ) Una ricognizione di tutte queste ipotesi si trovava già in Savatier, Le prétendu principe de l’effèt relatif des contrats, in Rev. trim. droit civ., 1934, p. 525 ss., ivi alle pp. 527529, uno dei maggiori fautori della tendenza alla « socializzazione » del contratto, che considera l’art. 1165 Code civil il portato della concezione individualistica del diritto delle obbligazioni (ivi, p. 545). Ulteriori indicazioni in M. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali,
cit., p. 154 ss., ove alle note 6-14 i necessari ulteriori riferimenti di dottrina italiana, francese e anglosassone.
( 9 ) Ritiene M. Graziadei, cit. alla nota prec., p. 158, che il principio della relatività degli effetti « rappresenta il crocevia di una serie di problemi tuttora aperti. Non ... una formula magica, ma nemmeno una norma ormai morta ».
( 10 ) Sulle contraddizioni insite nel principio della relatività degli effetti si sofferma
Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 337 ss., ivi alla p. 340, evidenziando che se
« da un lato non può evitare di soffrire eccezioni... dall’altro non offre alcun appiglio per
ordinare in forma ragionevolmente coerente le eccezioni di cui è contornato ».
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in un contratto, trattandosi di nozioni addirittura istituzionali e almeno in apparenza scontate. Eppure non è così. La dottrina francese, da tempo dimostratasi particolarmente sensibile alla tutela dei terzi in materia contrattuale,
non ha mancato di sottolineare che la parola « terzo » è uno dei termini « più
equivoci del linguaggio giuridico » (11) perché sta a indicare soggetti diversi a
seconda che si tratti, ad es., della data di una scrittura privata (art. 1328 Code civil) ovvero di un contratto simulato (art. 1321 Code civil) o, ancora, della pubblicità fondiaria (art. 30 d. legisl. 4 gennaio 1955). La certezza che si
dovrebbe poter ricavare dal principio della relatività degli effetti del contratto, cioè che « i terzi si contrappongono alle parti », è messa in discussione
dalla dottrina francese, divisa « sul principio e sui criteri della contrapposizione » (12).
Ciò spiega perché anche in contributi recenti sulla relatività degli effetti
del contratto si continui a tentare una delimitazione delle nozioni di « parte »
e di « terzo » prospettando una serie di differenziazioni all’interno della categoria dei « terzi » (13).
È fin troppo evidente che, a seconda dell’area di incidenza della nozione
di « terzo », il principio della relatività degli effetti del contratto avrà
un’estensione maggiore o minore nel sistema. Nell’esperienza giurisprudenziale di alcuni ordinamenti stranieri è emerso che sono da considerarsi « ter( 11 ) Sono parole di Malaurie e Aynès, Droit civil. Les obligations8, Paris, 1998, p. 275.
( 12 ) Ricorda Carbonnier, Droit civil, IV, Les Obligations22, s.d., ma Paris, 2000, pp.
249-250, che, attraverso una diversa chiave di lettura della distinzione tra parti e terzi, alcuni autori francesi hanno cercato di superare il principio della relatività degli effetti del
contratto. In questo senso soprattutto il contributo di Ghestin, La distinction des parties et
des tiers au contrat, in Jurisclasseurs périodiques, 1992, I, 3628, p. 518 ss., il quale propone un allargamento della nozione di parte facendo riferimento non solo al momento della
conclusione del contratto, ma anche a quello dell’esecuzione. Il saggio di Ghestin ha dato
vita a un vivace dibattito dottrinale nel quale sono intervenuti Aubert, A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers, in Rev. trim. droit civ., 1993, p. 263 ss., e
Guelfucci-Thibierge, De l’élargissement de la notion de partie au contrat ... à l’élargissement de la portée du principe de l’effet relatif, ivi, 1994, p. 275 ss., ai quali ha replicato lo
stesso Ghestin con un secondo saggio: Nouvelles propositions pour un renouvellement de la
distinction des parties et des tiers, ivi, p. 777 ss. La maggiore critica alla prospettazione di
Ghestin, al quale si riconosce il merito di avere attirato l’attenzione della dottrina su un
profilo da tempo trascurato, è che la « redistribution ... de la répartition entre parties et
tiers » comporta una « distorsions difficilement compréhensibiles » che non consente di
« définir le champ de l’effet obligatoire du contrat » (v. Aubert, cit., p. 268 e p. 270; Guelfucci-Thibierge, cit., p. 279). Sul punto è tornato Ghestin nella 3a edizione di Les effets du
contrat curata con Jamin e Billiau, nel Traité de droit civil (diretto dallo stesso Ghestin),
Paris, 2001, p. 736 ss., ove è indicato inesattamente il nome di Gelfucci-Thibierge (ivi, p.
740 ss.).
( 13 ) Da questo punto di vista merita una particolare menzione l’attenta, capillare analisi di Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers: l’expérience français, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 70 ss., ivi
alle pp. 72-79 (pubblicato nella versione italiana Gli effetti del contratto sui terzi, in Europa e dir. priv., 2001, p. 863 ss.).
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zi » i soggetti che si trovano in una relazione di « prossimità » con una delle
parti del contratto, sicché possono subire un danno alla persona o alle cose in
conseguenza della inesatta esecuzione del contratto (14), ovvero i soggetti interessati a opporre a una delle parti un’eccezione fondata sul contratto al quale
sono per definizione estranei (15). In altri termini, attraverso l’individuazione
dei soggetti che possono essere considerati « terzi », la dottrina e la giurisprudenza soprattutto straniere hanno cercato di individuare anche l’area in cui il
rimedio contrattuale possa operare a favore del terzo. Si sono prospettate, in
tal modo, in alcuni sistemi la categoria del contratto con effetti protettivi nei
confronti dei terzi (16) e quella della stipulazione tacita a favore di terzi (17)
da un lato, l’ipotesi dell’opponibilità, da parte di terzi, di clausole di esonero
da responsabilità pattuite a favore di una delle parti, dall’altro (18). Presso di
noi si è costruita una responsabilità contrattuale da status professionale o per
informazioni inesatte al di fuori di una relazione negoziale (19).
( 14 ) Sul punto v. infra al n. 3.
( 15 ) Sulle eccezioni contrattuali opponibili dai terzi v. infra al n. 6.
( 16 ) Si tratta, come si dirà più avanti nel corso del successivo paragrafo, di una categoria tipica del sistema tedesco, frutto di un’elaborazione giurisprudenziale quasi secolare.
Sulla categoria dei « Verträge mit Schutzwirkung für Dritte » si è avuto presso di noi un ritorno di interesse anche se rimane un certo scetticismo sulla solidità del suo fondamento
dogmatico (che sembra però avere avuto riconoscimento a livello legislativo in occasione
della riforma dello Schuldrecht: v. §§ 311, comma 3o, e 241, comma 2o, BGB): v., ad es., i
saggi di Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, in Europa e dir. priv., 2000,
p. 1 ss., ivi alle pp. 14-21 (rielaborato, in versione ridotta, con il titolo La protezione contrattuale del terzo, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit.
alla nota 1, p. 108 ss., ivi alle pp. 111-115); e di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, in questa Rivista, 2001, I, p. 39 ss. In precedenza nella dottrina italiana
l’esistenza di obblighi di protezione a favore di terzi nell’area del contratto era stata giustificata per lo più con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost. (è la tesi di Castronovo, voce
« Obblighi di protezione », nell’Enc. giur., XX, Roma, 1991, n. 9, p. 7; dello stesso a. v. il
saggio Obblighi di protezione e tutela del terzo, in Jus, 1976, p. 123 ss., nonché Problema e
sistema nel danno da prodotto, Milano, 1979, p. 265 ss.); sul punto specifico v. in senso
critico Benatti, voce « Doveri di protezione », nel Digesto, disc. priv., Sez. civ., VII, s.d., ma
Torino, 1991, p. 221 ss., ivi alla p. 227.
( 17 ) Anche la « stipulation pour autrui implicite » è il frutto di una elaborazione giurisprudenziale (i cui leading cases sono ricordati da Izorche, Les effets des conventions à
l’égard des tiers, cit., p. 85) abbandonata dopo la legge 19 maggio 1998, che, in materia di
responsabilità del produttore, non distingue più ai fini del risarcimento del danno tra parti
del contratto e terzi. La giurisprudenza francese continua invece a far ricorso allo strumento della stipulazione tacita a favore di terzi in materia di trasporto ferroviario ovvero a
mezzo di tram circolanti su rotaie (ancora Izorche, cit., pp. 86-87, testo e nota 46).
( 18 ) Si tratta delle ormai famose « Himalaya clauses » su cui v. infra al n. 6.
( 19 ) Questa prospettazione è dovuta soprattutto a due contributi, coevi, di Castronovo,
L’obbligazione senza prestazione ai confini tra contratto e torto, in Le ragioni del diritto.
Scritti in onore di Luigi Mengoni, I, Diritto civile, Milano, 1995, p. 148 ss.; C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal
proprio status, in Giur. it., 1995, IV, c. 356 ss.
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2. — A questo punto è un dato di fatto evidente che il contratto sia un fenomeno giuridico polivalente, rilevante non necessariamente solo tra le parti,
ma potenzialmente espansivo nei confronti dei terzi estranei. Su questa valutazione vi è concordanza di vedute tra gli interpreti. Le incertezze si manifestano e le soluzioni prospettate nei singoli ordinamenti si differenziano quando si tratti di individuare e di risolvere i singoli casi in cui il terzo possa avvalersi del contratto per avanzare una pretesa nei confronti di una delle parti
ovvero per sottrarsi a una responsabilità nei confronti delle stesse (20).
Infatti, la formula generica, di matrice anglosassone, di « estensione del
contratto a beneficio dei terzi » (21) racchiude una serie di fenomeni eterogenei (22) alcuni dei quali hanno una disciplina ormai consolidata nella maggior
parte degli ordinamenti europei, mentre altri sono fonte di incertezze sul piano della ricostruzione dogmatica e delle soluzioni giurisprudenziali.
Da un punto di vista storico e sistematico l’ipotesi più consolidata di
« estensione del contratto a beneficio dei terzi » è senza dubbio quella del
contratto a favore di terzi (v., ad es., artt. 1411-1413 c.c. it. 1942). Ma è anche l’ipotesi più significativa. In primo luogo, l’« estensione » degli effetti del
contratto a favore del terzo è voluta espressamente dalle parti, di cui costituisce — attraverso l’esplicito riferimento legislativo all’« interesse » dello stipulante — addirittura il programma contrattuale (art. 1411, comma 1o, c.c. it.
1942) (23): e ciò vale a distinguere il contratto a favore di terzi da altre figure
( 20 ) Paragona questa diversità di soluzioni a « una sorta di politica dei cento fiori »
Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, cit., p. 345.
( 21 ) La formula « Extension of Contracts for the Benefit of Third Parties » costituisce il
titolo del paragrafo 4 del capitolo « Contract and Third Parties » dovuto a Kortmann e Faber dell’opera collettanea Towards a European Civil Code (a cura di Hartkamp, Hesselink,
Hondius, Du Perron e Vranken), Nijmegen-Dordrecht-Boston-London, 1994, p. 237 ss., ivi
alla p. 241 (la formula non è ripetuta nella 2a edizione del 1998 dell’omonimo capitolo curato da Du Perron, ove al paragrafo 4 si parla, ancora più genericamente, di « Effects Outside the Scope of the Principe » [of relativity], cit. p. 318).
( 22 ) Su un duplice aspetto degli effetti esterni al contratto (opponibilità dei diritti reali
erga omnes e protezione dei creditori) si sofferma Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto
a terzi, cit., pp. 343-344, evidenziando l’inconciliabilità tra « l’idea che il contratto produca direttamente effetti reali e che il contratto non produca effetti nei confronti degli interessi di terzi » (ivi alla p. 344).
( 23 ) La regola che subordina la validità del contratto a favore di terzi all’esistenza di un
interesse dello stipulante ha per Moscarini, Il contratto a favore di terzi, in Il Codice Civile.
Commentario diretto da Schlesinger, s.l., ma Milano, 1997, p. 7, una duplice valenza: da
un lato, esclude la validità di un negozio astratto, dall’altro consente che la giustificazione
causale dell’attribuzione patrimoniale al terzo rimanga estranea al contratto potendo risultare da un rapporto tra stipulante e terzo autonomo rispetto a quello tra il primo e il promittente. Ritiene « sibillino » il riferimento all’interesse dello stipulante Caliceti, Contratto
e negozio nella stipulazione a favore di terzi, Padova, 1994, p. 9, il quale rileva anche che
il raccordo dell’interesse dello stipulante all’interesse del creditore di cui all’art. 1174 c.c. è
il frutto di « una certa confusione di concetti » in cui mostrano di essere caduti gli interpreti
(ivi alla p. 12). Ma sulla chiave di lettura del ruolo dell’interesse dello stipulante la dottrina
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che in alcuni ordinamenti ne sono la filiazione (si pensi al contratto con effetti
protettivi nei confronti dei terzi, nato nell’esperienza tedesca). In secondo luogo, nel contratto a favore di terzi il terzo acquista in conseguenza della stipula
del contratto (e della dichiarazione di volerne profittare: v. art. 1411, comma
2o, c.c. it. 1942) un diritto irrevocabile a esigere la prestazione promessa, il
quale, avendo la sua fonte nel contratto tra stipulante e promittente, ha natura contrattuale (24).
Nell’ordinamento italiano il contratto a favore di terzi rappresenta un
modello di carattere generale, suscettibile di applicazione a una serie indefinita di tipi contrattuali (25). Si pensi, ad es., al contratto di assicurazione sulla
vita o al deposito in conto corrente a favore di terzi, oltre tutto utilizzati anche quali strumenti alternativi al testamento (26).
italiana è divisa: ne dà conto Moscarini, cit., p. 101 ss., che ritiene riconducibile l’interesse
dello stipulante al principio più generale della meritevolezza dell’interesse ex art. 1322,
comma 2o, c.c. nell’ipotesi in cui non si verifichi uno spostamento patrimoniale tra stipulante e terzo (ivi alla p. 103), non condividendo l’opinione di chi propende per una « netta
contrapposizione » tra « l’interesse contrattuale ... generale, e quello specifico previsto dall’art. 1411 » (è la tesi di Majello, L’interesse dello stipulante nel contratto a favore di terzi,
Napoli, 1962, p. 79 ss.).
( 24 ) Questo non significa che il terzo beneficiario sia, o diventi, parte del contratto. Infatti, la dichiarazione del terzo di volerne profittare non attiene alla giustificazione causale
del contratto, neanche nell’ipotesi in cui le parti abbiano convenuto che il terzo acquisti il
diritto al momento della dichiarazione (così Caliceti, Contratto e negozio nella stipulazione
a favore di terzi, cit., p. 21 ss., ivi alla p. 26), né al suo momento perfezionativo (Moscarini,
Il contratto a favore di terzi, cit., pp. 59 ss., 65). Il terzo beneficiario è sempre e soltanto titolare di un diritto di credito nei confronti del promittente (Caliceti, cit., pp. 13-14) che lo
abilita alle azioni a tutela dell’interesse creditorio (adempimento coattivo e risarcimento del
danno), mentre le azioni fondate sul contratto (es., l’azione di annullamento) spettano allo
stipulante.
( 25 ) Su questo ruolo di istituto di carattere generale concorda la più recente dottrina
(v., ad es., Caliceti, Contratto e negozio nella stipulazione a favore di terzi, cit., p. 5; Moscarini, Il contratto a favore di terzi, cit., pp. 7-8), tanto più che nel diritto vigente è caduto
il riferimento al meccanismo della condizione per la rilevanza del contratto a favore di terzi
(v. gli artt. 1121 Code civil e 1128 c.c. it. 1865).
( 26 ) In presenza di un contratto a favore di terzi con prestazione post mortem si è posto
il problema se si tratti di una disposizione mortis causa, cioè un atto di liberalità a causa di
morte in deroga al divieto dei patti successori (art. 458 c.c. it. 1942) senza però il rispetto
della forma vincolata richiesta dalla legge pena la nullità per le disposizioni testamentarie.
Al riguardo riteneva Betti, Teoria del negozio giuridico2, in Tratt. di dir. civ. it. diretto da
Vassalli, s.d., ma Torino, 1960 rist., pp. 319-320, testo e nota 3, che il contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzi sarebbe una « figura di negozio a causa di morte » in cui
la rinuncia al potere di revoca da parte dello stipulante costituirebbe una deroga legislativa
al divieto dei patti successori. In termini analoghi si esprime nella dottrina più recente Moscarini, Il contratto a favore di terzi, cit., p. 152 ss., ivi alle pp. 152-164, che — modificando la contraria opinione manifestata quasi trent’anni prima in I negozi a favore di terzo,
Milano, 1970, p. 218 ss., ivi alla p. 223 — considera il contratto a favore di terzi con prestazione post mortem alla stregua di « un potenziale patto successorio cui l’ordinamento,
contraddicendo la regola del divieto, riconosce validità » (v. Il contratto a favore di terzi,
cit., p. 159). Su questa possibile ricostruzione del contratto a favore di terzi già all’epoca
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Il riferimento al contratto a favore di terzi è quasi un passaggio obbligato perché il riconoscimento della validità di questa categoria nel diritto dei
contratti ha costituito in alcuni ordinamenti europei di diritto codificato il
« cavallo di Troia » per far breccia nella cittadella del principio della relatività degli effetti del contratto (27), le cui maglie si sono allargate, poi, sempre di più sotto la pressione di istanze che il sistema della responsabilità civile non era in grado di soddisfare. Così, ad es., è avvenuto nell’esperienza
tedesca ove il modello del contratto a favore di terzi (« Vertrag zugunsten
Dritter »: § 328 BGB) ha offerto lo spunto per l’elaborazione della categoria
dei contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi (« Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte ») una delle creazioni più originali della giurisprudenza
tedesca (28), alla quale corrisponde nell’esperienza francese la figura del
contratto con obbligazioni assunte tacitamente a favore di un terzo (« stipulation pour autrui implicite »), che ne rappresenta una versione meno sofisticata pur costituendo anch’essa uno sviluppo del contratto a favore di terzi
(art. 1121 Code civil) (29).
Al riconoscimento del contratto a favore di terzi, quale istituto generale
del diritto dei contratti, si è pervenuti non senza fatica e con metodiche diverse nei vari ordinamenti. Così, ad es., in un sistema di diritto codificato, quale
è quello francese, è stato necessario un massiccio intervento della giurisprudenza per ampliare la sfera di applicazione del contratto a favore di terzi, che
nell’art. 1121 Code civil è disciplinato assai restrittivamente (30). Per converdel codice del 1865 v. il ns. Trust e vicende successorie, in Europa e dir. priv., 1998, p.
1075 ss., ivi alle pp. 1078-1083.
( 27 ) In questo senso per il diritto spagnolo (art. 1257, comma 2o, c.c. sp.) v. Garcia
Garrido, Los efectos del contrato en relacion con los terceros: la experiencia iberica, nel
volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 243 ss.,
ivi alla p. 251, ove catalogo delle ipotesi in deroga al principio della relatività.
( 28 ) La dottrina tedesca ha tuttavia cura di precisare che si tratta di figure diverse (ma
in senso contrario v. fin d’ora Von Caemmerer, Verträge zugunsten Dritter, in Festschrift für
F. Wieacker, Göttingen, 1978, p. 311 ss., ivi alle pp. 315-316). Per una prima informazione, a livello di opere generali e nella manualistica, v. Esser, Schuldrecht, I, Allgemeiner
Teil3, Karlsruhe, 1968, pp. 397-398 (e, ora, Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner
Teil7, t. 2, Heidelberg, 1993, pp. 251-254); Fikentscher, Schuldrecht2, Berlin, 1969, pp.
165-166; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, II, Das Rechtsgeschäft3, BerlinHeidelberg-New York, 1979, pp. 330-331; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, München,
2001, p. 424 ss.
( 29 ) Anche qui, per una prima informazione sugli interventi della giurisprudenza francese e sull’attuale valenza della figura, v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard des
tiers, cit., pp. 84-87.
( 30 ) Su questa evoluzione giurisprudenziale, che ha portato all’abbandono delle condizioni restrittive dell’art. 1121 Code civil e il cui punto di arrivo è la « stipulation tacite pour
autrui » (così Marty e Raynaud, Droit civil, II, t. I, Les obligations, Paris, 1962, p. 233; H.,
L. e J. Mazeaud, Leçons de droit civil, II, t. 1, Obligations. Théorie gènèrale8 [a cura di
Chabas], s.d., ma Paris, 1991, p. 902; Izorche, Les effets des conventions à l’ègard des
tiers, cit., p. 84), v. per una prima informazione di carattere generale — accanto alle
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
365
so, in un sistema a normazione prevalentemente giurisprudenziale, quale è il
diritto inglese, si è resa necessaria una serie di interventi legislativi, inizialmente settoriali, per superare il dogma della « privity of contract » e la dottrina della « consideration », che non consentivano a un soggetto di acquistare
diritti sulla base di un contratto del quale non era parte (31). Con il Married
Women’s Property Act del 1882 si è aperta una prima breccia nel sistema della « privity of contract » in materia di contratto di assicurazione sulla vita a
favore del coniuge e dei figli dell’assicurato (32). Si è dovuto attendere oltre
un secolo affinché questa evoluzione giungesse a compimento: con il Contract
(Rights of Third Parties) Act del 1999 il contratto a favore di terzi è entrato a
pieno titolo a far parte del diritto generale dei contratti e al terzo sono stati riconosciuti gli stessi diritti delle parti, a cominciare dal diritto al risarcimento
del danno (art. 1, sez. 5) (33).
L’introduzione in via generale del contratto a favore di terzi costituisce
una svolta epocale del diritto inglese (34), che è stato l’ultimo degli ordinamenti europei ad abbandonare la rigida osservanza del principio della « privity of contract » (35). Con questa riforma il diritto inglese si è adeguato da un
lato allo sviluppo in atto negli altri Paesi di common law, come, ad es., quello
nord americano, dall’altro ha accolto le soluzioni normative vigenti da tempo
Leçons dei Mazeaud, cit., p. 904 ss., e alle Obligations di Marty e Raynaud, cit., p. 230 ss.
— Savatier, La théorie des obligations en droit privé èconomique4, Paris, 1979, pp. 158160; Carbonnier, Les Obligations22, cit., p. 252.
( 31 ) Lo ricordano giuristi di common e di civil law: v., ad es., Du Perron, Contract and
Third Parties, cit., p. 314; Monfeli, La riforma della privity of contract nella common law
inglese: il Contract (Rights of Third Parties) Act del 1999, in Europa e dir. priv., 2000, p.
1102 ss., ivi alla p. 1103.
( 32 ) ... in deroga alla dottrina della « privity of contract » enunciata per la prima volta
dalla giurisprudenza inglese nel caso Tweddle v. Atkinson del 1861 (su cui v. Smith e Thomas, A Casebook on Contract7, London, 1982, pp. 220-221, ove è riportata l’opinion del
giudice Crompton; Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10, cit., pp. 406-407): su questa
funzione derogatoria v. il capitolo quarto dal titolo Relaxations to contractual Privity, nel
volume di Markesinis, The German Law of Obligations, in The Law of Contracts and Restitution: A Comparative Introduction (a cura di Markesinis, W. Lorenz e Dannemann),
Oxford, 1997, p. 259, ove si sottolinea anche il paradosso del diritto francese, ove allo stesso risultato si è pervenuti solo con l’intervento della Corte di Cassazione, pur trattandosi di
un sistema di diritto codificato.
( 33 ) ... al diritto all’adempimento in natura e all’ordine di esecuzione. Il testo del Contract (Rights of Third Parties) Act del 1999 è pubblicato per esteso in Europa e dir. priv.,
2000, pp. 1093-1102, nella versione italiana di Monfeli, al quale è pure dovuto un primo
ampio commento della legge (ivi alla p. 1102 ss.).
( 34 ) Lo rilevano gli stessi giuristi di lingua inglese: v., ad es., Whittaker, Contracts
which Harm Third Parties, cit., p. 128; Banakas, The effect of contracts on liabilities of
third parties: a common law approach, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei
confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 299 ss., ivi alla p. 300, nota 3.
( 35 ) Il Contract Act del 1999 lascia fermo il divieto per le parti di imporre obblighi ai
terzi, il secondo dei due corollari della dottrina della « privity of contract ».
366
ENRICO MOSCATI
nei Paesi di civil law (36), ove la codificazione della categoria del contratto a
favore di terzi ha radici remote ed è la conseguenza del superamento del principio romanistico dell’« alteri stipulari nemo potest » (37).
Questa valenza ormai generale della categoria del contratto a favore di
terzi (38) anche negli ordinamenti di common law trova una conferma assai
significativa nei « Principî del diritto europeo dei contratti », predisposti dalla
Commissione presieduta dal giurista danese Ole Lando, i quali, a differenza
dai « Principî dei contratti del commercio internazionale » elaborati dall’Unidroit, disciplinano espressamente nell’art. 2.115 (« Stipulation in Favour of a
Third Party ») il contratto a favore di terzi in modo assai affine al diritto italiano (39), riconoscendo al terzo un’azione diretta per l’adempimento della
prestazione promessa (« A third party may require performance of a contractual obligation »), ancorché il terzo non fosse stato identificato al momento
della stipula (« The third party need not be identified at the time the agreement is concluded »). Per di più, l’intenzione di stipulare a favore del terzo si
( 36 ) Per questa duplice considerazione v. ancora Monfeli, La riforma della privity of
contract nella common law inglese, cit., p. 1103.
( 37 ) La massima tradizionale è riportata nelle Institutiones giustinianee, I, 3, 19, 19
(« Alteri stipulari, ut supra dictum est, nemo potest »: v. p. 37 del Corpus Juris Civilis [a
cura dei fratelli Kriegel], I, Institutiones. Digesta, Stuttgart, 1887). Sulla portata del principio nel diritto classico e nel diritto giustinianeo v., per una prima informazione, alcune
classiche opere istituzionali: F. Serafini, Istituzioni di diritto romano comparato al diritto
civile patrio7 (a cura di E. Serafini), III, Modena, 1899, pp. 28-30; Bonfante, Istituzioni di
diritto romano10, s.d., ma Torino, 1957 rist., pp. 411-413; V. Arangio-Ruiz, Istituzioni di
diritto romano13, Napoli, 1957, pp. 300-301. Nella manualistica più recente v., per tutti, G.
Pugliese, Istituzioni di diritto romano3 (a cura di Sitzia e Vacca), s.d., ma Torino, 1991, p.
884. La regola è seguita anche nella dottrina francese del diritto comune, per la cui influenza è poi stata accolta dai compilatori del Code civil: v. Domat, Le leggi civili nel loro
ordine naturale (trad. it. di Aloy), I, Napoli, 1839, n. 3, p. 160, testo e nota (e); Pothier,
Trattato delle obbligazioni3 (trad. it.), I, Napoli, 1832, n. 70, p. 48.
( 38 ) A questa conclusione giunge l’accurata indagine storico-comparatistica di Vecchi,
La stipulazione a favore di terzi da figura eccezionale a strumento generale, nel volume
collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 273 ss., ivi alla
p. 298.
( 39 ) Sul punto v. Alpa e Fusaro, Relazione introduttiva, nel volume collettaneo cit. alla
nota prec., p. 29 (ma già pubblicato con il titolo L’esperienza italiana, in Effetti del contratto nei confronti dei terzi [a cura di Alpa e Fusaro], Milano, 2000, p. 32). All’art. 2.115
corrisponde l’art. 6.110 (stipulazione a favore di terzo) della versione italiana redatta per
iniziativa della Commissione per la riforma del quinto libro del codice civile istituita presso
il Ministero della giustizia: la versione italiana dei « Principi del diritto contrattuale europeo » è pubblicata nel volume collettaneo Il Codice civile europeo. Materiali dei seminari
1999-2000 (a cura di Alpa e Buccico), s.d., ma Milano, 2001, p. 409 ss. (per l’art. 6.110 v.
pp. 426-427). In entrambe le norme non è indicato espressamente l’« interesse dello stipulante », di cui non si fa menzione neanche nell’art. 72, comma 1o, del progetto preliminare
di Codice europeo dei contratti (coordinato da Gandolfi), I, Milano, 2001, p. 32. A proposito dell’art. 72, comma 1o, il rapporto del Coordinatore, ivi alla p. 206, spiega la mancata
menzione dell’« interesse dello stipulante » ai fini della validità del contratto a favore di
terzi trattandosi di condizione che appare « une reminiscenze du droit romain ».
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
367
può desumere anche dallo scopo del contratto o dalle circostanze del caso
concreto (« ... to be inferred form the purpose of the contract or the circumstances of the case »).
Il ricorso al termine « scopo » (« purpose ») del contratto tende a contemperare le diverse concezioni dei singoli ordinamenti europei in tema di
« causa » e di « consideration » (40). Il principio della validità degli effetti del
contratto viene superato sulla base dell’interesse dello stipulante, inteso in
senso molto ampio anche perché desumibile dalla natura stessa del contratto
e dalle circostanze del caso concreto (41).
3. — L’« estensione » ai terzi degli effetti (favorevoli) di un contratto non
è una prerogativa della volontà delle parti. Infatti, al di fuori dell’ipotesi del
contratto a favore di terzi emergono con sempre maggiore frequenza dalla
prassi, soprattutto straniera, situazioni in cui un terzo abbia uno specifico interesse all’esatta esecuzione di un contratto, ancorché per definizione non ne
sia parte, né possa avvalersi dei normali rimedi contrattuali per l’adempimento coattivo della prestazione di una delle parti. In altri termini, l’inesatta esecuzione di un contratto può arrecare un pregiudizio alla persona ovvero alle
cose di un terzo, che si trovi in una relazione di « prossimità » con una delle
parti del contratto. In queste ipotesi l’inadempimento o la cattiva esecuzione
del contratto si ripercuote su un interesse giuridicamente protetto del terzo.
Risale ai primi anni di applicazione del BGB il caso, rimasto famoso nella
giurisprudenza tedesca, del conduttore di un immobile e dei suoi familiari che
avevano subito danni per la difettosa esecuzione di lavori commissionati dal
locatore (42). In questo caso, e in altro analogo di qualche anno più tardi (43),
il Reichsgericht ritenne che si trattasse di un contratto di locazione a favore di
terzi e che l’autore dei lavori dovesse essere considerato alla stregua di un ausiliario del locatore (44). Appena qualche anno prima una soluzione analoga
( 40 ) Così Alpa e Fusaro nella Relazione introduttiva al volume collettaneo Gli effetti del
contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 30.
( 41 ) Ancora Alpa e Fusaro, cit. alla nota prec.
( 42 ) Si tratta della sentenza del 5 ottobre 1917 del Reichsgericht (in Entscheidungen
des Reichsgerichts in Zivilsachen, 1918, p. 21 ss.). La motivazione della sentenza è pubblicata per esteso anche in appendice al contributo di Somma, L’esperienza tedesca, nel volume collettaneo Effetti del contratto nei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fusaro, cit., p.
107 ss., ivi alle pp. 133-138. A questa sentenza la dottrina tedesca fa risalire la fortuna del
contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi (come ricorda Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritten. Neuere Dogmengeschichte - Anwendungsbereich - Dogmatiche Strukturen,
Tübingen, 1995, p. 182).
( 43 ) Sentenza del 3 giugno 1921 del Reichsgericht (in Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 1921, p. 232).
( 44 ) Su queste due sentenze si è soffermata più volte l’attenzione della dottrina tedesca:
v., ad es., Larenz, nella nota alla sentenza del 25 aprile 1956 del Bundesgerichtshof, in
Neue jur. Wochenschrift, 1956, p. 1193; Id., Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner
Teil11, cit., p. 184; Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis kraft Leistungsnähe.
368
ENRICO MOSCATI
era stata accolta riconoscendo il diritto al risarcimento del danno a favore del
passeggero di un’auto pubblica che era stata noleggiata da altri (45). Questo
indirizzo appare costante nella giurisprudenza del Reichsgericht. Addirittura
paradigmatica è una decisione del 1930 che ha riconosciuto a una domestica,
che aveva riportato delle ustioni per la difettosa installazione di una caldaia a
gas, di agire per il risarcimento del danno sulla base del contratto, stipulato
dal suo datore di lavoro, nei confronti dell’installatore della caldaia (46). Il
Reichsgericht ritenne che nel caso di specie il contratto per l’installazione della caldaia fosse da considerarsi un contratto concluso anche a favore del terzo
(la domestica) che era venuto a trovarsi « in contatto » con la prestazione oggetto del contratto di riparazione (47). Questa sentenza ha aperto la strada alla costruzione di una nuova categoria contrattuale: il contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi (48). Infatti, poiché lo schema del contratto a favore di terzo in tutte queste ipotesi costituiva una evidente forzatura della forZur Lehre von den Verträgen mit Schutzwirkung für Dritte, in Festschrift für A. Nikisch,
Tübingen, 1958, p. 249 ss., ivi alla p. 255; da ultimo v. Krüger, Vertraglicher Schutz von
Drittinteressen, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 53 ss., ivi alle pp. 54-55 (ove quadro dei tre principali gruppi di casi venuti all’esame del Reichsgericht).
( 45 ) Sentenza del 7 giugno 1915 del Reichsgericht (in Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen, 1916, p. 65). Anche la motivazione di questa sentenza è riportata per
esteso in appendice al contributo di Somma, cit. alla nota 42, pp. 129-133. La sentenza è ricordata diffusamente anche da Larenz, op. loc. ultt. citt. Prima di questo gruppo di sentenze, riportate in questa nota e in quelle 42-43, nei contributi ex professo in tema di contratto
a favore di terzi non vi era il benché minimo accenno a una funzione protettiva in favore di
un terzo: v., ad es., Kluckhohn, Die Verfügungen zugunsten Dritter, München, 1914, passim.
( 46 ) Questa sentenza del 10 febbraio 1930 del Reichsgericht (in Entscheidungen des
Reichsgerichts in Zivilsachen, 1930, p. 218 ss.) è ricordata frequentemente dalla successiva
dottrina tedesca e straniera come il c.d. Gasuhrfall o Gasometerfall: su tale caso v., ad es.,
Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 257; più di recente v. Kötz e Flessner, European Contract Law (trad. inglese di Weir), I, Formation, Validity and Content of
Contract. Contract and Third Parties, Oxford, 1997, p. 252; Markesinis, The German Law
of Obligations, cit., pp. 276-277; presso di noi v. Benatti, voce « Doveri di protezione »,
cit., p. 226; e, ora, Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 6 (e anche
La protezione contrattuale del terzo, cit., p. 110); M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 42, testo e nota 14.
( 47 ) Così Reichsgericht, 10 febbraio 1930, cit., p. 221. Per una panoramica sulla giurisprudenza del Reichsgericht v. Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 253
ss.; Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil11, cit., pp. 183-184; da ultimo
v. Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 182-183, testo e note 302-308; Krüger,
Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit., pp. 57-59.
( 48 ) Per una prima informazione sugli sviluppi di questa nuova categoria contrattuale
v. Bayer, cit. alla nota prec., p. 182 ss.; Luig, Effetti protettivi dei contratti a favore e a carico dei terzi, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla
nota 1, p. 193 ss., ivi alle pp. 194-195. Sempre per una prima informazione sulle caratteristiche strutturali di questa figura v. Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328,
pp. 424-425.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
369
mula del § 328 BGB, che richiedeva espressamente la promessa della prestazione a favore del terzo (« Versprechen der Leistung an einen Dritten ») (49),
si è detto che gli obblighi di protezione della persona e/o delle cose di ciascuna delle parti, i quali sono strumentali rispetto all’obbligo primario di prestazione, si riferiscono anche ai terzi coinvolti nell’area « protettiva » del contratto (50). In altri termini, l’obbligo di comportarsi correttamente durante
l’esecuzione del contratto, che ciascuna delle parti ha nei confronti dell’altra,
in tutti questi casi si estende a favore del terzo il quale avrà un diritto al risarcimento del danno, nella qualità di creditore di una pretesa di prestazione secondaria (51).
L’azione che il terzo danneggiato fa valere non attiene all’adempimento
dell’obbligazione (primaria) di prestazione, bensì riguarda i cc.dd. obblighi di
comportamento che sono strumentali rispetto all’obbligazione primaria e che
hanno una funzione protettiva anche dei terzi (52) alla luce dell’integrazione
del rapporto contrattuale sulla base dei principi di correttezza e di buona fede
(§ 242 BGB) (53).
( 49 ) Era questa l’originaria impostazione del Reichsgericht seguita anche dalla dottrina
dell’epoca, come ricorda Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 182-183. Su questo
cattivo uso (Missbrauch) del § 328 BGB e, più in generale, del diritto dei contratti v. le riserve pertinenti di Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 261-262, Id.,
Gläubinger, Schuldner und Dritte, in Juristen Zeitung, 1962, p. 553 ss., ivi alle pp. 555556; W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhältnisse - Grenzen
zwischen vertraglicher und deliktischer Haftung, ivi, 1960, p. 108 ss., ivi alla p. 112, particolarmente critici nei confronti della tendenza della giurisprudenza tedesca alla ricerca di
una volontà tacita delle parti (« stillschweigende Vereinbarung ») diretta a inserire il terzo
nella sfera protettiva del contratto e all’interpretazione integrativa (« ergänzende Auslegung ») del § 157 BGB. Per la posizione di Larenz v. infra alla nota 53.
( 50 ) La tesi risale a Larenz che l’ha prospettata nella nota alla sentenza del 25 aprile
1956 del Bundesgerichtshof, cit., p. 1193 ss., sviluppandola poi nel Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil2, München, 1957, p. 154 ss. (ora p. 184 ss. dell’11a edizione del
1976 da dove finora ho citato e citerò) e nel successivo contributo Zur Schutzwirkung eines
Schuldvertrages gegenüber dritten Personem, in Neue Jur. Wochenschrift, 1960, p. 78 ss.,
ivi alla p. 79 (si tratta del secondo di due saggi dallo stesso titolo, che prendono lo spunto
dalla sentenza del Bundesgerichtshof del 15 maggio 1959 [più nota come il Capuzolfall],
ivi, 1959, p. 1676: il primo di essi, al quale replica Larenz, è di Heiseke).
( 51 ) Si è sintetizzato nel testo il pensiero di Larenz, nella summenzionata nota a Bundesgerichtshof del 25 aprile 1956, cit., p. 1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., pp. 184-185.
( 52 ) Su questo fascio di obblighi che caratterizzano il rapporto obbligatorio, l’uno primario di prestazione (« primäre Leistungspflichten ») e gli altri secondari di protezione
(« Schutzpflichten ») v. Markesinis, German Law of Obligations, cit., 276, che ricorda l’applicazione fattane dal Reichsgericht nel 1930 al caso del Gasuhrfall (su cui v. supra alla
nota 46). Questa distinzione è chiara in Larenz sia nella nota più volte cit., p. 1193, sia nel
successivo contributo Zur Schutzwirkung, loc. ult. cit., e nel Lehrbuch des Schuldrechts11, I,
cit., pp. 184-185.
( 53 ) È l’opinione prevalente nella dottrina tedesca, come ricordano Benatti, voce « Doveri di protezione », cit., p. 227; Markesinis, cit. alla nota prec., p. 279, M. Graziadei, I ter-
370
ENRICO MOSCATI
Poiché i cc.dd. doveri di protezione fanno parte del rapporto obbligatorio
primario, essendo finalizzati a tutelare il contraente-creditore della prestazione dai danni alla persona e/o alle cose che possano verificarsi in occasione
dell’esecuzione del contratto, questa medesima tutela si estende ai terzi che si
trovino esposti, per la loro particolare situazione rispetto ad una delle parti,
allo stesso rischio di danni al quale è esposto il contraente-creditore della prestazione (54) ovvero ai terzi nei cui confronti quest’ultimo abbia interesse alla protezione (55). Di qui, la tutela contrattuale del terzo danneggiato attrazi e gli effetti contrattuali, cit., p. 160; e M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del
terzo, cit., p. 55: v., ad es., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, I, Allgemeiner Teil11, cit., p.
187 (modificando parzialmente il proprio pensiero rispetto ai precedenti contributi nei
quali non si escludeva l’interpretazione integrativa del § 157 BGB: v. nota cit., p. 1193; Id.,
Zur Schutzwirkung, cit., p. 80); Gernhuber, Gläubiger, Schuldner und Dritte, cit., p. 555;
Canaris, Ansprüche wegen « positiver Vertragsverletzung » und « Schutzwirkung für Dritte »
bei nichtigen Verträgen, in Juristen Zeitung, 1965, p. 475 ss., ivi alle pp. 476 e 478; cfr.
anche Esser, Schuldrecth3, I, cit., 399; nella manualistica v. in questo senso Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, pp. 424-425. Presso di noi questa giustificazione
dogmatica del contratto con effetti protettivi per il terzo è stata particolarmente censurata
da Castronovo, Obblighi di protezione e tutela del terzo, cit., p. 174 ss.; Id., voce « Obblighi di protezione », cit., n. 9, p. 7, che ha proposto di sostituirla con il principio di solidarietà ex art. 2 Cost. (su cui v. in senso critico Benatti, cit., che lo considera una clausola generale « bon a tout faire »).
( 54 ) È, questo, il primo dei criteri elaborati dalla giurisprudenza tedesca al fine di evitare un’eccessiva dilatazione del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, con il
pericolo di uno svuotamento del principio della relatività degli effetti del contratto. Sul presupposto della « prossimità » del terzo alla prestazione dovuta (« Leistungsnähe ») - richiamato nel titolo del saggio di Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., p. 249
ss., del quale v. soprattutto p. 270 ss., ivi alle pp. 273-274 - v. Marsh, Comparative Contract Law, cit., p. 328; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 279; Du Perron, Contract and Third Parties, cit., p. 323; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub
§ 328, p. 425. Il criterio della « prossimità » della prestazione è ricordato ampiamente dalla dottrina italiana più recente: v. Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto,
cit., p. 16 (e anche La protezione contrattuale del terzo, cit., p. 113); M. Maggiolo, Effetti
contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 47.
( 55 ) Su questo secondo criterio (« Glaubigernähe »), il quale presuppone, per dirla con
la giurisprudenza del Bundesgerichtshof, che il creditore sia in qualche modo responsabile
del bene e del male del terzo (« Wohl und Wehe des Dritten »), v. Larenz, nella nota cit., p.
1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, p. 187, nota
2; Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter bei « Gegenläufigkeit » der Interessen, in Juristen Zeitung, 1995, p. 441 ss., ivi alle pp. 442-443; Palandt, cit. alla nota prec.; v. anche
Marsh, loc. ult. cit.; Markesinis, loc. ult. cit.; Du Perron, loc. ult. cit. Diversamente orientata è la dottrina austriaca che non richiede un rapporto così stretto tra creditore e terzo, come ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi nel diritto austriaco, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p.
211 ss., ivi alla p. 212.
La giurisprudenza tedesca ha elaborato anche altri criteri, che si aggiungono ai primi
due (« Erkennbarkeit »: conoscibilità, da parte del debitore, della situazione di pericolo
alla quale si trovi esposto il terzo e dell’interesse del creditore alla protezione del terzo;
« schutzbedürftig »: bisogno di protezione del terzo): su di essi v. ancora Palandt, loc. ult.
cit. Come ricorda Krüger, Vertraglicher Schutz von Dritteninteressen, cit., p. 59 ss., ivi al-
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
371
verso lo schema del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi
(56), che non è un contratto con prestazione a favore di un terzo (« Vertrag
auf Leistung an einen Dritten ») nel senso del § 328 BGB, bensì un contratto con effetti di protezione per il terzo (« Vertrag mit Schutzwirkung für
Dritte »), cioè un tipo contrattuale a se stante, non disciplinato dalla legge,
più « debole » rispetto al contratto a favore di terzi, frutto di un’elaborazione giurisprudenziale ormai consolidata nei diritti tedesco (57) e austriaco (58)
le pp. 63-64, non vi è poi concordanza di vedute sul rapporto di questi criteri tra loro, alcuni dei quali sono ritenuti non necessari, sicché si parla ora di quattro, ora di tre presupposti per la configurabilità del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi.
La dottrina italiana è generalmente piuttosto critica su questi criteri perché possono dar
luogo a incertezze e ad ambiguità: v., ad es., l’attento esame di ciascuno di essi da parte
di Di Majo, La protezione del terzo, cit., p. 16 ss. (e anche La protezione contrattuale del
terzo, cit., p. 113, nota 3), e di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo,
cit., p. 47 ss.
( 56 ) La natura contrattuale dell’azione del terzo è principio assolutamente pacifico
nella dottrina tedesca: v., per tutti, Larenz, nella nota cit., p. 1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 187; Flume, Das Rechtsgeschaft3, cit., p. 331; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, p. 425. In senso conforme tra gli scrittori di lingua inglese: Marsh, Comparative Contract Law, cit., p.
382; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 277.
( 57 ) Si è riportato quasi per intero il pensiero di Larenz, nella nota cit., p. 1193; Id.,
Zur Schutzwirkung, loc. ult. cit.; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 185, che ha
avuto largo seguito nella dottrina tedesca sia pure con sfumature e « distinguo »: v., ad es.,
Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 263-264 (che, pur affermando
che la tutela del terzo non possa ricondursi al § 328, comma 2o, BGB [ivi alle pp. 264265], non considera il contratto con effetti protettivi per il terzo alla stregua di un nuovo tipo con-trattuale, trattandosi di una figura giuridica che non oltrepassa i confini del § 328
BGB: ivi alla p. 264); W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhältnisse, cit., p. 112; Palandt, cit. alla nota prec., p. 424. Alla tesi di Larenz si contrappone
Von Caemmerer, Verträge zugunsten Dritten, cit., pp. 315-316, che continua a giustificare
con il § 328 BGB la tutela risarcitoria del terzo; ma tale opinione è rimasta isolata nella
dottrina tedesca tenuto conto dell’insuscettibilità del § 328 BGB di applicazione analogica.
La tesi di Larenz ha avuto eco anche nella dottrina italiana: la ricorda diffusamente Di
Majo, La protezione del terzo, cit., p. 7 alla nota 12 (e La protezione contrattuale, cit., p.
112 alla nota 1).
( 58 ) ... in riferimento al § 1313a ABGB, come ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti dei terzi, cit., p. 211. La dottrina austriaca attribuisce il merito dell’elaborazione della figura a F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, in
Jur. Blätter, 1960, p. 359 ss. Tra gli aa. più recenti v. Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse3, t. 1, Allgemeine Lehre, nel System des österreichischen allgemeinen Privatrechts
(a cura di Ar. e Ad. Ehrenzweig), II, Wien, 1986, p. 190 ss.; Harrer, Verträge mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, nel Praxiskommentar zum ABGB samt Nebengesetzen2, VII, §§
1293-1502, Wien, 1997, sub § 1295, p. 78 ss.; Welser, Schuldrecht Allgemeiner Teil,
Schuldrecht Besonderer Teil, Erbrecht12, nel Grundriss des bürgerlichen Rechts (curato fino
alla 10a edizione assieme a Koziol), II, Wien, 2001, p. 135 ss.
Completamente diverso è l’atteggiamento della dottrina svizzera che ritiene non dimostrata l’utilità del contratto con effetti protettivi al fine di giustificare una responsabilità per
la fiducia (« confiance ») ingenerata nel terzo: è questa la conclusione di Chappuis, La responsabilité fondée sur la confiance (Vertrauenshaftung, responsabilità fondata sulla fidu-
372
ENRICO MOSCATI
e che nell’ordinamento tedesco ha avuto il fine di porre rimedio ad alcune
lacune strutturali del sistema della responsabilità civile del BGB (59), mentre in quello austriaco ha trovato nella responsabilità del produttore il
campo di applicazione preminente (60). Stando ai primi commentatori della
legge del 26 novembre 2001 di riforma del diritto delle obbligazioni (« Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ») l’impostazione giurisprudenziale ha ricevuto un esplicito riconoscimento in Germania a livello legislativo
attraverso il combinato disposto dei §§ 311, comma 3o, e 241, comma 2o,
BGB novellato, in forza dei quali gli obblighi di protezione ex § 241, comma 2o, sono estesi dal comma 3o del § 311 a chi non sia parte del contratto (« ... anch zu Personen ... die nicht selbst Vertragspartei werden sollen ») (61).
La protezione del terzo per danni alla persona e/o alle cose da inesatta
esecuzione di un contratto è una costante anche nella giurisprudenza francese, ove già all’inizio degli anni Trenta si era riconosciuto al coniuge e ai figli
del trasportato un diritto di natura contrattuale ex art. 1147 Code civil (e non
già a titolo di responsabilità civile ex artt. 1382-1383 Code civil) al risarcimento del danno per la morte del congiunto, con la motivazione che nel contratto di trasporto di persone era configurabile, anche in assenza di un’esplicia) d’un tiers à l’égard d’une partie au contrat), nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota 1, p. 215 ss., ivi alla p. 241. Sul punto specifico
v. infra al n. 4, testo e note 72 e 78 ss.
( 59 ) Con riserva di ritornare sul punto infra n. 5, su questa funzione che si attribuisce
nella dottrina tedesca al contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi v., per una
prima informazione, Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis, cit., pp. 252-253;
Flume, Das Rechtsgeschäft3, cit., p. 330; Esser e Weyers, Schuldrecht, II, Besonderer Teil7,
Heidelberg, 1991, p. 594; Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t. 2, cit., p.
251; Palandt, loc. ult. cit.; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 276; Kötz
e Flessner, European Contract Law, cit., pp. 252-254; da ultimo v. Krüger, Vertraglicher
Schutz von Drittinteressen, cit., p. 55 ss., ivi alla p. 57. La medesima chiave di lettura delle
ragioni della creazione della figura è evidenziata con chiarezza anche dalla dottrina italiana: v., ad es., Benatti, voce « Doveri di protezione », cit., p. 226; Di Majo, La protezione
del terzo, cit., p. 14 (e La protezione contrattuale, cit., p. 114); Somma, L’esperienza tedesca, cit., p. 116; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 58; M.
Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 160.
( 60 ) Lo ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., pp.
213 e 214. Sul punto v. anche Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse3, t. 1, cit., p.
191; Apathy e Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil, in Bürgerliches Recht a cura di Apathy, s.d., ma Wien-New York, 2000, p. 125.
( 61 ) Sul punto specifico v., ad es., l’introduzione di Kohler al nuovo testo del BGB per i
tipi della Deutscher Taschenbuch Verlag, 2001, p. XXVII; Huber e Faust, Schuldrechtsmodernisierung. Einführung in das neue Recht, München, 2002, p. 18. Più dettagliato il commento di S. Lorenz e Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München, 2002, p. 189 ss.,
che ricordano il Gemüseblattfall deciso dal Bundesgerichtshof con la sentenza del 28 gennaio 1976 nel senso della protezione di una minore che era entrata con la madre per acquisti in un supermercato ed era scivolata su una foglia di insalata riportando lesioni (in Juristen Zeitung, 1976, p. 778, con nota critica di Kreuzer).
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
373
cita previsione, una stipulazione a favore di determinati componenti il nucleo
familiare del trasportato (62).
Nell’esperienza francese l’espediente della « stipulation tacite pour autrui », decisamente avversato da una parte della dottrina dell’epoca perché ritenuto una specie di « opération mentale purement fictive, inventée pour les
besoins de la cause » (63), è stato utilizzato dalla giurisprudenza per « contrattualizzare » la responsabilità civile, anche in assenza di contratto, in numerose altre ipotesi, soprattutto quelle in cui era sentita maggiormente l’insufficienza dei criteri di imputazione soggettivi della responsabilità extracontrattuale (64).
Le ipotesi più frequenti di tutela del terzo per la difettosa esecuzione di
un contratto altrui sono quelle in materia di prestazioni sanitarie. Così, ad es.,
in caso di trasfusioni con sangue infetto, si è affermata costantemente una responsabilità contrattuale del centro fornitore del plasma nei confronti del malato destinatario della trasfusione, benché il contratto di fornitura del plasma
fosse stato stipulato tra il centro trasfusionale e l’ente ospedaliero.
Già alla metà degli anni Cinquanta la Corte di Cassazione francese aveva
enunciato il principio che nei contratti di fornitura di plasma stipulati tra i
centri di trasfusione e le strutture ospedaliere fosse compreso un contratto a
favore di terzi (65).
( 62 ) Si tratta dell’importante sentenza della Corte di Cassazione francese del 6 dicembre 1932 (in Dalloz, 1933, I, p. 137, con nota critica di Josserand [su cui v. la nota seguente]). La sentenza è ricordata ampiamente da Savatier, Le prétendu principe de l’effèt relatif
des contrats, cit., p. 527 e p. 534, e nei successivi contributi sulla teoria generale del contratto, a proposito del contratto a favore di terzo: v., ad es., Esmein, Obligations2, in Traité
pratique de droit civil français a cura di Planiol e G. Ripert, VI, t. 1, Paris, 1952, p. 460
(che parla di « stipulation implicite »); Marty e Raynaud, Les obligations, cit., p. 233. Da
ultimo v., ex professo, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., pp.
84-85, che ne riporta alla nota 38 il passo della motivazione con il principio di fondo. La
sentenza ha avuto larga eco anche nella dottrina comparativistica: v. Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 251.
( 63 ) La critica è di Josserand, La stipulation pour autrui dans le contrat de transport et
le droit à réparation des héritiers de la victime d’un accident mortel, in Dalloz, 1933, I, p.
137 ss., ivi alla p. 138, decisamente contrario alla dottrina « de la socialisation des actes juridiques » e dubitando che « l’étatisation et ... la standardisation juridiques représente un
progrès pour l’intelligence et pour la dignité humaine » (ivi alla p. 139). Le riserve di Josserand sono state riprese da H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle5, I, s.d., ma Paris, 1957, p. 173; W. Lorenz,
Die Einbeziehung Dritter in vertragliche Schuldverhältnisse, cit., p. 113, testo e nota 52.
( 64 ) Su questa tendenza alla « contrattualizzazione » della responsabilità civile in Francia v. tra i comparatisti Markesinis, The German Law of Obligtions, cit., p. 285; Du Perron, Contract and Third Parties, cit., p. 324; Von Bar, The Common European Law of
Torts, I, Oxford, 1998, p. 500. Sull’utilizzo della « stipulation tacite pour autrui » v. tra i
giuristi francesi Marty e Raynaud, Les obligations, cit., p. 233; da ultimo v., per le necessarie informazioni, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 84 ss.
( 65 ) Anche qui si tratta di una sentenza che ha avuto larga eco nella dottrina francese:
Cass. civ., 17 dicembre 1954, in Dalloz, 1955, Jur., p. 269, con ampia nota di Rodière, La
374
ENRICO MOSCATI
In tal modo al terzo danneggiato dal sangue infetto veniva riconosciuta
un’azione contrattuale diretta per il risarcimento del danno conseguente alla
difettosa esecuzione del contratto di fornitura. Nella giurisprudenza successiva si è precisato che dal contratto di fornitura del plasma derivava un obbligo
di protezione di cui beneficiava non solo l’ente ospedaliero, il contraente diretto, ma anche il terzo danneggiato (66). Questa impostazione partiva dalla
premessa che la fornitura di plasma fosse un’obbligazione di risultato: il centro di trasfusione era tenuto a garantire un prodotto (il plasma sanguigno)
immune da vizi, con la conseguenza che il terzo danneggiato dal sangue infetto, ancorché estraneo al contratto di fornitura, beneficiava della medesima
obbligazione contrattuale di sicurezza (« obligation contractuelle de sécurité ») che avrebbe avuto se avesse stipulato direttamente il contratto (67).
Attraverso la finzione della « stipulation pour autrui implicite » la giurisprudenza francese è riuscita ad accordare ai terzi una tutela analoga a quella
prevista in caso di vendita di prodotti difettosi, anche se l’« obligation de sécurité » va distinta dalla garanzia per vizi, tanto è vero che nel caso di danni
da trasfusione di sangue infetto è stata espressamente esclusa l’applicabilità
del termine breve di cui all’art. 1648 Code civil (68).
Questo orientamento è rimasto incontrastato per lungo tempo. È solo dopo la direttiva CEE n. 85/374 del 25 luglio 1985, in tema di vendita di prodotti difettosi, che il ricorso alla stipulazione tacita a favore di terzi è stato
progressivamente abbandonato (69). Anzi, alla vigilia della legge del 19 maggio 1998, di recepimento della direttiva, la Corte di Cassazione francese ha
responsabilité contractuelle du Centre national de transfusion sanguine, en cas de contamination d’un malade hospitalisé. Il caso è ricordato da Marty e Raynaud, cit. alla nota
prec.; Izorche, cit. alla nota prec., p. 85; Markesinis, The German Law of Obligations, op.
loc. cit.
( 66 ) In questo senso, specificatamente, App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, in Dalloz, 1994, Jur., p. 13 ss. (in motivazione: p. 14), con nota di Vidal, Contamination par le
sida: une mauvaise surprise du côte des assurances (ivi, pp. 15-16).
( 67 ) Ancora App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, cit., p. 14. L’annotatore della sentenza ne segnala l’importanza per avere individuato « une obligation de sécurité autonome
eu matière contractuelle » (v. Vidal, cit. alla nota prec., p. 15). Sul punto, ma con riferimento a Cass. civ., 6 luglio 1994, in Bull. civ., 1994, II, n. 182, v. anche Von Bar, The
Common European Law of Torts, cit., p. 500. Su questa obbligazione « de sécurité » di un
contraente nei confronti dell’altro si era soffermata più volte la dottrina francese, ancorché
senza alcuno specifico riferimento alla « stipulation tacite pour autrui »: v., ad es., Savatier, La théorie des obligations4, cit., pp. 194-195; H., L., J. Mazeaud e Chabas, Obligations, Théorie générale8, cit., p. 380 ss.; per i necessari riferimenti giurisprudenziali generali v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 86.
( 68 ) Così App. Aix-en-Provence, 12 luglio 1993, cit., p. 14. Sul punto specifico dell’inapplicabilità del termine breve dell’azione in garanzia per i vizi occulti v. ulteriori riferimenti giurisprudenziali in Izorche, cit. alla nota prec., pp. 85-86, nota 42.
( 69 ) Sul declino della « stipulation tacite pour autrui » in materia di contratto di trasporto di persone v. Von Bar, The Common European Law of Torts, cit., p. 501. Ora, più
diffusamente, Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 86.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
375
voltato pagina, sancendo proprio in un caso di fornitura di sangue infetto il
definitivo abbandono del modello dell’azione contrattuale diretta (70) per tornare nell’alveo della responsabilità extracontrattuale, alla luce del principio
che il difetto di sicurezza (« défaut de sécurité ») del prodotto può essere fatto
valere da qualunque danneggiato, senza alcuna distinzione tra parti del contratto e terzi (71).
4. — A partire dagli anni Sessanta la giurisprudenza tedesca si è servita
del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi per allargare ulteriormente la maglie del danno risarcibile. Si è detto, infatti, che l’inesatta esecuzione di un contratto può essere causa anche di danni meramente economici
(« reine Vermögensschaden ») per il terzo. Si tratta di danni che non attengono alla persona e/o alle cose del terzo, ma consistono in una pura perdita patrimoniale in conseguenza dell’inadempimento di una delle parti (72).
( 70 ) ... nel Code civil legislativamente prevista solo in tema di locazione (art. 1753:
azione diretta del locatore nei confronti del subconduttore per il pagamento del canone), di
appalto (art. 1798: azione diretta dei dipendenti dell’appaltatore nei confronti del committente) e di mandato (art. 1994: azione diretta del mandante nei confronti del submandatario): su queste tre ipotesi v. Solus, L’action directe et l’interprétation des articles 1753,
1798, 1994 du Code civil, Paris, 1914, passim. Sull’azione diretta del terzo come effetto
della « stipulation pour autrui » v. per le necessarie informazioni H., L., J. Mazeaud e Chabas, Obligations. Théorie générale8, cit., p. 925 ss. Sull’evoluzione dottrinale dell’azione diretta in Francia v. Dassio, L’esperienza francese, nel volume collettaneo Effetti del contratto
nei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fusaro, cit., p. 89 ss., ivi alla p. 97 ss., il quale ricorda che tuttora il contributo fondamentale in tema di action directe rimane quello di Cozian,
L’action directe, Paris, 1969, passim, fautore della « teoria legalista » trattandosi di eccezioni ai principi della relatività degli effetti del contratto (art. 1165 Code civil) e della « par
condicio creditorum » (art. 2092 Code civil). Nella dottrina italiana v., per tutti, il contributo di Vecchi, L’azione diretta, Padova, 1990, al momento l’unico studio monografico ex
professo.
( 71 ) Si tratta della sentenza del 28 aprile 1998, in Dalloz, 1998, Informations rapides,
p. 142, ampiamente ricordata da Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit.,
pp. 86-87.
( 72 ) Per le necessarie informazioni v., da ultimo, nella dottrina tedesca Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., p. 185 ss.; Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen,
cit., pp. 62-63; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 194 ss., con particolare riferimento alla responsabilità del consulente. Sulla tutela del terzo per danni meramente economici si è soffermata con grande attenzione anche la dottrina italiana e straniera diversa da
quella tedesca, con reazioni contrastanti. Per la dottrina italiana v. soprattutto Castronovo,
L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 225 ss.; Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 8 ss. e pp. 12-13; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del
terzo, cit., p. 58 ss. Nella dottrina straniera v. Marsh, Comparative Contract Law, cit., pp.
381-382; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp. 253-254; Von Bar, The Common European Law of Torts, cit., p. 512 ss.
Lo stesso è avvenuto nella giurisprudenza austriaca alla metà degli anni Settanta, come
ricorda Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., p. 213, a proposito
del c.d. Tankstellenfall dell’11 dicembre 1973; ulteriori indicazioni in Harrer, cit. alla nota
58, sub § 1295, p. 81; Welser, cit. alla nota 58, p. 136. Come si è accennato supra alla no-
376
ENRICO MOSCATI
Nel caso venuto all’attenzione del Bundesgerichtshof nel 1965, e ormai noto come il c.d. « Testamentfall » (73), un professionista è stato ritenuto responsabile contrattualmente nei confronti della figlia del de cuius per avere ritardato la redazione del testamento con il quale il genitore intendeva istituirla erede
universale. Per il negligente espletamento dell’incarico ricevuto dal genitore,
nel frattempo morto improvvisamente, si era aperta la successione legittima.
Qui, la figlia de de cuius era portatrice di un interesse meramente economico, la
cui tutela è stata riconosciuta allargando l’area protettiva del contratto stipulato dal genitore con il professionista. In altri termini, l’effetto protettivo del
contratto è stato esteso al dovere primario di prestazione. Infatti, con il riconoscimento di un’azione contrattuale al terzo (la figlia del de cuius), il Bundesgerichtshof ha modificato l’oggetto stesso della tutela tipica del contratto
con effetti protettivi, che dalla persona e/o dalle cose del terzo è stato spostato
alla prestazione dovuta (la redazione tempestiva del testamento), trasformandosi da interesse all’osservanza degli obblighi strumentali (i cc.dd. doveri di
protezione) in interesse all’adempimento dell’obbligazione (primaria) del debitore, cioè in interesse « al contratto » (74). Il Bundesgerichtshof ha ritenuto
che nel caso di specie l’unico interesse giuridicamente tutelabile fosse quello del
terzo (la figlia) di succedere nell’universalità del patrimonio del de cuius (75).
ta 58, diversamente stanno le cose nel diritto svizzero ove la tutela del terzo per danni meramente economici da « Vertrauenshaftung » non comporta alcuna deroga al principio della relatività degli effetti del contratto (v. Chappuis, La responsabilité fondée sur la confiance, cit., p. 241) e si fonderebbe sugli stessi principi della responsabilità precontrattuale (così Schmidlin, La stipulazione e la sua estensione ai terzi: la responsabilità nel contatto contrattuale, nel volume collettaneo Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi, cit. alla nota
1, p. 121 ss., ivi alla p. 124, nota 5): è questa la soluzione prospettata anche dal Tribunale
federale svizzero nell’affare Swissair del 1994 (su cui v. Chappuis, cit., pp. 216-219).
( 73 ) Si tratta della sentenza del 6 luglio 1965, in Neue Jur. Wochenschrift, 1965, p.
1955, e in Juristen Zeitung, 1966, p. 141, con nota critica di W. Lorenz (ivi, p. 143 ss.),
alla quale si fa risalire l’utilizzo del modello del contratto con effetti protettivi per la tutela
del terzo contro i danni meramente economici. La sentenza, che conferma la tendenza del
diritto tedesco ad attribuire tutela contrattuale a fattispecie appartenenti all’area della responsabilità civile (v. in senso critico W. Lorenz, cit., p. 145), ha avuto larga eco nella dottrina tedesca e straniera, compresa quella italiana: agli aa. citt. alla nota prec. adde Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 279; Somma, L’esperienza tedesca, cit., p.
117 (il quale alle pp. 138-142 ne riporta per esteso la motivazione). La sentenza non è invece ricordata da Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., pp. 183-187, forse perché la
ritiene un precedente da non seguire (quest’ultima considerazione è di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 201 alla nota 109).
( 74 ) Sul punto v. Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 194. In questo senso, specificatamente, nella dottrina italiana v. Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto,
cit., p. 8, testo e nota 15; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 59.
( 75 ) In senso decisamente critico su questa conclusione del Bundesgerichtshof, non essendo ipotizzabile, almeno per il diritto italiano, un obbligo di protezione nei confronti del
terzo potenziale beneficiario del testamento, Castronovo, L’obbligazione senza prestazione,
cit., p. 201; contrario è anche M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit.,
p. 60 alla nota 91.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
377
A distanza di circa trent’anni un caso analogo è venuto all’attenzione della
giurisprudenza inglese. Anche qui, nel famoso caso White v. Jones del 1995 (76),
per la negligenza del solicitor non era stato possibile dare attuazione pratica alla volontà del de cuius di disporre un legato a favore delle due figlie. Non vi è
dubbio che per la negligenza del professionista le figlie del de cuius avevano subito una perdita puramente economica non avendo potuto beneficiare del legato. Nel caso White v. Jones la soluzione è stata radicalmente diversa da quella
accolta dal Bundesgerichtshof. L’insuperabilità del dogma della « privity of
contract » e della dottrina della « consideration » hanno indotto la Camera dei
Lords a negare ogni tutela di tipo contrattuale (« no liability in contract ») alle
figlie del de cuius (77).
Sempre in materia di danni meramente economici la giurisprudenza tedesca ha esteso gli effetti protettivi del contratto a un secondo gruppo di casi che
attengono invece alla responsabilità del consulente per informazioni inesatte
(78). Si pensi al caso del perito immobiliare incaricato dal proprietario della stima di un bene. Il consulente aveva espletato malamente l’incarico ricevuto, sopravvalutando il valore dell’immobile. Un terzo, affidandosi alla stima del perito, aveva acquistato il bene per quel prezzo, subendo un danno economico rilevante (79). Anche qui il Bundesgerichtshof ha utilizzato lo strumento del contratto con effetti protettivi nei confronti dei terzi, nonostante che nessuna delle
due parti del contratto di consulenza (il proprietario dell’immobile e il perito)
avesse alcun interesse alla protezione del terzo (l’acquirente del bene): anzi,
trattandosi di compravendita, l’interesse del proprietario-venditore e quello del
terzo acquirente in ordine alla stima del bene erano addirittura antitetici (80).
( 76 ) Il caso White v. Jones, pubblicato in 2 W.L.R., 1995, p. 187 ss., ha avuto un’amplissima eco nella dottrina italiana e straniera. Lo ricordano, tra gli altri, Di Majo, La protezione
del terzo tra contratto e torto, cit., p. 12; M. Maggiolo, cit. alla nota prec., p. 45 in nota 29. Il
caso è ricordato anche da Castronovo, cit. alla nota prec., ma con riferimento alla sentenza
della Corte di Appello (in W.L.R., 1993, p. 730) che aveva affermato la responsabilità del
professionista, riformando la decisione di primo grado del 21 settembre 1991.
( 77 ) Nella parentesi, virgolettate, sono parole di Lord Goff of Chieveley, la cui opinione
è riportata in 2 W.L.R., 1995, p. 191 ss., ivi alle p. 196 e p. 205.
( 78 ) Per una prima informazione sulla giurisprudenza del Bundesgerichtshof v. Bayer,
Der Vertrag zugunsten Dritter, cit., pp. 189-190; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit.,
p. 195 ss.
( 79 ) Su questo caso si è pronunciato il Bundesgerichtshof con una sentenza del 10 novembre 1994, in Juristen Zeitung, 1995, p. 306 (con nota critica di Medicus, ivi, pp. 308309), la quale ha offerto lo spunto al saggio di Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter
bei « Gegenläufigkeit » der Interessen, in Juristen Zeitung, 1995, p. 441 ss., che rileva la debolezza di una soluzione « nach den Regeln über Schutzwirkungen zugunsten Dritter » (ivi
alle pp. 442-444). La sentenza è ricordata nella dottrina italiana soprattutto da M. Maggiolo, Effetti contrattuali a favore di terzi, cit., p. 45 alla nota 30, p. 49, testo e nota 50, pp.
50-51 alla nota 57, e p. 62, testo e nota 96, che ne evidenzia gli aspetti di maggiore criticità.
( 80 ) Questi aspetti di criticità sono evidenziati — oltre che da Canaris, Schutzwirkun-
378
ENRICO MOSCATI
Questa estensione dei doveri di protezione al patrimonio del terzo è stata
decisamente avversata dalla dottrina tedesca, che non ha condiviso la tesi del
Bundesgerichtshof che il terzo acquirente dovesse ritenersi compreso nella sfera di protezione del contratto di consulenza (81). Qui, infatti, non si trattava
di salvaguardare l’integrità della persona e/o delle cose del terzo, la cui tutela
rientra nel novero dei doveri di protezione, ma di sollevare il terzo da una pura perdita economica conseguente all’errore di stima del perito (82).
Poiché anche questo allargamento ulteriore dell’area del contratto con
effetti protettivi nei confronti dei terzi si spiega con l’insoddisfazione dell’interprete per il sistema della responsabilità civile del BGB (83), si è cercato di
superare l’impasse prospettando una responsabilità precontrattuale del consulente da affidamento, nel senso che è responsabile del danno il soggetto
che abbia suscitato un affidamento del terzo nella propria persona (84). In
questa diversa prospettiva il consulente sarebbe responsabile non già per la
violazione di un dovere di protezione nei confronti del terzo, che in realtà
non esiste, ma per avere ingenerato un affidamento per il suo status profesgen, cit., p. 442 ss. e Medicus, nella nota cit., p. 309 — anche da Luig, Effetti protettivi dei
contratti, cit., p. 195 e pp. 198-199. Analogamente presso di noi M. Maggiolo, cit. alla nota prec., p. 49 e pp. 61-62.
( 81 ) Dalla motivazione della sentenza del 10 novembre 1994 si evince che « l’affidamento... su cui si fonda la sua responsabilità [quella del perito] nei confronti del compratore quale terzo, non era l’affidamento del compratore in quanto terzo meritevole di tutela
ma piuttosto l’affidamento della sua controparte diretta, ossia del suo cliente » (il rilievo,
testuale, è di Luig, cit. alla nota prec., p. 199). Sulla base di questa premessa ha ritenuto il
Bundesgerichtshof che la dichiarazione di stima dell’immobile, rivolta dal perito al proprietario-venditore, andava interpretata come se da essa derivasse una tutela contrattuale del
terzo (il compratore) nel senso di « tutela del terzo basata sull’interpretazione del contratto », precisando che al fine della responsabilità nei confronti del terzo era sufficiente che al
perito « fosse noto che la sua stima ... era destinata a un (potenziale) compratore » (v. Bundesgerichtshof, 10 novembre 1994, cit., p. 307). Particolarmente critici in dottrina su questa soluzione giurisprudenziale sono Medicus, nella nota cit., p. 309; Canaris, Schutzwirkungen, cit., p. 444; Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit., p. 69. Considerazioni analoghe erano state fatte un decennio prima da Honsell nella nota critica alla
sentenza del Bundesgerichtshof del 23 gennaio 1985, in Juristen Zeitung, 1985, p. 951 (la
nota è a p. 952 ss.), prospettando nel riconoscimento di un contratto di informazioni con
effetti protettivi per i terzi il pericolo di una « Erosion der Grundstrukturen des Schuldrechts » (ivi, p. 953).
( 82 ) Sul punto v. le riserve degli aa. citt. supra alla nota 72.
( 83 ) Su cui v. in generale gli aa. citt. supra alla nota 59. Con specifico riferimento alla
tutela del terzo per i danni meramente economici v. Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 279, che evidenzia la non riconducibilità della fattispecie all’area del § 823
BGB; analogamente Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 253; Du Perron,
Contract and Third Parties2, cit., p. 324; presso di noi v. M. Maggiolo, Effetti contrattuali
a protezione del terzo, cit., pp. 45-46. Di qui, il tentativo della dottrina tedesca di costruire
una responsabilità per affidamento, su cui v. subito dopo nel testo alle note 84-86.
( 84 ) Si tratta della teoria sviluppata da Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter,
cit., p. 441 ss., su cui v. diffusamente Krüger, Vertraglicher Schutz von Drittinteressen, cit.,
pp. 68-69; Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., pp. 206-207.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
379
sionale (85). Di conseguenza, il consulente immobiliare sarebbe responsabile
direttamente per il danno subito dal terzo (il compratore) che ha pagato un
prezzo eccessivo per avere confidato nella stima del bene da lui fatta (86).
Con un passaggio ulteriore la dottrina tedesca ha proposto di espungere
la responsabilità del consulente dall’area del contratto con effetti protettivi
nei confronti dei terzi (87). In altri termini, si è prospettata l’ipotesi dell’esistenza di due tipi di contratto con effetti protettivi, diversi l’uno dall’altro. Un
primo tipo ricorrerebbe quando la parte tenuta al risarcimento del danno sia
a conoscenza del fatto che l’altro contraente è responsabile « nel bene e nel
male » della sorte del terzo (è il caso della domestica che subisce un danno
per la difettosa installazione della caldaia commissionata dal suo datore di lavoro); un secondo tipo si ha quando la sorte del terzo « nel bene e nel male »
è neutra rispetto all’interesse dell’altra parte (è il caso della responsabilità del
consulente) (88). Solo i casi del primo tipo, essendo gli unici attinenti a danni
alla persona e/o alle cose del terzo, rientrano nell’area dei contratti con effetti
protettivi; gli altri casi sono piuttosto ipotesi di responsabilità per affidamento
in un soggetto « per un interesse economico personale » (89). L’accorpamento
dell’uno e dell’altro tipo di contratto con effetti protettivi porta a dubitare seriamente della coerenza interna della categoria, dando ragione a quella parte
della dottrina italiana che si è interrogata sulla effettiva utilità a livello di sistema del « Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte » tenuto conto del rilievo
che « le ipotesi raccolte all’interno della figura sono tra loro troppo eterogenee
per poter trovare una giustificazione dogmatica unitaria » (90). La riforma
dello Schuldrecht con la legge del 26 novembre 2001 sembra muoversi invece
proprio nella prospettiva ora censurata perché il § 311, comma 3o, BGB novellato fa esplicitamente l’esempio di una responsabilità da affidamento, che
( 85 ) Ancora Canaris, cit. alla nota prec., p. 445.
( 86 ) Benché il perito immobiliare sia un terzo rispetto al successivo contratto di compravendita, il fatto che il venditore si avvalga della stima dell’immobile al fine della conclusione del contratto comporta che l’affidamento del compratore sia giustificabile in termini
di responsabilità precontrattuale del perito (così Canaris, Schutzwirkungen zugunsten Dritter, cit., p. 442 e p. 445), di cui nella dottrina tedesca si è fatto largo uso per superare le
strettoie del sistema del § 823 BGB, come ricorda Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., pp. 173-174. Questa soluzione era stata prospettata circa venti anni prima
dal Bundesgerichtshof con la sentenza del 28 gennaio 1976, che aveva deciso il famoso caso
del Gemüseblatt (su cui v. supra la nota 61).
( 87 ) In questo senso Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., pp. 208-209.
( 88 ) È, questa, una distinzione che comincia a farsi strada nella dottrina tedesca per
merito di Medicus, Grundwissen zum Bürgerlichen Recht2, Köln-Berlin-Bonn-München,
1995, pp. 118-120. Ne dà conto Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., p. 208. Sulla necessità di distinguere i due gruppi di casi concorda presso di noi anche M. Maggiolo, Effetti
contrattuali a protezione del terzo, cit., pp. 58-59.
( 89 ) È la conclusione di Luig, cit. alla nota prec.
( 90 ) Sono parole di M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 64, il
quale condivide l’opinione di Castronovo, i cui contributi sono ricordati ivi, p. 66, nota 112.
380
ENRICO MOSCATI
diventa il modello di responsabilità nei confronti della persona e/o delle cose
del terzo (« ... insbesondere, wenn der Dritte in besonderem Masse Vertrauen
für sich in Anspruch nimmt... ») nell’ambito del principio più generale della
« culpa in contrahendo » assurto dopo la riforma al livello di uno degli istituti
centrali del nuovo diritto civile tedesco (91).
Diversa è l’esperienza francese e italiana in materia di danni meramente
economici del terzo. In nessuno dei due sistemi si è sentita in questi casi la necessità di una « contrattualizzazione » della responsabilità civile, sicché si
spiega perché in entrambi la soluzione sia stata ricercata sul piano del fatto
illecito. La risarcibilità del danno meramente economico del terzo è agevolmente giustificabile attraverso le clausole generali degli artt. 1382 Code civil e
2043 c.c. it. 1942 (92).
Del pari, nel sistema di common law, almeno fino al Contract Act del
1999 che ha introdotto nel diritto inglese il contratto a favore di terzi (93),
nessuno spazio vi poteva essere per un rimedio di natura contrattuale, tanto
più che il modello del tort of negligence consentiva di assicurare al terzo danneggiato per inesatte informazioni il risarcimento di danni meramente economici (« pure economic loss ») (94). Allo stato, nel diritto inglese non si giustifica sul piano dei principi una figura del tipo del contratto con effetti protettivi,
come è stato chiaramente enunciato da Lord Goff of Chieveley nel summenzionato caso White v. Jones (95).
( 91 ) Sul punto specifico v. S. Lorenz e Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, cit., p.
186 e p. 191. La soluzione legislativa in chiave di « culpa in contrahendo » trova un precedente non solo nelle teorie di Canaris (v. supra nota 86) ma anche nella stessa giurisprudenza del Bundesgerichtshof, per il quale v. da ultimo la sentenza del 13 novembre 1997,
in Juristen Zeitung, 1998, p. 624, che ha offerto lo spunto ad altro saggio di Canaris, Die
Haftung des Sachverständigen zwischen Schutzwirkungen für Dritte und Dritthaftung aus
culpa in contrahendo, ivi, p. 603 ss., nel quale si rileva che le due impostazioni portano allo
stesso risultato pratico del riconoscimento al terzo di una pretesa originaria e non già derivata dal contratto tra il consulente e il suo cliente, mentre sul piano dogmatico le differenze
sono profonde. Tutto il saggio di Canaris è incentrato sui vantaggi della soluzione della
« culpa in contrahendo » (v. la sez. III, ivi, pp. 605-606) che sembra trovare una conferma
nell’evoluzione in questo senso della giurisprudenza austriaca (v. Oberster Gerichtshof del
20 novembre 1996, in Jur. Blätter, 1997, p. 524).
( 92 ) Opinione pacifica: v., per tutti, Di Majo, La protezione del terzo tra contratto e torto, cit. pp. 9-10. Analogamente nella dottrina straniera, con specifico riguardo all’art. 1382
Code civil, Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 253.
( 93 ) Sul Contract Act inglese del 1999 v. supra al n. 2.
( 94 ) Anche qui si tratta di opinione pacifica nella dottrina italiana e straniera. Sulla valenza anche in questi casi del « tort of negligence » v., ad es., W. Lorenz, Die Einbeziehung
Dritter, cit., p. 113; Kötz e Flessner, cit. alla nota 90, pp. 253-254; presso di noi v. Di
Majo, La protezione del terzo, cit., p. 10; Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi,
cit., p. 345; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., p. 45 (in nota 29).
( 95 ) L’opinione di Lord Goff of Chieveley si conclude con l’affermazione che non vi è
ragione per un superamento delle dottrine della « consideration » e della « privity of contract » (v. « A contractual approach »): v. 2 W.L.R., 1995, p. 205.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
381
Nel quadro della responsabilità extracontrattuale per informazioni inesatte, l’esperienza italiana presenta una sua specificità rispetto a quella francese, avvicinandosi alla dottrina tedesca. Infatti, da una parte della dottrina
italiana si è prospettata l’ipotesi di « doveri di protezione » a favore del patrimonio del terzo in aggiunta a quelli attinenti alla persona e/o alle cose di lui:
di qui, la prospettiva di una soluzione contrattuale nei casi di responsabilità
da status professionale (96).
Al riguardo si è parlato di « obbligazione senza prestazione » (97) proponendo una diversa chiave di lettura della responsabilità del professionista nei
confronti dei terzi. In questi casi si avrebbe una vera e propria responsabilità
contrattuale nei confronti del terzo perché si tratta di « obblighi che dello stato stesso sono estrinsecazione e la cui violazione è ciò che differenzia in generale la responsabilità ex contractu da quella aquiliana. Lo status che rileva è
... quello del soggetto professionale, alle cui conoscenze tecniche ci si affida e
che tali conoscenze non può non mettere a frutto nel fornire l’informazione»
(98). Ciò comporta un obbligo di diligenza del professionista ex art. 1176 c.c.
it. 1942 « anche se non è obbligato a nessuna prestazione nei confronti di colui che ha chiesto l’informazione » (99).
In altri termini, in mancanza di un obbligo il professionista non è tenuto
a fornire l’informazione, ma se l’informazione viene data, deve « essere corredata dalla stessa perizia e diligenza che la contrassegnerebbe ove fosse oggetto
di un obbligo di prestazione » (100). In tal modo, nell’ancorare l’affidamento
del terzo alla professionalità, « si fornisce ... un criterio certo e sicuro a una
responsabilità contrattuale » (101), riconducendo la responsabilità da informazioni, fornite dal professionista al di fuori di « una qualsiasi relazione negoziale », a un « rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione »
( 96 ) È la tesi prospettata quasi contestualmente da Castronovo, L’obbligazione senza
prestazione, cit., passim, spec. p. 221 ss., e da C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria per violazione di obblighi discendenti dal proprio status, cit., c. 356 ss. Pochi
anni prima questa tendenza a « contrattualizzare » una responsabilità (quella da inesatte informazioni) « essenzialmente extracontrattuale » era stata considerata da Busnelli, Itinerari
europei nella « terra di nessuno tra contratto e fatto illecito »: la responsabilità da informazioni inesatte, in Contr. e impr., 1991, p. 539 ss., ivi alla p. 569, un’inutile complicazione.
La categoria dei « doveri di protezione », difesa appassionatamente da Castronovo, voce « Obblighi di protezione », cit., nn. 10.3 e 10.4, pp. 8-9, risale allo studio di Hein.
Stoll, Abschied von der Lehre von der positiven Vertragsverletzungen. Betrachtungen zum
dreissigjährigen Bestand der Lehre, in Arch. f. civ. Praxis, 1932, p. 257 ss. Per le necessarie ulteriori indicazioni si rinvia espressamente alle voci di Benatti e di Castronovo entrambe citt. supra alla nota 16.
( 97 ) È il titolo significativo del saggio di Castronovo, cit. alla nota prec., su cui v. le
considerazioni di Di Majo, La protezione contrattuale del terzo, cit., pp. 115-116.
( 98 ) Così Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 224.
( 99 ) Ancora Castronovo, loc. ult. cit.
( 100 ) Castronovo, op. loc. ultt. citt.
( 101 ) Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 240.
382
ENRICO MOSCATI
(102). Di qui, la configurabilità di un rapporto obbligatorio imperniato non già
su un obbligo di prestazione (di cui i doveri di protezione sarebbero l’accessorio), bensì « limitato al solo obbligo di protezione » (103). In tutti questi casi lo
status professionale costituisce la giustificazione di un affidamento, da parte
del terzo, che « genera obblighi, sia pure limitati ... al solo profilo della protezione o sicurezza » (104).
Corollario di questa impostazione sarebbe la possibilità di concepire in
materia di prestazioni sanitarie una duplice responsabilità contrattuale, la
prima della struttura ospedaliera in ordine alla prestazione dovuta al paziente, la seconda del professionista per quanto riguarda la prestazione professionale propriamente detta, anch’essa di natura contrattuale, non fondata su un
ipotetico contratto con effetti protettivi (il contratto tra la struttura ospedaliera e il paziente al quale il professionista è estraneo) bensì sull’« affidamento
che la qualità professionale del medico genera anche in mancanza di un rapporto di prestazione » (105).
5. — È giunto il momento di tirare le fila del discorso. Sono d’obbligo tre
considerazioni di carattere generale.
In primo luogo, la diversità di rimedi approntati a tutela dei terzi per l’inesatta esecuzione di un contratto non è casuale, ma risponde a precise esigenze interne dei singoli ordinamenti, ora di tipo strutturale, ora semplicemente transitorie. In altri termini, come si è accennato più volte, la scelta tra il modello contrattuale e quello excontrattuale è strettamente correlata ai rapporti tra l’area del
contratto e l’area della responsabilità civile, esistenti in ciascun sistema.
Così, ad es., vi sono ordinamenti, come quello tedesco, in cui la tutela
della persona e/o delle cose dell’altro contraente è compito del diritto dei contratti. Qui, evidentemente, lo spazio per la figura del contratto con effetti protettivi è di gran lunga maggiore rispetto ad altri ordinamenti, come quelli
francese e italiano, in cui la medesima tutela è una prerogativa del sistema
della responsabilità civile. Infatti, in questi ultimi ordinamenti non si può accordare al terzo una protezione contrattuale maggiore di quella istituzionalmente riconosciuta alle parti del contratto. Ciò vale a spiegare la scarsa fortuna del contratto con effetti protettivi nel diritto italiano (106). Il caso francese
per le ragioni più avanti indicate fa storia a sé.
( 102 ) Castronovo, op. ult. cit., p. 239.
( 103 ) Così C. Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria, cit., c. 362.
( 104 ) Ancora C. Scognamiglio, op. cit., c. 363.
( 105 ) È la tesi di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 199. Su questa
fattispecie, e sulla tesi di Castronovo, si diffonde Di Majo, La protezione contrattuale del
terzo, cit., pp. 115-116.
( 106 ) In questo senso Benatti, voce « Doveri di protezione », cit., p. 227, per il quale,
stante la clausola generale dell’art. 2043 c.c., la categoria del contratto con effetti protettivi
per i terzi nel nostro ordinamento « non ha alcun appiglio testuale ».
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
383
In secondo luogo, il ricorso sempre più massiccio al contratto con effetti
protettivi nelle esperienze tedesca e austriaca, ove, come si è visto, l’area di
incidenza dell’istituto si è progressivamente allargata ai danni meramente
economici del terzo (« reine Vermögensschaden ») (107), è la conseguenza —
almeno nel diritto tedesco — della diffusa insoddisfazione degli interpreti per
la disciplina della responsabilità civile nel BGB (108). Così, ad es., in caso di
danno causato dagli ausiliari il § 831 BGB prevede un’agevole prova liberatoria a favore del responsabile del danno (la prova di una scelta e sorveglianza diligenti) che non è consentita dalla corrispondente norma in tema di responsabilità contrattuale (§ 278 BGB) (109); la tipicità del sistema dei fatti illeciti ex § 823 BGB esclude il risarcimento del danno meramente economico,
mentre questa restrizione non sussiste in caso di inadempimento contrattuale
(110); prima della riforma dello Schuldrecht con la legge del 26 novembre
2001 vi era una ulteriore buona ragione a favore della soluzione contrattuale:
il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno extracontrattuale era triennale (§ 852, comma 1o, prima frase, BGB) a fronte della prescrizione trentennale per la responsabilità contrattuale (§ 195 BGB) (111). Di
qui, la scelta del modello contrattuale che è diventato il mezzo per superare le
( 107 ) Sul punto v. supra al n. 4.
( 108 ) In questo senso v., tra gli altri, Gernhuber, Drittwirkungen im Schuldverhältnis,
cit., pp. 252-253; W. Lorenz, Die Einbeziehung Dritter, cit., p. 109; Flume, Das Rechtsgeschäft3, cit., p. 330; Esser e Weyers, Schuldrecht, II, Besonderer Teil7, cit., p. 594; Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch60, cit., sub § 328, p. 424; Luig, Effetti protettivi dei contratti,
cit., p. 193. Tra gli scrittori di lingua inglese v. Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 276 e p. 279; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp. 252-254; Du
Perron, Contract and Third Parties2, cit., p. 324. Su questa spiegazione della fortuna del
contratto con effetti protettivi nell’esperienza tedesca concorda la dottrina italiana: v., ad
es., Di Majo, La protezione del terzo, cit., p. 14 (e La protezione contrattuale del terzo, cit.,
p. 114); Somma, L’esperienza tedesca, cit., p. 116; M. Maggiolo, Effetti contrattuali a protezione del terzo, cit., pp. 45-46 e p. 58.
( 109 ) Su questo punto specifico v. Larenz, nella nota cit., pp. 1193-1194; Id., Zur Schutzwirkung, cit., p. 79; Id., Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 184; Gernhuber, cit. alla
nota prec., p. 252; Flume, cit. alla nota prec.; cit. alla nota prec.; Luig, cit. alla nota prec.
Lo stesso vale nel diritto austriaco per quanto riguarda la ridefinizione dell’onere probatorio rispetto alla responsabilità extracontrattuale (arg. ex §§ 1296, 1298, 1313a e 1315
ABGB): v., ad es., Rummel, nella nota alla sentenza dell’Oberster Gerichtshof del 4 febbraio
1976, in Jur. Blätter, 1976, p. 150; Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhaltnisse3, t. 1,
cit., p. 191 (con riguardo alla responsabilità del produttore); Rainer, I contratti con effetti
protettivi nei confronti dei terzi, cit., p. 213. Presso di noi v. Di Majo, cit. alla nota prec.;
Somma, cit. alla nota prec.; M. Maggiolo, cit. alla nota prec., p. 58 e pp. 66-67 (ove si pongono chiaramente in luce le esigenze di giustizia che il contratto con effetti protettivi tende
a realizzare a livello di tutela risarcitoria del terzo).
( 110 ) Sul punto v., per tutti, Luig, op. loc. ultt. citt.; Markesinis, loc. ult. cit.; Di Majo,
La protezione del terzo, loc. cit.
( 111 ) Era questo il problema che si era trovato a dovere affrontare il Bundesgerichtshof
con la sentenza del 15 maggio 1959, in Neue Jur. Wochenshrift, 1959, p. 1676, nel ben noto Capuzolfall.
384
ENRICO MOSCATI
lacune strutturali del sistema della responsabilità civile. Nell’esperienza tedesca la figura del contratto con effetti protettivi ha assunto il ruolo di « valvola
di sicurezza » per il sistema della responsabilità civile, che in tal modo viene
« contrattualizzato » (112).
Per tutt’altre ragioni l’opzione contrattuale è stata accolta nell’esperienza
francese. In una sistema come quello francese in cui esiste da sempre una clausola generale di responsabilità civile, quale è l’art. 1382 Code civil, un ricorso
al modello contrattuale non poteva giustificarsi da nessun punto di vista con
ragioni strutturali. La scelta del modello contrattuale ha avuto nell’esperienza
francese motivazioni di carattere transitorio in conseguenza di una particolare
lettura di determinate norme in tema di responsabilità civile, sicché era destinata a venire meno in seguito all’abbandono di quella specifica interpretazione, a conferma dell’occasionalità della scelta e dell’insussistenza di un’oggettiva contrapposizione tra il diritto dei contratti e la responsabilità civile.
Non è un caso che il ricorso alla finzione della « stipulation tacite pour
autrui » (113) si è manifestato all’inizio degli anni Trenta come reazione all’interpretazione in chiave soggettiva della responsabilità per fatto degli ausiliari
e per cose in custodia (art. 1384 Code civil) (114). Poiché all’epoca si riteneva
che in entrambe le ipotesi si trattasse di una responsabilità per colpa con con( 112 ) In questo senso v., per tutti, Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t.
2, cit., p. 254. Di ombrello protettivo del contratto (« “protective umbrella” of the contract ») parlano in questi casi gli scrittori di lingua inglese: v. Marsh, Comparative Contract
Law, cit., p. 382; Markesinis, The German Law of Obligations, cit., p. 277.
( 113 ) V. supra al n. 3, testo e nota 62 ss.
( 114 ) Era questo l’orientamento della giurisprudenza francese fino alla sentenza di Cass.,
Ch. réun., 13 febbraio 1930, in Dalloz, 1930, I, p. 57, ove alla motivazione seguono le conclusioni, favorevoli all’accoglimento del ricorso, del Procuratore Generale Paul Matter (ivi alla p. 64 ss.). Su questo orientamento iniziale della giurisprudenza francese v. per le necessarie informazioni H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique et pratique de la responsabilité civile délictuelle et contractuelle5, II, s.d., ma Paris, 1958, p. 319 ss. L’importanza della sentenza del 13 febbraio 1930 rispetto all’orientamento precedente (v., ad es., Cass. civ., 21 febbraio 1927, in Dalloz periodique, 1927, I, p. 97) non è sfuggita alla dottrina francese, suscitando le reazioni più contrastanti degli interpreti. Così, ad es., G. Ripert, De la responsabilité
du fait des choses inanimées, spécialement des automobiles, in Dalloz, 1930, I, p. 57 ss., tiene a precisare che « cet arrêt est plus remarquable par ce qu’il ne dit pas que par ce qu’il
dit »; per converso Josserand, La responsabilité du fait des automobiles devant les Chambres
réunies de la Cour de cassation, in Dalloz hebdomadaire, 1930, Chronique, p. 25 ss., la considera « — un arrêt de principe-type — » sulla strada dell’obiettivizzazione della responsabilità per fatto di cose inanimate sostituendo la nozione di rischio al concetto tradizionale di
colpa (ivi, p. 28); di avviso diametralmente opposto Capitant, La responsabilité du fait des
choses inanimées d’après l’arrêt des Chambres réunies du 13 février 1930, ivi, p. 29 ss., per il
quale non costituisce « un progrès... La juste mesure est dépassée... L’équilibre, si sagement
établi par le code civil est rompu » (ivi, p. 32) —; seri dubbi sono manifestati da Picard, La
responsabilité des accidents d’automobiles devant les Chambres réunies de la Cour de cassation, in Rev. gén. assurances terrestres, 1930, p. 259 ss., ivi alla p. 266 ss. A distanza di tempo, cessate le polemiche, la portata innovativa solo apparente della sentenza del 1930 è evidenziata da H., L. Mazeaud e Tunc, cit., p. 326 ss.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
385
seguente accollo al danneggiato dell’onere della prova, il ricorso alla « stipulation tacite pour autrui » ha consentito di spostare l’onere della prova sull’autore del danno, come è previsto in materia contrattuale (115). Così è avvenuto nel ricordato caso del contratto di trasporto di persone con decesso del
trasportato nel corso del viaggio, in cui l’ammissione di una « stipulation tacite pour autrui » ha consentito ai familiari di agire « iure proprio » per il risarcimento del danno in via contrattuale ex art. 1147 Code civil (116). Venuta
meno l’interpretazione in chiave soggettiva della responsabilità per fatto degli
ausiliari e per cose in custodia (117), si spiega la parabola discendente dalla
« stipulation tacite pour autrui » di fronte alla persistente fortuna del contratto con effetti protettivi nell’esperienza tedesca (118), che non sembra destinata
a venire meno ora che la riforma dello Schuldrecht ha riconosciuto la categoria a livello legislativo (119). La sostituzione di un criterio di imputazione oggettivo a quello della colpa nella responsabilità per fatto degli ausiliari e per
cose in custodia ha reso inutile il ricorso allo strumento contrattuale, con conseguente automatica riespansione dell’area della responsabilità civile.
Per le medesime ragioni si spiega anche la scarsa fortuna del contratto
con effetti protettivi negli altri ordinamenti ove è presente una clausola generale di responsabilità civile sul tipo dell’art. 1382 Code civil (120) o dell’art.
2043 c.c. it. 1942. Laddove non sussistano ragioni neanche contingenti per
una « contrattualizzazione » della responsabilità civile, non si è sentito alcun
bisogno di ricorrere ad una finzione di tipo contrattuale e la tutela del terzo
per danni alla persona e/o alle cose è stata rinvenuta agevolmente nel sistema
della responsabilità civile (121).
( 115 ) Per questa motivazione del mutamento dell’indirizzo giurisprudenziale v. diffusamente Savatier, Le prétendu principe de l’effèt relatif des contrats, cit., pp. 534-535, prendendo lo spunto dal ricordato caso di trasporto di persone su cui v. subito dopo nel testo e
alla nota 116.
( 116 ) Su cui Cass. civ., 6 dicembre 1932, in Dalloz, 1933, I, p. 137, con nota cit. di Josserand. Per ulteriori indicazioni v. supra, testo e note 62-64.
( 117 ) Sull’evoluzione della giurisprudenza francese nella materia dell’art. 1384 Code civil v. H., L. Mazeaud e Tunc, Traité théorique e pratique de la responsabilité civile5, II, cit.,
p. 340 ss.; H., L., J. Mazeaud e Chabas, Obligations. Théorie générale8, cit., p. 587 ss.
( 118 ) Su questa forza espansiva del contratto con effetti protettivi v. da ultimo Luig, Effetti protettivi dei contratti, cit., pp. 193-195. Per i necessari approfondimenti v. supra ai
nn. 3-4.
( 119 ) È questa l’opinione dei primi commentatori della legge di riforma: vedili citt. supra alla nota 61.
( 120 ) Come si è visto supra alla nota 58, così avviene anche nel diritto svizzero, ben potendo riportarsi all’art. 41 OR la responsabilità per la fiducia ingenerata nel terzo da una
delle parti del contratto (v. Chappuis, La responsabilité fondée sur la confiance, cit.,
p. 241).
( 121 ) È la conclusione di Gambaro, Gli effetti del contratto rispetto a terzi, cit., pp. 345346, per quanto riguarda sia l’esperienza inglese (« la eliminazione delle esternalità negative derivanti dalla conclusione o, più spesso, dalla esecuzione di un contratto, viene deman-
386
ENRICO MOSCATI
Così è avvenuto, ad es., nel diritto italiano ove nell’arco di sessant’anni di
vigenza del codice civile del 1942 solo in due occasioni la giurisprudenza ha
fatto ricorso allo strumento contrattuale per la tutela dei terzi. In entrambe le
occasioni la scelta del modello contrattuale si è rivelato uno « escamotage »
per consentire al terzo di beneficiare del più lungo termine di prescrizione
previsto per l’azione contrattuale (art. 2946 c.c. it. 1942). Nel primo caso i
familiari del portiere di uno stabile avevano riportato danni a causa delle cattive condizioni igieniche dei locali della portineria: qui, la Corte di Appello di
Roma, con una sentenza del 1971, ha riconosciuto un’azione contrattuale ai
familiari del portiere direttamente nei confronti del datore di lavoro, essendo
stato leso il loro diritto a un alloggio igienicamente sano in conseguenza dell’inadempimento del datore di lavoro a un preciso obbligo contrattuale nei
confronti del portiere (122). Più interessante si presenta la seconda decisione,
intervenuta a distanza di oltre vent’anni, l’unica in cui la giurisprudenza italiana abbia fatto ricorso formalmente alla figura del contratto con effetti protettivi (123). Qui la Corte di Cassazione in un caso di danni causati a un nascituro, stante la difficoltà di considerarlo parte del contratto di assistenza ospedaliera stipulato dai genitori, al fine di riconoscergli un’azione contrattuale ha
recepito il modello del contratto con effetti protettivi, configurando il contratto di assistenza ospedaliera, stipulato dai genitori con la struttura ospedaliera,
alla stregua di un contratto con effetti protettivi nei confronti del nascituro
(responsabilità contrattuale della struttura ospedaliera per i danni al nascituro) (124).
Queste due sentenze non hanno avuto per il momento alcun seguito (125).
Le ragioni della diffusione solo episodica del contratto con effetti protettivi
nell’esperienza italiana è dovuta all’elasticità del sistema della responsabilità
data al tort of negligence »: ivi, p. 345) sia il diritto svizzero (« non sorprende ... che in
Svizzera ci si interroghi attorno alla utilità di far ricorso ad obbligazioni di protezione di
carattere contrattuale, quando il codice svizzero non fa ostacolo al ricorso alla responsabilità civile »: ivi, p. 346). La diversa convinzione di una parte della dottrina straniera che la
soluzione contrattuale sia da preferire a quella extracontrattuale perché consente al debitore di rispondere nei confronti del terzo in misura non diversa rispetto all’altro contraente
(così Markesinis, The German Law of Obligations, cit., pp. 284-285; Du Perron, Contract
and Third Parties2, cit., p. 325) è influenzata con tutta evidenza dal modello tedesco.
( 122 ) App. Roma, 30 marzo 1971, in Foro pad., 1972, I, c. 552 (e in motivazione: c.
555), che sembra avere affrontato per prima una tale questione.
( 123 ) Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, in Nuova giur. civ. comm., 1994, I, p. 690,
con nota critica di Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro: il riferimento ai « contratti con
effetti protettivi a favore dei terzi » trovasi in motivazione alla p. 695.
( 124 ) Qui il nascituro sarebbe destinatario di una prestazione accessoria (« tutte quelle
altre prestazioni necessarie al feto..., si da garantirne la nascita, evitandogli... qualsiasi possibile danno »): v. la motivazione di Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., p. 695.
( 125 ) Lo stesso annotatore della sentenza di Cass., 22 novembre 1993, n. 11503, cit., rileva che la situazione del nascituro era diversa da quella tipica del contratto con effetti protettivi: v. Zeno-Zencovich, Il danno al nascituro, cit., p. 698.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
387
civile ex art. 2043 c.c. it. 1942. Nel diritto italiano non vi sono ostacoli strutturali per una soluzione extracontrattuale non solo in caso di danni alla persona e/o alle cose del terzo, ma anche quando si tratti di danni meramente
economici da affidamento nello status professionale (126).
In terzo luogo, la soluzione contrattuale è praticabile (in astratto) solo in
quei sistemi in cui siano legislativamente previste eccezioni al principio della
relatività degli effetti del contratto. Si spiega, pertanto, perché la figura del
contratto con effetti protettivi non abbia potuto avere alcuno spazio nel diritto inglese. La dottrina della « consideration » e il dogma della « privity of
contract », i quali fino all’intervento legislativo con il Contract Act del 1999
hanno impedito il riconoscimento giurisprudenziale del contratto a favore di
terzi (127), si sono rivelati un ostacolo insormontabile all’« estensione del contratto a beneficio dei terzi » (128).
Va soggiunto, a completamento del quadro d’assieme, che la soluzione
contrattuale, laddove è accolta, non si esaurisce nelle figure del contratto con
effetti protettivi o della « stipulation tacite pour autrui ». Una soluzione contrattuale diversa è offerta dall’esperienza francese nelle ipotesi di « gruppi di
contratti » (« groupes de contracts »). Anche qui, a conferma di quanto detto
poco più sopra, il caso francese fa storia a sé. Il problema non è esclusivo dell’esperienza francese (129), ma è quest’ultima che ha fornito la soluzione più
originale.
Si ha un gruppo o catena di contratti quando la medesima cosa sia oggetto di più contratti, l’uno correlato o successivo all’altro. Può trattarsi di contratti traslativi, come nel caso di vendite successive, ovvero di contratti a effetti obbligatori (contratto di appalto, di locazione d’opera, ecc.). Qui il pro( 126 ) Principio assolutamente pacifico: v., per tutti, Busnelli, Itinerari europei nella
« terra di nessuno tra contratto e fatto illecito », cit., p. 539 ss., passim; da ultimo Di Majo,
La protezione del terzo tra contratto e torto, cit., p. 10 (e La protezione contrattuale del
terzo, cit., p. 118) che ricorda il caso De Chirico in cui il problema della risarcibilità dei
danni meramente economici è stato risolto da Cass., 4 maggio 1982, n. 2765, in Giust. civ.,
1982, I, p. 1745, in chiave di responsabilità extracontrattuale. Voci dissenzienti in questo
quadro sono quelle di Castronovo, L’obbligazione senza prestazione, cit., p. 147 ss., e di C.
Scognamiglio, Sulla responsabilità dell’impresa bancaria, cit., c. 356 ss., ai quali si deve la
configurazione di una responsabilità contrattuale da « status » professionale (su cui v. supra al n. 4).
( 127 ) Opinione pacifica: al riguardo v., concordi, uno scrittore di lingua inglese (Banakas, The effect of contracts on liabilities of third parties, cit., p. 300) e l’altro di lingua
italiana (Serio, Esame del diritto inglese, cit., p. 324 ss., ivi alla p. 326). Sul Contract Act
inglese del 1999 v. supra al n. 2.
( 128 ) Al riguardo v. nel caso White v. Jones (in 2 W.L.R., 1995, p. 187 ss.) l’opinione di
Lord Goff of Chieveley (ivi, p. 205: « a contractual approach »).
( 129 ) Il problema ha attirato l’attenzione dei comparatisti che prendono lo spunto proprio dall’esperienza francese: per una prima indicazione v. Marsh, Comparative Contract
Law, cit., p. 368 ss., ivi alla p. 372 ss.; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., pp.
255-257; Du Perron, Contract and Third Parties2, cit., pp. 324-325; Von Bar, The Common European Law of Torts, I, cit., p. 503 ss.
388
ENRICO MOSCATI
blema comune è quello della natura dell’azione che spetta al contraente finale
della « catena » nei confronti non già dell’altro contraente, verso il quale è
pacifico che abbia un’azione contrattuale, bensì nei confronti di uno dei contraenti di un precedente contratto che fa parte della « catena » e verso il quale
è un terzo (130). Il caso tipico venuto all’attenzione della giurisprudenza francese è quello del subacquirente che intenda agire direttamente nei confronti
del produttore o del primo venditore per un vizio della cosa (131). Poiché il
contraente del contratto finale della « catena » è un terzo rispetto alle parti
del contratto precedente, ci si è chiesti se e sulla base di quali principî gli si
potesse riconoscere quella stessa azione contrattuale che avrebbe nei confronti
del contraente diretto (132).
La soluzione extracontrattuale è quella accolta a livello europeo in tema
di responsabilità del produttore (133). La soluzione contrattuale più immediata è quella tradizionale del contratto con effetti protettivi (134) alla quale si affianca nell’esperienza francese il meccanismo della « trasmissione dell’azione ». È questa una soluzione tipicamente francese che, almeno in tema di
vendite successive, non appare coordinata con i principî comunitari sulla responsabilità del produttore (135).
Nell’esperienza francese il meccanismo della « trasmissione dell’azione »
si fonda sulla teoria dell’« accessorio » (« théorie de l’accessoire »), nel senso
che a seguito del trasferimento di una cosa si trasferiscono contestualmente
all’acquirente anche tutti i diritti e le azioni strettamente collegati con la cosa
stessa (136). Nel diritto francese la teoria dell’« accessorio » ha un riscontro
normativo negli artt. 1615 e 1692 Code civil. Infatti, in materia di compravendita e di cessione del credito è disposto che la cosa e il dirito di credito si
trasferiscano unitamente agli accessori (« comprend ses accessoires ») (137). In
virtù della teoria dell’« accessorio » si è ritenuto nell’esperienza francese che
( 130 ) Sul punto v. Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 91 ss.
( 131 ) Ancora Izorche, cit. alla nota prec., p. 91.
( 132 ) Izorche, op. loc. ultt. citt.
( 133 ) Lo ricorda Von Bar, The Common Law of Tort, I, cit., p. 503 ss., ivi alla p. 505.
( 134 ) Ancora Von Bar, cit. alla nota prec., p. 505, che ricorda che questa soluzione è
adottata ormai soltanto nel diritto austriaco: v., ad es., Mayrhofer, Das Recht der Schuldverhältnisse3, t. 1, cit., p. 191; Apathy e Riedler, Schuldrecht. Besonderer Teil, cit., p. 156;
Rainer, I contratti con effetti protettivi nei confronti di terzi, cit., p. 214; Welser, Schuldrecht Allgemeiner Teil12, cit., p. 137. Nella giurisprudenza austriaca questo orientamento risale alla sentenza dell’Oberster Gerichtshof del 4 febbraio 1976 (in Jur. Blätter, 1977, p.
146, con nota cit. di Rummel) che ha seguito sul punto specifico la tesi contrattualistica di
F. Bydlinski (ivi, p. 150).
( 135 ) Lo riconosce Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 93;
presso di noi lo ricorda anche M. Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 162.
( 136 ) Su cui v. ancora Izorche, cit. alla nota prec., p. 90 (« avec la chose soient transmis
les droits et actions qui lui sont étroitement attachés »).
( 137 ) Izorche, op. loc. ultt. citt.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
389
l’acquirente finale della cosa abbia un’azione contrattuale diretta nei confronti del primo venditore per vizi della cosa non già nella qualità di parte del
contratto, ma come terzo (138). Questa soluzione era stata accolta con molta
larghezza dalla giurisprudenza francese fino all’inizio degli anni Novanta, che
l’aveva estesa alle ipotesi in cui non vi fosse un trasferimento della proprietà
della cosa (139). Con l’arrêt Besse del 1991 la Corte di Cassazione francese ha
voltato decisamente pagina limitando il principio della trasmissione delle
azioni alla sola ipotesi dei contratti traslativi (140). In ogni altro caso, facendo
leva sul principio della relatività degli effetti del contratto (art. 1165 Code civil), si è ritenuto che il terzo possa agire solo in via extracontrattuale (141).
6. — Nell’esperienza straniera, soprattutto in quelle inglese e tedesca, ci
si è chiesti se al terzo si possa riconoscere non già un’azione contrattuale, bensì un’eccezione che abbia la sua fonte in un contratto altrui (142). Le ipotesi
più frequenti venute all’attenzione dei giudici inglesi e tedeschi attengono a
clausole di esonero da responsabilità in riferimento a contratti di trasporto.
Al riguardo è emblematico il caso Adler v. Dickson del 1955 (143) con il
quale si è affermato nella giurisprudenza inglese un orientamento più rigoroso e coerente con il principio della « privity of contract » (144), confermato
( 138 ) Testualmente Izorche, Les effets des conventions à l’égard des tiers, cit., p. 91.
( 139 ) Lo ricorda Izorche, cit. alla nota prec., p. 92 ss., critica su questo orientamento
giurisprudenziale. Sulla « contrattualizzazione » dell’azione diretta nei contratti a catena v.
Du Perron, Contract and Third Parties, cit., p. 324.
( 140 ) L’arrêt Besse ha avuto larga eco anche nella dottrina comparativistica: v., ad es.,
Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 256; Du Perron, cit. alla nota prec.; M.
Graziadei, I terzi e gli effetti contrattuali, cit., p. 163. La sentenza (Cass., Ass. plén., 12 luglio 1991, in Dalloz, 1991, Jur., p. 549, ivi alla p. 552, con ampia nota di Ghestin, Le rejet
de la notion de groupe de contrats comme fondement d’une action contractuelle directe en
responsabilité [p. 549 ss.]) ha risolto un contrasto tra la prima e la terza Chambre civile
della Corte di Cassazione, del quale era stata investita l’Assemblea plenaria in un caso di
responsabilità del sub-appaltatore nei confronti del committente per la cattiva esecuzione
dell’opera. L’interpretazione restrittiva è la più coerente ai principi del diritto francese.
( 141 ) Cass., Ass. plén., 12 luglio 1991, cit., p. 549. La motivazione dell’arrêt Besse è
condivisa da M. Graziadei, cit. alla nota prec., che ne dà la chiave di lettura di « freno imposto alla progressiva estensione degli effetti contrattuali nei confronti dei terzi ».
( 142 ) Sul punto esaurientemente Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p.
247 ss. (questa parte « Extension of Defences to Benefit Servants and Other Third Parties »
non risulta più riprodotta nella 2a ed. del 1998 a cura di Du Perron salvo un rapidissimo
cenno a p. 325); Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 257 ss.
( 143 ) Il caso Adler v. Dickson è pubblicato in 1 QB 1955, p. 158. Si tratta di un caso
che ha avuto larga eco nella dottrina inglese e in quella comparativistica: v., ad es., Cheshire e Fifoot’s, Law of Contract10, cit., p. 147; Kötz e Flessner, cit. alla nota prec., pp. 257258.
( 144 ) Paradigmatico al riguardo è il principio affermato da Lord Reid nel caso Scruttons
Ltd v. Midland Silicones Ltd, cit. alla nota seguente (« a stranger cannot rely for his protection on provisions in a contract which he is not a party »)
390
ENRICO MOSCATI
qualche anno più tardi dal caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd del
1962 (145). Nel caso Adler v. Dickson un passeggero imbarcato sulla nave Hymalaya aveva riportato gravi danni alla persona per la negligenza dei membri
dell’equipaggio. Poiché nel contratto di trasporto di persone, da lui stipulato,
era stata espressamente esclusa mediante un’apposita clausola la responsabilità dell’armatore, il danneggiato aveva agito per il risarcimento del danno nei
confronti del capitano e del nostromo della nave, i quali si erano difesi eccependo la medesima clausola di esclusione della responsabilità pattuita a favore dell’armatore. Il giudice inglese aveva rigettato l’eccezione e affermato la
responsabilità dei membri dell’equipaggio rilevando che la clausola era stata
pattuita esclusivamente a favore dell’armatore (146). In altri termini, l’eccezione sollevata dai membri dell’equipaggio non fu accolta perché i membri dell’equipaggio erano da considerarsi terzi rispetto al contratto di trasporto che
era stato stipulato direttamente dal passeggero con l’armatore. Il caso Adler v.
Dickson ha indotto le compagnie di navigazione a modificare i modelli dei
contratti di trasporto inserendo espressamente i membri dell’equipaggio delle
navi tra i soggetti beneficiari delle clausole di esonero da responsabilità, da
quel momento note come « Himalaya clauses » (147).
Comunque, anche prima del caso Adler v. Dickson la giurisprudenza inglese aveva fatto una certa fatica ad accettare queste clausole di esonero da
responsabilità a favore dei membri dell’equipaggio perché, trattandosi di terzi
rispetto alle parti del contratto, vi era l’ostacolo della dottrina della « privity
of contract » (148). Di fronte a questo ostacolo, ritenuto insormontabile, i giudici inglesi erano ricorsi ad una serie di artifizi per giustificare a livello di sistema l’estensione delle clausole di esonero da responsabilità ai terzi. Così, ad
es., si era suggerita la soluzione che la clausola di esonero da responsabilità si
risolvesse in una proposta contrattuale implicita nei confronti del terzo quale
agente della parte contraente e dal terzo accettata per fatti concludenti (149).
( 145 ) Il caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd è pubblicato in Smith e Thomas, A
Casebook on Contract7, cit., pp. 226-229 (v. anche [1962] 2 WLR 106; [1962] 2 All ER
1). Su questa evoluzione della giurisprudenza inglese a partire dal caso Adler v. Dickson v.
per una prima informazione Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile.
Studio di diritto comparato, Milano, 1984, pp. 149-150.
( 146 ) Ancora Cheshire e Fifoot’s, cit. alla nota prec.; Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 258.
( 147 ) Come ricordano numerosi aa. di vari paesi: ad es., Cheshire e Fifoot’s, Law of
Contract10, cit., p. 150, nota 9; Kötz e Flessner, loc. ult. cit.; Monfeli, La riforma della
privity of contract nella common law inglese, cit., p. 1111.
( 148 ) Così Cheshire e Fifoot’s, cit. alla nota prec., pp. 147-148, in riferimento all’opinione della Camera dei Lords nel caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd, cit. alla nota
145.
( 149 ) La tesi è ricordata da Kötz e Flessner, European Contract Law, cit., p. 258;
Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p. 252, ed è la strada indicata da Lord
Denning nell’opinione dissenziente del caso Scruttons Ltd v. Midland Silicones Ltd, cit., p.
229. Sul punto v. esaurientemente anche Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla respon-
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
391
Questa tesi e altre che pure sono state prospettate, come quelle dell’immunità
vicaria (« vicarious immunity ») (150) o del contratto unilaterale, non sono altro che degli espedienti che costituiscono delle vere e proprie acrobazie della
giurisprudenza inglese per sottrarsi al rigore inesorabile della dottrina della
« privity of contract » (151). Nel diritto inglese tutte queste difficoltà sono ora
almeno apparentemente superate alla luce del Contract Act del 1999, che,
nell’introdurre la figura del contratto a favore di terzi, consente ai terzi di avvalersi di clausole di esclusione o di limitazione della responsabilità contenute
nel contratto tra il promittente e lo stipulante (152).
Il problema è stato risolto a livello legislativo anche dal nuovo codice civile olandese. L’art. 6:257 prevede espressamente che, qualora in un contratto una delle parti sia esonerata dalla responsabilità contrattuale o extracontrattuale per il fatto degli ausiliari, anche questi ultimi abbiano il diritto di
avvalersi della clausola se convenuti in giudizio, come se fossero una vera e
propria parte del contratto (153). L’eccezione a favore di terzi opera anche
nelle ipotesi di semplice limitazione convenzionale o legale della responsabilità. L’art. 6:257 c.c. olandese presuppone però che l’esclusione dalla responsabilità debba avere espressamente ad oggetto il fatto illecito dell’ausiliario ovvero i fatti illeciti dell’imprenditore e dell’ausiliario: ciò comporta che il terzo
non possa avvalersi della clausola se questa preveda soltanto l’esonero da responsabilità per i fatti illeciti dell’imprenditore. La dottrina comparativistica
sabilità civile, cit., pp. 151-152, che considera questa soluzione coerente con il dogma della
« privity of contract ». Per converso, ritiene che anche queste timide aperture della giurisprudenza inglese siano confliggenti con il principio della « privity of contract » e con la
dottrina della « consideration » Serio, Esame del diritto inglese, cit., pp. 333-334, pur apprezzandone il tentativo « di ottimizzazione e razionalizzazione dei criteri di allocazione dei
rischi e delle ricchezze di cui il contratto sia fonte ».
( 150 ) La soluzione dell’immunità vicaria risale al caso Elder Dempster 8 Co. Ltd v. Paterson, Zochonis Ltd del 1924 (in AC 522) ed è stata accolta dai giudici inglesi per circa
trent’anni fino al caso Adler v. Dickson del 1954. Il ricorso alla categoria dell’immunità vicaria è ricordato frequentemente dai comparatisti: v., ad es., Du Perron, Contract and
Third Parties2, cit., p. 325; sull’immunità vicaria e sull’altro criterio ricordato subito dopo
nel testo v. anche Monfeli, La riforma della privity of contract, cit., p. 1111.
( 151 ) La parabola della fortuna dell’immunità vicaria nella giurisprudenza inglese è riferita con ricchezza di particolari da Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile, cit., pp. 147-148.
( 152 ) Si tratta della sezione VI dell’art. 1 (« quando una clausola contrattuale esclude o
limita la responsabilità in merito ad una qualsiasi questione, i riferimenti contenuti nella
presente legge al diritto del terzo di adire il giudice sulla base di tale clausola saranno interpretati come riferimenti al suo diritto di avvalersi dell’esclusione o della limitazione [in essa
prevista] ») sulla quale v. Monfeli, cit. alla nota prec., p. 1112; Toriello, L’esperienza inglese, nel volume collettaneo Effetti del contratto nei confronti dei terzi a cura di Alpa e Fusaro, cit., p. 149 ss., ivi alla p. 187; Banakas, The effect of contracts on liabilities of third
parties, cit., pp. 303-304.
( 153 ) Sull’art. 6:257 c.c. olandese v. l’esauriente informativa di Kortmann-Faber, Contract and Third Parties, cit., pp. 248-250.
392
ENRICO MOSCATI
non ha mancato di apprezzare l’introduzione di una norma come l’art. 6:257
c.c. olandese che reputa pienamente razionale perché, estendendo la clausola
agli ausiliari, evita che questi ultimi siano costretti poi a loro volta ad agire
nei confronti dell’imprenditore con conseguente svuotamento delle clausole di
esonero o di limitazione della responsabilità.
L’opportunità di una norma del tipo dell’art. 6:257 c.c. olandese trova
una conferma nella circostanza che in altri sistemi, ove non è prevista una disposizione specifica, la giurisprudenza di quei paesi ha cercato di pervenire
alle medesime soluzioni sul piano operativo. Così, ad es., è avvenuto nell’esperienza belga (154), ma soprattutto in quella tedesca ove si è fatto ricorso
ancora una volta al modello del contratto con effetti protettivi al fine di risolvere positivamente il problema dell’esonero o delle limitazioni di responsabilità a favore di terzi (« Haftungsansschluss oder Haftungsbeschränkung zugunsten Dritter ») (155). La giurisprudenza e la dottrina tedesche si sono trovate di fronte all’ostacolo costituito dal § 328 BGB che si riferisce espressamente a un diritto di azione del terzo (« der Dritte unmittelbar das Recht
erwirbt, die Leistung zu forden ») mentre non fa nessun accenno allo strumento dell’eccezione (156). Per superare tale difficoltà la giurisprudenza tedesca ha fatto ricorso alla figura del « pactum de non petendo », nel senso che
la clausola di esonero da responsabilità pattuita tra le parti comporterebbe un
obbligo del contraente danneggiato di non agire neanche nei confronti degli
ausiliari dell’altra parte (157).
A questo dibattito sono rimaste sostanzialmente estranee la dottrina e la
( 154 ) Ne danno conto Kortmann e Faber, cit. alla nota prec., p. 251, testo e nota 67; Du
Perron, Contract and Third Parties, cit., p. 125, alla nota 61, ai quali si rinvia per le necessarie indicazioni giurisprudenziali e dottrinali.
( 155 ) Lo rilevano Kortmann e Faber, Contract and Third Parties, cit., p. 251. Nella dottrina tedesca il contributo più significativo rimane tuttora il saggio di Blaurock, Haftungsfreizeichnung zugunsten Dritter. Die Ausdehnung vertraglicher Haftungsregelungen auf
Dritte, in Zeitschrift für ges. Handelsrecht, 1982, 238, al quale si rinvia per le necessarie
indicazioni.
( 156 ) Su questo punto vi è una certa concordanza di opinioni tra gli interpreti: v., ad es.,
Gernhuber, Gläubiger, Schuldner und Dritte, cit., p. 554; Gottwald, Vertrag zugunsten
Dritter, nel Münchener Kommentar zum BGB2, II, München, 1985, sub § 328, p. 1038 ss.,
ivi alla p. 1039; Esser e Schmidt, Schuldrecht, I, Allgemeiner Teil7, t. 2, cit., p. 281. Una
posizione a sè, più possibilista, è quella di Blaurock, cit. alla nota prec., p. 251, pp. 252253 e p. 257, che non esclude un’applicazione analogica del § 328 BGB.
( 157 ) Questa tesi è stata prospettata dal Bundesgerichtshof con la sentenza del 7 dicembre
1961, in Neue Jur. Wochenschrift, 1962, p. 388 (in motivazione: p. 389), nel Wachmannfall, divenuto un vero e proprio leading case. La sentenza ha avuto larga eco nella dottrina
tedesca (v., ad es., Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts11, I, cit., p. 187). Su questo « pactum de non petendo » a favore di terzo v. gli aa. citt. alla nota prec., tra i quali una posizione a sé è assunta da Blaurock, Haftungsfreizeichnung zugunsten Dritter, cit., p. 249, che
ritiene questa strada inutile. Nella dottrina più strettamente comparativistica v. Kortmann e
Faber, Contract and Third Parties, cit., p. 251; Kötz e Flessner, European Contract Law,
cit., p. 258.
I RIMEDI CONTRATTUALI A FAVORE DEI TERZI
393
giurisprudenza italiane (158), forse perché l’attenzione degli interpreti si è focalizzata su altri profili specifici come, ad es., quello dell’opponibilità delle
clausole di esonero o di limitazione della responsabilità nei confronti dei terzi
ovvero di fondo della materia a cominciare dai problemi relativi ai limiti di
validità della clausola di esonero per fatto degli ausiliari e all’applicabilità degli artt. 1228-1229 c.c. alla responsabilità extracontrattuale (159).
( 158 ) Fa eccezione la voce di un comparatista, attento anche alle vicende del diritto interno: Ponzanelli, Le clausole di esonero dalla responsabilità civile, cit., p. 145 ss.
( 159 ) Per una prima informazione su questi e su altri problemi in tema di clausole di
esonero o di limitazione della responsabilità v., ad es., Visintini, La responsabilità contrattuale per fatto degli ausiliari, Padova, 1965, p. 131 ss.; C.M. Bianca, Inadempimento delle
obbligazioni2, nel Comm. del cod. civ. a cura di Scialoja e Branca, Libro quarto, Delle obbligazioni (art. 1218-1229), Bologna-Roma, 1979, sub art. 1228, p. 450 ss.; sub 1229, p.
474 ss.; Ponzanelli, cit. alla nota prec., p. 204 ss.; Breccia, Le obbligazioni, nel Tratt. di
dir. priv. a cura di Iudica e Zatti, s.d., ma Milano, 1991, p. 612 ss.; Alpa, La responsabilità
civile, nel Tratt. di dir. civ., IV, s.d. ma Milano, 1999, p. 346 ss.