La Plenaria si pronuncia in materia di subappalto necessario e oneri

Giurisprudenza
Amministrativa
Subappalto necessario e oneri di sicurezza
La Plenaria si pronuncia
in materia di subappalto
necessario e oneri di sicurezza
Consiglio di Stato, Ad. Plen., 2 novembre 2015, n. 9 - Pres. Virgilio - Est. Deodato - Ma. & Figli
S.p.a. e So.Ge.Co S.r.l. c. Safital S.r.l. e nei confronti di SAV - Società Autostrade Valdostane
S.p.a.
L’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria,
neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria previste dall’art. 107, comma 2, d.P.R. n. 207/2010.
Non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio nel caso di omessa indicazione
degli oneri della sicurezza aziendali, anche per le procedure nelle quali la fase della presentazione delle offerte
si è conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Ad. Plen. n. 3/2015; l’esercizio del soccorso istruttorio determinerebbe, infatti, un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta,
poiché nell’ordinamento italiano l’esegesi giurisprudenziale assume, di regola, valore esclusivamente dichiarativo.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI (Sulla prima massima)
Conforme
(Orientamento testuale) T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 5 marzo 2015, n. 645; Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760; Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 27 marzo 2014,
n. 393; Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2013, n. 3963; T.A.R. Puglia, Bari, 29 maggio 2013, n. 859; Cons. Stato,
Sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563; Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n. 1726; Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio
2012, n. 139;.
Difforme
(Orientamento additivo) Cons. Stato, Sez. V, 21 luglio 2015, n. 3615 Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2015, n.
2223; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 aprile 2015, n. 1040; Id., Sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; Id., Sez. V,
10 febbraio 2015, n. 676; Id., Sez. III, 26 novembre 2014, n. 5856; Id., Sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405; Id.,
Sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; Id., Sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; Id., Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224;
Id., Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Id., Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; Id., Sez. VI, 2 maggio 2012, n.
2508; Cons. Stato, Sez. III, 5 dicembre 2013, n. 5781; Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900; T.A.R.
Lazio, Roma, Sez. III, 1° luglio 2011, n. 5806.
Il Consiglio di Stato (omissis)
Motivi della decisione
(omissis)
1.- Prima di esaminare, nel merito, i quesiti affidati all’Adunanza Plenaria, occorre verificare, d’ufficio, l’ammissibilità degli interventi svolti da ANCE e AISCAT,
essendo state ritualmente informate le stesse della questione, nel corso dell’udienza pubblica del 7 ottobre
2015, ai sensi e per gli effetti dell’art.73, comma 3,
c.p.a.
1.1- La legittimazione attiva (e, dunque, all’intervento
in giudizio) di associazioni rappresentative di interessi
collettivi obbedisce alle stringenti regole di seguito precisate (da reputarsi applicabili anche nell’ipotesi, quale
quella in esame, in cui l’interventore ad adiuvandum in
appello assuma la posizione sostanziale di interventore
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ad adiuvandum in primo grado e possa, quindi, limitarsi
a far valere un interesse di mero fatto, come chiarito
dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria 28 gennaio 2015, n.1).
È necessario, innanzitutto, che la questione dibattuta
attenga in via immediata al perimetro delle finalità statutarie dell’associazione e, cioè, che la produzione degli
effetti del provvedimento controverso si risolva in una
lesione diretta del suo scopo istituzionale, e non della
mera sommatoria degli interessi imputabili ai singoli associati (Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2011,
n.6050).
È, inoltre, indispensabile che l’interesse tutelato con
l’intervento sia comune a tutti gli associati, che non
vengano tutelate le posizioni soggettive solo di una parte degli stessi e che non siano, in definitiva, configurabili conflitti interni all’associazione (anche con gli interessi di uno solo dei consociati), che implicherebbero
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automaticamente il difetto del carattere generale e rappresentativo della posizione azionata in giudizio (cfr. ex
multis Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2015, n.2150).
Il Collegio non ignora che con la decisione dell’Adunanza Plenaria 3 giugno 2011, n.10 è stata riconosciuta
la legittimazione ad agire in capo a un ordine professionale, anche nell’ipotesi in cui il provvedimento impugnato avvantaggi alcuni degli iscritti, ma reputa che tale sentenza non valga a smentire l’indirizzo dianzi citato, ma ne costituisca, al contrario, una chiara conferma.
Nella decisione in esame, infatti, l’Adunanza Plenaria
ha ribadito che la legittimazione dell’ente esponenziale
va riguardata con esclusivo riferimento all’interesse istituzionalizzato e alla portata lesiva di esso (rintracciabile
nel provvedimento impugnato) e si è solo limitata a rilevare correttamente che non vale ad escludere la legittimazione a ricorrere, avverso un provvedimento lesivo
degli interessi della collettività dei professionisti iscritti
all’ordine, la circostanza che lo stesso ne avvantaggi alcuni, ma non come professionisti (nel ché va ravvisata
la capacità rappresentativa dell’ordine professionale),
ma nelle diverse e del tutto peculiari vesti di dipendenti
o di docenti (e non, quindi, di liberi professionisti), potenzialmente configgenti (come si è verificato nella fattispecie ivi esaminata) con gli interessi, istituzionalmente rappresentati dall’ordine, della generalità della categoria dei professionisti iscritti ad esso.
Resta, infine, preclusa ogni iniziativa giurisdizionale sorretta dal solo interesse al corretto esercizio dei poteri
amministrativi o per mere finalità di giustizia, occorrendo, si ripete, per autorizzare l’intervento di un’associazione esponenziale di interessi collettivi, un interesse
concreto ed attuale (imputabile alla stessa associazione)
alla rimozione degli effetti pregiudizievoli prodotti dal
provvedimento controverso (Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n.2892).
Orbene, entrambi gli interventi in esame difettano dei
predetti, indispensabili, requisiti.
1.2- Quanto alla posizione di ANCE, è sufficiente osservare che la posizione assunta con l’intervento in merito
alla questione principalmente dibattuta (e, cioè, la non
obbligatorietà dell’indicazione nominativa del subappaltatore in sede di offerta), oltre a non afferire alle finalità
istituzionali dell’associazione, non può in alcun modo
ritenersi comune a tutti i suoi associati, tanto che, ad
esempio, nella presente controversia un’impresa di costruzioni sostiene la tesi contraria (così come appare
plausibile che accada in altre situazioni simili).
Si tratta, in altri termini, di una situazione in cui il
provvedimento impugnato in primo grado (l’aggiudicazione di un appalto) ha concretato gli effetti di un conflitto di interessi tra gli appartenenti alla categoria istituzionalmente rappresentata dall’ANCE, di talché l’intervento finalizzato alla sua difesa non può ritenersi sorretto dall’esigenza di tutelare l’interesse collettivo statutariamente rappresentato dall’Associazione.
1.3- In merito alla posizione di AISCAT, a ben vedere,
l’intervento non appare sorretto dall’esigenza di tutelare
un interesse da essa protetto e perseguito in via statutaria (come potrebbe accadere, ad esempio, in una con-
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troversia concernente la legittimità delle tariffe autostradali), quanto da quella di sostenere una tesi di diritto (e, quindi, per mere ed astratte finalità di giustizia) la
cui soluzione, tuttavia, non incide in via diretta ed immediata sugli interessi istituzionalmente rappresentati
da AISCAT, ma produce effetti solo riflessi ed indiretti
sulla sfera giuridica dei concessionari autostradali (ciò
che non può ritenersi sufficiente a radicare la legittimazione all’intervento).
1.4- Alla stregua delle considerazioni che precedono, gli
interventi in questione vanno giudicati inammissibili e
le relative parti estromesse dal giudizio.
2.- Occorre, quindi, procedere all’analisi delle questioni
devolute all’Adunanza Plenaria, principiando da quella
formulata per prima (e meglio di seguito descritta).
2.1- Come già rilevato in fatto, la Quarta Sezione, registrando un contrasto giurisprudenziale sulla decisiva
questione dell’obbligatorietà (o meno) dell’indicazione
del subappaltatore già nella fase dell’offerta da parte
dell’impresa concorrente sprovvista della qualificazione
in una o più categorie scorporabili (e, quindi, a fronte
di un c.d. subappalto necessario) e, quindi, sulla doverosità della sua esclusione, nell’ipotesi di inosservanza del
predetto obbligo (ove giudicato tale), ne ha devoluto la
risoluzione all’Adunanza Plenaria.
Al predetto problema, infatti, sono state offerte due diverse soluzioni.
Secondo una prima tesi, infatti, la necessità della dimostrazione, ai fini della partecipazione alla procedura,
della qualificazione per tutte le lavorazioni per le quali
la normativa di riferimento la esige implica, quale indefettibile corollario, la necessità dell’indicazione del nominativo del subappaltatore già nella fase dell’offerta, di
guisa da permettere alla stazione appaltante il controllo
circa il possesso, da parte della concorrente, di tutti i requisiti di capacità richiesti per l’esecuzione dell’appalto
(Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2015, n. 944; sez. V,
10 febbraio 2015, n. 676; sez. V, 28 agosto 2014, n.
4405; sez. IV, 26 agosto 2014, n. 4299; sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675; sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224; sez.
III 5 dicembre 2013, n. 5781); secondo una diversa, e
minoritaria, lettura dell’istituto, viceversa, una corretta
esegesi delle regole che presidiano i requisiti di qualificazione, e che escludono che, ai fini della partecipazione alla gara, sia necessario il possesso della qualificazione anche per le opere relative alle categorie scorporabili
(esigendo il ricorso al subappalto solo per quelle a qualificazione necessaria e nella sola fase dell’esecuzione dell’appalto), impone la diversa soluzione dell’affermazione
del solo obbligo di indicazione delle lavorazioni che il
concorrente intende affidare in subappalto, ma non anche del nome dell’impresa subappaltatrice (Cons. Stato,
sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; sez. V, 7 luglio 2014,
n. 3449; sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563).
Si tratta, come si vede, di ricostruzioni (entrambe)
plausibili e ragionevoli, oltre che fondate sull’esigenza
di tutelare l’interesse pubblico all’amministrazione imparziale e corretta delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici.
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2.2- La scelta dell’opzione ricostruttiva più coerente
con la normativa di riferimento esige una preliminare
disamina del sistema di regole alla stregua del quale dev’essere affermata la sussistenza (o meno) dell’obbligo
dell’indicazione nominativa del subappaltatore ai fini
della partecipazione alla gara.
L’art. 92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.
207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara,
stabilisce, innanzitutto, che, ai predetti fini, è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non
la possieda anche per le categorie scorporabili), purché
per l’importo totale dei lavori.
Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e 109,
comma 2, d.P.R. cit. e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile
2006, n. 163 chiarisce, poi, che il concorrente che non
possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art.107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione
necessaria) non può eseguire direttamente le relative lavorazioni ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione.
L’art. 118 D.Lgs. cit. (collocato sistematicamente entro
la Sezione V del codice, rubricata “principi relativi all’esecuzione del contratto”) si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento
delle lavorazioni in subappalto e prevede, per quanto
qui rileva, che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i
lavori che il concorrente intende subappaltare e che
l’affidatario depositi, poi, il contratto di subappalto
presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima
della data di inizio delle relative lavorazioni (unitamente a tutte le attestazioni e dichiarazioni prescritte).
2.3- Dall’analisi delle regole appena citate si ricavano,
quindi, i seguenti principi: a) per la partecipazione alla
gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella
categoria prevalente per l’importo totale dei lavori e
non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle
categorie scorporabili (neanche in quelle indicate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit.); b) le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate all’art. 107, comma 2, d.P.R. cit. non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario, se sprovvisto della
relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a
qualificazione necessaria); c) nell’ipotesi sub b) il concorrente deve subappaltare l’esecuzione delle relative lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; d) la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; e) il
subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti
limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che
ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con
tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice (tra
le quali, ad esempio, l’incameramento della cauzione).
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Si tratta come si vede di un apparato regolativo compiuto, coerente, logico e, soprattutto, privo di aporie,
antinomie o lacune.
2.4- Ora, a fronte di un sistema di regole chiaro e univoco, quale quello appena esaminato, restano precluse
opzioni ermeneutiche additive, analogiche, sistematiche
o estensive, che si risolverebbero, a ben vedere, nell’enucleazione di una regola non scritta (la necessità dell’indicazione del nome del subappaltatore già nella fase
dell’offerta) che (quella sì) configgerebbe con il dato testuale della disposizione legislativa dedicata alla definizione delle condizioni di validità del subappalto
(art.118, comma 2, d.lgs. cit.) e che, nella catalogazione
(esauriente e tassativa) delle stesse, non la contempla.
2.5- Secondo il canone interpretativo sintetizzato nel
brocardo in claris non fit interpretatio (e codificato all’art.
12 delle Preleggi), infatti, la prima regola di una corretta esegesi è quella che si fonda sul significato delle parole e che, quindi, là dove questo risulta chiaro ed univoco, quale deve intendersi il dato testuale della predetta
disposizione, non è ammessa alcuna interpretazione che
corregga la sua portata precettiva (per come desunta dal
lessico ivi utilizzato, ove risulti privo di ambiguità semantiche).
2.6- Ma anche in ossequio al canone interpretativo
espresso nel brocardo ubi lex voluit dixit ubi noluit tacuit
si perviene alle medesime conclusioni.
Là dove, infatti, l’art. 118, secondo comma, D.Lgs. cit.,
ha catalogato (articolandoli in quattro lettere) i requisiti di validità del subappalto, ha evidentemente inteso
circoscrivere, in maniera tassativa ed esaustiva, a quei
presupposti (e solo a quelli) le condizioni di efficacia
del subappalto, sicché ogni opzione ermeneutica che si
risolvesse nell’aggiunta di un diverso ed ulteriore adempimento (rispetto a quelli ivi classificati) dev’essere rifiutata in quanto finirebbe per far dire alla legge una cosa che la legge non dice (e che, si presume, secondo il
suddetto canone interpretativo, non voleva dire).
2.7- Dall’esame della vigente normativa di riferimento
può, in definitiva, identificarsi il paradigma (riferito all’azione amministrativa, ma anche al giudizio della sua
legittimità) secondo cui l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta,
neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a
un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella
fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi,
impropriamente definita come “subappalto necessario”).
2.8- La correttezza della soluzione appena enunciata (e
che risponde al primo quesito nel senso di negare la doverosità dell’indicazione nominativa del subappaltatore)
risulta, peraltro, avvalorata e corroborata dai convergenti argomenti di seguito (sinteticamente) dettagliati.
2.9- L’esegesi ut supra preferita risulta, innanzitutto, riscontrata dall’esame diacronico della legislazione in materia, che consegna all’Adunanza la preziosa informazione dell’originaria previsione (nella legge 11 febbraio
1994, n. 109, c.d. Legge Merloni) dell’obbligo dell’indicazione, già nella fase dell’offerta, di una rosa di imprese
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subappaltatrici (fino al numero di sei) entro le quali
avrebbe poi dovuto essere scelta quella affidataria delle
lavorazioni subappaltate, e della successiva abrogazione
di tale previsione (già nella legge 18 novembre 1998, n.
415, c.d. Legge Merloni ter e poi, definitivamente, con
il codice dei contratti pubblici), che costituisce il più
valido indice della consapevole ed univoca volontà del
legislatore del 2006 di escludere, tra le condizioni di validità del subappalto, l’obbligo dell’indicazione nominativa in discussione.
Non solo, ma anche nel disegno di legge di delega al
Governo per il recepimento delle direttive 2014/23/UE,
2014/24/UE e 2014/25/UE (all’esame della Camera dei
Deputati, in seconda lettura, al momento della redazione della presente decisione) può ricavarsi un ulteriore
prezioso riscontro alla tesi scelta dall’Adunanza Plenaria, là dove si ripristina, ivi, l’obbligo dell’indicazione di
una terna di subappaltatori, ad ulteriore conferma che il
silenzio serbato sul punto dal codice dei contratti pubblici in vigore non può essere trattato alla stregua di
una lacuna colmabile in esito ad una complessa ed incerta operazione ermeneutica, ma costituisce una scelta
chiara e cosciente (tanto che la legislazione precedente
e, forse, quella successiva hanno operato e, probabilmente, opereranno una scelta diversa).
2.10- La correttezza della scelta interpretativa sopra
enunciata risulta, peraltro, avvalorata anche dalle determinazioni dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (l’AVCP, prima, e l’ANAC, poi) che hanno ripetutamente affermato il principio dell’obbligatorietà della
sola indicazione delle lavorazioni che si intendono affidare in subappalto e contestualmente escluso l’obbligatorietà dell’indicazione nominativa del subappaltatore
(si vedano la determinazione ANAC nr. 1 dell’8 gennaio 2015; il parere ANAC nr. 11 del 30 gennaio 2014
e la determinazione AVCP nr. 4 del 10 ottobre 2012),
approvando, in coerenza con tali enunciazioni, gli schemi dei bandi, con il valore vincolante ad essi assegnati
dall’art. 64, comma 4-bis, D.Lgs. cit. (e previo parere
conforme del Ministero delle infrastrutture).
Come si vede, dunque, le autorità istituzionalmente
provviste di competenza in ordine alla vigilanza sulla
corretta amministrazione delle procedure di affidamento
degli appalti pubblici hanno costantemente espresso
l’avviso della doverosità della sola indicazione delle lavorazioni da subappaltare (e non anche del nome dell’impresa subappaltatrice), validando gli schemi dei
bandi confezionati in coerenza a tale regola ed ingenerando, perciò, un significativo affidamento circa la legittimità del relativo modus procedendi.
2.11- Lo scrutinio delle direttive europee non conduce
ad esiti differenti, confermando, anzi, la correttezza dei
principi prima affermati.
Le direttive in materia di appalti pubblici hanno, infatti, rimesso alla discrezionale scelta degli Stati membri o,
comunque, delle stazioni appaltanti l’opzione regolatoria attinente alla doverosità dell’indicazione del nome
del subappaltatore, ai fini della partecipazione alla gara,
astenendosi, quindi, dall’imporre una qualsivoglia soluzione alla pertinente questione.
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Orbene, in difetto di un vincolo europeo all’introduzione (in via legislativa o amministrativa) dell’obbligo in
discussione, la sua positiva affermazione esige una chiara, univoca ed esplicita sua previsione (con una specifica disposizione di legge), in mancanza della quale resta
precluso all’interprete (che eserciterebbe inammissibilmente, in tal modo, in luogo del legislatore o della stazione appaltante, la potestà discrezionale assegnata allo
Stato membro dalle direttive) il suo riconoscimento (in
esito, peraltro, a un percorso ermeneutico di dubbio
fondamento positivo).
2.12- Non solo, ma la tesi contraria dev’essere rifiutata
anche perché produrrebbe effetti distorsivi (rispetto al
sistema) o, comunque, inutili (rispetto agli interessi che
con la stessa si intendono tutelare).
2.13- In primo luogo, l’affermazione dell’obbligo di indicare il nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta
si risolverebbe in una eterointegrazione del bando (che
non lo prevedeva), mediante l’inammissibile inserzione
automatica nella lex specialis di un obbligo non previsto
da alcuna disposizione normativa cogente pretermessa
nell’avviso (da valersi quale unica condizione legittimante della sua eterointegrazione).
Mentre, infatti, l’eterointegrazione della lex specialis postula logicamente l’omessa ripetizione, in essa, di un
adempimento viceversa sancito chiaramente da una disposizione normativa imperativa (cfr. ex multis Cons.
Stato, sez. VI, 11 marzo 2015, n.1250), nella fattispecie
in esame verrebbe, al contrario, automaticamente inserita nel bando una clausola non rinvenibile nel diritto
positivo e di mera creazione giurisprudenziale.
2.14- La statuizione dell’adempimento in questione finirebbe, inoltre, per costituire una clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle
cause di esclusione (codificato all’art. 46, comma 1-bis,
D.Lgs. cit.).
Se è vero, infatti, che la latitudine applicativa della predetta disposizione è stata decifrata come comprensiva
anche dell’inosservanza di adempimenti doverosi prescritti dal codice, ancorché non assistiti dalla sanzione
espulsiva (cfr. Ad. Plen. n. 9 e n. 16 del 2014), è anche
vero che l’applicazione di tale principio esige, in ogni
caso, l’esistenza di una prescrizione legislativa espressa,
chiara e cogente (nella fattispecie non rintracciabile
nel codice dei contratti pubblici).
2.15- La tesi favorevole all’affermazione dell’obbligo in
questione comporterebbe, peraltro, una confusione tra
avvalimento e subappalto, nella misura in cui attrae il
rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della
gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con
ciò assimilando due istituti che presentano presupposti,
finalità e regolazioni diverse, ma senza creare il medesimo vincolo dell’avvalimento e senza assicurare, quindi,
alla stazione appaltante le stesse garanzie contrattuali
da esso offerte.
Non solo, ma il relativo assunto si rivela distorsivo del
mercato dei lavori pubblici, nella misura in cui costringe le imprese concorrenti a scegliere una (sola) impresa
subappaltatrice, già nella fase della partecipazione alla
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gara, mediante l’imposizione di un onere partecipativo
del tutto sproporzionato e gravoso.
2.16- La prospettazione qui disattesa finirebbe, infine,
per introdurrebbe un requisito di qualificazione diverso
ed ulteriore rispetto a quelli stabiliti, con disciplina
completa ed autosufficiente, dall’art. 92 d.P.R. cit. (che,
come si è già rilevato, esclude l’obbligo del possesso delle attestazioni nelle categorie scorporabili, ancorché a
qualificazione necessaria, ai fini della partecipazione alla
gara), implicando, di conseguenza, la sua inammissibile
disapplicazione, che, tuttavia, postula l’indefettibile presupposto, nella specie inconfigurabile, dell’illegittimità
della norma secondaria in quanto confliggente con la
disposizione legislativa primaria (come chiarito, ex multis, da Cons. Stato, sez. VI, 14 luglio 2014, n. 3623).
Se, infatti, il fondamento logico e sistematico della tesi
ricostruttiva che afferma l’obbligatorietà dell’indicazione del nominativo del subappaltatore all’atto dell’offerta
dev’essere rinvenuto nell’esigenza di garantire alla stazione appaltante il controllo del possesso da parte del
concorrente di tutti i requisiti di qualificazione necessari, la sua condivisione postula l’affermazione della necessità, ai fini della partecipazione alla procedura, della
dimostrazione della titolarità delle attestazioni riferite
anche alle opere scorporabili (ciò che, invece, risulta
chiaramente escluso dalla citata disposizione regolamentare dedicata alla disciplina delle qualificazioni e che
andrebbe, quindi, logicamente disapplicata, ma in difetto della indispensabile condizione, sopra ricordata, della
sua illegittimità).
3.- La soluzione del primo quesito implica la decadenza
del secondo, in quanto fondato sull’unico presupposto
dell’affermazione della necessità dell’indicazione nominativa del subappaltatore (viceversa negata con la risposta al primo quesito).
4.- Con il terzo quesito si chiede all’Adunanza Plenaria
di chiarire la legittimità (rectius: la doverosità) dell’uso
dei poteri di soccorso istruttorio nei casi in cui la fase
procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria 20 marzo 2015 n.3 (con la quale è stato
chiarito che l’obbligo, codificato all’art. 87, comma 4,
D.Lgs. cit., di indicazione degli oneri di sicurezza aziendale si applica anche agli appalti di lavori).
A tale problema occorre offrire una risposta negativa, in
quanto con la medesima decisione dell’Adunanza Plenaria è stata espressamente esclusa la sanabilità con il
soccorso istruttorio dell’omissione dell’indicazione degli
oneri di sicurezza aziendale, che si risolverebbe in un’inammissibile integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta (cfr. Ad. Plen. n. 3 del 2015, punto
2.10).
Non si ravvisano, peraltro, ragioni per rimeditare tale
(condivisibile e recente) avviso, nella misura in cui si
rivela coerente con la lettura della funzione e dei limiti
di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, per
come enunciati da questa stessa Adunanza Plenaria
(Ad. Plen. n.9 del 2014).
A questo proposito non può accedersi alla tesi propugnata dalla difesa delle appellanti secondo cui, in appli-
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cazione del principio di cui alla A.P. n. 21 del 2012, dovrebbe affermarsi che la esclusione dalla gara per non
avere indicato gli oneri di sicurezza aziendale potrebbe
essere comminata solo per le procedure bandite successivamente alla pubblicazione della decisione della A.P.
n. 3 del 2015.
L’Adunanza al riguardo approfondendo la questione, ritiene di dover riaffermare il tradizionale insegnamento
in tema di esegesi giurisprudenziale, anche nomofilattica, che attribuisce ad essa valore esclusivamente dichiarativo.
La diversa opinione finisce per attribuire alla esegesi valore ed efficacia normativa in contrasto con la logica
intrinseca della interpretazione e con il principio costituzionale della separazione dei poteri venendosi a porre
in sostanza come una fonte di produzione.
In proposito è stato perspicuamente osservato: ”Ad una
diversa conclusione potrebbe invero giungersi solo ove
si ritenga che la precedente interpretazione, ancorché
poi corretta, costituisca il parametro normativo immanente per la verifica di validità dell’atto compiuto in
correlazione temporale con essa (ut lex temporis acti).
Ma con ciò, all’evidenza, si trasformerebbe una sequenza di interventi accertativi del contenuto della norma
in una operazione di creazione di un novum ius, in sequenza ad un vetus ius, con sostanziale attribuzione, ai
singoli arresti, del valore di atti fonte del diritto, di provenienza dal giudice; soluzione non certo coniugabile
con il precetto costituzionale dell’art. 101 Cost.” (Cassazione SS.UU. n. 15144 del 2011).
È significativo che anche le recenti aperture del giudice
di legittimità in tema di prospective overruling siano rimaste confinate in ambito strettamente delimitato.
A far tempo dalla già citata pronuncia delle Sezioni
unite n. 15144 del 2011 si è costantemente affermato
che per attribuire carattere innovativo all’intervento
nomofilattico occorre la concomitanza di tre precisi
presupposti e cioè che l’esegesi incida su una regola del
processo; che si tratti di esegesi imprevedibile susseguente ad altra consolidata nel tempo e quindi tale da
indurre un ragionevole affidamento, e che infine - presupposto decisivo - comporti un effetto preclusivo del
diritto di azione o di difesa (v. anche Cass. 28967/11;
12704/12 e, da ultimo, 19700/15; 20007/15).
Nel caso di specie nessuno degli anzidetti presupposti
può ritenersi sussistente non trattandosi di norma attinente ad un procedimento di carattere giurisdizionale,
non preesistendo un indirizzo lungamente consolidato
nel tempo e non risultando precluso il diritto di azione
o di difesa per alcuna delle parti in causa.
In conclusione, se da un lato non sembra possibile elevare la precedente esegesi al rango di legge per il periodo antecedente al suo mutamento, dall’altro non possono essere sottaciute le aspirazioni del cittadino alla sempre maggiore certezza del diritto ed alla stabilità della
nomofilachia, ma trattasi di esigenze che, ancorché
comprensibili e condivisibili de jure condendo, nell’attuale assetto costituzionale possono essere affrontate e risolte esclusivamente dal legislatore.
171
Giurisprudenza
Amministrativa
5.- Alla stregua delle considerazioni che precedono, si
devono, quindi, affermare i principi di diritto che seguono:
a) l’indicazione del nominativo del subappaltatore già
in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria,
neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda
la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. cit.;
b) non sono legittimamente esercitabili i poteri attinenti al soccorso istruttorio, nel caso di omessa indicazione
degli oneri di sicurezza aziendali, anche per le procedure
nelle quali la fase della presentazione delle offerte si è
conclusa prima della pubblicazione della decisione dell’Adunanza Plenaria n.3 del 2015.
omissis
Sulla necessità di indicare il nominativo del subappaltatore
in sede di presentazione dell’offerta:
le precisazioni dell’Adunanza Plenaria
di Valentina Gastaldo (*)
Nell’ultimo biennio la disciplina del subappalto è stata caratterizzata dalla presenza di due opposti orientamenti in ordine alla necessità, o meno, di esplicitare in sede di gara il nominativo del
subappaltatore da parte del concorrente che non abbia la qualificazione richiesta per eseguire
parti di lavorazioni scorporabili. L’Adunanza Plenaria, con la pronuncia in commento, ha definitivamente posto fine a tale contrasto, scegliendo di aderire a quella soluzione interpretativa secondo cui deve escludersi l’obbligatorietà dell’indicazione del nome del subappaltatore poiché,
secondo l’art. 118 Codice Appalti, detta indicazione non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini delle esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a
qualificazione necessaria, risulti indispensabile il loro subappalto ad un’impresa provvista delle
relative qualificazioni.
Con l’ordinanza n. 2707/2015 (1), la Quarta Sezione del Consiglio di Stato ha sottoposto all’Adunanza plenaria la controversa questione riguardante l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese
subappaltatrici (2).
Il Supremo Consesso amministrativo viene, in particolare, chiamato ad affrontare il quesito se l’art.
118, comma 2, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163
imponga o meno l’obbligo per il concorrente ad un
pubblico appalto di indicare, già in sede di presentazione dell’offerta, il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ove l’appaltatore non disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle lavorazioni oggetto dell’appalto.
In questo quadro, il problema posto ruota attorno a
due orientamenti diversi, che brevemente illustreremo.
Il primo (3), in base al quale l’art. 118 va applicato
tenendo presente che la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della
volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione
in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nei casi in cui il ricorso al subappalto
rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara. Al contrario, la dichiarazione deve contenere anche l’indicazione del
nominativo del subappaltatore, e la dimostrazione
del possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti
di qualificazione, quando il subappalto si rende ne-
(*) N.d.R.: il presente contributo è stato sottoposto, in forma anonima, al vaglio del Comitato di Valutazione.
(1) Cons. Stato, Sez. IV, ord. 3 giugno 2015, n. 2707, in Foro amm., 2015, 1685.
(2) La problematica in esame ha tratto origine dalla pronuncia del T.A.R. Molise, Campobasso, che, con sent. 26 novembre 2010, in Riv. giur. molise sannio, 2010, 135, per primo ha ritenuto legittima l’esclusione di un concorrente che, privo dei
requisiti per l’esecuzione di lavori a qualificazione obbligatoria,
aveva solo dichiarato in sede di offerta di voler utilizzare il subappalto per l’esecuzione degli stessi, senza indicare il nominativo dell’impresa subappaltatrice designata. Hanno, poi,
aderito a questo orientamento T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 1°
luglio 2011, n 5806, in Foro amm. TAR, 2011, 2378 e, successivamente, T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 aprile 2013 n. 565, in
Riv. giur. ed. 2013, I, 694.
(3) Per ogni riferimento giurisprudenziale si rimanda alla nt.
7.
La questione rimessa all'Adunanza Plenaria
e le oscillazioni della giurisprudenza
172
Urbanistica e appalti 2/2016
Giurisprudenza
Amministrativa
Per stabilire quale sia l’opzione ricostruttiva più
coerente con la normativa di riferimento, i giudici
della Plenaria non hanno potuto esimersi da un
esame preliminare del sistema di regole alla stregua
del quale dev’essere affermata la sussistenza (o meno) dell’obbligo dell’indicazione nominativa del
subappaltatore ai fini della partecipazione alla gara.
Anzitutto l’art. 92, commi 1 e 3, d.P.R. 5 ottobre
2010, n. 207, che disciplina i requisiti di partecipazione alla gara, prevede espressamente che il concorrente, che sia sprovvisto della qualificazione
nella categorie scorporabili (anche a qualificazione
obbligatoria), possa legittimamente partecipare alla
procedura di gara, se i requisiti dallo stesso non
posseduti con riferimento alle categorie scorporabili siano da questo posseduti per quella prevalente.
Il combinato disposto degli artt. 92, comma 7 e
109, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 cit. e 37,
comma 11, D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 chiarisce,
poi, che il concorrente che non possiede la qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art.107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria) non può eseguire direttamente le relative
lavorazioni, ma le deve subappaltare ad un’impresa
provvista della relativa, indispensabile qualificazione.
Di indubbia rilevanza è, poi, l’art. 118 (5), D.Lgs.
12 aprile 2006, n. 163 (“Codice appalti”) che, al
comma 1, recita: “I soggetti affidatari dei contratti
di cui al presente codice sono tenuti ad eseguire in
proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture
compresi nel contratto”. Il comma 2 introduce,
poi, un’eccezione: “tutte le prestazioni nonché lavorazioni, a qualsiasi categoria appartengano, sono
subappaltabili e affidabili in cottimo” (6). La disposizione, nel prevedere quali siano i requisiti di validità per la stipula di un valido contratto di subappalto, non fa, dunque, riferimento alla necessità
che l’appaltatore dichiari previamente il nominativo del subappaltatore, anche qualora si tratti di un
c.d. subappalto necessario.
La normativa richiamata sembrerebbe, prima facie,
non presentare particolari difficoltà di natura interpretativa, in quanto indica con precisione gli
adempimenti da compiere per la sua corretta applicazione. L’istituto del subappalto (7) ha, tuttavia,
(4) Le pronunce riferibili a tale orientamento sono richiamate a. nt. 48.
(5) Il subappalto deve essere considerato quale specie del
genus dei subcontratti delineati dal codice civile. L’impresa
partecipante alla gara sceglie di affidare l’esecuzione dei lavori, o parte di essa, ad altra impresa, per il tramite di un contratto di subappalto, pur rimanendo responsabile dell’esecuzione
dei lavori. Tale istituto viene, pertanto, in essere sulla base di
un contratto tra soggetti privati che, seppure legato a filo doppio con quello stipulato con l’Amministrazione, rimane autonomo rispetto ad esso. Per maggiori approfondimenti sull’istituto
in esame si veda S. Fantini, Commento sub art. 118, in Codice
degli appalti pubblici, (a cura di) R. Garofoli - G. Ferrari, 2009,
1406 ss.; G. Caprini, Commento sub art. 118, in S. Baccarini G. Chiné - R. Proietti (a cura di), Codice dell’appalto pubblico,
Milano, 2011, 1341 ss.; L. Geninatti Sate, Commento sub art.
118, in Codice dei contratti pubblici, Milano, 2007, 1136 ss.; G.
Zgagliardich, Normativa antimafia, subappalti e sicurezza cantieri nei lavori pubblici: riepilogo degli adempimenti e della modulistica aggiornato con d.lgs. n. 494 del 1996, e con la l. n. 135
del 1997, Milano, 1997.
(6) Seguono, infine, le modalità operative, esaustivamente
enunciate nell’ultimo periodo: 1) l’indicazione da parte dei concorrenti all’atto dell’offerta o l’affidatario, nel caso di varianti in
corso di esecuzione, all’atto dell’affidamento, dei lavori o delle
parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o delle parti di
servizi e forniture che intendono subappaltare o concedere in
cottimo; 2) il deposito del contratto di subappalto, da parte
dell’affidatario, presso la stazione appaltante, almeno venti
giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle
relative prestazioni; 3) la trasmissione, al momento del deposito presso la stazione appaltante del contratto di subappalto,
della certificazione attestante il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal presente
codice in relazione alla prestazione subappaltata e della dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti
generali di cui all’art. 38; 4) la non sussistenza, nei confronti
dell’affidatario del subappalto o del cottimo, di alcuno dei divieti previsti dall’art. 67, D.Lgs. n. 159 del 2011.
(7) In una prima fase, il subappalto era vietato, sotto comminatoria della “immediata rescissione del contratto e di una
multa corrispondente al ventesimo del prezzo” e doveva essere
esplicitamente autorizzato; in tal caso, la stazione appaltante
poteva, però, acconsentire al subappalto teoricamente senza
limiti di importo e senza distinzione di categorie (art. 339, L. n.
2248/1865). L’istituto del subappalto è stato successivamente
disciplinato in maniera organica dall’art. 18 della L. 19 marzo
1990, n. 55, testo normativo - lo si ricorda - che ha come tema
centrale quello della prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi manifestazioni di pericolosità sociale idonee a turbare l’ordine pubblico sociale ed economico. In particolare, l’obbligo dell’indicazione nominativa del subappaltatore
già in sede di presentazione dell’offerta è stato introdotto dall’art. 34, comma 1, L. n. 109/1994 che, nel sostituire l’art. 18
cessario a cagione del mancato autonomo possesso,
da parte del concorrente, di tali requisiti.
Secondo un diverso orientamento (4), anche nell’ipotesi in cui il concorrente sia sprovvisto di tutti i
requisiti per l’esecuzione diretta delle prestazioni
oggetto di affidamento e il ricorso al subappalto di
parte delle prestazioni si renda, quindi, indispensabile per la realizzazione dell’opera affidata, il concorrente non sarà, comunque, tenuto ad indicare,
già in sede di gara, il nominativo dell’impresa subappaltatrice, in quanto non è rinvenibile nella
normativa vigente alcun obbligo in tal senso.
Il quadro normativo vigente: i requisiti per
l’affidamento del subappalto secondo gli
artt. 92 d.P.R. n. 207/2010 e 118, D.Lgs. n.
163/2006
Urbanistica e appalti 2/2016
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Giurisprudenza
Amministrativa
suscitato, negli ultimi anni, l’interesse della giurisprudenza che ha cercato di individuare in quali
ipotesi la dichiarazione di cui all’art. 118 debba necessariamente contenere anche l’indicazione del
nominativo del subappaltatore.
L’orientamento favorevole all’obbligo di
indicare preventivamente il nominativo del
subappaltatore in caso di “subappalto
necessario”
Un primo orientamento - che, sebbene di gran
lunga prevalente in giurisprudenza (8), non ha trovato il favore dell’Adunanza Plenaria - offre un’interpretazione additiva del dettato letterale dell’art.
118, D.Lgs. n. 163/2006.
In particolare, il secondo comma della disposizione
andrebbe interpretato nel senso che la dichiarazione in questione deve contenere anche l’indicazione
preventiva del subappaltatore - seppur non espressamente previsto dalla norma - unitamente alla dimostrazione del possesso in capo al medesimo dei
requisiti di qualificazione, ogniqualvolta il ricorso
al subappalto si renda indispensabile in conseguendella L. n. 55/1990, aveva posto a carico del concorrente, per
poter ricorrere al subappalto, l’onere di indicare all’atto dell’offerta le parti di prestazione che intendeva subappaltare e corredare la dichiarazione con l’indicazione nominativa di un numero di candidati, da uno a sei, designati quali potenziali subappaltatori ad eseguire i lavori. La disposizione è stata, poi,
abrogata dall’art. 9, comma 65, L. 18 novembre 1998, n. 415,
che ha soppresso l’obbligo di indicazione dei subappaltatori,
ripristinando, pertanto, l’art. 18, comma 3, L. n. 55/1990 nella
formulazione secondo cui i concorrenti all’atto dell’offerta o
l’affidatario, nel caso di varianti in corso d’opera, all’atto dell’affidamento avevano l’obbligo di indicare solo i lavori o le
parti di fornitura o servizio che intendevano subappaltare o
concedere in cottimo. Con l’entrata in vigore del Codice dei
contratti, l’art. 18 della L. n. 55/1990, come modificato nel
tempo, è stato definitivamente abrogato dall’art. 256 del
D.Lgs. n. 163/2006. La disciplina del subappalto è, ora, contenuta nell’art. 118, che non contempla più l’obbligo di indicazione preventiva delle imprese subappaltatrici, ma solo quella
dell’indicazione dei lavori o delle opere che si intendono subappaltare, statuendo che l’affidamento in subappalto o in
cottimo è sottoposto ad alcune condizioni sostanziali e procedurali che sono state sinteticamente riportate nel paragrafo
precedente. Sul punto, M. Accardi, Indicazione del subappaltatore in sede di gara nel caso di subappalto necessario - il commento, in questa Rivista, 2014, 805. Più in generale, F. Caringella, Subappalto e normativa antimafia negli appalti pubblici, in
Caringella - Tarantino, Milano, 2001, 258; E. Palombi, Appalti,
subappalti e cottimi nella legislazione antimafia, in Riv. pen.
econ., 1993, 191; V. Elia, Il Regime del subappalto ai sensi dell’art. 18 della legge 19 marzo 1990, n. 55, in Riv. trim. app.,
1991, 403; S. Santoro, Il subappalto nei rapporti fra pubblica
amministrazione appaltante ed imprese, nel quadro della legislazione antimafia dopo la legge 19 marzo 1990 n. 55, in Riv.
amm. rep. it., 1990, 1148.
(8) Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2223; Id. Sez. V,
25 febbraio 2015, n 944; Id., Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676;
174
za del mancato autonomo possesso, da parte del
concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (c.d. subappalto necessario (9)).
Tale ipotesi di subappalto di lavori non opererebbe
come mero strumento negoziale preordinato ad assicurare l’esecuzione della prestazione, ma sarebbe
finalizzato ad implementare la massima partecipazione alle gare di appalto, attraverso la creazione di
sinergie tra imprese singolarmente prive dei requisiti minimi di partecipazione; integrando, quindi,
una sorta di partenariato di tipo contrattuale (10).
La ratio di questa interpretazione - condivisa anche
dalla IV Sezione del Consiglio di Stato - risiederebbe nell’esigenza, ricavabile in via sistematica,
che la stazione appaltante sia posta in condizione
di valutare, sin dall’inizio, l’idoneità di un’impresa,
la quale dimostri di possedere in proprio, o attraverso l’apporto altrui (11), le qualificazioni richieste dalla lex specialis per tutte le prestazioni oggetto
dell’appalto (12).
Inoltre, l’aggiudicazione del contratto ad un soggetto che - sprovvisto dei requisiti necessari per
eseguire in proprio i lavori rientranti in una delle
categorie che il Regolamento appalti definisce “a
Id., Sez. III, 26 novembre 2014, n. 5856; Id., Sez. IV, 26 agosto
2014, n. 4299; Id., Sez. IV, 26 maggio 2014, n. 2675, in Foro
amm., 2014, 1419; Id., Sez. IV, 13 marzo 2014, n. 1224, in
questa rivista, 2014, 805, con nota di M. Accardi e in Quot.
giur., 2014, con nota di S. Previti; Id., Sez. III, 5 dicembre
2013, n. 5781, in Foro amm. CDS, 2013, 3329; Id., Sez. V, 21
novembre 2012, n. 5900, in Foro amm. CDS, 2012, 2903; Id.,
Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, in Giorn. dir. amm., 2012, 756
e in www.appaltiecontratti.it, con commento di A. Varlaro Sinisi, Il subappalto in gara: per il Consiglio di Stato non è una partita a poker!; Cons. Stato, Sez.VI, 29 dicembre 2010, n. 9577;
Cons. Stato, Sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696, che escludono
conseguenze a carico dell’appaltatore, il quale non identifichi il
subappaltatore nel caso in cui egli sia autonomamente legittimato a svolgere le prestazioni richieste. Tra i tribunali di primo
grado si veda T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 29 aprile 2015, n.
1040, in questa Rivista, 2015, 1087, con nota di M. Giovannelli;
T.A.R. Puglia, Lecce, 15 gennaio 2015, n. 216, in Dir. dei Servizi Pubblici.it, 2015; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 7 gennaio 2015, n. 11, in Foro amm., 2015, 164.
(9) Le sentenze ripropongono, quindi, la distinzione tra “subappalto facoltativo” e “subappalto necessario” e l’assimilazione di quest’ultimo con l’avvalimento cosiddetto sostanziale.
(10) Cfr. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 16 aprile 2013 n. 565,
cit.
(11) Il subappaltatore preventivamente identificato all’atto
dell’offerta deve dichiarare egli stesso il possesso dei requisiti
di idoneità morale e tecnica che tutti i soggetti che concorrono
all’aggiudicazione delle commesse pubbliche devono possedere.
(12) Si vuole, in altre parole, evitare che l’appaltatore non
sia, poi, in grado di rinvenire gli apporti necessari per la corretta esecuzione delle lavorazioni, con i conseguenti rischi in termini di esecuzioni non adeguate, ovvero in termini di costi per
l’integrale ripetizione della gara. Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 2
maggio 2012, n. 2508, cit.
Urbanistica e appalti 2/2016
Giurisprudenza
Amministrativa
qualificazione obbligatoria” - dimostri difficoltà nel
reperire sul mercato un subappaltatore qualificato
determinerebbe uno stallo nella fase di esecuzione
dell’opera, in ragione dell’impossibilità di proseguirla in assenza del subappaltatore stesso.
La tesi in esame trova il proprio fondamento in un
consolidato indirizzo giurisprudenziale (13) che circoscrive i casi di legittima esclusione del concorrente, autore di un’incompleta o erronea dichiarazione di subappalto, alle sole ipotesi in cui il concorrente stesso risulti sfornito in proprio della qualificazione per le lavorazioni che ha dichiarato di
voler subappaltare.
Secondo i fautori di tale interpretazione non può,
dunque, ammettersi che l’aggiudicazione venga disposta “al buio”, in favore di un soggetto carente di
un requisito di partecipazione e che non si sia curato di dimostrare già in sede di gara la possibilità di
avvalersi dei requisiti di soggetti terzi. A quest’ultimo si dovrebbe, poi, accordare la possibilità non
soltanto di dimostrare, ma addirittura di acquisire
in sede di esecuzione del contratto, i requisiti medesimi, in violazione del principio della par condicio
e con il rischio per l’amministrazione procedente
che l’appaltatore così designato non onori l’impegno assunto, rendendo necessaria la ripetizione della gara.
Secondo parte della giurisprudenza (14), da tali
considerazioni conseguirebbe, poi, che, nell’ipotesi
in cui l’appaltatore sia privo di requisiti, il subappalto debba essere assimilato all’istituto dell’avvalimento (15) cd. sostanziale (16), con conseguente
obbligo di produzione delle dichiarazioni dimostrative del possesso dei requisiti di qualificazione al
momento dell’offerta, secondo modalità analoghe a
quelle previste dall’art. 49 del D.Lgs. n. 163/2006.
L’orientamento in esame chiarisce, poi, che la dichiarazione del concorrente può legittimamente limitarsi alla mera indicazione della volontà di ricorrere al subappalto nella sola ipotesi “fisiologica” in
cui lo stesso disponga autonomamente delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto (17). In tal caso, infatti, il
ricorso al subappalto rappresenta una facoltà da
esercitarsi nella fase esecutiva del contratto, e non
la via necessitata per partecipare alla gara (subappalto facoltativo) (18).
Altra giurisprudenza (19), sul cui solco si colloca
l’orientamento sopra richiamato, ha, inoltre, precisato che l’obbligo di dichiarare il nominativo del
subappaltatore deve essere correlato alla previsione
dell’art. 109, comma 2, d.P.R. n. 207/2010 (20), secondo cui le lavorazioni indicate negli atti di gara
non possono essere eseguite direttamente dall’affidatario in possesso della qualificazione per la sola
categoria prevalente, ma privo delle relative qualificazioni, se le opere sono di importo superiore alle
soglie indicate all’art. 108, comma 3 del medesimo
(13) Cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2012, n.
1726 in Riv. giur. ed., 2012, I, 442; Id., Sez. IV, 30 ottobre
2009, n. 6708, in Giorn dir. amm., 2010, 68; Id., Sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696.
(14) Si veda, in particolare, Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2012, n. 5900, cit. e Sez. VI, 2 maggio 2012, n. 2508, cit.
(15) L’introduzione nel nostro ordinamento dell’istituto dell’avvalimento risponde ad un’esigenza, tutta comunitaria, di
garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, in
quanto consente al soggetto manchevole dei requisiti tecnici
richiesti dalla stazione appaltante, di avvalersi degli stessi posseduti da altri soggetti. Si fa chiaramente riferimento a requisiti
speciali (comprese le attestazioni SOA) tecnici ed economicofinanziari. In dottrina, Cfr. S. Fantini, Commento all’art. 49, Avvalimento, in Codice dei contratti pubblici, R. Garofoli - G. Ferrari, cit., 41; L. Cestaro, Commento sub art. 49, in Codice dell’appalto pubblico (a cura di) S. Baccarini - G. Chiné - R. Proietti,
Milano, 2011, 592 ss.; G. Balocco, L’avvalimento nei contratti
pubblici, Roma, 2009; A. Cianflone - G. Giovannini, L’appalto di
opere pubbliche, Milano, 2012, 540 ss.; C. Zucchelli, L’avvalimento, in L’organizzazione, la programmazione, i soggetti ammessi alle procedure di affidamento, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli - R. De Nictolis - R. Garofoli, Milano, 2011, 1490 ss.
(16) In tema si veda specialmente V. Capuzza, Subappalto
“necessario”, avvalimento “sostanziale” e principio di comunione dei requisiti di qualificazione, in www.giustamm.it n. 7/2012
e la determinazione L’avvalimento nelle procedure di gara, 1°
agosto 2012, n. 2 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici nonché la circolare del Ministero delle infrastrutture e dei
trasporti, Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali
ed il personale, direzione generale per la regolazione e dei contratti pubblici, 30 ottobre 2012, n. 4536, recante “Primi chiarimenti in ordine all’applicazione delle disposizioni di cui al d.P.R.
5 ottobre 2010, n. 207, in particolare alla luce delle recenti modifiche e integrazioni intervenute in materia di contratti pubblici
di lavori, servizi e forniture”. Per ulteriori approfondimenti sull’orientamento in esame si veda A. Varlaro Sinisi, Quando scatta l’obbligo di dichiarare in gara il nominativo del subappaltatore,
in www.appaltiecontratti.it; A. Bonanni, L’obbligo dell’indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara tra prassi e
giurisprudenza, in www.contratti-pubblici.it.
(17) In tal senso si veda T.A.R. Umbria, Perugia, 31 ottobre
2012, n. 464, in Corr. mer., 2013, 81; T.A.R. Toscana, Firenze,
Sez. I, 11 luglio 2013, n. 1173, in questa Rivista, 2013, 1104.
(18) In tale ipotesi il subappalto è utilizzato come mero strumento privatistico di esecuzione, ordinariamente riconosciuto
alla libertà di organizzazione dei mezzi d’impresa. Cfr. M. Accardi, cit. 806.
(19) Cons. Stato, Sez. V, 28 agosto 2014, n. 4405.
(20) Tale norma è stata in parte abrogata dall’art. 12, comma 3, L. n. 80 del 2014. Il contenuto del comma 2 dell’art 109
è stato sostanzialmente trasfuso nel comma 2 del succitato
art. 12. Il 27 maggio 2015 sono scaduti i dodici mesi dall’entrata in vigore della citata legge, data entro cui si sarebbero
dovute adottare le disposizioni regolamentari sostitutive di
quelle contenute negli 109, comma 2, (Regolamento sui contratti pubblici), annullate dal d.P.R. 30 ottobre 2013. Nessuna
norma è stata, tuttavia, adottata in tal senso.
Urbanistica e appalti 2/2016
175
Giurisprudenza
Amministrativa
Regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice appalti.
Secondo tale interpretazione (21), le conclusioni
alle quali si è pervenuti non andrebbero a violare
il principio - sancito dall’art. 46, comma 1 bis, D.
Lgs. n. 163 del 2006 - di tassatività (22) delle cause
di esclusione. Nell’accezione sostanzialista, fatta
propria dall’Ad. Plen. n. 21/2012, tale principio (23) va, infatti, così inteso: l’esclusione dalle
gare pubbliche può essere disposta, non solo nei
casi in cui disposizioni del codice o del regolamento la prevedano espressamente, ma anche in quelli
in cui dette disposizioni impongano adempimenti
doverosi ai concorrenti, pur senza prevedere una
espressa sanzione di esclusione. Fra tali ipotesi indubbiamente rientra quella del possesso dei titoli
di qualificazione indispensabili per l’esecuzione dell’oggetto dell’appalto.
Una recente pronuncia del Consiglio di Stato (24)
ha ulteriormente ribadito che la mancata indicazione del nominativo del subappaltatore non contrasta con il principio di tipicità delle cause di
esclusione, in quanto tale norma prevede l’esclusione dalla gara delle offerte mancanti di “elementi
essenziali”. E la dimostrazione della legittimazione
a svolgere le prestazioni oggetto dell’appalto costituirebbe, appunto, elemento essenziale, poiché in
sua assenza rimarrebbe incerto il legittimo svolgimento delle medesime.
Il filone interpretativo in esame è stato, tuttavia,
fortemente criticato dalla pronuncia in commento.
L’Adunanza Plenaria ha, infatti, evidenziato come
questa ricostruzione sia fondata su un’indebita assimilazione (25) tra il cosiddetto subappalto “necessario” e l’avvalimento (26). Si tratta, invero, di due
istituti che sono ontologicamente assai diversiper
la ratio ad essi sottesa; perché adottano discipline
completamente distinte (27); nonché per la fase
della procedura di evidenza pubblica alla quale attengono (28). Infatti, l’avvalimento - regolato dall’art. 49 del Codice dei contratti pubblici - si configura, di fatto, come contratto consensuale ad effetti obbligatori sottoposto alle regole del diritto privato. L’istituto, di derivazione comunitaria (29), è
stato introdotto allo scopo di garantire la massima
partecipazione alle gare d’appalto, e consente al
concorrente, carente dei requisiti economico/tecnico/finanziari richiesti dalla stazione appaltante, di
avvalersi di quelli posseduti da altro soggetto (30),
che li pone a disposizione dell’avvalente per tutta
(21) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 1° febbraio 2013,
n. 696.
(22) Sul principio di tassatività delle cause di esclusione, ex
art. 46, comma 1 bis, Codice degli appalti pubblici, si rimanda a:
C. Contessa, La tipicità delle clausole escludenti negli appalti: la
plenaria alla ricerca di equilibri, in Giur. it., 2014, 1187; F. Risso, Il
principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche e il potere di “soccorso istruttorio” in Foro amm. CDS, 2013,
2528; F. Delfino, Commento sub art. 46, in Codice degli appalti
pubblici a cura di R. Garofoli - G. Ferrari, cit., 622 ss.; R. Mangani, Cause di esclusione, focus sui requisiti generali e speciali: le
precisazioni rispetto allo schema di luglio, in www.ediliziaeterritorio.it, 18 ottobre 2012; G. Barzazi, Il principio di tassatività delle
cause di esclusione dagli appalti pubblici, in Contr. St., 2012, n. 1,
5-10; P. Della Porta, Tassatività delle cause di esclusione (tipiche
o atipiche?) contenute nella legge di gara, ivi, 51-56; M. Chiosso,
Principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare e potere
di soccorso della stazione appaltante: nuovi approdi della recente
giurisprudenza, ivi, n. 2, 58-64; O. Cristante, Sulla rilevanza di
eventuali omissioni dichiarative in rapporto al principio di tassatività delle cause di esclusione enunciato dall’art. 46 Codice, dei contratti pubblici, ivi, n. 4, 36-41.
(23) Il principio di tassatività della cause di esclusione dalle
gare pubbliche ha carattere generale e si applica ai settori ordinari e a quelli speciali (in virtù di quanto disposto dall’art.
206, comma 1, D.Lgs. n. 163 del 2006, nella versione risultante a seguito delle modifiche apportate dall’art. 4, comma 2,
lett. ee), D.L. n. 70 del 2011, convertito dalla L. 106 del 2011),
sia che l’importo del contratto risulti di valore inferiore, che superiore alle soglie fissate dal diritto dell’Unione Europea o che
si tratti di affidamento di appalti, o di affidamento di concessione di servizi (tale ultimo principio è stato di recente espresso dal T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 9 novembre 2012, n. 1907, in
D&G, 2012, 3).
(24) Cons. Stato, Sez. V, 10 febbraio 2015, n. 676.
(25) Nello stesso senso T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV,
5 marzo 2015, n. 645, con nota di C. Mucio, Sull’onere della
preventiva indicazione del subappaltatore, in questa Rivista,
2015, 957; Cons. Stato, Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3698, con
nota di S. Usai, Rapporti tra subappalto e dichiarazione di avvalimento dei requisiti, ivi, 2011, 1329 ss.
(26) Si verrebbe, in particolare, a creare un istituto ibrido,
diverso dal subappalto “classico”, in quanto limitato nel suo
paradigma legale a coprire anche l’ipotesi in cui il subappalto
sia scelto dal concorrente primariamente (in ordine temporale)
per integrare il requisito speciale mancante e poter legittimamente partecipare alla gara. Tale figura è, altresì, diversa dall’avvalimento tout court, in cui la dichiarazione dell’operatore
economico è finalizzata al subappalto, e non al prodromico e
mero prestito del requisito speciale mancante all’ausiliata.
(27) Contra, A. Cancrini - P. Piselli - V. Capuzza, La nuova
legge degli appalti pubblici. Commentario, Roma, 2010, 282,
secondo cui l’avvalimento rappresenta uno strumento dal contenuto misto: non più unicamente un mezzo di ausilio relativo
alla gara e quindi ai requisiti tecnico-organizzativi ed economico-finanziari, bensì anche paradigma che si ripercuote nella fase stessa di realizzazione.
(28) Se, infatti, l’avvalimento rileva già in fase di gara, il subappalto ne resta, invece, estraneo e non rientra tra le attività
di organizzazione dell’impresa aggiudicataria.
(29) A tal proposito Corte di Giustizia 14 aprile 1994, C389/92, in www.curia.europa.eu e T.A.R. Campania, Napoli,
Sez. VIII, 30 ottobre 2007, n. 10271, in Riv. giur. ed., 2008, I,
394 hanno espressamente affermato che “la potestà di avvalimento costituisce un principio, di fonte sia comunitaria che
nazionale, avente portata generale”. Si vedano, inoltre, le direttive europee nn. 17 e 18 del 2004.
(30) Unico limite all’utilizzo di tale istituto consiste nell’impossibilità di avvalersi dei requisiti generali di cui agli artt. 38 e
39 del Codice degli appalti, ossia quelli di onorabilità, moralità
e professionalità, dovendo in ogni caso essere garantita per la
P.A. l’affidabilità e l’idoneità del contraente.
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Urbanistica e appalti 2/2016
Giurisprudenza
Amministrativa
la durata del contratto d’appalto (31). In tale ipotesi l’impresa ausiliaria, che offre i propri requisiti,
sebbene formalmente estranea al contratto di appalto (32), ne diventa parte sostanziale in ragione
della condizione di corresponsabilità (33).
Del tutto diverso è l’istituto del subappalto (34),
che non riguarda la fase di partecipazione, ma rappresenta un mero strumento di esecuzione dei lavori mediante il quale il concorrente, già di per sé in
grado di qualificarsi, sceglie di affidare una parte
dei lavori oggetto della commessa pubblica ad altra
impresa (35). Ilsubappaltatore esegue, infatti, in
proprio ed in piena autonomia la parte di prestazioni a lui affidata e rimane del tutto estraneo alla
procedura di gara (36), essendo l’impresa appaltatrice (37) l’unico soggetto responsabile dell’adempimento delle obbligazioni contrattuali verso la
stazione appaltante (38). La responsabilità dell’ese-
cuzione, dunque, non è solidale, ma grava esclusivamente sul concorrente (39).
La Plenaria aggiunge, poi, che, aderendo all’interpretazione in commento, si finirebbe per introdurre
una nuova causa di esclusione non codificata nel
bando-tipo approvato dall’Autorità (40), in palese
violazione dell’art. 64 del Codice, che, com’è noto,
consente di prevedere deroghe al bando tipo solo
se sostenute da motivazione espressa ed in via assolutamente eccezionale.
Un’ulteriore critica formulata dal Consiglio di Stato alle soluzioni prospettate da questo orientamento riguarda, poi, la mancanza di disposizioni normative che esplicitino a chiare lettere la necessità
di una dichiarazione, da parte del subappaltante,
che indichi a monte il soggetto cui si affideranno i
lavori (41). Sul punto, i Giudici ricordano che tale
previsione è stata sì introdotta dall’art. 34, L. n.
(31) L’art. 49 sottopone il ricorso a tale istituto ad una serie
di incombenti - non previsti in caso di subappalto - che mirano
a “vincolare” l’impresa ausiliaria, trattandosi di impresa che
non può essere considerata quale soggetto terzo rispetto alla
gara.
(32) Sul punto va ricordato che la titolarità delle risorse
messe a disposizione dell’impresa ausiliata spetta a quest’ultima e, per tale ragione, il Codice richiede una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui la stessa si obblighi a
mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse
necessarie di cui è carente il concorrente. Cfr. A. Cincotti, L’istituto del subappalto e la innovativa visione della giustizia amministrativa, in www.unitel.
(33) Si veda, in particolare, l’art. 49, comma 4 del Codice,
che sancisce la responsabilità solidale del concorrente e dell’impresa ausiliaria nei confronti della stazione appaltante, in
relazione alle prestazioni previste dal contratto.
(34) In base a tale istituto, regolato dall’art. 118 del Codice
dei contratti, l’impresa concorrente sceglie di affidare ad altra
impresa, per il tramite di un apposito contratto, l’esecuzione
delle prestazioni. Il subappalto, rientrante nella categoria dei
contratti derivati, è interessato solo marginalmente dal diritto
dell’Unione Europea, e trova una puntuale regolamentazione
nella disciplina nazionale di ordine pubblico, nella prospettiva
di contrasto dei rischi di infiltrazione mafiosa nella filiera degli
appalti pubblici. Sul punto si veda specialmente D. Galli - C.
Guccione, Contratti pubblici: “avvalimento” e subappalto, in
Giorn. dir. amm., 2015, 127; E. De Falco, Subappalti nei lavori
pubblici, in Quaderni di legislazione tecnica, n. 4/2009 nonché
R. Mangani, Avvalimento e subappalto, in www.giustamm.it, n.
3/2007.
(35) Cfr. P. Del Vecchio, Principi relativi all’esecuzione del
contratto, in M. Sanino, Commento al Codice dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture, Torino, 2006, 393 ss.; A.
Carullo - G. Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli
appalti pubblici e privati, Padova, 2009, 770 ss.
(36) Cass., Sez. I, 11 maggio 2006, n. 10885; Cass., Sez. I,
9 settembre 2004, n. 18196; Trib. Roma, Sez. II, 11 aprile
2011; Cons. Stato, Sez. VI, 9 febbraio 2006, n. 518, in Servizi
pubbl. e appalti, 2006, 327.
(37) L’offerente, stando alla lettera della legge, è tenuto
unicamente ad indicare la volontà di subappaltare le prestazioni o una quota di esse. Costituirà, poi, onere dell’appaltatore
depositare il contratto di subappalto presso la stazione appaltante almeno venti giorni prima dell’inizio dell’esecuzione, uni-
tamente alla dichiarazione del possesso, da parte del subappaltatore, dei requisiti generali e di quelli richiesti per il caso
specifico.
(38) Spetta, inoltre, all’appaltatore verificare che il subappaltatore rispetti tutte le prescrizioni sul trattamento economico e normativo dei lavoratori, facendosi carico di trasmettere
alla stazione appaltante la relativa documentazione contributiva, assicurativa e previdenziale, sotto comminatoria della sua
responsabilità solidale nei confronti dei dipendenti del subappaltatore. L’appaltatore, dovrà, infine, coordinare i piani di sicurezza dei subappaltatori, rendendoli compatibili e coerenti
con il proprio piano “generale” e vigilare sul rispetto del piano
di sicurezza generale da parte dei subappaltatori.
(39) Sul punto Cass., Sez. II, 2 agosto 2011, n. 16917;
Cass., Sez. II, 11 agosto 1990, n. 8202.
(40) Sul punto va ricordato che il Legislatore - con l’introduzione del comma 4 bis all’art. 64 del codice - ha attribuito all’Autorità di Vigilanza il potere di determinare, attraverso un
provvedimento di approvazione dello schema-tipo di bando, il
contenuto tipico ed obbligatorio dei bandi di gara e, soprattutto, di indicare le cause di esclusione tipizzate in applicazione
del citato art. 46, comma 1 bis. Contra, Cons. Stato, Sez. V, 7
luglio 2014, n. 3449, in Riv. giur. ed., 2014, I, 1079, che, con riferimento all’utilizzo dei modelli e formulari predisposti dall’amministrazione, ha rilevato che lo schema di domanda allegato al bando non costituisce affatto parte integrante della lex
specialis della gara. Ne consegue che l’eventuale errore in cui
può incorrere il suo utilizzo, non dovrebbe comportare l’esclusione dalla gara del concorrente stesso, qualora la produzione
di dichiarazioni carenti o incomplete sia di natura esclusivamente formale, non avendo, in realtà, alcun effetto diretto sull’offerta prodotta. Tali eventuali omissioni del concorrente, impongono piuttosto all’amministrazione di esercitare il c.d. dovere di soccorso, quale corollario del principio di buon andamento e d’imparzialità, applicabile dalla stazione appaltante
nei confronti dell’impresa (art. 46, comma 1 ter).
(41) Nello stesso senso M. Accardi, cit. 808, secondo il
quale tale ricostruzione di natura sistematico-teleologica rappresenterebbe una forzatura della portata letterale delle disposizioni legislative e regolamentari in tema di qualificazione e
non terrebbe adeguatamente conto di canoni ermeneutici che
la dottrina utilizza, di regola, in caso di variazione nel tempo
del contesto normativo di riferimento voluta in termini espressi
dal legislatore.
Urbanistica e appalti 2/2016
177
Giurisprudenza
Amministrativa
109 del 1994 (42), ma il Legislatore ha successivamente eliminato tale obbligo (43), subordinando il
ricorso al subappalto alla sola indicazione delle prestazioni da affidare in subappalto. Ciò, sostanzialmente, al fine di evitare di imporre all’offerente
una preventiva organizzazione di mezzi propri e di
quelli del subappaltatore in relazione ad un appalto
ancora incerto (44). Ne consegue che l’interpretazione in esame risulta del tutto in antitesi con le
modifiche che, nel tempo, si sono susseguite in materia di subappalto e, soprattutto, non aderente al
tenore letterale delle disposizioni vigenti (45).
La scelta del Legislatore di abolire l’obbligo di indicazione preventiva dell’impresa subappaltatrice appare evidente anche nelle ipotesi - non menzionate
dal Supremo Consesso - in cui quest’ultima, durante la procedura di gara o in fase esecutiva, perda la
qualificazione o venga dichiarata fallita o sia interessata da processi di trasformazione societaria. In
tutti questi casi, non è prevista, infatti, alcuna disciplina specifica che contenga strumenti di garanzia (46) per le stazioni appaltanti, analoghi a quelli
stabiliti, in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, dall’art. 37 o, tramite l’avvalimento, dall’art. 49 del Codice dei contratti.
A parere di chi scrive, vi è, tuttavia, una critica
più ferrata e difficilmente superabile dalle soluzioni
prospettate da questo orientamento. Richiedere
l’indicazione del nominativo del subappaltatore già
in sede di domanda di partecipazione risulterebbe,
infatti, inspiegabilmente in contrasto con le disposizioni normative contenute nel Codice dei contratti pubblici (47) e nel relativo Regolamento di
esecuzione ed attuazione, confondendo le disposizioni relative ai requisiti necessari per la partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica con
quelle riguardanti l’esecuzione delle prestazioni oggetto di affidamento (48).
In secondo luogo, verrebbe meno il significato della disposizione contenuta nell’art. 118, comma 2,
n. 2 e 3, che, nel disciplinare la fase esecutiva delle
prestazioni oggetto di affidamento, subordina il ricorso al subappalto al deposito, da parte dell’affidatario, del contratto di subappalto presso la stazione
appaltante, almeno 20 giorni prima della data di
inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni e alla trasmissione, al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante,
della certificazione attestante il possesso da parte
del subappaltatore dei requisiti di qualificazione
prescritti dal codice relativamente alle prestazioni
da subappaltatore e la dichiarazione del subappaltatore attestante il possesso dei requisiti generali di
cui all’art. 38.
(42) In particolare, il concorrente, per poter ricorrere al subappalto, doveva indicare all’atto dell’offerta le parti di prestazioni che intendeva subappaltare e da uno a sei subappaltatori
candidati ad eseguire detti lavori.
(43) Sul punto cfr. art. 9, L. n. 415 del 1998. Per un commento della riforma della disciplina del subappalto, si veda D.
Vagnozzi, Il subappalto nei contratti pubblici, in Riv. trim. app.,
2003, 742 ss., G. Zgagliardich, Mancata indicazione, nell’offerta, delle imprese candidate al subappalto prima e dopo la “Merloni ter”, in questa Rivista, 2000, 756; A. Ferruti, Le principali
modificazioni alla disciplina del subappalto operate dalla l. 18
novembre 1998, n. 415, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 33; S.
Fantini, Il subappalto, in I settori speciali, L’esecuzione, in Trattato sui contratti pubblici diretto da M.A. Sandulli - R. De Nictoli
-, R. Garofoli, 3408. Pare opportuno ricordare che anche giurisprudenza dell’epoca aveva ritenuto che la mancata indicazione dei subappaltatori ai fini della partecipazione alla gara non
comportasse l’esclusione dalla gara ma esclusivamente l’impossibilità di subappaltare le opere. Cfr. Cons. Stato., Sez. V,
28 febbraio 2002, n. 1229, in Cons. Stato, 2002, I, 427; Cons.
Stato, Sez. V, 23 giugno 1999, n. 438, in Giur. it., 1999, 2166;
T.A.R. Lazio, Sez. III bis, 30 luglio 1998, n. 1925, in TAR, 1998,
I, 2975; T.A.R. Lombardia, Milano, 11 luglio 1997, n. 1262, ivi,
1997, I, 3058; Cons. Stato, Sez. V, 23 giugno 1999, n. 438, in
questa Rivista, 2000, 756 ss.
(44) Sul punto si veda anche T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I,
16 febbraio 2005, n. 241, in Foro amm. TAR 2005, 546, secondo cui l’art. 18, L. n. 55 del 1990 non contempla più l’obbligo
di indicare i nominativi dei subappaltatori in sede di gara. Si
coglie, così, l’attenzione del Legislatore allo snellimento delle
procedure di gara, alla maggiore possibile partecipazione al fine di ampliare il confronto concorrenziale, all’eliminazione di
possibili intralci e sbarramenti a discapito di certe tipologie di
imprese, come le aziende di dimensioni medio-piccole.
(45) Sul punto non si può che aderire alle osservazioni di C.
Guccione, La necessaria indicazione del subappaltatore in sede
di gara, cit., 968, il quale ha giustamente evidenziato che,
quando il Legislatore ha ritenuto fosse necessaria l’indicazione
del nominativo del subappaltatore, lo ha specificato espressamente e che l’obbligo di indicare fino a sei potenziali subappaltatori aveva l’evidente scopo di garantire lo svolgimento della
procedura di gara anche nell’ipotesi in cui venisse meno uno
dei subappaltatori indicati. Siffatta valvola di sicurezza non è
prevista nell’ordinamento vigente; con la conseguenza che,
ove si aderisse alla tesi in esame, tale eventualità risulterebbe
di fatto priva di soluzione, “in quanto, in tale caso, il concorrente, da una parte, non potrebbe più fare ricorso al soggetto originariamente individuato e, dall’altra, non potrebbe neanche ricorrere ad altro soggetto, in quanto non preventivamente indicato”.
(46) Contenuti, invece, nell’articolo 34 sopra citato. Per ulteriori approfondimenti si veda nt. 30.
(47) Nello stesso senso si era precedentemente espresso C.
Guccione, La necessaria indicazione del subappaltatore in sede
di gara: il frutto della confusione tra i requisiti per la partecipazione/qualificazione alle gare ed i requisiti per l’esecuzione dei lavori, in Riv. trim. app., 2014, 963. Secondo l’Autore pretendere
che il concorrente, ove sprovvisto della qualificazione in una
categoria scorporabile a “qualificazione obbligatoria”, indichi,
già in sede di offerta, il nominativo dei subappaltatori ed il possesso da parte di questi dei requisiti di qualificazione, avrebbe
l’effetto di svuotare completamente di senso la disposizione
contenuta nel primo comma dell’art. 92.
(48) Di cui all’art. 109, d.P.R. n. 207 del 2010 cit.
178
Urbanistica e appalti 2/2016
Giurisprudenza
Amministrativa
Se, infatti, la stazione appaltante è tenuta a controllare, già in sede di gara, il possesso da parte del
subappaltatore dei requisiti di qualificazione relativi alle prestazioni da affidare in subappalto, appare,
allora, difficile comprendere perché la norma abbia
inteso differire alla successiva fase esecutiva la trasmissione del contratto di subappalto alla stazione
appaltante e la contestuale certificazione dei requisiti del subappaltatore.
La tesi negazionista dell’obbligo
di preventiva indicazione del nominativo
del subappaltatore
Diametralmente opposta alla tesi sopra esposta è la
posizione - accolta dall’Adunanza Plenaria - che
consente anche agli operatori economici privi delle
qualificazioni necessarie per l’esecuzione dei lavori
rientranti nella categoria scorporabile da subappaltare, di semplicemente dichiarare di voler ricorrere
al subappalto, senza la necessità della preventiva
individuazione nominativa del subappaltatore (49).
Tale adempimento è rimandato al momento della
costituzione del rapporto contrattuale, quando si
darà conto anche della loro qualificazione e del
possesso dei requisiti generali di partecipazione (50).
Secondo i Giudici la scelta interpretativa sopra
enunciata risulta condivisibile in quanto deve essere attribuito rilievo preminente al tenore letterale (51) delle disposizioni in materia di subappalto
(49) Ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 7 luglio 2014, n. 3449,
cit; Cons. Stato, Sez. V, 19 giugno 2012, n. 3563, in Foro amm.
CDS, 2012, 1617; T.A.R. Puglia, Bari, 29 maggio 2013, n. 859,
in D&G, 2013, 5 luglio. Già prima dell’entrata in vigore del Codice degli Appalti, anche l’Autorità di Vigilanza, con deliberazione in data 9 agosto 2000, aveva rilevato che risulta abolito
l’onere della preventiva indicazione dei nominativi dei subappaltatori potenziali, mentre permane solo l’onere di indicazione, all’atto dell’offerta, dei lavori o delle parti di opere che si intendono subappaltare.
(50) Al riguardo, va infatti ricordato che, ai sensi dell’art.
118 del D.Lgs. n. 163/2006, l’affidatario, prima di poter procedere con il subappalto, deve consegnare all’amministrazione,
oltre alla copia del contratto di subappalto, anche le dichiarazioni afferenti ai requisiti generali e tecnici del subappaltatore
e, in caso di accertata mancanza di tali qualità, l’impresa aggiudicataria, nell’ipotesi di subappalto c.d. “necessario”, non
solo non otterrà dalla stazione appaltante la relativa autorizzazione, ma sarà essa stessa esclusa dalla gara per carenza dei
requisiti di ammissione. Tale meccanismo non può reputarsi
violativo della par condicio, non solo perché esso in definitiva è
determinato dalla scansione procedimentale e temporale fissata da una norma generale e astratta, come l’art. 118 del codice
dei contratti pubblici (la quale d’altronde tiene conto della natura derivata dal contratto principale del rapporto di subappalto), ma anche perché, in ogni appalto, a prescindere dalle singole caratteristiche e vicende, il decisivo controllo sui requisiti
viene effettuato dopo l’aggiudicazione definitiva e ai fini della
Urbanistica e appalti 2/2016
ed all’assenza, nella normativa, di una previsione
espressa che richieda l’obbligo di indicare - tanto
meno a pena di esclusione - il nominativo dell’impresa subappaltatrice, ancorché si tratti di lavorazioni per le quali la concorrente sia priva di qualificazione.
Va, di conseguenza, rifiutata la possibilità che la
stessa “legge di gara” debba ritenersi, di volta in volta, eterointegrata (52) dalla previsione di un siffatto, inesistente, obbligo (53). Questo presuppone,
infatti, l’esistenza di una precisa norma imperativa
(c.d. “di ordine pubblico”) applicabile al caso concreto, del quale sia stato semplicemente omesso il
richiamo da parte della lex specialis.
In assenza di alcuna norma imperativa che imponga al concorrente di indicare il nominativo del soggetto subappaltatore, appare, allora del tutto improprio parlare di eterointegrazione del bando di
gara. Tale integrazione - a parere di chi scrive non sarebbe, in ogni caso, ammissibile (54), in
quanto non implica l’ampliamento della posizione
giuridica del concorrente, ma il suo restringimento,
attraverso il riferimento ad ipotesi di esclusione
non previste dal bando.
Sul punto va, inoltre, ricordato che il rigore formale che caratterizza la disciplina delle procedure di
gara risponde, per un verso, ad esigenze pratiche di
certezza e celerità, e, per altro verso, alla necessità
di garantire l’imparzialità dell’azione amministrativa e la parità di condizioni tra i concorrenti. Da
ciò ne scaturisce che solo in presenza di un’equivoconclusione del contratto, secondo la prescrizione dell’art. 11,
comma 8, D.Lgs. n. 163/2006 (“L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”).
(51) L’Adunanza attribuisce, in tal modo, rilievo preminente
al canone interpretativo racchiudo nel brocardo “in claris non
fit interpretatio”; al fine di fugare ogni dubbio semantico rinvia,
poi, all’ulteriore criterio “ubi lex voluit dixit ubi colui tacuit”.
(52) Con riferimento al concetto di eterointegrazione del
bando di gara si rimanda a P. Santoro - E. Santoro, Le procedure di scelta del contraente, in Nuovo Manuale dei contratti
pubblici, Rimini, 2011, 451; A. Grazzini, Il bando di gara, in Appalti e contratti, percorsi giurisprudenziali, Milano, 2009, 47 ss;
M. Pagliarulo, Eterointegrazione del bando ed eterogenesi dei
fini: verso un punto di equilibrio, in Giust. amm., 2009, 129; M.
Mattiuzzi, Ammissibilità e limiti dell’eterointegrazione del bando
di gara, in Contr. Stato Enti pubb., 2008, 202.
(53) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2012, n. 139.
(54) Cons. Stato, Sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364, in Ragiusan, 2014, 361-362, 65; T.A.R. Umbria, Perugia, 22 maggio
2013, n. 301, in Foro amm., 2013, 1528; Cons. Stato, Sez. IV,
26 novembre 2009, n. 7443, con nota di G. D’Elia, Il bando come lex specialis e la natura degli atti amministrativi a contenuto
generale, in Foro amm., 2010, n. 2, 327; Cons. Stato, Sez. V, 8
gennaio 2007, n. 12, con nota di G. Crepaldi, Norme imperative di legge e principio di eterointegrazione del bando di gara, in
Foro amm., 2007, 568.
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Giurisprudenza
Amministrativa
ca formulazione della lettera di invito o del bando
di gara potrà ammettersi un’interpretazione diversa
da quella letterale (55).
Le preminenti esigenze di certezza connesse allo
svolgimento delle procedure concorsuali impongono, perciò, di ritenere “di stretta interpretazione”
le clausole del bando di gara, delle quali va preclusa qualsiasi esegesi non giustificata da un’obiettiva
incertezza del loro significato. Parimenti, si devono
reputare comunque preferibili, a tutela dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle
previsioni da chiarire, evitando che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non
chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale (56).
La correttezza delle conclusioni qui rassegnate appare, peraltro, confermata da un’ulteriore considerazione. La soluzione in esame, oltre ad essere più
aderente al dato normativo, sembrerebbe, infatti,
essere in linea sia con il principio delfavor partecipationis, che con quelli dell’affidamento e della
buona fede nell’interpretazione delle clausole dei
bandi di gara.
Secondo i Giudici, la soluzione interpretativa adottata trova ulteriore conferma anche nella posizione
dell’Autorità di Vigilanza - ora Autorità Nazionale
Anticorruzione - che, aderendo all’interpretazione
letterale dell’art. 118, ritiene ultronea l’indicazione
dell’impresa subappaltatrice all’atto della presentazione dell’offerta nel caso in cui il concorrente sia
autonomamente in possesso di tutti i requisiti per
la partecipazione alla gara, o nell’ipotesi in cui non
detenga alcuni requisiti richiesti ma essi siano ap-
punto conseguibili in fase esecutiva con il subappalto e sempre che le opere scorporabili siano coperte dal surplus di qualificazione dell’impresa nella
categoria principale (57).
In verità, l’Autorità per la Vigilanza, intervenuta
sulla questione, si è espressa in modo alquanto
contraddittorio. Dapprima, con parere 7 luglio del
2011, n. 128, ha ritenuto che l’incompleta dichiarazione circa il subappalto, nel caso in cui la legge
preveda l’impossibilità di eseguire le lavorazioni
per soggetti sprovvisti dei requisiti, comporti l’esclusione dalla gara del partecipante. Ciò in quanto sarebbe inibito all’amministrazione un controllo
sulle qualificazioni, da svolgersi come per tutti gli
altri partecipanti, in sede di valutazione dell’ammissibilità delle offerte.
Successivamente, privilegiando il canone ermeneutico letterale, l’Autorità ha mutato la propria posizione (58), sostenendo che la normativa vigente
prevede solo l’obbligo d’indicare la quota della prestazione da subappaltare “qualora questa sia necessaria per documentare il possesso dei requisiti richiesti dal bando per eseguire in proprio le opere”.
Solo in tali ipotesi, in base alla pretesa tassatività
della cause di esclusione dalla gara sancita dall’art.
46 del codice dei contratti pubblici, qualora mancasse l’indicazione di tale quota, l’impresa partecipante potrebbe essere esclusa dalla procedura. Diversamente opinando “si perverrebbe ad un’indebita assimilazione del subappalto all’avvalimento, in
contrasto con la ratio dell’istituto e con la disciplina di diritto positivo, rinvenibile essenzialmente
negli artt. 49 e 118 del Codice dei contratti pubblici”, precisando che “Il ricorso al subappalto deve
(55) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 2 agosto 2010, n. 5075, in Foro amm. CDS, 2010, 1491.
(56) Nello stesso senso Cons. Stato, Sez. IV, 5 ottobre
2005, n. 5367, in Foro amm. CDS, 2005, 2887; Cons. Stato,
Sez. V, 15 aprile 2004, n. 2162, in Ragiusan, 2004, 245/6, 97.
(57) Nello stesso senso si veda anche T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 23 novembre 2013, n. 751; T.A.R. Puglia, Bari, 27
marzo 2014, n. 393, in Riv. giur. ed., 2014, I, 697; Cons. Stato,
Sez. V, 21 novembre 2014, n. 5760, in Foro amm., 2014, 2797;
Cons. Stato, Sez V, 25 luglio 2013, n. 3963, in Foro amm.
CDS, 2013, 2086, con nota di C. Guccione, Gare pubbliche,
non è obbligatorio indicare già in sede di gara il nome dell’impresa subappaltatrice, in www.ediliziaeterritorio.ilsole24ore.com; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 11 ottobre 2012, n.
2514, in www.giustizia-amministrativa.it.
(58) Ci si riferisce al parere del 7 novembre 2012, n. 187 e
alle puntualizzazioni effettuate a seguito della pubblicazione
del Bando Tipo n. 2 del 2 settembre 2014, Affidamento di lavori
pubblici nei settori ordinari: procedura aperta per appalto di sola
esecuzione lavori, contratti di importo superiore a euro 150.000
euro, offerta al prezzo più basso disponibile su www.anticorruzione.it. Con tale documento l’Autorità di Vigilanza ha individuato il quadro giuridico di riferimento sulla base del quale le
stazioni appaltanti saranno tenute a predisporre la documentazione di gara, con specifico riferimento alle cause tassative di
esclusione. Per ulteriori approfondimenti si veda C. Guccione,
Bando- tipo, la determinazione dell’Autorità di Vigilanza. Indicazioni per la redazione dei bandi ai sensi del Codice dei Contratti
Pubblici in Le strade, 12/2012, 8. In senso contrario all’obbligo
di indicare il subappaltatore l’Autorità si è, di nuovo, espressa
nei pareri 30 gennaio 2014, n. 11; 10 ottobre 2012, n. 165; 9
maggio 2013, n. 165, nonché nella determinazione 10 ottobre
2012, n. 4. In dottrina, cfr. G. Palazzesi, Dichiarazione di subappalto: è necessario fare chiarezza, in Amministr@tivamente, 1-2,
2015, il quale evidenzia come la giurisprudenza non abbia operato una necessaria distinzione tra la disciplina relativa agli appalti di lavori e quella relativa agli appalti di servizi e forniture.
In realtà, tale differenziazione è stata, di recente, effettuata da
T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 gennaio 2015, n. 113, in Foro amm. 2015, 236. Secondo tale giurisprudenza nell’ipotesi di
subappalto per l’espletamento di servizi di progettazione non
vi è, infatti, l’esigenza di conoscere il nominativo del subappaltatore già al momento della presentazione dell’offerta, non
trattandosi di una gara per l’affidamento di lavori con precise
preclusioni sulle qualificazioni e sui subappalti in relazione a
categorie scorporabili a qualificazioni obbligatoria.
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Urbanistica e appalti 2/2016
Giurisprudenza
Amministrativa
avvenire nel rispetto delle condizioni dettate dall’art. 118 del Codice che impone, inter alia, l’indicazione, da parte del concorrente, dei lavori o delle
parti di opere ovvero dei servizi e delle forniture o
parti di servizi e forniture che intende subappaltare
all’atto della presentazione dell’offerta (comma 2).
Tale adempimento costituisce un presupposto essenziale in vista della successiva autorizzazione al
subappalto da parte della stazione appaltante e non
ai fini della partecipazione alla gara: da ciò consegue che l’erroneità e/o la mancanza della dichiarazione non può essere, di per sé, assunta a fondamento di un provvedimento di esclusione, ma rappresenta solo un impedimento per l’aggiudicataria
a ricorrere al subappalto”.
Anche l’ANAC sembra, dunque, valorizzare la tesi
che privilegia il canone ermeneutico “letterale”,
che esclude qualunque obbligo in capo al concorrente di indicare in gara il nominativo del soggetto
che andrà ad eseguire i lavori in subappalto. L’Autorità sottolinea, tuttavia, che la vigente normativa
non comporta l’obbligo di indicare nell’offerta anche i nominativi dei subappaltatori, ma impone il
solo obbligo di specificare le quote che il concorrente intende subappaltare (59).
Le nuove direttive nn. 2014/23-24-25/UE e
la riforma del Codice dei Contratti Pubblici
La scelta sposata dall’Adunanza Plenaria trova, infine, un ulteriore riscontro nelle nuove Direttive
in materia di appalti e nella legge di delega al Governo per il loro recepimento (60). Secondo le indicazioni comunitarie, infatti, l’obbligo per l’operatore economico di indicare il nominativo del subappaltatore sorge solo ove espressamente previsto
dalle stazioni appaltanti nel bando di gara o, co(59) Determinazione n. 1, dell’8 gennaio 2015, Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e
dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, disponibile su www.anticorruzione.it.
(60) Ci si riferisce alla Delega al Governo per l’attuazione
della Dir. n. 2014/23/UE del 26 febbraio 2014 del Parlamento
Europeo e del Consiglio sull’aggiudicazione dei contratti di
concessione, della Dir. n. 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 del
Parlamento Europeo e del Consiglio sugli appalti pubblici e
che abroga la Dir. n. 2004/18/CE e della dir. n. 2014/25/UE del
26 febbraio 2014 del Parlamento Europeo e del Consiglio sulle
procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua,
dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali e che abroga la
Dir. n. 2004/17/CE, disponibile all’indirizzo www.casaportale.com/public/uploads/15453-pdf7.pdf.
(61) L’obiettivo del ddl delega è quello di evitare i ritardi nell’avvio del cantiere legati all’incertezza degli operatori che eseguiranno i lavori in subappalto e alle verifiche sul possesso dei
requisiti di qualificazione. Si ritiene tuttavia, che la disposizione
Urbanistica e appalti 2/2016
munque, da un preciso obbligo legislativo introdotto dal Legislatore nazionale.
Poiché, al momento non è rinvenibile nel nostro
ordinamento una disposizione in tal senso, il Collegio ritiene che il silenzio serbato sul punto dal
codice dei contratti pubblici non possa essere considerato una lacuna colmabile in esito ad una complessa ed incerta operazione ermeneutica, ma costituisca una scelta chiara e cosciente (tanto che la
legislazione precedente e, forse, quella successiva
hanno operato e, probabilmente, opereranno una
scelta diversa). Va, infatti, ricordato che il disegno
di legge - approvato dal Senato - per la Riforma
del Codice Appalti, all’art. 1 lett. hhh) (61), prevede, invece, l’introduzione di una disciplina specifica per il subappalto, stabilendo, in particolare, l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta sia le parti del contratto di lavori che intende
subappaltare, sia una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni prevista
in progetto (62).
In base ad una prima lettura, si tratterebbe, dunque, di un ritorno ad una disciplina non dissimile
da quella prevista dall’abrogato art. 34, comma 1,
L. n. 109/1994, che prevedeva l’onere per il concorrente, nell’ipotesi di subappalto, di indicare, all’atto dell’offerta, le parti di prestazione che intendeva subappaltare e corredare la dichiarazione con
l’indicazione nominativa di un numero di candidati, da uno a sei, designati quali potenziali subappaltatori ad eseguire i lavori.
Conclusioni
Dalle considerazioni sopra esposte emerge come il
percorso argomentativo posto a sostegno del ragionamento esegetico del Collegio appare del tutto
persuasivo e, dunque, pienamente condivisibile.
richiamata potrebbe rappresentare un appesantimento delle
procedure, con il rischio conseguente di rallentamenti, perché
dal momento della presentazione dell’offerta a quello dell’inizio
dei lavori l’impresa indicata come subappaltatrice potrebbe
perdere la qualificazione nella categoria richiesta, fallire o avere altre difficoltà.
(62) La disposizione in esame stabilisce, in particolare,
“l’obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta sia le
parti del contratto di lavori che intende subappaltare, sia una
terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazioni prevista in progetto; l’obbligo di dimostrare l’assenza in
capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica
abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione; l’obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se la
natura del contratto lo consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti”.
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Giurisprudenza
Amministrativa
L’opera chiarificatrice del Supremo Consesso sarebbe stata ancor più apprezzabile se la Sezione Rimettente avesse posto all’Adunanza un ulteriore
quesito (63) riguardante un’ipotesi non così infrequente nell’ambito delle procedure di gara. Ci si riferisce, più nel dettaglio, al caso in cui le stazioni
appaltanti introducano nella lex specialis una clausola che imponga ai concorrenti l’indicazione del
nominativo del subappaltatore. A parere di chi
scrive tale prescrizione risulta pienamente ammissibile. Essa, infatti, non si pone in contrasto con il
principio di tassatività delle cause di esclusione e
la relativa clausola non deve, quindi, ritenersi nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, D.Lgs. n. 163
del 2006 (64). Ove il concorrente non adempia a
tale richiesta, l’amministrazione potrà attivare il
nuovo “soccorso istruttorio” (65). L’impresa che
abbia, dunque, dichiarato di voler subappaltatore
alcune lavorazioni relativamente alle quali non ha
la qualificazione, senza specificare il nominativo
del subappaltatore, non dovrà essere esclusa dalla
stazione appaltante, atteso che quest’ultima potrà
invitare la concorrente ad integrare la dichiarazione del subappalto (66) così fornendo l’indicazione
mancante (67).
Una volta effettuata tale specificazione, la società
partecipante potrà essere riammessa alla procedura
di gara, previo pagamento della sanzione pecuniaria (68), di cui al comma 2 bis dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici (69), come prevista dal
bando.
Posto che nel caso in esame ci si trova di fronte ad
una dichiarazione incompleta (e non mancante)
da parte del concorrente, la possibilità che quest’ultimo venga riammesso alla procedura di gara,
trova applicazione in virtù del richiamo, di tenore
ampliativo, effettuato dall’articolo 46, co. 1 ter, citato, che consente di utilizzare il soccorso istruttorio anche nell’ipotesi di carenze diverse da quelle
afferenti i requisiti di ordine generale (70). Solo
ove l’operatore economico non regolarizzi nei termini la propria posizione, la stazione appaltante
dovrà escluderlo dalla gara.
(63) All’attenzione dell’Adunanza veniva chiesto di pronunciarsi in ordine alla legittimità o meno del cosiddetto “soccorso istruttorio” solo nell’ipotesi in cui il Collegio avesse ritenuto
necessaria l’indicazione del nominativo del subappaltatore e,
solo per le procedure ove la fase di presentazione delle offerte
fosse già conclusa.
(64) Sul punto si veda Cons. Stato, Sez. V, 25 luglio 2013,
n. 3963, che, ammettendo la possibilità che la lex specialis preveda l’obbligo del concorrente di indicare l’identità del subappaltatore, rimanda preliminarmente all’esame delle clausole in
essa contenute. Contra, L. Primicerio, Identificazione del subappaltatore. Requisiti di moralità professionale: non c’è socio di
maggioranza in caso di tre soci con quote uguali, in questa Rivista, 2013, 1161; R. Mangani, Subappalto “necessario” e facoltativo. Chiave di lettura. Neppure il bando potrebbe introdurre
tale prescrizione, in Ed e terr, 5-31 agosto 2013, 7; M. De Cilla,
Sull’obbligo di dichiarare il soggetto subappaltatore nell’offerta, in Gazz. amm., 2013, 96; A. Bonanni, cit., secondo cui l’inserimento di tale disposizione nel bando di gara andrebbe a
confliggere con l’art. 46, comma 1 bis, che sancisce la nullità
di ogni clausola escludente sprovvista di adeguata copertura
normativa.
(65) La disposizione, di cui al comma 1 ter dell’art. 46, Codice Appalti stabilisce che le stazioni appaltanti non possono
più escludere immediatamente le imprese concorrenti in “ogni
ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al
disciplinare di gara”, ma devono applicare agli operatori economici specifiche sanzioni pecuniarie. La norma in esame si
allinea a quanto previsto dall’art. 56, par. 3, della Dir. Ue
24/2014 sugli appalti pubblici, che estende il soccorso istruttorio dai documenti irregolari a quelli mancanti. Per ulteriori approfondimenti in tema si veda A Varlaro Sinisi, “Subappalto necessario” e “soccorso istruttorio” alla luce del d.l. n.90/2014, in
Appalti&contratti, aprile 2015; A. Massari Il nuovo soccorso
istruttorio e i limiti esterni: le prime indicazioni dell’Autorità nazionale anticorruzione. (D.l. 24 giugno 2014, n. 90), in Riv. trim.
app., 2014, 683.
(66) Nello stesso senso T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 30
giugno 2015, n. 1840; T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 23 aprile
2015, n. 1040, cit.
(67) Contra, A. Massari, cit., 684, secondo cui la mancata dichiarazione di voler ricorrere al subappalto necessario ai fini di
qualificazione, rilevando sul possesso dei requisiti di partecipazione, pare insanabile, mentre l’eventuale omessa dichiarazione di subappalto facoltativo incide non sull’ammissione alla
gara, bensì solo sull’autorizzazione ex art. 118, Codice, che
non potrà essere rilasciata.
(68) La ratio della previsione della sanzione pecuniaria è
quella di responsabilizzare i concorrenti a rendere dichiarazioni
il più possibile complete. Invero, un’indiscriminata possibilità
di sanatoria senza penalità per l’errore avrebbe incoraggiato
condotte scorrette o negligenti.
(69) Sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all’uno per mille e non superiore all’uno per
cento del valore della gara e, comunque, non superiore a €
50.000, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. Per ulteriori approfondimenti A. Barbiero, Le novità in materia di “sanzioni” per le dichiarazioni sostitutive non rese o rese
in modo incompleto o irregolare nelle gare di appalto, in
www.albertobarbiero.net/?p=65.
(70) Non si ravvisano, invece, dubbi, sul fatto che le nuove
disposizioni non possano essere adottate nelle procedure avviate prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014 (la disposizioni richiamate si applica alle procedure di affidamento indette dal 25 giugno 2014). Infatti, in base al principio secondo
cui tempus regit actum, le gare vanno espletate sulla base delle
regole vigenti alla data di pubblicazione del bando. Le norme
sopravvenute - incluse quelle sul soccorso istruttorio che prevedono l’applicazione di una sanzione pecuniaria - non possono incidere su una procedura in corso, né sulle singole fasi già
chiuse, che restano interamente disciplinate dalla normativa
vigente al momento del loro inizio. In tal senso Cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 7 maggio 2015, n. 1121.
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