pensiero romano e medioevale

PENSIERO ROMANO E
MEDIOEVALE
Gli stoici
• Nella dottrina degli Stoici (III sec. a.C.) convergono le
varie forme di giusnaturalismo greco. Gli Stoici ritenevano
che l’universo fosse animato da un principio assoluto,
razionale e divino insieme, il λογος, che pervade e muove
la materia, immedesimandosi in essa. Sullo sfondo di
questa concezione panteistica, anche il diritto viene
concepito come parte dell’ordine universale, quale
principio insieme divino, razionale e naturale e da esso
devono scaturire le leggi positive che quindi non possono
essere che opera dei saggi. Questo giusnaturalismo
stoico ebbe grande fortuna a Roma, dove fu divulgato
efficacemente soprattutto da Cicerone (106-43 a.C.),
Pensiero romano: cenni
• Nel pensiero romano, il vivere sotto le leggi è segno di
una società ben ordinata e stabile.
• Nell’Orazione Pro Cluentio, Cicerone nota che “delle leggi
sono ministri i magistrati, delle leggi sono interpreti i
giudici, delle leggi, infine, siamo tutti schiavi perché
possiamo essere liberi”
• Anche nel pensiero romano il diritto è connesso alla
natura. Dice Cicerone che gli istituti giuridici riflettono la
conformazione naturale degli esseri umani (naturale
socievolezza, procreazione: contratti, matrimoni, etc..)
Cicerone e la natura
• : “la legge è ragione suprema insita nella natura, che
comanda ciò che si deve fare e proibisce il contrario:
ragione che, attuantesi nel pensiero dell’uomo, è appunto
la legge”. È da questa legge suprema, uguale in ogni
tempo, che occorre prendere le mosse per ritrovare il
principio del diritto. Il diritto infatti – continua Cicerone –
non nasce dalle leggi positive: se a fondare il diritto
fossero le leggi positive, potrebbe essere diritto rubare,
commettere adulterio qualora queste azioni venissero
approvate dal voto o dal decreto di un legislatore. Inoltre
se non vi fosse norma naturale non si potrebbe
distinguere una legge buona da una cattiva.
Summa ratio
• Questa concezione giusnaturalistica viene ripresa anche
in altre opere di Cicerone: una delle sue formulazioni più
esplicite la ritroviamo in una pagina del De republica,
tramandata da uno dei Padri della Chiesa, Lattanzio: “vi è
una legge vera, ragione retta conforme alla natura,
presente in tutti, invariabile, eterna, tale da richiamare con
i suoi comandi al dovere e da distogliere con i suoi divieti
dall’agire male ... A questa legge non è possibile che si
tolga valore né è lecito che in qualcosa si deroghi, né
essa può essere abrogata; da questa legge non possiamo
essere sciolti ad opera del Senato o del popolo.
universale
• “Essa non è diversa a Roma o ad Atene, non è diversa
ora o in futuro: tutti i popoli, invece, in ogni tempo saranno
retti da quest’unica legge eterna ed immutabile. Ed unico
comune maestro, per così dire, e sovrano di tutti sarà Dio,
di questa legge egli solo è l’autore, l’interprete, il
legislatore e chi non gli obbedirà rinnegherà se stesso, e,
rifiutando la sua natura di uomo, per ciò medesimo
incorrerà nelle massime pene, anche se potrà essere
sfuggito ad altre punizioni”.
Ulpiano (170-228): diritto e natura
• Ulpiano, ad esempio, parla di esso come quel diritto che
“la natura ha insegnato a tutti gli esseri animati … non è
proprio solo del genere umano, bensì è comune a tutti gli
esseri animati che nascono in terra ed in mare e anche
agli uccelli”.
sviluppi
• Ulpiano riprende la definizione del diritto naturale in senso
naturalistico, definizione che attraverso di lui giungerà ai
filosofi e ai giuristi medioevali tra i quali, ad esempio,
Isidoro da Siviglia e Odofredo Denari, uno dei giuristi dello
studio bolognese. Giulio Paolo definisce il diritto naturale
“ciò che è sempre giusto e buono” e, al tempo di
Giustiniano, con evidente influenza cristiana, si diffuse la
definizione di esso in senso volontarista, come insieme di
norme “stabilite da una provvidenza divina”.
• I giuristi romani non comprendevano però la portata
filosofica di queste definizioni e, d’altra parte, non si
posero mai il problema del possibile contrasto tra diritto
naturale e diritto positivo.
sintesi sul mondo classico
• mondo greco la legge è strettamente connessa all’idea di
un ordine giusto.
• Per Platone, la giustizia è un ideale omnicomprensivo che
riguarda tanto l’uomo singolo che la città. Il diritto è una
forma deteriore di giustizia. La legge interviene solo
perché i governanti possono sbagliare.
• Per Aristotele, il diritto è la massima espressione
dell’agire umano. Il fine del diritto è realizzare giustizia.
Da qui l’obbligatorietà della legge.
Giustizia e virtù
• La differenza fra Platone e Aristotele è indicativa di un
modo diverso di intendere la virtù, ma anche il diritto.
• Ove la giustizia è armonia allora il diritto è recessivo. La
virtù individuale è quella che conta.
• Ove la giustizia è invece equilibrio – frutto non solo di
intelletto ma anche di esperienza – allora il diritto è
fondamentale.
• La tradizione occidentale ha prediletto la concezione
aristotelica di giustizia – ma non sono mancate tradizioni
diverse.
Tre tradizioni giusnaturalistiche
• Si è detto che il giusnaturalismo è quella corrente di
pensiero che asserisce che accanto al diritto fatto
dall’uomo, vi è un diritto naturale – immutabile o
comunque sottratto al capriccio delle decisioni umane.
• Nel pensiero greco romano abbiamo
• Il giusnaturalismo naturalistico
• Il giusnaturalismo volontaristico
• Il giusnaturalismo razionalistico
Giusnaturalismo naturalistico
• Cicerone, Ulpiano: le leggi naturali sono giuste nella
misura in cui assecondano l’ordine naturale
Giusnaturalismo razionalistico
• Platone – Aristotele
• Il sapere dell’esperienza
Tratti comuni al giusnaturalismo antico
• Regolarità – spontaneità – radici nell’esperienza.
• Dimensione istintuale – naturale.
La giustizia in generale (sintesi
provvisoria)
• (Viola – Zaccaria, cap. II, parr. 1 e 2).
• Quali sono le ragioni per agire che il diritto presenta ai
consociati? Per rispondere a questa domanda occorre
comprendere qual è la forza morale del diritto.
• Il diritto è volto a coordinare le azioni sociali non in
qualsiasi modo, ma nel modo della giustizia. In questo,
l’ordine giuridico è distinto da altre forme di ordinamento
sociale.
Esempi concreti:
• L’ordinamento sportivo è ordinamento giuridico?
• Negli Stati Uniti si è di recente affermata la tendenza a
dare alla giustizia sportiva una forma peculiare.
• Lo sport si fonda su regole – ma noi non stiamo tanto a
chiederci se le regole sono giuste o sbagliate (non
diciamo, ad esempio, non è giusto che se la palla dentro
è gol, mentre se viene colpito il palo, no). Tuttavia, noi
pretendiamo che le regole vengano applicate giustamente
(se toccare la mano con la palla è fallo per me, deve
essere fallo anche per te).
Giustizia minima: è diritto?
• Si tratta di forme di giustizia minima. Alcuni autori hanno
identificato il diritto con le regole del gioco. Noi però
abbiamo un’idea diversa.
• Ritorniamo alla giustizia sportiva americana. Oggi negli
Stati Uniti esiste la regola che qualora sorga una
controversia sportiva, la questione viene risolta da giudici
(arbitri) semplicemente con una formula secca: ha
ragione Tizio; ha ragione Caio. NON C’E’ MOTIVAZIONE
Diritto e morale
• Per il diritto non vale la stessa cosa. SI è visto che in
origine, il diritto è collegato all’idea di un ordine creato (o
ripristinato) con la parola. Ma non si tratta di un ordine
creato interamente dall’uomo. Anzi: è una specie di
replica di un ordine superiore.
• In altri termini: il diritto non mira a qualsiasi ordine, ma ad
un ordine in qualche misura giusto.
Giustizia di chi?
• Giustizia dell’azione: è la giustizia tipica del diritto.
• Giustizia dell’agente: è tipica della morale
• Giustizia delle istituzioni: tipica della politica
Giustizia dell’azione
• Per il diritto quello che conta è che le azioni sociali sono
giuste.
• La giustizia della regola da seguire è funzionale alla
giustizia dell’azione da compiere.
Giustizia e giustificazione
• Agire vuol dire mettersi in comunicazione con altre
persone, cioè esporsi al mondo sociale.
• Le nostre azioni sono soggette all’approvazione e alla
disapprovazione degli altri
• Le azioni che producono effetti sugli altri devono essere
giustificate
Giustificazione
• La sottomissione dell’azione a criteri di giustificazione –
cioè l’accettare di mettere in discussione le proprie
preferenze – configura il problema della giustizia.
• L’azione è giustificata se viene compiuta con delle valide
ragioni.
• Le ragioni sono valide quando devono essere accettate
da tutti coloro coinvolti dall’azione, considerati gli interessi
in gioco.
giunsaturalismo
• Il giusnaturalismo contemporaneo è dunque uno sviluppo
del giusnaturalismo razionalista – che però ha sostituito
l’idea di una ragione piena e capace di comprendere tutto,
con l’idea di ragionevolezza.
Tre elementi della giustizia
• Alterità: la giustizia riguarda le relazioni e i rapporti che ci
legano alle altre persone. Iustitia est ad alterum.
• Oggetto: il debitum, ciò che si deve all’altro. Poiché ciò
che è dovuto non è un dono gratuito, allora l’altro ha un
titolo per pretendere ciò che gli sia dato.
• Uguaglianza: trattare in modo eguale situazioni eguali.
Basso Medioevo inglese (cenni)
• Il diritto limita la politica
• Henry Bracton: giurista inglese del XIII sec.
• Nell’opera De Legibus et Consuetudinibus Angliae
ribadisce il concetto della soggezione del re alla legge.
• Il re è vicario di Dio: può esercitare potere soltanto quod
iure (secondo diritto)
Magna Charta: 1215
• La Magna Carta libertatum fu concessa dal re Giovanni
Senza Terra e sancì le “antiche libertà” inglesi che il
sovrano si impegnava a non violare più.
• Rappresenta il primo documento fondamentale per la
concessione dei diritti dei cittadini. Tra i suoi articoli si
ricordano il divieto per il Sovrano di imporre nuove tasse
senza il previo consenso del parlamento e la garanzia per
tutti gli uomini di non poter essere imprigionati senza aver
prima sostenuto un regolare processo.
Habeas Corpus
• no free man shall be . . . imprisoned or disseised
[dispossessed] . . . except by the lawful judgment of his
peers or by the law of the land
• ripresa poi direttamente dal Petition of Right (1628) e dal
Habeas Corpus Act (1679).
Tommaso d’Aquino
• Nato nel 1225 da un grande famiglia feudale di tendenza
ghibellina in un ambiente ostile alla politica della Chiesa.
• Destinato ad entrare nell’abazia benedettina di
Montecassino, sfida i familiari ed entra nell’ordine
domenicano.
Vita politica e bene comune
• Tommaso segue Aristotele nel vedere la politica come il
luogo di realizzazione del bene comune. E tuttavia
Tommaso attenua il valore riposto sulla vita politica,
segnando i limiti della comunità medesima.
• Il governo è limitato: a) dalla giustizia; b) dalle regole
istituzionali; c) dal perseguimento del bene comune; d)
dalle prerogative della chiesa.
Politica e virtù
• Mentre per Aristotele la politica è la sfera della
deliberazione che insegna agli individui liberi ad acquisire
la virtù della giustizia, Tommaso è più scettico.
• La coercizione non può sradicare i vizi peggiori.
Governo della legge
• Legge: è una regola o misura dell’agire per cui si è indotti
ad un’azione o stornati da essa.
• la funzione regolatrice e normativa della ragione (ordinatio
rationis)
• gli effetti sul regolato, per cui la legge si presenta come
principio guida dell’azione e spinge ad un comportamento
conforme.
Legge umana e legge naturale
• E’ la ragione che desume i dettami della legge naturale
per applicarli alla legge umana. Ma questa operazione è
scomponibile in due distinte modalità:
• Per deduzione
• Per determinazione
Caratteristiche della legge:
• Legge come ordinatio rationis
• La legge positiva deve essere conforme alla legge
naturale: Dice Tommaso: La legge è una regola o misura
dell’agire per cui si è indotti ad un’azione o stornati da
essa.
• La ragione per avere una legge è quella di fornire ragioni
per l’azione di esseri razionali e liberi. La legge dunque
non può avere qualsiasi contenuto, ma esige che sia
giustificata e cioè dotata di una pretesa di giustizia o di
una promessa di giustizia.
Vis coactiva e vis directiva
• la legge deve rispettare una certa visione dell’uomo:
L’antropologia che il legislatore tomista deve assumere è in
linea alla Scolastica: l’uomo è dotato di libero arbitrio, di
ragione universale, ma anche di tendenze negative che lo
allontanano dalla virtù.
La legge guida (vis directiva) e sanziona (vis coactiva). La
sanzione è necessaria solo per i riottosi.
Praticabilità
La legge umana deve essere proporzionata per ciascuno
secondo le sue possibilità cioè sulla base della sua
capacità di agire.
Parametri naturali (adulti / bambini)
Parametri culturali
Pubblico / privato
• la legge deve essere fondamentalmente diretta ad
assicurare le condizioni essenziali di una vita sociale
pacifica e ordinata.
• (secoli dopo John Stuart Mill parlerà dell’Harm Principle)
Stabilità e durevolezza
• Stabilità e durevolezza della legge.
• Per elaborare e realizzare i loro personali piani di vita gli
individui hanno bisogno di un ambiente sociale e giuridico
persistente nel tempo e sono danneggiati da direttive
occasionali ed episodiche.
Generalità
• Generalità.
• Una legge differisce dai comandi ad hoc o ad personam
per il fatto di disporre per modelli di azioni e per una
categoria di persone
• Il governante guida indicando un modello di azione e
lasciando al governato la facoltà di giudicare se la sua
azione particolare rientri o meno nel caso. Il governato a
sua volta apprendendo il tipo d’azione comandato, vietato
o permesso dall’autorità, conosce attraverso esso tutte le
azioni particolari del genere.
Giustizia naturale
• garanzie di imparzialità e di obiettività, stabilite allo scopo
di assicurare che la legge sia applicata a tutti coloro e
soltanto a coloro che sono uguali negli aspetti rilevanti
stabiliti dalla legge stessa
Sintesi:
• Nel pensiero medioevale rimane inalterato la concezione
giusnaturalista: il diritto persegue valori morali (in primis la
giustizia). Da qui, discende la forza vincolante della legge.
• La legge è tale nella misura in cui rispetta certe
caratteristiche formali e sostanziali:
• Generalità
• Astrattezza
• Prospetticità
• Relativa stabilità
• Praticabilità
• Imparzialità nell’applicazione
Legge tomista e Rule of law
• La trattazione delle caratteristiche della legge offertaci
nella Summa Theologiae è un primo esempio di
trattazione del concetto di diritto e dell’idea di rule of law
• (cfr. Viola, Alle origini del rule of law. La legge umana
secondo Tommaso d’Aquino)