La causa nel contratto autonomo di garanzia, in Vita not., 1998, III

ESTRATTO
Butttttn
fonrlntadnGincotno
Fabio Valenza
LA CAUSANEL CONTRATTOAUTONOMO
DIGARANZIA
EstrurÍo tlttllu Rit,. .\4TA NOTARILE, - N. 2--l/95
internet: wlvw,vitanotarile.it
GB
\.I'tA NoTARII-E
EL]IZIo\ I (I II'R II)]C'H L
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P,\t_F-RNl()
FabioYalenza
LA CAUSA NEL CONTRATTOAUTONOMO DI GARANZIA
Sommario: 1. Causa, tipo e prassi contrattuale. - 2. I1 Contratto autonomo di garanzia
e le sue clausole Íipizzanti. - 3. Contratto autonomo di garanzia e fideiussione con clausult sohe er repeie.- 4. | | imiti dell'auton onia: l' cxciptio tlol i generult.se l'ecccztone
di illiceità del contratto base. - 5. Contratto autonomo di garanzia e contra$"icon causa
estema.- 6. La causadel contratto nella meritevolezza degli interessiperseguiti. - 7. Contratto autonomo di giranzia e delegazione.- 8. Funzione di garanziae giusta causadell'attribuzione patrimoniale del garante.- 9. Contratto autonomo di garanzíae promessa
del fatto del terzo. - 10. Contratto autonomo di garanzia e contratto di assicurazione.
l.
Causa, tipo e prassi contrattuale
L'autonomia privata è stata,come è noto, riconosciutanei nostro ordinamento dall'articolo 1322 c.c., il quale, non solo dispone che le parti possono
liberamente determinareil contenuto del contratto, sia pure nei limiti imposti dalla legge, (cfr. ad esempio I'articolo 1339 c.c.), maatrforizza. altresì, le
stessea concluderecontratti che non appartenganoar tipi aventiuna disciplina particolare, purché siano diretti arcalizzare interessi meritevoli di tutela secondo I'ordinamento giuridico.
Libertà, quindi, di determinareil contenuto di contratti tipici e libefià di
elaboraree di concluderecontratti atipici, se rispondenti ad interessigiuridicamenterilevanti.
Peraltro, sia i contratti tipici, sia i contratti atipici sono soggetti alla verifica della sussistenzadei requisiti del contrattoindividuati dall'articoìo I 325
c.c. nell'accordo delle parti, nella causa,nell'oggetto e nella forma.
Dall'esame degli articoli appenacitatisi evince che nell'impianto codicistico I'espressionetipo contrattualeindividua un concettoche assolvead una
funzione diversa da quella sottesaal concetto di causa. Il concetto di tipo individua una fattispecie contrattualegià prevista e disciplinata dal legislatore
ovvero creatadalla prassi degli affari sulla spinta di esigenzecomuni ad una serie di operatori,che trovano, finalmente, una mediazioneai loro contrapposti
VitaNotarilen.2-3/1998 - Parie lll
CXCIX
interessinellaelaborazione
di un nuovotipo contrattuale,
rJifficilnrente
riconducibileai tipi già codificati,rivelatisiinadeguatiallacomposizione
tlegli interessisottesiallenuovetransazioni
commerciali.
Il conceftodi tipo,qu;nai,si
riferiscead una fattispeciecontrattuaiecodificcttao noncodificnroi, p"rranto, innominatavoltaamediaree regolamentare
contrapposti
intere:rsi,
in ogni
casogiuridicamente
rilevanti,in quantononmeramente
individuali.
La causa,invece,si ponerispettoal tipo,daun lato,comeunaparlerispetto al tuttonel sensocherappresenta
la concretatìnzione economicó-inrjivictuale dellasingolafattispeciecontrattuale.
checontribuiscea costruireunitamente
all'oggetto,all'accordoed allasuaforma,ma,clall'altrolato,e forsepiù esattamente,si collocasudi un pianodiversonel sensoche,nrentreil tipo, coclificato
o innominatochesia,è, comunque,il risultatodi un process
o di géneralizzazione e astrazione
dellesingole,concreteoperazionicontrattuali,la causasi riferisceproprioa questeultime,rappresentandone,
appunto,il profilo funzion;rle.
2.
Il contratÍoeutonomodi garanziae le sueclausoletipizzsnti
un settorenel qualeI'autonomiacontrattualesi è particolarmente
sviluppata,dandovita a nuovitipi contrattuali,è sicuramente
quellodellegaranziepersona-li.
così al tipocodfficatodellatìdeiussione
si sonoandate,
viCvia,aggiungendoaltreformedi garanziaadessodiftìcilmentericonducibili.Traquestenuove taftispeciecontrattualiparticolareintercsse
riveste.sottoil profilo óausale,
attesaI'inamrnissitrilitàdi negoziastrattinel nostroordinamento,il contratioautonomodi garanzia* mutuatodai modellitedeschidelGarantievertruged anglosassoni
delhid,perfomnnce,repa'Ìement
borul(s)-perle suepeculiaritàstrutturali e funzionali,chelo distinguononettamente
dal contrattorji fideiussione.
La pattuizioneche,più di tuttc,vale a caratrerizzare
questanuovafattispeciecontrattuale
ed a distingueriadailafideiussione
è certamente
la cosiddettaclausoladi sopravvivenza
deli'obbligazione
clelgarantea tutteie cause
di invalidità,inetficacia,e, più in generale,
di ineseguibilità
irnputabileo anchenonimputabiledelrapportodi base,in derogaal disposto
ciell'articolo
1939
c.c.,peril quale<lafideiussione
nonè validasenonò valiclai'obbligazione
principale,salvochesiaprestata
perunaobbligazione
assunta
daun incipacerr.
Aitra pattuiziorrecaratterizzaîte,checertamentesi ponein contrastocon
la disciplinacodicisticadellafideiussione,
è costituiriìclallaclausoladi pagamentou primctrichiestae senzaeccezioni,cheobbligaii garantead adempierela suaprestazione
a semplicerichiestadel creditorc ienra potersiav"
valeredeitlispostodell'articokr
1945,perilquale<<ilfìdeiussorepuòoppur.e
controil creditoretuttele eccezionichespettanoal debitoreprincipale,salva
quelladerivantedall'incapacità>
( I ).
(1) Lavalonz,zazione
di questaclausolapotrebbeindurrea ravvisareI'essenza
causaledella
garanziaautonomanellafunzionesostitutivadéllacauzionereale,con il vantaggioulterioredi evitaredi perdereperlungotempo_la
disponibititàdi ingentisomme.Questaimpo."siézione,
tuttavia,tìntsceperdtsconoscere
proprioil trattopiù_caratterizzante
dell'autonomia
dal;apportocontrattuale
di
base,postochela cauzionerealeè,perdehnizione.unaformadi garanziaacceÀsoria
a quest'uitimq.
CC
3.
Crnúraltt.,tuttctnann di garanzia efideiussione con clausola solve et repete
Il tentativodi partedelladottrina(2; di ricondurrequestanuovafattispecie
dallaprassideitrafticiinternazionali.
nell'alveodel concontrattuale,
emergente
allalucedi indici normativiqualigli articoli 135e 184deltrattodi fideiussione,
(r.d.16marzot942.n. 26"7)e lo stessoarticoloI 939,ultila leggefallimentare
mo incisoc.c.,chedimostrerebbero
comeI'acc-'essorietà
dell'obbligazione
fidebba"comunque,
essere
intesain sensorelativ<1,
eclinterpretando
la
deiussoria
nel sensodi pattuizioneidoneaa svincolacosiddettaclausoladi sopravvivenza
re l'obbligazionedi garanziada tuttele causedi annullabilitàdel rapportodi basema non.ceúo,da quelledi nullità,da un lato,vienea forzareil datonormativo ed il tipo contrattuale
codificatooltrela suanaturalee possibileelasticità,
dail'altro,finiscepersvalutareI'originalitàdellanuovafattispecie,
dellaqualerimirrebbero,così,in ombragii autonomiprofili funzionalie, di conseguenza,
il
piùrautenticosignificato.
La stessa
clausolaimpeditivadellaopponibilitàdi eccezioni,-- c.d.c'lausolasolveet repete-, appostaadun semplicecontrattodi fiun significatoe determinaeffettiprofondamente
deiussionevienead assumere
diversirispettoa quelli chescaturiscono
da un contrattoautonomodi garanzia.
Si è infani osservato
chela normaricavabiledall'articolo1462c.c.,per
il quale,.laclausolacon cui si stabiliscecheunadelleparti non può oppone
eccezionial fine di evita'eo ritardarela prestazione
dovuta,nonhaeffettoper
le eccezionidi nullità,di annullabilitàe di rescissione
del contratto>ed anche
nelleipotesi.<incui la clausolaè efficace(3),il giudice,sericonoscecheconla condanna,
corronogravimotivi,puòtuttaviasospendere
imponendo,sedel
sebbene
siastataelaborata
avendopresente
caso.unacauzione>,
lo schema
del contrattoa prestazionìcorrispettive,è suscettibiledi trovare,altresì,applicazi<rne,
sia a fattispecienon carattent,zate
dal nessodi conispettivitàdelle prestazionicontrattuali,sia ai contrattiunìlateralicioè con obbligazionia
caricodi unasolaparfee, pertanto,ancheal corìtrattodi fideiussione,
processuale
Non si può,peraltro,dubitaredellafunzionemeramente
delia ciausoladi cui all'articolo1462c.c.,la quale,di persé,non viene,certo.a
la posizronedei contraente
limitare,sul pianosostanziale,
da essagravato,*
-,
in ipotesidel fideiussole il quale,dopoavereadernpiuto
la suaprestazione.
potràagirein ripetizione- in ipotesicontroil creditoregarantito- e far valeprore,in quellasede,tuttele ragionichenonpotèopponein via di eccezione
prio in virtù dellaciausolain esarne.
Ne consegue
chela clausoladi cui all'articolo1462c.c.,seapplicata,
come pureè possibile,al contrattodi fideiussione
nonè idoneaa rompereil nessodi accessorietà
sostanziale,
chelegala posizionedelfideiussore
a quelladel
debitoreprincipale.Ben altraè. certamente,la situazioneeffettualescaturente
a prima richiestae sewl eccez.ioni,
che,comesi
dallaclausoladi pagamento
(2) Cfr., per tutti, Fragali, II richiatno a noftne dell avallo nel regolamenîo convenzronale della.fideiussione,in Banca, Borsa, tit., rred., i967, Ì, p. 315 ss.
(3) Sulla clausola soltte et repete cfr., per tutti, Dalnrartello. " Sohe et repeîe " (patn o
clausola del), voce nel Novissimo digesto italiano, XVII, Torino, I 970. pp. 851, 853 e, di recente, Leccese, La clausola solve et repete, Milano. i99E, pp. 92-95 e 103.
CCI
e vlsto, concoffea caîatierizzareil contrattoautonomodi garanziae ciò non
tantoperchéin questafattispecie
il garantenonpuò .. - iditf.r.nza del fideiussore
conclausolasolveet repete-, nonhanemmenol'oneredi asirein ripetizionecontroil creditoregarantito,ma si può rivaleredirettanìente
nei
confrontidel debitoreprincipale(4) conl'ectio manclaticontraria.ovverocon
I a.ctionegotiorumgestionis,cd. azionedi regresso
(5), quantoperil fattoche
la immediataesigibilità- senzapossibilitàdi opporrealCuna
eciezione- della prestazione
di garanzia,
chesopravvivea tuttele causedi invalidità.ineffic1cia,e, più in generale,
di ineseguibilità,
imputabileo anchenon imputabile
(6), dellaprestazione
principale,da un lato,vienea recideren"tta-"nt" il
nessodi accessorietà
trarapportodi garanziae rapportobase.dall'altro,e conseguentemente,realizzauna
funzionedi sicurezza
nei trafficiinternied internazionali,idoneaa copriretutti i casidi mancataesecuzione
di un rapportocontrattualee. pertanto,ancheI'areadei cosiddettirischiatipici \j).
t-l) IìdebitoreprincipalepoLrà.asuaroltii.agirecontroilcreditorecheabbiaabusryanrente esggs^s9-la_garanzia.
cfi. in giurisprudenza App. Napoli. 22 gennaio l9g2,ir.t Banc.u, Borsa, tiî.
cred.,l982,rl.p. l 78ss. e casi., ss.uu., I ottoúie 1997.n. 7341. in Banca, Borsa, tti.irea.. it9ilg,
II' p 66' con nota di Crtstanza, Adempiment,o del debito garantito e clausokt cli pagamento a vista e senza.ecc'ezitmi,,ivi,II,p. 383 ss. Sarebbe.comunquè,estremamenteriduttivo!iustificare come sembranofare le sentenzeda ultimo citate - l'ammissibilità del contratto autimomo di garanzia nel nostro ordinamento facendo leva_suquesto sistema di rivalsa per ridurre la peculiarità
del contratto irr esame ad una inversione dell'onère de.llaprova clel fatto àdempimentoiinatiempimento - rectius: inesatto adempimento -, che dal creditoie garantito passereb'beal debitore principale,inversioneconsentita,in via generale.dall'articolo 2698 c.c., nèi limiti in cui non si traìti di
diri^ttiindì.sponibili e i'inversione non abbia pel efletto di rendere ad una delle parti eccessivamente
difficile 1'eserciziodel diritto. Così argomentando {ìnirebbe per rimanere àel tutto in ombra la
autonomia funzionale del cotìtrattoin esamee, conseguentemènte,la sua differrnza rispetto alla
fideiussione con clausola solve et repete.Tali attonomia e differenza sembrano. iniece, .ssere .ntte da cass., I 0 marzo i980, n. i690, in Rlv. Nor., I 980, II, p. g42 ss.,per la quale <il conrrarrocon
cul.un-soggettogarantisce ad un altro non l'adempimento di un'obbligazionè aÌrui, come al viene
nellc firleiussione.ma semplicementeil positivo risultato materialeà-iun'opera co*messa;td alt r i . n e l c a s oi n c u i d c t t o r i s u l t a t os i p r e s e n t i n c e n o .c o n f i g u r au n n e g o z r oa i i p i c o d i r e t t t ta r e a l i z zare un rnteressemeritevole di tutela secondo I'ordinaménto giuridìco. Ne deriva I'inapplicabilità ad essodel princ_ipiostabilito dalÌ'art. 1941c.c. relativo ai iimiti della fi6eiussione, e
fiù di re c e n t ed a C a s s . S s . u u . , l 9 m a r z o 1 9 9 2 .n . - 1 4 6 5i,n F o r o p a j . , 1 9 9 4 . I , p . 3 1 4 c o n n o t a d i R u b i n o
Sammartano..per la quale ,,il contratto autononto consistenell'assunzionedell'obbligo di eseguire.la prestazione oggetto della garanzia, senzapoter opporre eccezioni attinenti alla validità,
efficacia.e in genere alle vicende del rapporto princìpale. Ànche se ispirata al modelb delia fi<ieiussione.la garanziaautonoma- quale nègozió atipióo - se ne discosù soprattuttoperclréessadero
ga al plincipio dell'accessorietà..che conn_otad€ttafìgura negoziale tipica, e in panicolare al regime delle eccezioni consentireal^g^arante.
L'obbligaz,ionedelgaranteè pertantó inciipendenteàal
r a p p o n _ o p r i n c i p a l e ' e d a C a s " . , 2 9 r r t t r z o 1 9 9 6 , n . 2 9 0 9 , i n F ó r o i t . , l 9 9 6 I, , p . 1 6 2 5 :
(l) ql ' per tutti, Portale. Fideiussione e garantievertrctg nella prussi bancaria,ìn Le
operaz.ionibancarie, a cura di Portale, Milano, I 978. p. I 071 . Lrazione di regressodel garante
potrà, da ultimo, trovare il suo fondamento sui principl in tema di <arricchiménto senzacausa)>
er articolo 2041 c.c.
(6)_Che questo risultato sia giuridicamente possibile è dimostrato dalla circostanza che
non.si d_ubita,in dottrina, della possìbilità di derogare alla ripartizione legale dei rischi contrattuali nel sensodi accollare al debitore anche l'inpossibiiità della presturione derivante da caso
fortuito o forza maggiore. cfr., sgf punto, Mazzoìi, Le lettere di',,patronage> nelle procedure
concorsuctli: conîributo allo studio dei profili sistematici delle garanz.ie*ttono-e, in Borrn,
B o r s a , t i t . c r e d . , 1 9 8 4 .I I , p p . 3 9 2 - 3 9 3 .
(7) L'esigenza di una-garanzia.idoneaa coprire anche I'area dei cosiddetú rischi atipici è
particolarmente sentita nell'ambito del commerCio internazionalel il possibile verificarsi-di ri_
voìgimenti politici ovvero il rischio di provvedimenti d'autontà. che-disponganoil btocco dei
CCII
4.
I limiti dell'autonomia: /'exceptio doli generalise I'eccez,ionedi illiceitcl
deÌ contratto base
Peraltro la concretapossibilità che la situazioneeffettualescaturente
dal contratto in esame consentafacili abusive escussioni della garanzia ha
indotto la dottrina (8) e la giurisprudenza a richiamare il principio dell'e,rceptio doli generalis, che - presenteallo stato diffuso, nel nostro ordinamento, in numerosenorme - trova, in tema di rapporti obbligatori, il suo fondamentoprincipalmentenegli articoli 1175e 1375c.c., per i quali, <il debitore e il creditore devono - in generale- comportarsi secondole regole dellacorrettezza> ed, in particolare, <il contratto deve essereeseguito secondo
buona federr.Si è pertantoammessoche, qualora il creditore escutaabusivamente la garanziae sussistanoprove <liquideo , vale a dire documentali
o, comunque,immediatamenteriscontrabili di tale abuso,il garantee, secondo la prevalentegiurisprudenza(9), lo stessodebitoreprincipalepossano ottenere dall'autorità giudiziaria un provvedimento cautelared'urgenza
che, ai sensidell'articolo 700 c.p.c., inibisca I'adempimento della prestazione di garanzia.Il superamentodell'autonomia che, in ta1modo, viene a
realizzarsí si giustifica in base al principio che.frausomnia corrumpit, cos\
come si ritiene (10) che la gannzia autonoma non possa non rimanere travolta dalla illiceítìi del contratto principale, posto che, se I'ordinamento gìuridico consideraillecito e, pertanto, vieta il perseguimentodi un determinato risuitato divisato dalle parti, non può non reprimere, ai sensi dell'articolo 1344 c.c. - contratto in frode alla legge -, tutti gli strurnenti che. direttamente o indirettamente, mirano allarcalizzazione di quel risultato. Anche
nell'ipotesi di illiceità del contrattoprincipale sarà,pertanto,opponibile I'e-rceptio doli g,eneralise si potrà ricorrere alla tutela cautelared'urgenza di cui
all' articolo 700 c.p.c..
5.
Conîrqtfo outonomo di earanz.iqe contratti con couse estenta
Gli esaminati aspetti strutturali ed effettuali del contratto autonomo di garanzía fanno di questo un tipo contrattuale innominato,la cui ammissibilità.
pagamenti in valuta estera o addirittura il blocco dell'esecuzione tout coLtrî dei contratti con opeiatóri stranierì, induce sempre piir spessola parte creditrice a richiedere la prestazione di una garanzia autonoma da parte di un operatoreprofèssionale- banca o compagnìa assicuratrice- che
abbia, peraltro. la stessanazionalità e quindi sia soggetto alle stesseleggi valutarie e di
"polizia economicao del creditore medesimo.
( 8 ) Cfr. per tutti Portale, Fitleiussione e garantievertrag nella prassi bancaria, cil pp. 107I 1075 e Benatti, l/ contratto autonomo di garanzia,in Banca, Borsa, tit. cred.,1982. I, p. 183.
(9) Cfi., per tutte, Pret. Roma,4 novembre 1992,in Nuovo Dir., Ì993, p. 192;Trib. Rom a , 2 6 m a g g i o 1 9 9 5 ,i n F o r o i t . , 1 9 9 6 , I , p . l 0 9 l ; T r i b . U d i n e , 2 2 g i u g n o 1 9 9 5 .i n G i u s t . C i , . ,
1 9 9 6 .I . p . 5 3 l .
( 10) Cfr , per tutti, Portale, Fideiussione e garantievertrag nella prassi bancaria, cit. p.
i065; Id., Nuovi sviluppi del contratto autononlo di garanzia.in Banca, Borsa, tit. creJ.,
1985,I, p. 181 e in giurisprudenzaApp. Mìlano, 4 marzo 1988, in Banca, Borsa, tit. cred., 1988,
II. p. 608.
CCIII
nel nostroordinamento,
sottoil profilo causale,deveesserevalutataautonomamente.Secondoun autore( I I ) il contrattoin esamesarebbeda inquadra_
re nellacategoriadeicontratîicottcausaesterna,i quali,- a differenzadei
c.ontratti
cheesprimonoal loro internola giustificazióne
degliefîettiprodot_
ti -. trovanoil loro fondamentocausalein un rapporloesternòchevienemenzionatonel regoiamentocontrattualeunitamentèallo scopo--ad esempiodi
garanzia- perseguito.Nei contrattiappartenentia questaiategoria è penanto idoneaadintegrareil profilo causalela menzionedel rapportJesterno
e I'indicazionedello scopo(12).Ladifferenzaeffettualepiú rilevantetra i contratti,percosìdire,causalmente
autosuffìcienti
ed i contratticoncausaesterna sarebbechementrenei primi la mancanzao la illiceitàdellacar:sadeter_
mina la nullità del contrattoe impedisce,pertanto,la prorJuzione
di qualsivogliaeffettogiuridico,nei secondi,invece,la mancanza
o la illiceità,Jèlraoportoesternomenzionatonon sarebbedi ostacoloalla immediataproduziò_
ne degiieíI'ettigiuridicichepotrebbero,
eventualmente,
essererimtssr in un
secondotempoattraverso
I'eserciziodell'azionedi ripetizione( l3). I_'inquadramento
dellagaranziaautonomanellacategoriadèi contratticon causa
esterna.
benchésuggestivo,
non riesce,in effetti,a spiegareIa ragione,per la
qualela menzionedel rapportoesternoe Iindicazionedello scopodi gìranzia non riesconoa produrree a giustificarelo stessoeff'ettodi auionomianel
contrattodi fideiussione.in cui puresonopresenti,e nel contrattoatipicodi
garanzia,
senzaconsiderare
chela possibilitàteorica- sopraesposta- cheil
contrattocon causaesternasia idoneoa produrrei suoi effetti nonostante
I'illiceità del rapportoesternomenzionato,
salvala possibilerimozionedegli
stessiattraverso
il successivo
eserciziodell'azionót1iripetizione.è in contrastocon I'immediataopponibilità.riconosciuta,
comeii è visto,dalladottnna e dallagiurisprudenz
a, dell'exceptiodori generali^rproprionel casodi illiceitàdel contrattoprincipale,oltre che nelleipotesidì abusivaescussione
dellagaranziarisultanteda proveliquide.
6.
Le causudel contrattonellunterite,-olezza
degli interessi
perseguiti
Secondoun'altraimpostazionenon sarebbenecessario,
per giustificare causalmente
il contrattoin esame,inquadrarlonellacategoriàdei contratti con causaesterna:occorrerebbe,
invece,esaminare
la funzionein concretoas.solta
dallagaranziaautonomae giudicaresela stessarispondaad
interessimeritevolidi tutelaseconclo
l'ordinamentogiuridico.Seguéndo
questapremessa
metodologica,
postochecon il contrattoautonomodi garanzia
( 1_l) cfr. Portale,Fde iu.rsione
e garantieven
ragnella prassibancaria,cit.p. 1063-1064.
^
è srararipresain giurisprudenzàda
Questaimpostazione
Afp. nrir""". a -iiru ícàÉ, in aon
ca,Borsa,tit. cred.,I 988,II. p. 608.
(12.1S,uila.categonadel'negozio
concausaesterna
cfr'.Giorgianni.Carscr.vocenellaEn,
ct(lopedtadel diritto. VI, Milano, 1960.o. 564 ss.
( 13) Questadiversitàeffettuale.benchéteoncamente
apprezzabile
perla suacoerenza
.
logica' non sembraesserestataaccoltain giurisprudenza.Cfr. aì .igui.Oo,'Cazzont,-ltianuale
dí
dirittoprivato,Napoli, 1990,pp.174-'1i5.
CCIV
non si intende- in realtà- grantire I'adempimentodi unaobbligazionealma si intendeassicurareI'intrui, comeavvienenel contrattodi fideiussione,
dí un certo risulteresseeconomicodel creditoreal positivoconseguirnento
preordallasortedel rapportogiuridicocausalmente
tato (14),a prescindere
dello stesso,e consideratatalefunzionedi
dinatoalla materiale reahzzaztone
nci traffici interni ed internaz,ionaligiutidicamenterilevante,- in
sicurez.za
individuale-, e, pertanto,meritevoledi tutelaseconquantonon meramente
giuridicoai sensidell'articolo1322,secondocomma,
do I'ordinamento
ostacoli,sottoil profiio causale,all'ammissibilitàanchenel
non vi sarebbero
del contrattoin esame.A ben vedereanchequestaimordinamento
nostro
senon Sul
soddisfacente
postazione
teoricanonrisultaesserecompletamente
pianodescrittivoin quanto,non attribuendouna specificarilevanzacausale
- professionale,
economicoo anchesoltantomorale- del gaall'interesse
rantea favorirela conclusionedel contrattoprincipale(15) e, valorizzando
la funzionedi ossicurareI'inîeressedel beneficiarioal positivo
unicamente
rispostaal problemadeldi un certorisultato,nondà nessuna
conseguimento
la giustacausadell'attribuzionepatrimanialedel garante(16), a menodi
patrimonialedell'asnonfar coinciderela stessaconquelladell'attribuzione
quelladi cui all'artiin
a
fattispecie
esame
la
così,
sicurqtore.assimilanclo.
(
1
7
)
.
c o l o1 8 8 2c . c .
(14) In questo sensocft'., in giurisprudenza,Trib. Milano, 30.apdie .1987'in Banttt, Borsa, tit. cred.,1988, II, p. 3 ss..per il quale <<conla garanzia in questione.piuttosto che garantire
in senso tecnico I'esatio adepimento del rapporto sottostante, si rnira ad assicurare la soddisfazione dell'interesse economico del beneficiario compromesso dall'inadempimento del debitore principale> e Cass. 6 ottobre 1989. n. 4006, in Banca. Borsa, tit. cred..1990,_il, p 5 ss' ed,
in àotÍina. La Porta, Considerazioni sulla causa e suí lintiti dell'auîonomia nel contrutto útt'
tonttmodigaranzia,inRiv.Not.,lgg2,I,p. l36ss.,che,coerentemente,ritieneapplicabileildisos p o s r o d e g ì ia n i c o l i 1 8 9 5e 1 8 9 6 c . c .d i r c t t i a r c g o l a l c l e i p o t c > id i i n e s i s t e n z a o r i S i n a r ì a e
oravvenuia cessazionedel rischio nel contratto di assicurazionee Licini, Le tecniche moderne
ài garanzia nella prassi noîarile, in Rlv. Nor. , 1996. l. p. I 017 ss.,il quale,_peraltro.ritiene applióabile analogicamenteanche il disposto dell'articolo 1271 c.c. in tema di eccezioni opponibili dal delegrto.
( 15 ) Cfr., invece, Benatti , I I contratto autonomo dí garan:ia, eit', p. 179, il quale, pur con
una vaiutazionerigorosamenteoggettiva, ritiene che <il promittente si obbliga per petmetterela
conclusione di un aftare (cioè il soddisfacimentodi esigenzeessenzialiper le imprese),che senza una siffatta garanzia non potrebbe essere prolnossoo e ciò sarebbe cause sulrtsante a rendere seria ed impègnativa la promessa di garanzia autononÌa. Richiama e valoi.zza, in modo analoso. il conceito tli causeiuffisante Calderale, Fideiussione e contratto autonom.odi garan. - i à .g a d 1 e 8 9 .p p . 2 0 6 c ' 2 l i l .
(1ó) L'esrgenza che il contratto autonomo di garanzia, cantteizzafo dalla mancanza di
colle-qamentoaccessoriocon il rapporto principale. rispetti, non solo il limite della meritevolezzalegli interessi perseguìti, ma anche quello della giusta causa dell'attribuzione patrimoniale
emerg" ihiararmentéda: Trib. Milano. 25 settembre 1978,in Banca, Bor,sa,tit. cred ' 1982'll,
con nota di
p. l7à; App. Milano, 2l febbraio 1984. ín Bttnt'a, Borsa, tit, cred.' 1985,Ij, P. 18-8.
hadicatiàì Bronzolo e in Rit'.lt. Leasing 1985, p. 476 con nota di Sesta: Trib. Milano, 9 ottobre 1986, in Bunca, Borsa, tit. t'red., 198'1,II, p. -133.
( 17) Non sembra convincente il tentativo condotto da La Porta, Considerazioni. cit, p.
140-141, di distiguere le due fattispecie. fondato sulla considerazione che il contratto di assicurazione non hà la funzione di assicurare I'interesse del beneficiario al positivo conseguimento di un certo risultato, ma quella di consentirela ripartizione tra piùrsoggetti dei rischi relativi al verificarsi di certi eventi dannosi, cui gli stessi soggetti risultano panicolannente esposti, in quanto occorre distinguere la causa del contratto dalle modaiità tecniche con le quali la
stessasi realizza.
CCV
7.
Contrattoautonomodi garanziae delegazione
Secondo
un'altraimpostazione
teorica(1g)vi sarebbe
un,assoruta
iden_
tità strutturale
trail contrattoautonomodi garanziae la delegazione
pura,fon_
datasullapresenza,
in entrambe.
le tattisp-ece,
di un coilegimentoiegoziale
con altri duerapportisottostanti:
il c.d.iapportodi proviistaed il..d. .upportodi valuta,con la conseguenza
chel;immissrÈihtae ra regolamenta_
zionedeila garanziaatipica
dovrebbericavarsianalogicamente?alla
di sci_
plina.in temadi delegazione
pura;ne discenderebbe
ù possibilitàdi opporre al beneficiariodella garanziasolrantola c.d.nuilità deuaaoppia
causaai
sensidell'articolo12'll, secondocommac.c.,per il quale,,.sÉie parri
non
hannodiversamente
pattuito,il delegatononpuòopporreardelegatàrio,
benchéquestine fossestatoa conoscenza,
te ecbezionicheavrebb'e
po,r,o opporreal delegante
salvochesianulloil rapportotra delegante
e delegatarior,,
ovvero,altresì,- secondoun ulrerioretviiuppo(19)- la possibiriti
di neutralizzarel'abusoevidentedel beneficiarionèit'eicurrion"o.lru
!uianziaat_
traversoI'applicazione
analogica
degliarticoli1993,secondo.,i-.o....
2l dellaLeggecambiaria,per i quari<il debitorepuò opponeal possessore
"
del titolo le eccezionifondatesuirapporticoni preóedenii
porr.rràri soltanto
s,e,nell'acquistare
il titolo,il possessore
ha intenzionalmente
agitoa danno
del debitoremedesimo>.
Altri autori(20)ravvisanoinnegabili
di contattodella garanziaautonomanon tantocon la delegaiionefunti quon,o
iu.u,
conil creditodocumentario
irrevocabile,
di cui all'artióolo153òc.c.- pagamentocontrodocumentia mezzodi banca- e particolarmente
con il secon_
do commadello stessoarticolo,per il quare..la bancacheha confermato
il
creditoal venditorepuò opporglisororè eccezioniderivantidall'incompletezzao irregolaritàdei documentie quellerelativeal rapportodi conferma
del credito>,con esclusione
clellapoisibiritàper la banààdi opporrera eccezionedellacosiddetta
nuilitàdelladoppiacausaai sensidell'ùì cd- 1211,
secondocommac.c..vistele conclusioniraggiuntedallapiù moderna
dottrina italianae straniera
(21) sulledifferenze
óiistentitra óreditodocumenrario irrevocabile
e delegazione
pura.
8'
Funzionedi garanziae giustacausadeil'attribuzionepatrimoniare
crer
garante
L'innegabilemeritodi tuttele impostazioniteoriche,cheavvicinanoiì
contrattoautonomodt garanziaad istituti,comunque,rientrantinell'ambito
( 18) cfr.' per tutti. sesta,.pagame-nîo
a prima richie.sÍa,
in Contrartoe impre'a, r 9g5.p.
939ss.:Id.. Le garan:ieotipiche.i. paduuu.íySB.'p.
iói
giurisprudenia,
Pret.
Rornà.
zzma..ólòlàiii;àrzz'|",. cív.comm.,reso,
r,p.uàtì;l'in
ll91 Cfr. l,orefice,Le
stoneomnibus.inÀrv.Nor.,
f;{i:í.';.t;;T'te"garanziedLrtonomeaprimarichiestue.fideius(?9)
Qf! Portale,F.idei ussi onb.eguranÍiet ert rdB.cir..pp. I 055_I 056.
garanziebalncarieinternaíionari'(bue,tioni).tinanca,Bor'a, tit.
.*r,(i#fi:o:;:11?
Í
CCVI
del meccanismo
delegatorio(22)e, pertanto,aventi,non già,unafunzionedi
garunzia,ma quella,diversa,di assunzionedel debitoaltrui, stanell'avere
intuito la diversarilevanzache assumeil rapportotra il debitoreprincipale
ed il garantenellagaranziaautonomarispettoal normalecontrattodi fideiussione.
Mentre,infatti, deveaffermarsila giuridicairrilevanza,rispetto
all'obbligazione
fideiussoria,
di ogni eventualerapportoesistente
tra garante
e debitoreprincipale,il contrattoautonomodi garanzia,
che,per la suaparticolareeffìcaciae, appunto,autonomia,
esponeil garantea rischibenmaggiopuò
ri rispettoa quelli derivantida un ordinariocontrattodi fideiussione,
trovarepropnonell'espresso
incaricodi garanziarivoltodal debitoreprinci(23),istituzionalmente
palead un operatoreprofessionale
disinteressato
alle
qualeunabancao unacompagniadi assicuvicendedei rapportisottostanti,
razione,la necessaria
integrazionedel profilo causaledellafattispecie.In realtà
giuè propriolo iussumdelegatoriodel debitoreprincipalechecostituisce).a
patrímonialedel garante,e determinaI'impossista causadell'atîribuzione
bilità di sollevareeccezionifondatesul rapportogarantito.Occorre,tuttavia,
<<iussum
precisarecheI'espressione
ha,nellafattispeciein esadelegatorio>,
me,un valoremeramente
descrittivo,non potendosiil contrattoautonomodi
garanziasussumere
tout court nello schemadelladelegazione,
e non potenla relativadisciplina,attedosi,pertanto,applicare,siapureanalogicamente,
sala diversafunzionedelleduefattispecie,
rispettivamente
d\ garanz.ia
della
reqlizzazione
degli interessisottesiod un altro contrattoe di assunzione
del
inquadrareI'incaricodi gadebitoaltrui,e dovendosi,invece,correttamente
ranziadel debitoreprincipalenell'ambitodel contrattodi mandato,irrevocabile, e.rarticolo1723,secondocommac.c.,in quantoconferitoanchenell'interesse
di terzi- nellaspecieil creditorebeneficiario
dellagaranzia-. In manincaricodi garanziaad un' operatoreprofessionale,Ia
canzadi un'espresso
g,iustucausadell'ottribuzione
patrimonialedelgararzle
dovràricercarsiin ano
(22) Particolare rilievo va dato. nell'ambito di queste impostazioni teoriche, alla tesi di
Cicala, per il quale
delegazionenon è soltanto strumento di assunzionedi debito altrui, ma
"la
istituto di caratteregenerale,duttilmente impiegabile anche per costituire una obbligazìone delegato-delegatario quando non preesista alcun rapporto delegante-delegatario>.Cfr. Cicala,
Espromissione,Napoli, 1988, p. i20 ss.; kI., Sul contratto auîonomo di garanT.ia,in Rapporti
atipici nella esperienzanegoziala,Milano, 1988,p. 173 ss.;contrd Mastropaolo, I conrruni autonomi di garanzla, Torino, 1989, p. 280, per ii quale la delegazioneavrebbe la finalità di consentire <l'assunzionedel debito altrui o la estinzione con unico pagamento di due distinti debiti intercon'enti tra delegante e delegatario e tra delegante e delegato>. Yalorizza 1o schema logico della delegazioneanche Nappi, La garanz.iaautonoma. ProfiLi sistematicl, NapoÌi, 1992,
o. 230 ss.
(23) La rilevanza giuridica della qualìfica professionaledel garante emerge, chiarament e . d a l l e n u m e r o s el e g g i s p e c i a l i .c h c . r e g o l a n d od e t e r m i n a t ir a p p o r t i i n t e r c o m e n tti r a p n v a t i e
Pubblica Amministrazione (appalti per la costruzione di opere pubbliche - appalti esattoriali cauzionamentodi diritti doganali ecc.),facoltizzano soltanto questi soggetti all'emissìone della c.d. cauzionefideiussoria, vale a dire di una partìcolare garanzìa personale atipica che, utilizzata anchenei rapporti tra privati, assolve essenzialmentead una funzione sostitutiva della
cauzione reale ed ha in comune con il contratto autonomo di garanzia la creazione di una disponibilità monetaria, per mezzo della clausola di pagamento a prima richiesta e senza eccezioni, mentre se ne differenzia, sotto il profilo strutturaie. configurandosi corne contratto a favore di terzo, e, sotto il profilo funzionale, escludendo dal suo ambito di copertura 1'areadei
cc.dd. rischi atipici.
CCVII
specirtcointeresse
economic'oanchesoltanfomorarediquest'urtim
o a pro_
mroverela conclusione
del c'ontratto
principare,mediante
iassunzio'edi una
autonomaobbligazionedi garanzia.In altri terminira
causaderijamspecre
atipicain esameèpur seltpreuna.causa
crigaranzia(2o, nongiaúett,actemp,imenro
di un'obbli-eazione
alrrui,comeuurui"n"nertípo ,oàíri.il aruu
n_
deiussione,ma della realizzazionedegri interessis'ttesi
ad un artro cotttrrtro; fa circostanza,
derivantedal diversooggeîtodella
garanzia,cheil garante
siatenutoad adempierera suaprestazioieanchenerie
ipotesidi invaridità,
inefficaciao ineseguibilità
inirnputabiledel contrattoprincipale.fa, perarrro,
sorgereil problemadellagiustacausadeil'attribuzioneput.r*oniuìà
derga_
rante,la quale,comesi è visto,potràindividuarsio n"tttspr"irn
incarrcorfi
garanziarivolto dardebitoread un'operatoreprofessionale,
ovvero,in nrancanz.ai-nuno specificointeresse
economicoo anchesoltantomoralecrelga_
rantea favorirela conclusione
del contrattoprincipale(25).
9.
Contratîoautonomodi garanz.iae promessadet.fàttodel îerzo
La necessità
di ancorare
la giustacausadeil'attribuzione
patrimoniale
del
garantead uno specific.o
interesse
di quest'ultimo.giuridicam"nr"ril"uunr",
e.pertanto,
meritevoledi tutelatrovaunaconfermanelleconclusioni
raggiunte
da autorevoledottrinacon riferimentoalla pronrcssadet
der terzr. di
fattr.t
cui all'articolol38l c-c.,perir quale<coluichehu pro-"oro
t;obutigorione
o il fatto di un terzoè tenutoa indènnizzareI'altro contraente,
seil terzorifiuta
di obbligarsio non compieil fattopromesso>;
si è, infatti.atrerrnato(zo)
chela promessa
non puòdi per séimpegnareil promittentesenzaavereun adeguatofondamentocausale,chepuò essererinfracciab
o in un più ampioregolamentodi interessi,nel qualela stessasi inserisce,ovvcro
in uno specifìco interesse
meritevoledi tuteladel promittente.promessaclelfattodel terzo
e contrattoautonomodi garanziadev.no,perartro,distinguersi(27)
in quan(24) Intal sensoMastropaolo,I contraîti,cit.. p. 262
ss.
Mastropaolo,I contiatti,[.i.;p. 262.ss.,il quale,oltreall,rpotesi
,,-" _i291-alrig,ardo
di
una
presrara.ont'1:or:f.:-,rivo,
-saranzra
prevede.giudièandora
queilaoi
unagaranziache.inserendosi
..in únapiìrcbrnpressfòperarione
"it.l*iuir., ""che ,.,rpon_
e.onoÀ1.ìi.iriì.rJ".
da ad un interesse
del saranteall'operazione
stè*sa".Si,lp.unto.c'fr..
attresì.perlìffiri e Nappi- contratti auton'ml di euran:iu.jn perlingieril li.
vv., uorrài"-ai'iiiiir.rq,ì1". Nupo_
li. 1997.p. 553-554.
neri ouari.net .ontraiio? e;;;;;:^auronomaassume
panrcorare
riricvo
j"';;riàrion.
I'interesÀe
del saran're
a sólrecitare,r;di;"
di gar.anzia,
rà concessione
del
credito>;pergliAutori O" r11t19l;ià,i,;;i
in tantoprò sotrarsialladiscipli_
na inderogabiledellafideiussionein quantoha",,ìii;;ózio
un fondajirentocausalediversodallagaranziadel
creditocheeventualmenre
cosritg!s-óe
sorranroun etleiio negoziare";.orro uirro,
Mastropaolo,I conîraÍti,cii.,p.262 ss.
"ó"iJrr
(26lCfr.PerlineierieNbplj.promessadelfuîtodel
terzo.inperlingierie AA.yy,,Ma_
nualedi diritto cillle. Napoli. t elZ. p. :ZO.
(27; Perun'analogiatra prome.ssa
del fatto del terzoe contrattoautonomodi saranziacti.
Briganti,
perionari'atipiche,
Garanzie
i" iiii"r,i ,riliri ,"ti;iipiiirii""i,'iàiiàft,Milano,
p.40:contralaudisa,
1988,
Go,touzin
nitàínî"1 *iít, gi"rirauii,i"ii,-r,,ti?ià,i'òl:,
p r+,
la quale-ravvisa
nell'estraneità
del terzoai .uppo.tìf.oÀrtt"nt"-p.omrssario
I'elementodistintivo dellapromessa
del fattoartruirispettoalìdg-u'nrio uutonoma,che,invece,viene
presrara
su incaricodeldebitore
principale.
CCVM
to il primo istituto,da un latg,non è caratteizzafodailaclausoladi pagamentoa primarichiestae senzaeccezioni.e, pertanto,il promittentechesia
statoricúiestodi pagarel'indennizzopotrebbeeccepireI'avvenutocompimentodel fatto piomesso(28), e, dall'altro,non è, comesi è visto,un automa un elementocliun contrattoaventecausapropria,
nomotipo contràttuale,
di chi prometteil fatto
dell'obbligazione
.o*unqu., la non accessorietà
",
(29)dal fatto cheil promittenteè -,per definialtruidipenclesostanzialmente
in
zione-^l'unic:oobbligato,mentrenon esisteaicunvincoloobbligatorio
obbligaziodella
autonomo
capoat terzo;è pacifióo,invece.cheil carattere
nederivantedal contrattoatipicodi gatanziaa priniarichiestae senzaeccedall'esistenza
dallavaliditàe.conseguentemente,
zioniè deltuttoindipendente
anzi'come
ed
soggetto
ull
tcrzo
acl
in
capo
o mctìodi un vincoioobbligatorio
deveringarante
del
patrimoniale
si è visto.la giustacausadóll'attribuzione
o anche
economico
professionale,
interesse
specifico
tracciarsipro'p.lonello
principale.
contratto
del
la
conclusione
favorire
questia
di
soltanto*orul"
10. contrattoautonomTdi garanziae contrattodi assicurazione
volta a delinearela giustificazione-causale
clell'indagine
A conclusione
del contrattoautonomodi gàranziaè necessarioevidenziarele differenze
di cui all'articoloI 882c'c" che'
esistentirispettoal contrattodiassicurazione
pattizia
dell'articolo1912dello stesso
derogabilità
consideratitra I'altro, la
cacommerciali(insolvenza),
rischi
dei
copertura
presta
alla
codice,puresi
na(guerre,
rivoluzioni,
politici
ecc.),
(terremoti,
cicloni,
matemoti,
tastrofici
requisizioni,ecc.),di cambio.cui sonoespostii creditivanzionalizzazioni,
comerisultachiatati claglioperatoricielcommerciointemoed internazionale,
,urn"ni" dàlla legislazionespeciale(30) in temadi sostegnoall'esportazioe contrattoautonomodi garanziasi distinguone.Contrattodi assicurazione
no, in primo luogo,sottoil profilo strutturale,in quanto,mentreil primo è catterizzatodallo scambiotra prestazionipostetra loro in nessodi reciprocità,
ab inizio.ciò chedeterdellequali,peraltro,solounaè certae determinata
I'altro' invece,come
contrattuale,
fattispecie
relativa
della
mina l;aleatòrietà
il profilo della onesotto
neutro
strutturalmente
è
garanzia,
cli
i
contratti
tutti
può osservareche,
si
questo
aspetto
ulteriormente,
Approfonàendo,
rosità.
indenil corrispettivodellaprestazione
mentrenèicontrattodi assicurazione
ai
danmassimale,
nitaria,- normalmenteriferita globalmente,entroun certo
di
crediti
i
tutti
esposti
sono
previsti,cui
ni prodottida sinistri,specificamente
- aScontraente
stesso
dello
è
a
caricO
un determinatooperatoreeconontico ,
e il mantlatodi credito,in Trattatodi Dir-i.ttoCivile e
(28) Cfr. Giusti, talidei us,;ione
F.
Messineoe continuatodaL. Mengoni, Milano, 1998'
e
Cicu
Oi,t.
gùOir"tto
Co^Àriíiiù,
p.330.
tomo3, 'stom,
^XVIII.
^
r, p romessatlelfatto di un terzo,tn Riv.dir. cornm.,1927,1, p.203, e in
izsl Òrr.
9 apriie 1990'n'
Strai'li'úiiiilo piiiàt",iuriruno. 1980",p 465, e, in giurisprudenza,Cass.,
in Giust.Cit'.,1990' I' p. 2359.
-2965,
- '(30i
31 marSi vedanoin partiéotarela legge24 maggio 1977. n. 22'7ed tl recenred. lg.
zo 1998.n. 143.
CCIx
srcurato'nel contrattoautonomodi garanzia,che,
normalmente,si rifenscead
unasingolaspecificaoperazione
economica,
l'eventuare
.o,np"o* f"r la prestazionedi garanziaèa caricodel debitoreprincipale,parte'oet-co'ntratto
di
mandatoconil soggettogarante,ma terzorispenoal contratto
di garanzia,
intercorrentetra soggettogarantee creditoregarantito.È, inoltre,
iniponanteos_
servarecheil concettofondamentaledel cJntrattodi assicurazionà
è quellodi
sinistroproduttivodi danno,chedeveesserespecificamente
pr"uirto in con_
traftoe l'acceftamento
del cui verificarsivienea costituireit pr.ruppàrtoin"_
lirninabiledellaprestazione
indennitaria.
sono,al riguardo,ir"quJn'ticrauso_
le chestabiliscono
convenzionalmenre
la <definitioiia"o.ti.p"iJrtu.on Im_
troduzionedei rermini costitutividi sinistro(Tcs):cioè decoì.so
un determi_
natolassodi tempodallamancatariscossione,
la perditadercreditoviene<pattiziamente>
considerata
definitiva,postoche,teoricamente,
uncreditononpotrebbemai considerarsi
definitivamente
persoe, pefianto,sesi applicassero
allaletterai principiinformatoridell'assicurazione
del credito,nói ,urrrrr._
rebberomai i presupposti
perl'indennizzabilità
deilerelativep"ioit". Nercon_
trattoautonomodi garanzia,caratterizzato
dallaclausoladi pagamento
a prima richiestae senzaeccezioni,
il creditore,può,invece,
pì.stazionedel garantesenzadoverdarela provadel fìndamentodelri
"rij"r..ru
sia pi"i"ru, ,ut_
va la possibilitàdi vedersioppostara exceptiocrorigenerari,
m Jaro oi auusivaescussione
della gar.anziarisultante
dà proveli"quide.ou quuntofìn quì
osservato
risulta,conchiarezza,
chela distinzionetrà contrattoautonomodi
garanziae contrattodi assicurazione
riguarda,non soloI'aspettostrutturale,
ma,.anchee soprattutto,quello funzionàre:altro è, infatti, gaiantire
ra reariz_
zazionedegli interessisottesiad un altrocontratto,attraverso
unaautonoma
obbligazioneassuntada chi ha uno specificointeresse
professionale,
econo_
mico o anchesoltantomoralea favoiire la conclusionédel contratto
princi_
pale,altroè assicurare
un determinatooperatoreeconomico,a frontedel pagamentodi un premiodapartedi questi,dei dannichepotranno
derivargli'dal
verificarsidi unoo più sinistrispecificamente
previstià comportantila perdi_
ta di unaposizionecreditoria.
CCX