Capitolo II Il contraente “debole”

Capitolo II
Il contraente “debole”
Sommario: Premessa – 1. Il consumatore. Breve rassegna della più recente giurisprudenza – 1.1. Il giudizio di vessatorietà delle clausole – 1.2. La “class action”
– 1.3. Il Codice del Turismo – 2. L’imprenditore “debole” – 2.1. L’invalidità nei
contratti d’impresa – 3. I contratti d’investimento e la più recente giurisprudenza – 3.1. (segue) Il credito al consumo – 4. L’esercizio della professione forense
in forma societaria
Premessa
Si è già accennato nelle pagine che precedono come l’irrompere della normativa speciale e la rinnovata concezione del modo di produzione della ricchezza capitalistico abbia comportato uno stravolgimento delle regole codicistiche sul modo di intendere il contratto:
non più, quindi, due soggetti, dotati del medesimo potere e della
medesima forza negoziale, ma due parti, una delle quali dotata, fisiologicamente, verrebbe da dire, di una potere contrattuale minore,
che si trova a dovere aderire ad un regolamento pattizio praticamente predisposto in maniera unilaterale.
Un chiaro e fulgido esempio del contraente debole è quello
dell’ormai tipizzato “consumatore”, ma bisogna rilevare come la
tutela predisposta a favore della parte debole del contratto non sia
solo quella consumeristica, rinvenendosi all’interno della legislazione molteplici normative di “protezione”: a titolo esemplificativo, si pensi al Tub, al Tuf, alla legislazione lavoristica e delle locazioni.
Non solo. Continuare a parlare del consumatore ovvero continuare ad intendere quale unica parte debole del contratto la singola
persona fisica pare ormai anacronistico, dal momento che il legislatore ha fatto proprie le istanze di tutela anche delle imprese che, nella
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contrattazione, sono dotate di un minore potere, come, ad esempio, è
accaduto con la disciplina della subfornitura, della lotta ai ritardi di
pagamento nelle transazioni commerciali, per non parlare del fatto
che discipline quali quella contenuta nel Tub e nel Tuf rivolgono un
generico riferimento al “contraente” senza ulteriormente specificare
se tale, ai fini dell’applicazione della peculiare disciplina protettiva
ivi prevista, possa essere considerato il solo consumatore ovvero,
anche, l’impresa.
Per queste ragioni e, senza comunque entrare nel merito delle
considerazioni che si svolgeranno nel prosieguo, questo capitolo
contiene una sia pur beve descrizione delle normative “di protezione” e dei tratti problematici di esse e ciò sulla base di una “summa
divisio” fra la categoria del consumatore e dell’impresa debole.
1. Il consumatore. Breve rassegna della più recente giurisprudenza
Prima dell’entrata in vigore del Codice del consumo, una nozione
generale di consumatore era contenuta nell’art. 1469-bis, co. 2, c.c., il
quale statuiva che “il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi
estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”;
ad essa si affiancavano altre definizioni sostanzialmente omogenee,
delimitanti l’ambito soggettivo di applicazione di normative consumeristiche settoriali, di derivazione comunitaria (si pensi a titolo
esemplificativo agli artt. 1519-bis e ss., c.c., introdotti dal d. lgs. n.
24/2002; art. 1 d. lgs. n. 185/1999; art. 2 d. lgs. n. 50/1992) e tale
nozione viene oggi riproposta dall’art. 3 del Codice del consumo (D.
lgs. 206/2005).
Con riferimento all’espressione “scopi estranei alla professione”,
di cui al predetto art. 3, co. 1, lett. a), deve osservarsi che, secondo
un orientamento dottrinale minoritario, il legislatore avrebbe inteso fare riferimento alle finalità soggettive perseguite, al momento
della stipulazione del contratto, dalla parte interessata al bene (o
al servizio).
All’opposto, dottrina e giurisprudenza prevalenti, in modo condivisibile, valorizzano il dato oggettivo dell’operazione negoziale,
incentrando l’indagine sulle caratteristiche del bene oggetto del contratto e sulla destinazione funzionale dello stesso al soddisfacimento
di bisogni privati (personali o familiari) ovvero di esigenze professionali. Soprattutto essenziale si appalesa il dato esteriore dell’uni-
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vocità e della concludenza delle condotte tenute dalla parte. Orientamento, questo, che ha ricevuto l’avallo della Corte di Giustizia CE
(sent. 20/1/2005, C-464/2001)
A questo punto, però, si pone un ulteriore quesito, e cioè se il
predetto “legame funzionale” tra contratto e attività professionale
sussista solo quando il primo sia un atto tipico della professione, o
se, viceversa, è sufficiente che il contratto stipulato sia inerente alla
professione.
Si registra in proposito un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità. In particolare, la Suprema Corte (Cass. 8/6/2007,
n. 13377), ha precisato che la persona fisica svolgente attività imprenditoriale o professionale può essere considerata alla stregua di
semplice “consumatore” soltanto allorché concluda un contratto per
la soddisfazione di esigenze della vita quotidiana estranee all’esercizio di dette attività. Deve, invece, essere considerata “professionista” la persona fisica che utilizzi il contratto “nel quadro” della sua
attività professionale o imprenditoriale. Perché ricorra la figura del
“professionista” non è, pertanto, necessario che il contratto sia posto
in essere nell’esercizio dell’attività imprenditoriale o professionale,
essendo sufficiente che il soggetto agisca per uno scopo connesso a
quest’ultima.
Dottrina e giurisprudenza si sono, inoltre, interrogate circa l’applicabilità della disciplina consumeristica alla persona fisica che,
stipulando un contratto concernente beni strumentali alla propria
attività imprenditoriale futura, al momento dell’acquisto non rivesta
ancora la qualifica di imprenditore.
Secondo un primo orientamento, i c.d. contratti in vista della professione sarebbero qualificabili quali atti di consumo, in quanto il
legislatore, perché ricorra la figura del professionista, richiederebbe
espressamente l’attualità dello svolgimento della professione. L’assunto sembrerebbe avvalorato dal dato testuale, ed in particolare
dall’utilizzo del participio passato “svolta” all’interno dell’art. 3 (e
prima di esso dell’art. 1469-bis, c.c.). Inoltre, sembrerebbe, comunque, incompatibile con la ratio di protezione della normativa in esame, esigere una diligenza qualificata ex art. 1176, co. 2, c.c., da parte
del professionista in fieri.
Vi è, invece, un’altra impostazione che perviene a conclusioni opposte. In particolare, si afferma che il dato teleologico prevarrebbe
su quello cronologico, dovendosi ritenere integrato il requisito della
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destinazione funzionale all’esercizio della professione, ogniqualvolta sia concluso un contratto connotato da una “proiezione” professionale.
Rappresentativa di tale orientamento è una pronuncia, non molto risalente, della Cassazione (Cass. 10/6/2004, n. 15475) la quale
conclude che “…ciò che rileva ai fini dell’assunzione della veste di consumatore è l’estraneità o meno dello scopo avuto di mira rispetto all’attività
professionale dell’agente nel momento in cui questi ha concluso il contratto;
ne consegue che deve escludersi che possa qualificarsi come consumatore la
persona che, in vista di intraprendere un’attività imprenditoriale, cioè per
uno scopo professionale acquista gli strumenti indispensabili per l’esercizio
di tale attività”. A sostegno della riconducibilità dei c.d. contratti in
vista della professione nell’ambito dei contratti del professionista, si
invoca, in definitiva, il principio di tutela dell’affidamento incolpevole, che impone di considerare professionista colui che all’esterno
appare come tale.
Il dibattito attorno alla nozione di consumatore ha, poi, assunto
toni particolarmente vivaci con riguardo alla specifica questione della disciplina applicabile ai c.d. contratti misti, ovverosia ai contratti stipulati da un soggetto per soddisfare esigenze, al contempo, di
carattere personale e professionale. Si pensi a titolo esemplificativo
all’avvocato che acquisti un computer per utilizzarlo per la redazione degli atti giudiziari, nonché per permettere al figlio di navigare
su internet ovvero ad un agente di commercio che acquisti un’autovettura sia per raggiungere i propri clienti sia per spostarsi con la
famiglia nel fine settimana. Sul punto si sono formati vari orientamenti.
Innanzitutto, vi è chi ritiene che colui che stipuli un contratto
connotato da una destinazione mista debba essere considerato consumatore, in quanto la lettera della norma non richiedendo expressis
verbis che gli scopi estranei all’attività professionale siano perseguiti
in modo esclusivo, sembrerebbe includere tra gli atti di consumo,
quelli aventi finalità promiscue.
All’opposto, secondo un altro e più rigoroso indirizzo, proprio
ponendo l’accento sul concetto di “estraneità” alla professione,
cui testualmente si riferisce l’art. 3, 1º comma, lett. a) la qualifica di consumatore andrebbe esclusa ove il bene non sia destinato
esclusivamente alle esigenze personali e familiari. I fautori di tale
orientamento valorizzano, poi, la ratio sottesa alla disciplina consu-
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meristica, consistente nel tutelare i soggetti che agendo al di fuori
dell’attività professionale, sono sprovvisti della preparazione necessaria per ponderare gli eventuali rischi derivanti dalla stipulazione
contrattuale. Dunque, tale esigenza di protezione non sussisterebbe
ogniqualvolta il contratto abbia una destinazione, anche solo in parte, professionale.
La questione dei contratti misti è stata funditus scrutinata da
una pronuncia abbastanza recente della Corte di Giustizia CE
(sent. 20.1.2005, C-464/2001) la quale ha avallato l’orientamento
più rigido.
Con riferimento, poi, alla nozione di “professionista”, deve rilevarsi che essa a mente della lettera b) del citato art. 3 coincide con
«la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un intermediario». Proprio in questo modo sembra essersi superata quella
distinzione tutta interna al codice civile fra professionista e imprenditore trovando disciplina, il primo agli artt. 2229 ss. c.c. e il secondo,
invece, agli artt. 2082 ss. c.c.
1.1. Il giudizio di vessatorietà delle clausole
In ordine al significato di “clausola vessatoria”, così come emergeva
dal precedente art. 1469 bis, comma 1, c.c., nonchè così come è ora
disciplinato dal nuovo art. 33, comma 1, c. cons., si sono registrate alcune recenti ed interessanti pronunce, su cui è opportuno in questa
sede soffermare l’attenzione.
Al fine di comprendere a pieno gli ultimi arresti giurisprudenziali, giova ricordare che l’art. 33 Cod. cons. stabilisce che una clausola
è abusiva quando, malgrado buona fede del professionista, comporta un significativo squilibrio di diritti ed obblighi a carico del consumatore.
Quanto all’inciso “malgrado buona fede”, abbandonata ormai
la tesi della buona fede in senso soggettivo, è ormai pacifico che,
stando anche ad un’interpretazione letterale della norma, si tratti
di buona fede oggettiva: una clausola produttiva di un significativo
squilibrio è, per ciò solo, vessatoria, restando del tutto irrilevante
lo stato psicologico in cui il professionista versa in ordine alla conoscenza dell’abusività stessa della clausola. Nella Relazione illustrativa al Codice del Consumo, peraltro, è stato chiarito che tale
nozione oggettiva offre un maggior livello di tutela al consumatore,
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perché non si richiede l’accertamento ulteriore della violazione delle
regole lealtà e correttezza. Infatti, in base a tale impostazione, una
clausola produttiva di un significativo squilibrio si considera in ogni
caso vessatoria, dunque anche se il professionista non era in grado
di comprenderne la vessatorietà e non intendeva usarla ai danni del
consumatore.
Come noto, poi, accanto alla suddetta definizione generale di
clausole vessatorie, il legislatore ha compilato due elenchi, al fine di
agevolare l’accertamento in sede giudiziale: ossia, la c.d. lista grigia
(clausole presuntivamente vessatorie fino a prova contraria, che va
fornita dal professionista), di carattere non tassativo, e la c.d. lista
nera (clausole senz’altro vessatorie, senza che sia ammessa prova
contraria e anche se vi è stata trattativa).
Sui criteri di accertamento della vessatorietà, si consideri altresì
l’art. 34, commi 1 e 2, c. cons. (in cui è confluito il precedente art. 1469
ter, commi 1 e 2, c.c.) ed in particolare il comma 2, che valorizza l’importanza della trasparenza, che, se manca, attrae nel giudizio di vessatorietà anche le clausole che determinano l’oggetto o il corrispettivo.
Da ultimo, la Cassazione è intervenuta in materia con la sentenza
n. 6481 (Cass. 17/3/2010, n. 6481).
La decisione si segnala in quanto va oltre una interpretazione
meramente formalistica del testo contrattuale ed arriva ad individuare il carattere vessatorio di due clausole in esso contenute. Nel
fare ciò, la sentenza in esame ribadisce e valorizza l’importanza del
principio secondo cui il carattere abusivo delle clausole predisposte dal professionista deve essere valutato alla luce di un doppio
criterio di giudizio. Ossia, da un lato, tenendo sempre conto della
regola generale contenuta nel 1° comma dell’art. 1469 bis, per cui
vanno ritenute vessatorie le clausole che determinano a carico del
consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto; dall’altro lato, tenendo altresì in considerazione la presunzione di vessatorietà di cui alle fattispecie tipizzate
nel 3° comma della citata norma. È proprio attraverso il combinato
disposto di tali due parametri di vessatorietà – uno generale, l’altro
specifico e attinente a ipotesi tipizzate dal legislatore - che è possibile
pervenire ad un effettivo e completo giudizio sulla eventuale natura
abusiva delle clausole contrattuali.
In tal modo, la Corte, evitando un’interpretazione astratta e
formalistica dei diritti e degli obblighi nascenti dal rapporto con-
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trattuale, compie appunto una valutazione sostanziale e concreta dei contrapposti interessi delle parti ed attribuisce rilievo a
squilibri che, alla luce della specifica situazione in esame, sono
apparsi come significativi e particolarmente gravosi per il consumatore.
Pur non riscontrandosi precedenti della Cassazione, va segnalato
che non sono mancate sentenze di merito che hanno affrontato la
questione della vessatorietà della clausola in materia di recesso. Tra
queste, si segnala, ai fini che qui rilevano, la decisione secondo cui
“la clausola del contratto di assicurazione che, al verificarsi di un sinistro,
consenta ad entrambe le parti di poter liberamente recedere, ancorché non
ricada nell’ambito di applicazione dell’art. 1469 bis, comma 3, n. 7, attesa
la reciprocità del diritto di recesso, è da ritenersi comunque vessatoria in
quanto, essendo volta a favorire sostanzialmente il solo interesse dell’assicuratore, è idonea a porre in essere un significativo squilibrio ai danni
del consumatore” (Trib. Napoli, 14/6/2003). Sempre nell’ottica della necessità che il giudizio risulti da una valutazione complessiva
di diritti e obblighi di entrambe le parti, ai fini dell’accertamento
del significativo squilibrio, si segnalano altre pronunce di merito in
materia di vessatorietà della clausola che prevede, sia per il consumatore che per il professionista, la facoltà di recesso. In particolare,
è stato affermato che la previsione della facoltà bilaterale di recesso
non rappresenta un idoneo correttivo dello squilibrio, ogniqualvolta il riconoscimento di un medesimo diritto a favore di entrambe
le parti può ugualmente determinare un significativo squilibrio a
carico del consumatore, soprattutto laddove tale diritto corrisponda
ad un interesse facente capo esclusivamente al professionista e, al
contrario, insignificante dal punto di vista del consumatore (Trib.
Roma, 5/10/2000; Roma, 21/1/2000; ma, in senso contrario, App.
Roma 24/9/2002).
Su questo specifico profilo, è interessante richiamare una recente sentenza, che, seppur nella differente fattispecie del contratto di
conto corrente, ha affermato l’analogo principio secondo cui: “è abusiva la clausola che permette alla banca di modificare unilateralmente le
condizioni del contratto di conto corrente, in mancanza di giustificato motivo. Tale clausola, infatti, non può considerarsi riproduttiva dell’art. 118,
d.lgs. n. 385/93 e, di conseguenza, non soggetta al sindacato di abusività
ex art. 1469-ter c.c. (ora art. 34 Cod. cons.). Per escludere la vessatorietà
della clausola che riserva alla banca la facoltà di modificare le condizioni
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tutela del consumatore e terzo contratto
economiche applicate ai rapporti regolati in conto corrente è insufficiente
che l’esercizio di dette facoltà, per il caso delle variazioni in senso sfavorevole al correntista, sia espressamente subordinato al solo rispetto delle
prescrizioni del t.u.b.; ed è invece necessario - ex art. 1469 bis comma 5 c.c.
- che la modifica unilaterale delle condizioni contrattuali, nei rapporti fra
banca e consumatori, sia espressamente condizionata alla ricorrenza di un
giustificato motivo” (Cass., 21/05/2008, n. 13051).
1.2. La “class action”
La class action è ormai entrata a pieno titolo fra gli strumenti di tutela offerti dal diritto interno, sebbene le sue origini siano radicate
nell’ordinamento statunitense e solo nel 2008 sia comparsa all’interno del nostro panorama normativo.
L’“azione collettiva risarcitoria” nasce con la Finanziaria 2008 (l.
24 dicembre 2007, n. 244) con la quale si è introdotto nel Codice del
Consumo un titolo II, nella parte V, riguardante l’ “Accesso alla giustizia”.
Il rimedio, nella sua originaria formulazione, si presentava affatto diverso rispetto alla sua attuale formulazione, sicchè pare opportuna una sia pur sintetica ricostruzione della prima disciplina in
discorso.
In particolare, l’oggetto dell’azione risiedeva nell’ “accertamento
del diritto al risarcimento del danno e alla restituzione delle somme spettanti ai singoli consumatori” derivanti da responsabilità contrattuale
ex art. 1342 c.c., da responsabilità aquiliana, da pratiche commerciali scorrette ovvero, ancora, da comportamenti anticoncorrenziali,
mentre l’interesse tutelato era riconducibile a quello di una pluralità
di soggetti di cui le associazioni dei consumatori si facevano portatori: a queste ultime era, infatti, riservata la legittimazione ad agire.
Chiara era, poi, la presa di posizione nei confronti del sistema
dell’ opt in, piuttosto che di quello dell’ opt out di tradizione anglosassone: ciò significa che il singolo appartenente alla classe avrebbe
dovuto espressamente aderire all’azione, non essendo, invece, previsto che egli fosse automaticamente incluso nell’azione in assenza
di determinazione di segno contrario.
Infine, per quanto riguarda la fase di liquidazione del danno, era
prevista la determinazione dei relativi criteri da parte del giudice,
ovvero, in alternativa, una proposta da parte dell’impresa che, se
non accettata apriva le porte ad una camera di conciliazione.