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RECIDIVA E CONTINUAZIONE
ALLA LUCE DELLE ULTIME MODIFICHE
Camera penale di Como e Lecco
28 gennaio 2010
Il giudice non siede allo scopo
di amministrare a suo piacere
la giustizia, ma di decidere
ciò che è giusto e ingiusto.
Platone
RECIDIVA E CONTINUAZIONE
Elisabetta Morosini
Giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Lecco
RECIDIVA E CONTINUAZIONE
La determinazione della pena.
Elisabetta Morosini
Giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Lecco
RECIDIVA E CONTINUAZIONE
La determinazione della pena.
Solo un problema del giudice?
Elisabetta Morosini
Giudice per le indagini preliminari
presso il Tribunale di Lecco
La determinazione della pena.
Solo un problema del giudice?
Il fondamentale apporto
del difensore.
Il fondamentale apporto
del difensore.
1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.
Il fondamentale apporto
del difensore.
1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.
2. Discussione del processo.
Il fondamentale apporto
del difensore.
1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.
2. Discussione del processo.
3. Impugnazione della sentenza di condanna.
Il fondamentale apporto
del difensore.
1. Richiesta di applicazione pena ex art. 444 c.p.p.
2. Discussione del processo.
3. Impugnazione della sentenza di condanna.
4. La fase di esecuzione.
1.
Richiesta di applicazione
pena ex art. 444 c.p.p.
7
Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 220 del 22/01/1999, Rv. 214687.
In tema di correzione di errore materiale, se, di norma, la sentenza non può essere rettificata ex art.
130 cod. proc. pen. quando la correzione richiesta ha per oggetto non già un errore o una
omissione materiale ma un errore concettuale, sia pure dipendente da una mera svista, che attiene
alla formazione della decisione giudiziale e alla quantificazione della pena, tuttavia, nella procedura
disciplinata dall'art. 444 cod. proc. pen., riveste decisiva rilevanza il verbale di udienza in cui
vengono consacrate le concordi volontà delle parti in punto di quantificazione della pena, non
suscettibili di essere in alcun modo alterate dal giudice, di talché in tale ipotesi è a detto verbale che
deve farsi riferimento, anche nel caso in cui esso contrasti con il dispositivo, qualora non vi siano
elementi per ritenere che il giudice abbia inteso, sia pure abnormemente, distaccarsi dalla
determinazione della pena indicata dalle parti.
RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P.
8
Cassazione Sez. 5, Sentenza n. 1749 del 19/04/1999, Rv. 213211.
In tema di trattamento sanzionatorio del reato continuato in caso di patteggiamento, poiché
l'accordo in ordine ad una pena illegale non può essere ratificato dal giudice e rende nulla la
sentenza che lo recepisce, deve essere dichiarata tale la sentenza emessa ai sensi dell'art. 444 cod.
proc.pen., la quale applichi una pena che si fondi sulla errata individuazione del reato più grave,
con riferimento al quale operare l'aumento per la continuazione.
RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P.
9
Cassazione Sez. 6, Ordinanza n. 41120 del 28/10/2008.
In materia di giudizio abbreviato, sussiste incompatibilità fra tale rito e quello di applicazione della
pena su richiesta delle parti quando il pubblico ministero abbia prestato il suo consenso alla
richiesta di patteggiamento formulata dall'imputato ed il giudice l'abbia respinta ritenendo
incongruo il trattamento sanzionatorio concordato dalle parti. (Fattispecie in cui la Corte ha
ritenuto che dal momento in cui il P.M. aveva prestato il suo consenso alla richiesta di
patteggiamento restava preclusa all'imputato la possibilità di accedere al rito abbreviato).
RICHIESTA DI APPLICAZIONE PENA EX ART. 444 C.P.P.
10
2.
Discussione del processo.
11
Elementi di rilievo nella determinazione della pena:
DISCUSSIONE DEL PROCESSO
12
Elementi di rilievo nella determinazione della pena:
2a. Limiti edittali.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO
12
Elementi di rilievo nella determinazione della pena:
2a. Limiti edittali.
2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO
12
Elementi di rilievo nella determinazione della pena:
2a. Limiti edittali.
2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti.
2c. Recidiva.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO
12
Elementi di rilievo nella determinazione della pena:
2a. Limiti edittali.
2b. Circostanze aggravanti e circostanze attenuanti.
2c. Recidiva.
2d. Continuazione.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO
12
2a.
Limiti edittali.
13
Reato consumato e reato tentato.
Individuare il limite massimo e minimo di pena, nell’ambito del quale
si potrà spaziare per individuare la pena equa, commisurata al fatto.
Il delitto tentato è una fattispecie autonoma di reato, non una circostanza
attenuante del reato consumato.
Deriva che, nel caso di reato tentato, non si deve determinare la pena come
se si trattasse di un’ipotesi consumata per poi operare su di essa una
discrezionale diminuzione da 1/3 a 2/3.
Errato calcolare:
pena base per il reato consumato = anni tre di reclusione diminuita
per il tentativo ad anni due (o anni uno e mesi sei o anni uno).
DISCUSSIONE DEL PROCESSO LIMITI EDITTALI
14
Ma occorre individuare i limiti edittali massimo e minimo della pena
per il reato tentato, traendoli da quelli edittali previsti per il reato
consumato.
Nel fare ciò si individuerà:
- la pena edittale massima per il reato tentato: minima diminuzione (1/3)
sul massimo edittale previsto per il reato consumato;
- la pena edittale minima per il reato tentato: massima diminuzione (2/3)
sul minimo edittale previsto per il reato consumato.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO LIMITI EDITTALI
15
Limiti legali di pena.
Non basta considerare i limiti edittali indicati dalla specifica disposizione
legislativa che punisce il fatto – reato, ma occorre considerare anche le
norme generali sulle pene di cui agli artt. 17 e seguenti codice penale, che
determinano dei limiti in ogni caso invalicabili.
Esempio: la pena della reclusione non può essere inferiore a giorni quindici
e superiore ad anni ventiquattro (art. 23 c.p.).
DISCUSSIONE DEL PROCESSO LIMITI EDITTALI
16
2b.
Circostanze aggravanti
e circostanze attenuanti.
17
Determinata, nella forbice come sopra individuata, sulla scorta dei criteri
di cui all’art. 133, la pena base, si dovranno poi stabilire gli aumenti ovvero
le diminuzioni conseguenti al riconoscimento di circostanze aggravanti
o attenuanti.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
18
Nel caso di concorso di circostanze omogenee (tutte aggravanti o tutte
attenuanti) si deve applicare, rispettando le regole previste dall’art. 63 c.p.,
prima la variazione dovuta alle circostanze ad effetto speciale, vale a dire
quelle che determinano l’aumento o la diminuzione in misura superiore
ad 1/3, e poi l’ulteriore variazione per le altre.
Nel caso di concorrenza di più circostanze ad effetto speciale, si opera un
aumento o una diminuzione generici (fino a un terzo) su quelli operati per
la più rilevante tra dette circostanze.
Operano i limiti invalicabili minimi o massimi di pena, previsti dagli
artt. 66 e 67 c.p., nonché di quelli già citati degli artt. 17 e segg. c.p.
Nel caso di concorso di circostanze eterogenee torna applicabile
l’art. 69 c.p.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
19
Art. 69. Concorso di circostanze aggravanti e attenuanti.
Quando concorrono insieme circostanze aggravanti e circostanze attenuanti, e le prime sono dal
giudice ritenute prevalenti, non si tiene conto delle diminuzioni di pena stabilite per le circostanze
attenuanti, e si fa luogo soltanto agli aumenti di pena stabiliti per le circostanze aggravanti.
Se le circostanze attenuanti sono ritenute prevalenti sulle circostanze aggravanti, non si tiene conto
degli aumenti di pena stabiliti per queste ultime, e si fa luogo soltanto alle diminuzioni di pena
stabilite per le circostanze attenuanti.
Se fra le circostanze aggravanti e quelle attenuanti il giudice ritiene che vi sia equivalenza, si applica
la pena che sarebbe inflitta se non concorresse alcuna di dette circostanze.
Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze inerenti alla persona del
colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112,
primo comma, numero 4), per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle
ritenute circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge stabilisca una
pena di specie diversa o determini la misura della pena in modo indipendente da quella ordinaria
del reato.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
20
L’art. 69 c.p. impone di compiere il giudizio di bilanciamento delle
circostanze, vale a dire effettuare una valutazione complessiva, comparata,
di tutte le circostanze del reato, stabilendo, secondo i parametri di cui
all’art. 133 c.p.:
- se le contrapposte circostanze, qualitativamente e non numericamente,
si equivalgano non si terrà conto di alcuna circostanza e la pena da
infliggersi sarà quella stessa posta a base del calcolo;
- se le une prevalgano sulle altre si terrà conto esclusivamente delle
circostanze prevalenti (tutte aggravanti o tutte attenuanti).
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
21
Questa regola conosce diverse eccezioni.
Una di queste è contenuta nello stesso art. 69 c.p. al comma 4, introdotto
dalla legge 5 dicembre 2005 n. 251 (cd. ex Cirielli).
“Le disposizioni del presente articolo si applicano anche alle circostanze
inerenti alla persona del colpevole, esclusi i casi previsti dall'articolo 99,
quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4),
per cui vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute
circostanze aggravanti, ed a qualsiasi altra circostanza per la quale la legge
stabilisca una pena di specie diversa o determini la misura della pena in
modo indipendente da quella ordinaria del reato”.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
22
La disposizione in esame sancisce il divieto di prevalenza delle circostanze
attenuanti nel caso di recidiva ex art. 99 comma 4 c.p.
Ciò significa che, in presenza della recidiva ex art. 99 comma 4 c.p, le
circostanze attenuanti di qualunque genere e tipo (comune o speciale anche
ad effetto speciale) possono, tutt’al più, essere ritenute equivalenti
alla predetta recidiva, mai prevalenti.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CIRCOSTANZE AGGRAVANTI E CIRCOSTANZE ATTENUANTI
23
2c.
Recidiva.
24
25
La recidiva è una circostanza aggravante soggettiva inerente alla persona
del colpevole (art. 70 c.p.).
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
26
Art. 99. Recidiva.
Chi, dopo essere stato condannato per un delitto non colposo, ne commette un altro, può essere
sottoposto ad un aumento di un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto non colposo.
La pena può essere aumentata fino alla metà:
1) se il nuovo delitto non colposo è della stessa indole;
2) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso nei cinque anni dalla condanna precedente;
3) se il nuovo delitto non colposo è stato commesso durante o dopo l'esecuzione della pena, ovvero
durante il tempo in cui il condannato si sottrae volontariamente all'esecuzione della pena.
Qualora concorrano più circostanze fra quelle indicate al secondo comma, l'aumento di pena è della
metà.
Se il recidivo commette un altro delitto non colposo, l'aumento della pena, nel caso di cui al primo
comma, è della metà e, nei casi previsti dal secondo comma, è di due terzi.
Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura
penale, l'aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non
può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto.
In nessun caso l'aumento di pena per effetto della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante
dalle condanne precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
27
condannato
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
28
delitto non colposo
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
29
La recidiva non è configurabile nel caso in cui il reato pregresso (reato
cosiddetto fondante) sia una contravvenzione ovvero un delitto colposo,
né nel caso in cui il nuovo reato (reato cosiddetto espressivo) sia una
contravvenzione ovvero un delitto colposo.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
30
Recidiva reiterata di cui all’art. 99 comma 4 c.p.
Interpretazione della locuzione "se il recidivo commette un altro delitto non
colposo":
• orientamento prevalente
• orientamento minoritario
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
31
Orientamento prevalente.
Prima della entrata in vigore della L. n. 251/2005.
La locuzione deve essere intesa nel senso che è sufficiente la mera verifica di
più sentenze di condanna senza necessità di un formale riscontro e di un
riconoscimento di una qualsiasi ipotesi di recidiva, in quanto "la circostanza
che l'art. 99 c.p., nel prevedere l'aumento di pena per effetto della recidiva
reiterata, faccia riferimento al recidivo che commette un altro reato, non
suffraga la tesi secondo cui in tanto la recidiva reiterata può essere contestata
in quanto in precedenza sia stata dichiarata giudizialmente la recidiva
semplice. Infatti, dalla lettura della norma emerge evidente che il termine
"recidivo" è stato usato dal legislatore per comodità di esposizione, per non
ripetere la definizione contenuta nel citato articolo, comma 1 e non già per
indicare una qualità del soggetto giudizialmente affermata."
32
Orientamento minoritario.
La recidiva non è un mero "status" soggettivo desumibile dal certificato
penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna emessi nei
confronti di una persona, sicché, per produrre effetti penali, deve essere
ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo una sua regolare
contestazione .
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
33
Sostiene la necessità di non adagiarsi sulla posizione dominante in passato:
Cassazione sez. 4, Sentenza n. 16750 del 11/04/2007, Rv. 236412
nella motivazione si legge:
“è difficilmente spiegabile come da una recidiva esclusa nella competente
istanza (potrà) in un ulteriore episodio giudiziale scaturire una contestazione
di recidiva reiterata”.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
34
La recidiva di cui ai commi da 1 a 4 cp è facoltativa (cfr. Corte
Costituzionale sentenza n. 192 del 2007, ordinanze n. 33 del 2008, n. 257 del
2008, n. 171 del 2009).
Significa che il Pubblico Ministero è tenuto contestare la recidiva, ma il
giudice, nell’esercizio del suo potere discrezionale, può escluderla allorché
ritenga che non si connoti in maniera tale da determinare ex se un aumento
di pena.
Il giudice deve accertare che, nel caso concreto sottoposto al suo vaglio, la
recidiva sia idonea a determinare, di per sé, un aumento di pena in ordine ai
fatti per cui si procede, in quanto i nuovi episodi delittuosi appaiono
espressione di una più accentuata colpevolezza e di una maggiore
pericolosità sociale del reo, alla stregua dei criteri di cui all’art. 133 c.p.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
35
In caso di positivo accertamento il giudice ne deve dare conto con adeguata
motivazione ed è tenuto ad una espressa pronuncia di “dichiarazione”
o “riconoscimento” della recidiva.
Cassazione sez. 6, Sentenza n. 42363 del 25/09/2009, Rv. 244855.
L'applicazione dell'aumento di pena per effetto della recidiva attiene
all'esercizio di un potere discrezionale del giudice, del quale deve essere
fornita adeguata motivazione, in particolare con riguardo all'avvenuto
apprezzamento dell'idoneità della nuova condotta criminosa in
contestazione a rivelare la maggior capacità a delinquere del reo.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
36
Soltanto la recidiva di cui all’art. 99 comma 5 cp è obbligatoria.
Se si tratta di uno dei delitti indicati all'articolo 407, comma 2, lettera a),
del codice di procedura penale, l'aumento della pena per la recidiva è
obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore
ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto.
Presupposto applicativo: deve trattarsi di uno dei delitti indicati all'articolo
407, comma 2, lettera a) del codice di procedura penale.
Varie opzioni ermeneutiche per stabilire quale debba essere il delitto
rientrante nel novero di quelli di cui all'articolo 407, comma 2, lettera a) del
codice di procedura penale:
• delitto espressivo
• delitto fondante
• l’uno o l’altro indifferentemente
• entrambi
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
37
Nei primi interventi la Cassazione sembra propendere per la prima soluzione.
Cass. Sez. 2, Sentenza n. 27599 del 11/06/2009, Rv. 244668
Si ha recidiva reiterata obbligatoria, di cui all'art. 99, comma quinto, cod. proc. pen., nel caso in
cui il condannato, già recidivo, abbia commesso uno dei delitti di cui all'art. 407, comma secondo,
lett. a) cod. proc. pen., a nulla rilevando se i precedenti rientrino o meno nell'elenco di cui alla
citata disposizione.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
38
Personalmente opto per l’ultima soluzione:
sia il delitto fondante sia il delitto espressivo devono rientrare nel novero di
quelli di cui all’art. 407 comma 2 lettera a) c.p.p.
Interpretazione costituzionalmente orientata, che mi sembra trovi conforto
in alcuni obiter dicta della Corte Costituzionale, contenuti nelle ultime
ordinanze pronunciate in tema di recidiva.
In particolare cfr. Corte Cost. ord. n. 171 del 2009, in motivazione:
“ … il rimettente dà, in effetti, per scontato che l'obbligatorietà scatti
allorché - come nel caso di specie (in cui si procede, tra l'altro, per il delitto
di estorsione aggravata, richiamato dal numero 2 dell'art. 407, comma 2,
lettera a, cod. proc. pen.) - appartenga all'elenco il nuovo reato, senza
perscrutare affatto le alternative ermeneutiche, e, segnatamente, la possibilità
di ritenere che, a detti fini, debbano rientrare nell'elenco anche il reato o i
reati oggetto di precedente condanna …”
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
39
Aumento obbligatorio.
Significa che viene meno ogni discrezionalità, la recidiva non può essere
esclusa, la pena deve essere aumentata nei termini dettati dalla legge.
Alcuni interpreti sostengono che l’espressione utilizzata dal comma 5
dell’art. 99 c.p. lascia intendere che tale aggravante viene esclusa dal giudizio
di comparazione e che, pertanto, eventuali diminuzioni della pena per
effetto di ritenute circostanze attenuanti si dovranno operare sulla pena
come aggravata dalla recidiva.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
40
Cass. Sez. 2, Sentenza n. 26517 del 16/06/2009, Rv. 244723.
La previsione dell'obbligatorietà dell'aumento di pena per la recidiva reiterata specifica, di cui
all'art. 99, comma quinto, cod. pen. determina l'obbligatorietà dell'aumento di pena per le
circostanze aggravanti ad effetto speciale che qualificano i reati indicati dall'art. 407, comma
secondo lett. a), cod. proc. pen., così derogando alla previsione di cui all'art. 63, comma quarto,
cod. pen., che prevede, in caso di concorso di più circostanze aggravanti ad effetto speciale,
l'applicazione soltanto della pena stabilita per la circostanza più grave, sia pure con possibilità
per il giudice di aumentarla.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
41
importante:
Si deve sempre tenere conto del criterio di “temperamento” di cui all’art. 99
comma 6 c.p., secondo cui: “In nessun caso l'aumento di pena per effetto
della recidiva può superare il cumulo delle pene risultante dalle condanne
precedenti alla commissione del nuovo delitto non colposo”.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
42
Facoltatività della recidiva.
Conseguenze sulla interpretazione e applicazione di alcuni istituti.
• previsione di cui all’art. 69 comma 4 c.p.
• calcolo del tempo di prescrizione del reato ex art. 157 c.p.
• divieto di cui all’art. 444 comma 1 bis c.p.p.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
43
Previsione di cui all’art. 69 comma 4 c.p.
Cass. Sez. 4, Sentenza n. 16750 del 11/04/2007, Rv. 236412.
La recidiva prevista dall'art. 99, comma quarto, cod. pen., come modificata dalla L. n. 251 del
2005, deve ritenersi tuttora facoltativa, salvo che si tratti di uno dei delitti previsti dall'articolo 407,
comma secondo, lettera a), cod. proc. pen (art. 99, comma quinto, cod. pen.), cosicché,
allorquando il giudice ritenga - con adeguata e congrua motivazione - di non apportare alcun
aumento di pena per la recidiva, non reputando questa come espressione di maggiore colpevolezza
o pericolosità sociale, non è operante il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle
ritenute aggravanti, previsto dal comma quarto del citato articolo 99 cod. pen., ed è possibile
procedere ad un giudizio di comparazione con bilanciamento, pure con prevalenza dell'attenuante
speciale ex art. 73, comma quinto, d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
44
Calcolo del tempo di prescrizione del reato ex art. 157 c.p.
Cassazione sez. 2, Sentenza n. 18595 del 08/04/2009, Rv. 244158
Qualora la recidiva, pur oggetto di contestazione, non sia stata comunque valutata dal giudice nella
quantificazione della pena inflitta, non si può, in difetto di specifica impugnazione sul punto,
tener conto, ai fini del calcolo del tempo necessario perché maturi la prescrizione del reato,
dell'aumento di pena ad essa collegato.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
45
Divieto di cui all’art. 444 comma 1 bis c.p.p.
Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 1007 del 13/11/2008 Rv. 242509.
Per l'esclusione dal patteggiamento a pena detentiva superiore a due anni, non è sufficiente che
dal certificato penale dell'imputato emerga una situazione di recidiva qualificata, ma occorre che la
stessa sia stata espressamente riconosciuta e dichiarata dal giudice.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
46
contra
Cassazione Sez. 6, Sentenza n. 48477 del 09/12/2008, Rv. 242148
Ai fini dell'operatività della recidiva qualificata come causa di esclusione del patteggiamento ai sensi
dell'art. 444, comma primo-bis, cod. proc. pen., è sufficiente che essa sia stata contestata, in tal
senso dovendosi intendere, trattandosi di una circostanza, il concetto di "dichiarazione" al quale si
richiama la predetta disposizione per ricomprendere anche le altre situazioni soggettive quali
condizione di delinquente abituale, professionale o per tendenza.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO RECIDIVA
47
2d.
Continuazione.
48
49
Art. 81. Concorso formale. Reato continuato.
È punito con la pena che dovrebbe infliggersi per la violazione più grave aumentata sino al triplo
chi con una sola azione od omissione viola diverse disposizioni di legge ovvero commette più
violazioni della medesima disposizione di legge.
Alla stessa pena soggiace chi con più azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno
criminoso, commette anche in tempi diversi più violazioni della stessa o di diverse disposizioni
di legge.
Nei casi preveduti da quest'articolo, la pena non può essere superiore a quella che sarebbe
applicabile a norma degli articoli precedenti.
Fermi restando i limiti indicati al terzo comma, se i reati in concorso formale o in continuazione
con quello più grave sono commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista
dall'articolo 99, quarto comma, l'aumento della quantità di pena non può essere comunque
inferiore ad un terzo della pena stabilita per il reato più grave.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
50
Se tra i vari reati addebitati all’imputato sussiste il vincolo della
continuazione (in quanto quei reati sono espressione del medesimo disegno
criminoso) si dovrà applicare la pena prevista per la violazione più grave,
aumentandola fino al triplo.
La continuazione è un istituto a favore del reo.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
51
Questioni di rilievo concernono:
• l’individuazione della violazione più grave
• l’aumento di pena
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
52
La violazione più grave.
La violazione più grave deve essere considerata in astratto e non in concreto
(Cass. S.U. n. 15 del 26 novembre 1997, conforme da ultimo Cass. n. 6853
del 27 gennaio 2009, difforme da ultimo Cass. n. 19978 del 24 marzo
2009).
Tra delitto e contravvenzione è sempre più grave il delitto ancorché punito
con la sola pena pecuniaria a fronte di contravvenzione punita con pena
detentiva.
Tra reati dello stesso genere, il reato più grave è quello punito con la pena
edittale massima più elevata. A parità di massimi, si tiene conto del
maggior minimo, ma senza mai scendere al di sotto del minimo edittale
previsto per uno qualsiasi dei reati in continuazione.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
53
Nel compiere la valutazione astratta, si deve però tener conto anche delle
eventuali circostanze dei reati.
Si parla di: “violazione più grave individuata in astratto, con riguardo
al reato ritenuto in concreto”.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
54
Cassazione Sez. 4, Sentenza n. 47144 del 09/10/2007, Rv. 238352.
In tema di continuazione, la violazione più grave va individuata, in astratto, in base alla pena
edittale ma con riguardo al reato ritenuto in concreto per rapporto alle singole circostanze in cui la
fattispecie si è manifestata e dell'eventuale giudizio di comparazione fra di esse. (Nella fattispecie la
Corte ha ritenuto errata la valutazione del giudice che aveva considerato più grave il reato di
detenzione di cocaina e meno grave la detenzione di "hashish" nonostante il riconoscimento, per la
detenzione della droga "pesante" della circostanza della lieve entità del fatto).
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
55
L’aumento di pena.
L’aumento di pena è calcolato sulla pena per il reato più grave tenuto dopo
aver operato gli aumenti o le diminuzioni per le circostanze e quindi,
ovviamente, anche della recidiva.
Determinata la pena per il reato più grave, essa va aumentata per effetto
della continuazione, nella misura ritenuta congrua e fino al limite massimo
del triplo della pena base e comunque in misura che non ecceda la somma
delle pene che sarebbero state inflitte per i singoli reati.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
56
È pacifico in giurisprudenza che si possono porre in continuazione reati
puniti con pene eterogenee.
In tal caso l’aumento va operato solo sulla pena prevista per il reato più
grave e in quella stessa specie, senza aggiungere ad essa quella eterogenea
eventualmente prevista dai reati “satelliti”.
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
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Nel caso di concorso tra delitto punito con la pena della reclusione e
contravvenzione punita con la pena dell’ammenda si aumenta la pena della
reclusione.
Nel caso di concorso tra delitto, ritenuto più grave, punito con la pena della
reclusione e delitto punito con la pena della reclusione e della multa, si
aumenta solo la pena della reclusione senza aggiungere la multa.
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Il comma 4 dell’art. 81 cp prevede un limite minimo di aumento per il caso
che sia stata applicata la recidiva reiterata, prevista dal comma quarto
dell’art. 99 c.p.: in tal caso l’aumento non può essere inferiore ad 1/3 della
pena base.
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applicata
DISCUSSIONE DEL PROCESSO CONTINUAZIONE
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Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 32625 del 02/07/2009, Rv. 244843.
Il limite di aumento minimo per la continuazione pari ad un terzo della pena stabilita per il reato
più grave, introdotta con la novella dell'art. 81, comma quarto, cod. pen. ad opera della L. n. 251
del 2005, si applica a condizione che l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con una
sentenza definitiva precedente al momento della commissione dei reati per i quali si procede.
(Vd. Corte cost., ordd. n. 193 del 2008 e 171 del 2009).
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Nella motivazione della citata sentenza la Suprema Corte richiama espressamente un obiter dictum
della Corte Costituzionale.
È poi da ricordare che nello scrutinare una questione di costituzionalità relativa appunto al disposto
dell'art. 81 c.p., comma 4, la Corte costituzionale (ordinanza n. 193 del 2008, richiamata dalla
più recente n. 171 del 2009) rimarcava come il rimettente (al pari dell'odierno ricorrente)
muovesse dall'implicito presupposto interpretativo di ritenere che la norma impugnata sia
applicabile al caso in cui l'imputato venga dichiarato recidivo reiterato in rapporto agli stessi reati
uniti dal vincolo della continuazione, del cui trattamento sanzionatolo si discute, e non invece "- ad
onta dell'indicazione, apparentemente contraria, ricavabile dalla consecutio temporum delle voci
verbali impiegate ("reati ... commessi da soggetti ai quali sia stata applicata la recidiva prevista
dall'art. 99 c.p., comma 4") (...) al caso in cui l'imputato sia stato ritenuto recidivo reiterato con
una precedente sentenza definitiva".
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Aumento non inferiore a un terzo della pena base.
Varie opzioni interpretative, ne evidenzio due:
• aumento minimo di un terzo per ogni reato satellite;
• aumento minimo complessivo di un terzo per tutti i reati satellite
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importante:
Anche il comma 4 dell’art. 81 fa comunque salvo il limite stabilito dal
precedente comma 3, secondo cui l’aumento di pena non può comunque
eccedere la somma delle pene che sarebbero state inflitte per i singoli reati.
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Cassazione Sez. 1, Sentenza n. 32625 del 02/07/2009, Rv. 244843.
I limiti del terzo comma, stando al quale la pena a titolo di continuazione non può comunque
essere superiore a quella "applicabile a norma degli articoli precedenti", e cioè a quella che in
concreto si sarebbe potuta infliggere in caso di cumulo materiale (il riferimento alla pena
"applicabile" in caso di cumulo materiale è evidentemente a quella "idealmente adeguata a ciascuna
fattispecie", secondo la definizione riferita da S.U. n. 25956 del 26.3.2009 alla pena da
determinare a mente dell'art. 533 c.p.p., comma 2, prima parte, non certo all'edittale, comminata
dalla legge).
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3.
Impugnazione della sentenza
di condanna.
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IMPUGNAZIONE DELLA SENTENZA DI CONDANNA
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4.
La fase di esecuzione.
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LA FASE DI ESECUZIONE
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Art. 671. Applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato.
1. Nel caso di più sentenze o decreti penali irrevocabili pronunciati in procedimenti distinti contro
la stessa persona, il condannato o il pubblico ministero possono chiedere al giudice dell'esecuzione
l'applicazione della disciplina del concorso formale o del reato continuato, sempre che la stessa non
sia stata esclusa dal giudice della cognizione. Fra gli elementi che incidono sull'applicazione della
disciplina del reato continuato vi è la consumazione di più reati in relazione allo stato di
tossicodipendenza.
2. Il giudice dell'esecuzione provvede determinando la pena in misura non superiore alla somma
di quelle inflitte con ciascuna sentenza o ciascun decreto.
2 bis. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 81, quarto comma, del codice penale.
3. Il giudice dell'esecuzione può concedere altresì la sospensione condizionale della pena e la non
menzione della condanna nel certificato del casellario giudiziale, quando ciò consegue al
riconoscimento del concorso formale o della continuazione. Adotta infine ogni altro
provvedimento conseguente.
LA FASE DI ESECUZIONE
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Art. 187 disposizioni di attuazione del c.p.p.
(Determinazione del reato più grave)
1. Per l'applicazione della disciplina del concorso formale e del reato continuato da parte del
giudice dell'esecuzione si considera violazione più grave quella per la quale è stata inflitta la pena
più grave, anche quando per alcuni reati si è proceduto con giudizio abbreviato.
LA FASE DI ESECUZIONE
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Cass Sez. 1, Sentenza n. 30310 del 29/05/2009, Rv. 244828.
Lo stato di tossicodipendenza può essere preso in esame come collante idoneo a giustificare
l'unitarietà del disegno criminoso, qualora i reati siano dipendenti da esso e ricorrano anche le altre
condizioni sintomatiche della sussistenza della continuazione.
LA FASE DI ESECUZIONE
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Cass. Sez. 1, Sentenza n. 24571 del 28/05/2009, Rv. 243819.
In tema di applicazione nella fase esecutiva della disciplina del reato continuato, una volta ritenuta,
da parte del giudice dell'esecuzione, l'unicità del disegno criminoso tra due fatti oggetto di due
diverse sentenze e applicata agli stessi la disciplina del reato continuato, la sospensione condizionale
della pena già disposta per uno dei due fatti non è automaticamente revocata, essendo compito del
giudice valutare se il beneficio già concesso possa estendersi alla pena complessivamente
determinata ovvero se esso debba essere revocato perché venuti meno i presupposti di legge.
LA FASE DI ESECUZIONE
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grazie