Pari opportunità e diritto antidiscriminatorio: tutti differenti e tutti uguali

Convegno
Pari opportunità e diritto antidiscriminatorio: tutti
differenti e tutti uguali
Bari, 6 e 7 febbraio 2009
Le azioni giudiziali e l’onere della prova in materia di
discriminazioni di genere sul lavoro
Relatore. Dott. Pietro Mastrorilli
Giudice Sezione Lavoro - Bari
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Le varie ipotesi di discriminazione previste dal codice delle pari opportunità. Il D. Lgs.
198/2006 - codice delle pari opportunità, tenta di porre ordine nella frammentaria normativa
in materia, rappresentata dalla legge 10.4.1991 n. 125 (azioni positive per la realizzazione
della parità uomo – donna) e dalla L.9.12.1977 n. 903 (sulla parità di trattamento tra uomini
e donne in materia di lavoro), cui si aggiungono alcune disposizioni extravagantes, come gli
artt. 15 e 16 L. 300/1970 sugli atti discriminatori.
Esso chiarisce in primo luogo (v. attuale art. 25 D. Lgs. 198/2006) cosa debba intendersi
per discriminazione e ce ne dà una nozione quanto mai ampia (costituisce discriminazione
qualsiasi atto o comportamento che produca un effetto pregiudizievole discriminando anche
in via indiretta le lavoratrici o i lavoratori per ragione di genere). La definizione di
disciminazione diretta non comporta problemi, essendo essa riscontrabile quando viene
applicato un trattamento esplicitamente diverso e meno favorevole alle donne rispetto agli
uomini (es. una retribuzione più bassa a parità di mansioni, oppore una diversa valutazione
ai fini della progreessione e conomica oi di carriera che tenga conto espressamente di
elementi come lo stato di gravidanza, ecc.). Più problemi comporta la discriminazione
indiretta che ricorre ove si verificano quei trattamenti apparentemente neutri (che cioè si
rivolgono formalmente in modo eguale agli uomini ed alle donne) ma che, di fatto,
finiscono per procurare uno svantaggio proporzionalmente maggiore ai lavoratori dell’uno
o dell’altro sesso (è il caso, esaminato in giurisprudenza, di una disposizione che, in tema
di requisiti per l'assunzione, preveda una statura minima identica per uomini e donne
quando questo non rappresenti un requisito essenziale per il lavoro, essendo evidente il
contrasto con il principio di uguaglianza, perché presuppone erroneamente l’insussistenza
della diversità di statura mediamente riscontrabile tra uomini e donne).
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Evidente è in questa caso la finalità del legislatore di smascherare atti o comportamenti in
sè non censurabili ed astrattamente rientranti nel potere datoriale, ma che nascondono un
intento o comunque una direzione discriminatoria.
L’art. 26 fa rientrare nella nozione di disciminazioni anche le molestie (definite come quei
comportamenti indesiderati, posti in essere per ragioni connesse al sesso) sul posto di
lavoro.
Da notare che si ha discriminazione ove siano prodotti effetti obiettivamente
pregiudizievoli (art. 25, comma 1), dal che si desume che qui non ha rilievo (a differenza di
quanto avviene ad esempio per la repressione della condontta antisindacale) l’elemento
psicologico dell’intenzionalità o della colpa dell’autore della discriminazione.
Con gli artt. 27 e ss. del D. Lgs. 198/2006 (codice delle pari opportunità) il legislatore ha
provato a tipizzare le varie forme di discriminazione vietata, prevedendo, una casistica,
chiaramente di natura solo esemplificativa,
che
ricomprende le discriminazioni
nell’accesso al lavoro, quelle retributive, nella fase della prestazione lavorativa, nella
carriera, nell’accesso alla prestazioni previdenziali (insomma in tutte le varie fasi che
caratterizzano la vita lavorativa e post – lavorativa del lavoratore).
L’azione collettiva. A fronte di un comportamento discriminatorio, il legislatore ha
tracciato un sistema a doppio binario, che si fonda cioè tanto sull’azione individuale ex art.
38, quanto sull’azione pubblica o collettiva del consigliere di parità regionale o nazionale (a
seconda della rilevanza del caso) ex art. 37, in caso di discriminazione collettiva, il quale
agisce in nome proprio per un interesse altrui (diffuso e/o collettivo). In sostanza, con
l’attribuzione dell’azione ad un soggetto processuale diverso da quello che ha subito la
lesione, si è tentato di rafforzare la tutela delle posizione individuali (spesso infatti i
lavoratori o le lavoratrici discriminate, per i motivi più vari, potrebbero essere indotti a
rinunciare all’azione legale).
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Da notare che, il legislatore al fine di agevolare l’azione collettiva, ha previsto che, dinanzi
a discriminazioni di carattere collettivo (v. comma 2 dell’art. 37 cit.), la domanda è
proponibile “anche quando non siano individuabili, in modo immediato e diretto, le
lavoratrici lese dalle discriminazioni” (la situazione, dunque, può “chiarirsi” nelle more del
giudizio).
Qui va aperta una piccola parentesi. L’art. 37 cit. al comma 1 sembra limitare la
legittimazione, a fronte di discriminazioni di carattere collettivo, solo in capo alle
consigliere o ai consiglieri di parità, a livello nazionale o regionale di cui agli artt. 12 e ss.,
anche se la giurisprudenza di merito sembra incline a ritenere che la domanda rivolta ad
ottenere l’adozione del piano possa essere proposta anche dai lavoratori uti singuli e in
carenza dell’iniziativa del consigliere di parità (v. Trib. Catania 22.11.2000 in Foro it. 2001,
1779 e Trib. Roma 30.10.1998, in Foro it. 1999, I, 335, il quale perviene a tale conclusione
prendendo spunto dal rilievo che il comma 2 dell’art. 37 afferma che l’azione giudiziale
“può” essere proposta dal consigliere di parità, sicchè sembra lasciare aperta la porta
all’azione individuale, fermo restando che ovviamente il singolo, nella specie, potrà
insorgere giudizialmente tramite la procedura speciale solo quando il comportamento
discriminatorio generalizzato incida negativamente anche sulla propria sfera giuridica
soggettiva).
Del resto, il fatto che (v. comma 3) il giudice, nella sentenza che accerta la discriminazione
collettiva, è abilitato a provvedere anche “al risarcimento del danno” patrimoniale e non,
rafforza la tesi relativa alla concorrente legittimazione della lavoratrice, in quanto,
diversamente opinando, appare difficile configurare, nella fattispecie, un danno
patrimoniale diretto in capo alla categoria rappresentata dal consigliere di parità.
Il piano di rimozione nelle discriminazioni collettive ex art. 37, 3° comma. Nelle
discriminazioni di carattere collettivo, il giudice “nella sentenza” che accerta le
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discriminazioni, ordina all’autore della discriminazione di definire un piano di rimozione
delle discriminazioni accertate, sentite le rappresentanze sindacali nonché la consigliera o il
consigliere di parità regionale (o nazionale). Nella sentenza il giudice fissa i criteri anche
temporali da osservarsi ai fini della definizione ed attuazione del piano.
Vi è un precedente edito (Trib. Catania 22.11.2000, in Foro it. 2001, 1777) in cui, a fronte
di denunciate discriminazioni in materia di progessione di carriera, il Giudice ha disposto
una CTU al riguardo, al fine di accertare le percentuali di lavoratori e lavoratrici che, nel
corso di un dato periodo, hanno realizzato un progessione di carriera, sicchè, nella specie il
Giudice, ricevuto tale conforto contabile e valutata la carenza di una prova contraria da
parte del convenuto, ha ravvisato la configurabilità di un comportamento discriminatorio di
carattere collettivo ordinando all’azienda, al fine di rimediare a tale situazione e scongiurare
il reiterarsi di tale condotta, di predisporre un piano di rimozione delle discriminazioni,
indicando i criteri cui il piano dovrà attenersi ed il relativo termine finale, il tutto ai sensi
del comma 7, dell’art. 4 L. n. 125/1991, che prevede il “dovere” del giudice di statuire in tal
senso nella sentenza che accerta le discriminazioni (norma trasfusa nell’art. 37, comma 3,
del D. Lgs. 198/2006 - codice delle pari opportunità cit., il quale prevede l’emanazione di
siffatto piano, in caso, appunto, di “discriminazione di carattere collettivo”).
Il fatto che la norma preveda l’adozione di tale piano in sede di sentenza, sembra precludere
la possibilità di chiederne l’adozione tramite la cautela atipica di cui all’art. 700 cpc (v. in
tal senso, Trib. Roma 30.10.1998, in Foro it. 1999, 336).
A proposito del piano in parola, e più in generale della tutela apprestata dall’art. 37 cit. in
relazione alle discriminazioni di carattere collettivo, interessante è una recente pronuncia
della S.C. (Cass. 18.5.2006 n. 11661 in Foro it. 2006, 2752) resa in una fattispecie in cui
una lavoratrice lamentava il fatto che il mancato inquadramento superiore fosse derivato da
un intento discriminatorio dell’azienda, palesato dal raffronto statistico con i trattamento
praticati nei confronti dei dipendenti uomini, fornendo al riguardo elementi di prova
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statistica. La S.C. ha disatteso la domanda, intesa ad ottenere il superiore inquadramento,
osservando che la condotta discriminatoria, posta dall’istante come fatto costitutivo della
domanda di superiore inquadramento, puo’ essere sanzionata in via giudiziale, come visto
(v. art. 37 cit.) mediante una tutela interdittiva (ordine di cessazione della condotta) e
l’adozione, in presenza di un comportamento discriminatorio di carattere collettivo per
ragione di genere, di un piano un piano di rimozione delle discriminazioni accertate. Ciò
implica un sistema sanzionatorio tipico che tuttavia, secondo la S.C., non può comportare,
nella specie, l’adozione di una pronunzia costitutiva del diritto alla superiore posizione
lavorativa e quindi l’attribuzione immediata e diretta del superiore inquadramento
rivendicato dalla singola lavoratrice (che, sembra voler dire la S.C., deve in ogni caso
scaturire dal vaglio positivo del presupposti di fatto e di diritto giuridicamente necessari
per rivestire l’inquadramento de quo).
Evidentemente la S.C. ha voluto “salvare” anche in questa delicata materia il proprio
consolidato principio, in base al quale “non esiste nel nostro ordinamento un principio che
imponga al datore, nell'ambito dei rapporti privatistici, di garantire parità di retribuzione e/o
di inquadramento a tutti i lavoratori svolgenti le medesime mansioni, posto che l'art. 36
cost. si limita a stabilire il principio di sufficienza ed adeguatezza della retribuzione
prescindendo da ogni comparazione intersoggettiva e che l'art. 3 Cost. impone
l'uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge, non anche nei rapporti interprivati; sicché,
la mera circostanza che determinate mansioni siano state in precedenza affidate a
dipendenti cui il datore di lavoro riconosceva una qualifica superiore, è del tutto irrilevante
per il dipendente al quale, con diversa e inferiore qualifica, siano state affidate le stesse
mansioni (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata che aveva escluso
potesse riconoscersi la qualifica di dirigente ad un impiegato di primo livello, correttamente
inquadrato, in base alla contrattazione collettiva di settore, nella proprio qualifica, pur
avendo omesso di considerare la circostanza - ribadita a fondamento del (rigettato) motivo
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di ricorso per cassazione - che all'ufficio affidato alla responsabilità dell'impiegato era stato
in precedenza preposto personale con la qualifica dirigenziale)” (v. tra le tante, Cassazione
civile , sez. lav., 19 luglio 2007, n. 16015).
L’azione individuale ex art. 38 D. Lgs. 198/2006. Il lavoratore può utilizzare il
procedimento speciale di cui all’art. 38 del codice citato.
Da notare che in tale sede la legittimazione passiva spetta “all’autore del comportamento
denunciato”, e quindi non necessariamente e non solo al datore di lavoro (potendo ad
esempio la discriminazione risultare imputabile ad un altro dipendente), e che la
competenza per territorio appartiene “al tribunale del luogo ove è avvenuto il
comportamento denunziato”, in deroga ai criteri di cui all’art. 413 cpc. Tale procedimento,
tuttavia, nonostante l’ampiezza della rubrica (“provvedimento avverso le discriminazioni”),
risulta poi utilizzabile solo in relazione a talune fattispecie discriminatorie.
Ed infatti, il testo dell’art. 38 limita l’esperibilità di tale procedimento solo:
a)
all’ipotesi, per fortuna ormai residuale, di cui all’art. 5 L. 903/1977, in materia di
adibizione delle donne al lavoro notturno, in relazione a talune fattispecie ivi
contemplate. Evidente è qui l’imprecisione del legislatore, posto che richiama una
disposizione ormai venuta meno, in quanto “incorporata” nella disciplina generale
sull’orario di lavoro di cui al D. lgs. 66/2003 (v. in particolare art. 11);
b)
alla particolare fattispecie discriminatoria di cui all’art. 27 (trattasi della
discriminazione in sede di accesso al lavoro, da intendersi, a norma dell’art. 27,
nella sua accezione più ampia, comprensiva sia del lavoro autonomo, che di quello
subordinato, che di “qualsiasi altra forma”; con la precisazione che tale fattispecie
ricomprende anche la discriminazione che involga eventuali meccanisni di
preselezione ex art. 27, comma 2). Trattasi in sostanza delle fattispecie
discriminatorie che possono verificarsi in sede di assunzioni e/o concorsi.
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Infine, tale procedimento è esperibile a fronte di discriminazioni per ragioni di genere di
qualsiasi natura, ma di valenza collettiva (v. art. 37, comma 4, che ricalca appunto la
procedura prevista dal successivo art. 38).
Da notare che vi è chi sostiene, nonostante la chiarezza della lettera del 1° comma, che sia
possibile interpretare l’art. 38, sulla scorta di una lettura estensiva dell’ultimo comma, in
modo tale da farvi rientare tutte le varie ipotesi discriminatorie previste dal codice delle pari
opportunità.
Ad ogni modo sembra che penda una proposta di legge intesa a fare chiarezza sul punto, in
modo tale da consentire in modo chiaro l’esperibilità dell’azione tipica in parola in tutte le
ipotesi di cui sopra.
L’azione cautelare tipica si pone l’obiettivo finale del riequilibrio, in tempi strettissimi,
delle opportunità tra uomini e donne, laddove si verifichi appunto una situazione di fatto di
disuguaglianza a sfavore delle donne, situazione che l’ordinamento cerca di eliminare
attraverso specifiche misure diseguali rispetto a quelle ordinarie, intese a favorire le donne
per riequilibrare celermente le posizioni.
Trattasi chiaramente di un procedimento cautelare tipico (che naturalmente può essere
utilizzato in altrenativa all’azione ordinaria), come emerge sia dalla struttura che ricalca
chiaramente quella di cui all’art. 28 L. 300/1970 (repressione condotta antisindacale) e di
cui agli artt. 669 bis e ss. cpc, sia dal disposto del successivo art. 39 (la cui rubrica è
intitolata sintomaticamente “ricorso in via d’urgenza”), il quale prevede, sempre sulla
falsariga dell’art. 669 octies cpc, che il mancato espletamento del tentativo di conciliazione
ex art. 410 cpc, non preclude la concessione dei provvedimenti di cui agli artt. 37, comma 4
e 38.
Anzi, a ben vedere i termini (ordinatori) previsti dall’art. 38 sono assai più stringenti di
quelli previsti dall’art. 669 sexies cpc, ove si consideri (ma qui va notato che il nuovo
“codice” ricalca il diposto addirittura dell’art. 15 della L. 903/1977) che in seguito al
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ricorso, il Giudice del luogo ove è avvenuto il comportamento denunziato, nei due giorni
successivi, convocate le parti e assunte sommarie informazioni, provvede “se richiesto” (la
precisazione appare evidentemente ultronea) al risarcimento del danno anche non
patrimoniale nei limiti della prova fornita ed ordina all’autore del comportamento
denunciato, con decreto motivato ed immediatamente esecutivo, la cessazione del
comportamento illegittimo e la rimozione degli effetti. L’adozione del decreto è
probabilmente un’imprecisione, trattandosi nella sostanza, piuttosto, di un’ordinanza (il
provvedimento dev’essere infatti adottato “convocate le parti”).
Per la verità, l’introduzione del risarcimento del danno – ad opera del D. Lgs. 198/2006 –
stravolge alquanto la natura cautelare dell’azione (anche se trattasi, come visto, di un
risarcimento “nei limiti della prova fornita”), improntata sull’estrema rapidità e
funzionalità, in vista della sollecita rimozione delle discriminazione perpetrata.
Una volta ottenuto il provvedimento cautelare, il resto della procedura è delineato sulla
falsariga dell’opposizione all’art. 28 St. Lavoratori o se vogliamo dell’opposizione a
decreto ingiuntivo, posto che avverso il decreto ex art. 38 comma 1, è ammessa opposizione
che viene decisa con sentenza, osservando le disposizioni di cui agli artt. 413 e ss cpc
(giudizio di merito a cognizione piena, che rappresenta dunque un’eventualità, un po’ come
l’attuale giudizio di merito a seguito di provvedimento cautelare).
Per cui, stranamente il legislatore da un lato ha previsto un procedimento cautelare tipico
ancora più urgente; dall’altro lo ha stranamente sottratto poi all’istituto del reclamo ex art.
669 terdecies, imponendo per l’opposizione un giudizio ordinario a cognizione piena.
Trattasi dunque di un procedimento cautelare tipico, in cui l’istante non è tenuto allegare
alcunchè in relazione al periculum in mora, in quanto esso è evidentemente presunto iuris
et de iure o se vogliamo, implicito nella tipologia dell’atto o del comportamento
denunciato. Va in ogni caso rilevato che per le discriminazioni di cui agli artt. 28 e ss. (non
rientranti tra quelle espressamente contemplate dall’art. 38, al pari, stranamente, di quella di
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cui all’art. 26, relativo, come visto, all’ipotesi, senza dubbio allarmante, delle “molestie”),
non resta che seguire la strada del ricorso ex art. 700 cpc che impone, com’è noto, la
specifica allegazione e dimostrazione del periculum in mora, anche se preme evidenziare
che la giurisprudenza di merito, ivi compresa quella del Tribunale di Bari, è pacificamente
incline a ritenere, in materia di procedimenti d’urgenza ex art. 700 cpc, che a fronte di
provvedimenti datoriali di natura latu sensu discriminatoria, il requisito del periculum in
mora, sia appunto in re ipsa trattandosi di comportamenti che si prestano ad incidere
negativamente sul profilo della dignità del lavoratore, sicchè il relativo pregiudizio risulta
insuscettibile di reintegrazione in forma specifica.
Certo, questa problematicità nell’individuare le fattispecie discriminatorie tutelabili con il
procedimento ex art. 38, consiglia senza dubbio di esperire, in sede di ricorso, una
contestuale domanda cautelare ex art. 700 cpc, rimettendo poi al giudice l’onere di
qualificare fattispecie ed azione.
Da notare che per le discriminazioni che danno luogo al provvedimento tipico di cui all’art.
38, proprio il fatto della non necessaria allegazione di una situazione di periculm in mora,
può consentire al giudice di qualificare come azione cautelare tipica ex art. 38 contro la
discriminazione, un ricorso proposto invece ex art. 700 cpc (anziché giungere ad una
pronuncia d’inammissibilità per insussistenza del requisito della residualità, sussistendo un
provvedimento cautelare tipico) in cui il lavoratore comunque alleghi e denunci un
contegno datoriale di natura discriminatoria (per un precedente, sia pure in tema di
discriminazione del disabile, v. Trib. Potenza, 21.3.2005, in il Lavoro nella giurispr., 2005,
871).
Qui l’utilità del potere qualificatorio ex officio del giudice può assumere una notevole
rilevanza, ove si consideri che i procedimenti speciali in materia di discriminazione hanno
avuto una scarsa applicazione pratica e che gli stessi comportano alcune significative
agevolazioni probatorie, come meglio si vedrà in seguito.
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Va sul punto segnalato da un lato un orientamento più aperto che consente al giudice di
qualificare giuridicamente l’azione anche in difformità rispetto alle deduzioni delle parti,
ove comunque la diversa qualificazione poggi sui medesimi fatti costitutivi allegati
dall’attore (Cass. n. 8082/2005); dall’altro vi è un orientamento più restrittivo che intravede
una violazione del principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art.
112 cpc, allorquando il giudice si sostituisce d’ufficio alla parte e si pronuncia su un’azione
diversa da quella formalmente proposta (Cass. n. 26/2002).
Una norma di particolare rilievo è l’art. 41, che ha un’evidente finalità sanzionatoria e
dissuasiva (ovvero preventiva ex ante), laddove prevede che “ogni accertamento di atti,
patti o comportamenti discriminatori” (e quindi anche quelli contenuti in provvedimenti di
natura cautelare) ove coinvolga soggetti ai quali sono stati accordati benefici ai sensi delle
leggi vigenti o che abbiano stipulato appalti attinenti “l’esecuzione di opere pubbliche, di
servizi o forniture”, viene comunicato dalla Direzione Provinciale del lavoro ai Ministeri
che abbiano disposto la concessione del beneficio o dell’appalto, i quali adotterano “le
opportune determinazione, ivi compresa se necessario, la revoca del beneficio e, nei casi
più gravi, l’esclusione del responsabile per un periodo di tempo fino a due anni” da
qualsiasi concessione di benefici o appalti.
Certo è necessario un modo per dare notizia alla Direzione Provinciale del lavoro della
sentenza o comunque del provvedinento, per cui è auspicabile che il dispositivo di
quest’ultimo contenga un capo espressamente rivolto a consentire la comunicazione del
caso, a cura della Cancelleria.
Le fattispecie discriminatorie esaminate dalla giurisprudenza. Passando ad esaminare le
fattispecie discriminatorie trattate dalla giurisprudenza si veda in particolare la sentenza
della S.C.n. 23562/2007 che ha affermato che “in tema di requisiti per l'assunzione, qualora
in una norma secondaria sia prevista una statura minima identica per uomini e donne, in
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contrasto con il principio di uguaglianza perché presuppone erroneamente la non
sussistenza della diversità di statura mediamente riscontrabile tra uomini e donne e
comporta una discriminazione indiretta a sfavore di queste ultime (v. sentenza Corte
Costituzionale n. 163 del 1993, resa in una fattispecie sostanzialmente analoga), il g.o. ne
apprezza, incidentalmente, la legittimità ai fini della disapplicazione, valutando in concreto
la funzionalità del requisito richiesto rispetto alle mansioni. (Nella specie, la S.C. ha cassato
con rinvio la decisione della corte territoriale che si era limitata a ritenere, ai fini dell'
assunzione alla Metropolitana di Roma, il requisito dell'altezza minima di m. 1,55 previsto nel d.m. n. 88 del 1999, identico per uomini e donne - una garanzia sia per
l'incolumità del personale in servizio sia per la sicurezza degli utenti, senza accertare a
quali mansioni l'attrice potesse adeguatamente attendere nonostante l'altezza fisica
inferiore rispetto a quella richiesta; nella specie la S.C. ha argomentato che se, per
avventura, la mansione sia esclusivamente o prevalentemente sedentaria, non sarebbe dato
vedere in che modo l'altezza incida su un lavoro da svolgersi stando seduti dietro uno
sportello o una scrivania; e, se la mansione richieda talora un impegno fisico in posizione
eretta, occorrerebbe comunque spiegare perchè una altezza minima sia richiesta).
Interessante è la fattispecie esaminata dal TAR Sardegna, il quale ha rilevato che la norma
del regolamento comunale, che configura come requisito per l’accesso all’impiego la
rinuncia preventiva al diritto di richiedere l’articolazione del servizio secondo le modalità
del part time, va disapplicata (in quanto atto amministrativo), perché in contrasto con le
richiamate norme di legge che vietano discriminazioni fondate sul genere nell’accesso al
lavoro (T.A.R. Sardegna, sez. II, 29 novembre 2007, n. 2181 in Lav. nelle p.a. 2007, 6);
tanto in base al rilievo, basato su una circostanza assolutamente notoria, che sono le donne,
essenzialmente, ad avvalersi del servizio part – time per aver modo di attendere alle
incombenze domestiche e familiari.
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Il Tribunale di Prato ha poi rilevato l’illegittimità di una disposizione collettiva (nella
specie l'art. 18 Ccnl casse di risparmio) che escludeva dal computo dell'anzianità di servizio
utile per progressioni automatiche di carriera, le assenze volontarie, laddove si riferiva
giocoforza anche alle assenze dal lavoro per fruizione dell' astensione facoltativa per
maternità; questa previsione infatti rappresentava un patto volto a discriminare
nell'assegnazione delle qualifiche o a recare altrimenti pregiudizio a un lavoratore in
ragione del suo sesso e costituisce discriminazione indiretta ai sensi dell'art. 4, comma 2, l.
10 aprile 1991 n. 125 (ora art. 25, comma 2, d.lg. 11 aprile 2006 n. 198, Codice della pari
opportunità tra uomo e donna) (Tribunale Prato, 21 novembre 2007 in D.L. Riv. critica dir.
lav. 2008, 2 574); infatti, trattasi appunto di una previsione apparentemente neutra che cioè
si rivolge formalmente in modo eguale agli uomini ed alle donne ma che, di fatto, finisce
per procurare uno svantaggio proporzionalmente maggiore ai lavoratori di sesso femminile.
La Corte di Giustizia, con la sentenza 7.12.2000 (in Foro it. 2001, III, 62) ha invece escluso
la portata discriminatoria di disposizioni che prevedano un accesso privilegiato all’impiego
pubblico a favore di soggetti che abbiano svolto il servizio di leva (militare o civile)
obbligatorio, in quanto la previsione in parola, apparentemente disciminatoria, ha in realtà
una sua logicità ed obiettività in quanto “compensa” la disuguaglianza a loro volto patita
dagli uomini in ragione dell’obbligo di prestare servizio civile o militare, anche se occorre
pur sempre una valutazione di proporzionalità tra l’entità del beneficio e quella del
pregiudizio, in termini di ritardo nell’accesso al mondo del lavoro, subito in conseguenza
del periodo di servizio militare.
Da segnalare, sempre in materia di discriminazione indiretta, un’altra sentenza della S.C.
(la n. 28147 del 2005) che ha confermato una sentenza di merito che, invece, aveva escluso
la configurabilità di una discriminazione a carico del personale di sesso femminile
dipendente di un'azienda elettronica, fondata sull’assunto che era richiesto come titolo
preferenziale per la progressione in carriera il diploma di tecnico industriale. La Corte ha
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ritenuto che tale diploma era conseguibile senza preclusioni di sesso, benché maggiormente
diffuso tra gli uomini, e comunque rappresentava un requisito essenziale per lo svolgimento
del processo produttivo in un settore, quale quello elettronico, che richiede elevata
specializzazione.
Le presunzioni e la prova statistica. E’ interessante notare, leggendo la parte motiva di
tale ultima sentenza della S.C., che, nel corso del giudizio di merito, le lavoratrici ricorrenti
avevano chiesto ed ottenuto l’espletamento di una CTU in primo grado, dalla quale era
emerso, in termini percentuali, una netta prevalenza delle progressioni di carriera da parte
degli uomini. La S.C., tuttavia, condividendo le argomentazioni della Corte d’Appello, ha
rilevato che la circostanza di fatto che le donne in possesso di tale titolo di studio fossero, in
percentuale, in numero ridotto rispetto agli uomini, come evidenziato anche dalle indagini
statistiche del CTU, rappresenta una situazione di fatto obiettiva, giustificata magari dalla
scelta da parte delle donne di un corso di studi diverso, ma non costituisce di per sé solo
motivo di discriminazione; che, di conseguenza, la progressione in carriera accordata ai
titolari del diploma di scuola superiore di indirizzo tecnico, essendo funzionale allo
svolgimento del processo produttivo, non è censurabile per motivi di discriminazione.
Abbiamo quindi visto che c’è stata una consulenza tecnica che ha effettuato un’indagine
statistica.
Infatti, l’art. 4 legge 10.4.1991 n. 125 (ora art. 40 D. Lgs. 198/2006), prevede che ove il
ricorrente fornisca elementi di fatto “desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle
assunzioni, ai regimi retributivi, all’assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti,
alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e
concordanti, la presunzione dell’esistenza di atti o comportamenti discriminatori in ragione
del sesso, spetta al convenuto l’onere della prova sulla insussistenza della discriminazione”.
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Per cui s’è detto che in materia di pari opportunità, “la regola” risulta invertita: se una
persona deduce una discriminazione e vi è una fondata presunzione (relativa) di
discriminazione, basata anche su meri dati statistici, spetta alla parte convenuta provare
l’insussistenza della violazione di tale principio.
A fronte di tale legislazione, dispiace dover riscontrare che il reale ed effettivo utilizzo dei
relativi strumenti è assai raro, essendo pochi i casi portati davanti ai giudici e troppo timida
l’applicazione della legislazione antidiscriminatoria a tutela del genere femminile da parte
di questi, nei pochi casi giunti alla loro attenzione.
Ad ogni modo, in tal modo il legislatore ha voluto accogliere nell’ordinamento nazionale
orientamenti giurisprudenziali emersi nell’esperenza comunitaria, che ammettono appunto
la c.d. prova statistica, e comunque accogliere le raccomandazioni, rivolte dagli Stati
membri, ad adottare nelle legislazioni nazionali in materia di tutela dei diritti di parità,
regimi probatori meno onerosi di quelli ordinari.
Ed infatti, il regime ordinario, che farebbe ricadere per intero sull’attore l’onere di provare
la discriminazione, introduce di fatto una disparità tra le parti, in quanto il datore di lavoro,
più che la lavoratrice, è in possesso dei dati necessari per provare la fondatezza o
l’infondatezza della domanda. Situazione di disparità che l’ordinamento cerca di eliminare
o meglio di riequilibrare, come già detto sopra, attraverso specifiche misure differenti
rispetto a quelle ordinarie, intese a favorire le donne per riequilibrare celermente le
posizioni.
Anche in questo caso può riconoscersi la matrice comunitaria della relativa disciplina:
prima ancora di essere stabilita dalla direttiva 97/80/CE, del 15 dicembre 1997, infatti, la
regola in parola si era affermata nella giurisprudenza della Corte di giustizia (Corte di
giustizia 17 ottobre 1989, causa C-109/88, Danfoss, in Racc.,1989, 3227; 27 ottobre 1993,
causa C-127/92, Enderby, in Racc., 1993, 5535).
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Alcune considerazioni: in primo luogo si osserva che l’agevolazione probatoria in questione
riguarda le discriminazioni di genere di qualsiasi tipo e quindi non concerne solo il
procedimento speciale ex art. 38 cit., come visto limitato a talune fattispecie discriminatorie
(tanto emerge in modo chiaro dal contenuto dell’art. 40 che fa espressamente riferimento a
tutte le varie ipotesi discriminatorie previste dal codice). Appare poi chiaro che l’indagine
statistica di valenza indiziante in seno all’azienda “denunziata”, ben può attingere
comportamenti discriminatori diversi rispetto a quelli oggetto del giudizio (si può quindi
desumere, ad esempio, una discriminazione sulla progressione di carriera anche da dati
statistici per così dire “indizianti” circa le assunzioni, i regimi retributivi, i trasferimenti, i
licenziamenti, ecc.). In particolare, è stato osservato che un utile elemento statistico, idoneo
ciè a fondare la c.d. presunzione di discriminazione di genere, può essere quello relativo
alla percentuale complessiva di manodopera femminile in azienda (v. Pret. Milano
12.6.1992, in Riv. Giur. Lav. 1993, II, 79; Pret. Milano 27.5.1996 in Orient. Giur. Lav.
1996, 654), anche se ovviamente tale elemento va sempre rapportato, come visto, alle
specifiche caratteristiche della lavorazione presa in esame e potrà, dunque, essere
convenientemente valorizzato solo in presenza di mansioni e/o lavorazioni eseguibili, in
modo indifferente, da uomini e donne.
Per cui, nella sostanza, si finisce per attribuire capacità probatoria ad elementi esterni alla
fattispecie discriminatoria dedotta in lite, in quanto, di fatto, si finiscono per valorizzare,
sotto il profilo istruttorio, per così dire, i “precedenti non specifici” del datore di lavoro
Tale agevolazione processuale trae spunto dalla c.d. “discriminazione statistica”, ovvero da
una teoria economica che prende atto di una diffusa prassi in base alle quali i datori di
lavoro di lavoro tentano di incrementare la produttività e quindi i ricavi agevolando
l’accesso del personale di sesso maschile, sapendo che “in media” (id est statisticamente) le
donne sono meno produttive (per cui tende a non assumere o non promuovere le donne).
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Certo, il fatto che la norma valorizzi in materia il ragionamento presuntivo (che com’è noto
è il procedimento logico che consente dedurre un fatto ignoto, da uno o più fatti noti) non
sembra una grossa novità e quindi un grosso vantaggio.
Sul punto, anzi si rammenta che la giurisprudenza è da sempre stata incline a ritenere che il
convincimento del giudice può fondarsi addirittura anche su un solo elemento presuntivo,
purchè grave e preciso, dovendosi il requisito della concordanza ritenersi menzionato dalla
norma solo in previsione di un eventuale ma non necessario concorso di più elementi
presuntivi (v. Cass. 7.8.1979 n. 4568 e tra le ultime, Cass. 11.9.2007 n. 19088, resa
tuttavia in una fattispecie abbastanza “conclamata” in cui si è ritenuta la conoscenza dello
stato d’insolvenza di un imprenditore, poi dichiarato fallito, in capo ad un banca,
desumendola dall’unico dato rappresentato dall’improvvisa revoca di tutte le linee di
credito con richiesta d’immediato rientro delle esposizioni).
La norma che ci occupa, peraltro, come visto, non menziona il requisito della gravità, e
questo, in un periodo in cui il nostro legislatore era particolarmente attento (la disposizione
in esame risale alla legge 10.4.1991 n. 125), non sembra certo una dimenticanza (che, nella
specie, si sarebbe dunque protratta per oltre 15 anni); piuttosto, tale esclusione sembra
denunciare la sufficienza, nella specie, di un grado di attendibilità del ragionamento
presuntivo, inferiore a quello necessario per raggiungere il convincimento pieno, ma utile,
ciò nonostante, a fondare l’inversione dell’onere probatorio.
Per cui, alla resa dei conti, qui il ragionamento presuntivo può fondarsi anche su un unico
elemento, purchè dotato di una certa precisione il quale - e questa rappresenta un’altra
novità - ben può essere desunto da dati di carattere statistico esterni alla fattispecie dedotta
in lite.
Da notare siffatta prova determina non già una presunzione assoluta, bensì solo relativa, nel
senso che, come visto, determina una sorta d’inversione dell’onere probatorio, scaricando
sul convenuto l’onere di provare l’insussistenza della discriminazione.
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Quanto alla presunzione statistica, trattasi di un sistema che sembra preso in prestito dal
sistema tributario, ove com’è noto operano dei coefficienti presuntivi di reddito che
rappresentano un valore minimale nella determinazione del volume d’affari, che si pone
alla base dell’accertamento del reddito in un’ottica statistica, ma non astratta, riferita a un
determinato settore economico; l’applicazione di tali parametri pone una presunzione legale
relativa, e dunque superabile con la prova contraria, se il contribuente dimostra circostanze
specifiche che rivelano concretamente il conseguimento di un ammontare di ricavi inferiore
(v. ad es. Cassazione civile , sez. trib., 14 marzo 2008, n. 6924). Da notare che la Consulta
ha ripetutamente ritenuto la legittimità di tale sistema di accertamento anche sotto il profilo
della violazione dell'art. 24 Cost., laddove trattasi di sistemi basati su presunzioni semplici
la cui idoneità probatoria è rimessa alla valutazione del giudice di merito (v. Corte
costituzionale, 24 aprile 2003, n. 140 e n. 105 del 2003).
E’ interessante tuttavia notare come il Consiglio di Stato, in alcune pronunzie, ha utilizzato
la c.d. presunzione statistica anche al di fuori di un’espressa previsione normativa
legittimante, sebbene solo in sede di liquidazione del danno da perdita di chances
(Consiglio Stato, sez. IV, 04 luglio 2008, n. 3340, ha, infatti, affermato che tale voce di
danno, che si identifica con la perdita della possibilità di conseguire un determinato
risultato utile, richiede, a tal fine, che siano offerti elementi di prova che consentano di
desumere una probabilità di successo maggiore del 50% statisticamente valutabile con
giudizio prognostico ex ante secondo l'id quod plerumque accidit sulla base di elementi
forniti dal danneggiato).
Anche la S.C. (v. Cassazione civile , sez. III, 21 maggio 1984, n. 3127) ha avuto modo di
evidenziare che la presunzione di gratuità operante nei rapporti di lavoro nell'ambito della
famiglia si fonda sulla considerazione che, nell'attuale stadio sociale, il sentimento di
solidarietà tra i familiari è statisticamente prevalente e tale da escludere la corresponsione
di corrispettivi, sicchè essa può trovare applicazione non soltanto in tema di lavoro
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subordinato, ma anche con riguardo al rapporto di associazione agraria, essendo concepibili
attività di collaborazione dei familiari (nella specie, del figlio con il padre) nella
coltivazione del fondo della famiglia, senza prestazione di compenso.
Abbiamo detto della consulenza tecnica come mezzo per effettuare le indagini statistiche
idonee a desumere presuntivamente la sussistenza di un atto o comportamento
discriminatorio.
E’ chiaro tuttavia che la consulenza non può e non deve avere finalità esplorativa. Sul punto
si deve ricordare che è pure vero che, in linea generale la consulenza tecnica d'ufficio non
può essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, ma è anche
vero che quando i fatti da accertare necessitano di specifiche competenze tecniche, il
giudice può affidare al consulente non solo l'incarico di valutare determinati fatti accertati o
dati per esistenti (consulente deducente), ma anche quello di accertare i fatti stessi
(consulente percipiente). In tale caso, quando cioè la consulenza si risolve
nell'accertamento di fatti rilevabili unicamente con l'ausilio di specifiche cognizioni o
strumentazioni tecniche, essa può assurgere al rango di fonte oggettiva di prova; è però
necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento del suo diritto e
che il giudice ritenga che l'accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche
(Cassazione civile , sez. III, 28 febbraio 2007, n. 4743).
Per tornare al caso che ci occupa, è ovvio che, specie ove si tratti di un’azienda di
dimensioni medio – grandi, per ricostruire in termini statistici determinati atteggiamenti
datoriali, nell’arco di specifici ambiti temporali, la lavoratrice asseritamente discriminata
non potrà fare altro che chiedere una consulenza tecnica che, previo accesso ai libri e/o alla
documentazione aziendale, possa estrapolare la percentuale statistica dei comportamenti
denunciati; fermo restando che, come detto, onde evitare lo svolgimento di una consulenza
esplorativa, incomberà sul lavoratore quanto meno l’onere di dedurre, nel modo più preciso
possibile, in modo preciso i fatti asseritamente lesivi (e, quindi, ad esempio, l’esistenza di
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determinate prassi descriminatorie in materia di assunzione, progessione di carriera,
trattamento retributivo, ecc.).
La prova testimoniale. Si comprende bene come, in siffatte controversie, assume
particolare rilevanza la prova testimoniale. Inoltre, vertendo tale prova su fatti che
solitamente avvengono all’interno dell’azienda (si pensi alle problematiche relative a
pagamenti di importi inferiori a quelli portati dalle buste paga, all’adibizione a particolari
orari o a mansioni magari dequalificanti), il ruolo di testimone viene rivestito, in primo
luogo, dai compagni di lavoro. E’ chiaro che ove il collega sia ancora alle dipendenze del
datore, sarà portato a rendere una testimonianza lui favorevole; in caso contrario e, ove
magari abbia anch’egli impostato una vertenza analoga a quella della lavoratrice
discriminata, la “tendenza” sarà di segno opposto.
Qui è appena il caso di ricordare che la S.C. ha precisato quanto al primo caso, che è
inadeguata la motivazione stereotipata del giudice di merito che ritenga inattendibile una
deposizione per il solo fatto che il teste sia legato da rapporto di lavoro dipendente
all’epoca della testimonianza (v. Cass. n. 16529 del 2004); infatti, la valutazione in ordine
all’attendibilità deve avvenire in relazione al contenuto della dichiarazione, e non
aprioristicamente per categorie, in quanto in tale ultima ipotesi il giudizio sull’attendibilità
si trasformerebbe impropriamente in un giudizio sulla capacità a testimoniare, che opera su
un piano diverso (atteso che essa, a mente dell’art. 246 cpc, come è noto, dipende dalla
presenza dalla presenza di un interesse giuridico – e non di mero fatto – che potrebbe
legittimare la partecipazione del teste al giudizio).
Quanto al secondo caso (ove sia cessato il rapporto lavorativo) la S.C. ha evidenziato che la
posizione del “compagno di lavoro” può essere valutata come un valido motivo per ritenere
di per sè credibile ed attendibile la sua deposizione (Cass. n. 2573/1968), e che ove questi
abbia a sua volta instaurato altro analogo giudizio nei confronti del comune datore di
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lavoro, comunque non si trova in una situazione di incapacità a testimoniare (in quanto
portatore di un interesse di mero fatto rispetto all’esito finale del giudizio), rappresentando
tale circostanza, semmai, un elemento del quale il giudice può tener conto nel valutare la
sua attendibilità (cass. n. 387/1987).
Il problema riguarda le cause collettive. Sono capitate al sottoscritto controversie collettive
aventi ad oggetto delle discriminazioni di natura razziale, sfociate nel licenziamento di una
serie di lavoratori di nazionalità extra – comunitaria (si badi che, in tema di discrimazioni
per ragioni di razza, si applica una disciplina speciale sostanzialmente sovrapponibile a
quella appena esaminata in tema di discriminazioni per ragioni di esso).
Qui i vari lavoratori si sono “scambiati” le testimonianze, ma il raccordo, a livello
probatorio, è stato consentito dalla deposizione del rappresentante dell’immigazione del
sindacato al quale i lavoratori erano iscritti, il quale ha rappresentato che i vari lavoratori,
già subito dopo l’assunzione, si erano rivolti a lui lamentando una serie di discriminazioni
(orari più pesanti rispetto a quelli dei lavoratori di nazionalità italiana, importi inferiori
rispetto a quelli portati dalle buste paga e che comunque non tenevano conto dello
straordinario). Egli quindi ha riportato
dichiarazioni de relato ex parte actoris, che
normalmente hanno scarsa valenza probatoria, ma che, tuttavia, in quanto rese dai vari
lavoratori in costanza di rapporto, e cioè prima ed al di fuori del processo, presentavano un
margine di attendibilità apprezzabile che consentiva di “riscontrare” le dichiarazioni rese
dai “compagni di lavoro” (per così dire cointeressati).
Si tenga conto peraltro che eravamo in sede di procedimento d’urgenza, caratterizzato
com’è noto da una cognizione sommaria e che la ratio o se vogliamo lo spirito delle
legislazioni antidiscriminatorie, come detto, è senz’altro nella direzione di alleggerire il
carico e gli oneri probatori, rispetto ai regimi ordinari. Per cui delle prove siffatte
potrebbero, nella specie, risultare sufficienti.
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Sul punto si rammenta che la stessa S.C. ha avuto modo di evidenziare che “la deposizione
de relato ex parte actoris, da sola, non ha (a differenza di quella de relato in genere) alcun
valore probatorio, nemmeno indiziario, ma può assurgere a valido elemento di prova
quando sia suffragata da circostanze oggettive e soggettive a essa estrinseche o da altre
risultanze probatorie acquisite al processo che concorrono a confortarne la credibilità, le
quali, quindi, devono avere adeguata consistenza ed essere congruamente esaminate dal
giudice di merito nel loro rilievo e nella loro funzione. Vanno distinti i testimoni "de relato
actoris" da quelli "de relato in genere": i primi depongono su fatti e circostanze di cui sono
stati informati dal soggetto medesimo che ha proposto la domanda giudiziale, così che la
rilevanza del loro assunto è sostanzialmente nulla in quanto vertente sul fatto della
dichiarazione di una parte del giudizio e non sul fatto oggetto dell'accertamento, che
costituisce il fondamento storico della pretesa; gli altri testi, quelli "de relato in genere",
depongono invece su circostanze che hanno appreso da persone estranee al giudizio, quindi
sul fatto della dichiarazione di costoro, e la rilevanza delle loro deposizioni si presenta
attenuata, perché indiretta, ma ciononostante può assumere rilievo ai fini del convincimento
del giudice nel concorso di altri elementi oggettivi e concordanti che ne suffragano la
credibilità” (Cassazione civile , sez. I, 03 aprile 2007, n. 8358; Cassazione civile , sez. I, 19
maggio 2006, n. 11844; Cass. 20.01.2006, n. 1109).
Si segnala, ancora, Cassazione civile , sez. I, 08 febbraio 2006, n. 2815: “le testimonianze
de relato ex parte actoris possono concorrere a determinare il convincimento del giudice,
ove valutate in relazione a circostanze obiettive e soggettive (nel caso deciso, non
necessariamente estrinseche) o ad altre risultanze probatorie che ne suffraghino il
contenuto, specie quando la testimonianza attenga a comportamenti intimi e riservati delle
parti, normalmente insuscettibili di percezione diretta dai testimoni o di indagine tecnica (in
base a tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, che, in materia di
divorzio, aveva valorizzato, ai fini della prova della dedotta inconsumazione del
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matrimonio, le testimonianze de relato rese da amici del marito, che erano state ritenute,
nella specie, intrinsecamente attendibili). Si pensi, nel caso di specie, al carattere senza
dubbio “riservato” delle molestie o dei pagamenti (in contanti) di importi diversi da quelli
indicati in busta paga, fermo restando che, in simili fattispecie, spetterà al giudice il difficile
compito di valutare appunto l’attendibilità intrinseca di siffatte dichiarazioni, facendo
attenzione a scongiurare il rischio di possibili strumentalizzazioni.
Le altre azioni esperibili. Per completezza, va poi evidenziato:
- che l’atto o il comportamemto discriminatorio può anche essere impugnato per violazione
degli artt. 1324 e 1345 c.c., in quanto contraddistinto da un motivo illecito che lo rende
radicalmente nullo, anche se la strada in questo caso appare più impervia, in quanto, nella
fattispecie, l’atto potrà essere dichiarato nullo solo se si provi che il motivo illecito, e quindi
la finalità discriminatoria, abbia avuto efficacia determinativa esclusiva; per cui, ove l’atto
comunque trovi una sua giustificazione di segno diverso (rispetto alla ratio
“discriminatoria”), ancorchè ispirato da un motivo illecito, potrebbe superare la c.d. prova
di resistenza (si rammenta a tale proposito una copiosa giurisprudenza in tema di
licenziamenti ispirati da ragioni ritorsive, e quindi discriminatori per ragioni diverse dal
genere, secondo la quale, appunto, va esclusa la nullità del licenziamento quando
unitamente al motivo illecito, concorra, nella determinazione del licenziamento, anche un
motivo lecito, come una giusta causa a norma dell’art. 2119 c.c.);
- che il lavoratore discriminato (v. Cass. 25.9.2002 n. 13942 che, nella specie, invero, ha
operato una precisazione abbastanza scontata), in forza del principio del concorso tra
responsabilità contrattuale ed extracontrattuale, ha la scelta tra azionare l’una o l’altra
forma di responsabilità, facendo valere nel primo caso, la violazione del diritto soggettivo,
di natura personale, a non essere discriminato, e la conseguente presunzione di colpa ex art.
1218 c.c..
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Le altre ipotesi di discriminazione (le discriminazioni per motivi razziali, etnici,
nazionali, religiosi e per ragioni di convinzioni personali, di handicap, età ed
orientamento sessuale). Da notare che suffatta forma di tutela cautelare tipica è stata
“trasferita” dal legislatore, con variazioni minime:
a) all’ipotesi delle discriminazioni per motivi razziali, etnici, nazionali o religiosi.
Si veda sul punto l’art. 44, D. legs. n. 268/1998 (T.U. delle disposizioni in materia di
disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) espressamente
richiamato dall’art. 4 del D. legs. n. 215/2003 (“attuazione della direttiva 2000/43 CE per la
parità di trattamento tra le persone indipendentemente dalla razza e dall’origine etnica”)
che, al comma 9, riprende anche il principio della prova statistica, da valutarsi, questa volta,
nei limiti di cui all’art. 2727, primo comma. c.c.. Sembra quindi tornare in questo caso il
requisito della gravità della presunzione (che come visto, non ricorreva in presenza delle
discriminazioni per ragioni di esso);
b) alle discriminazioni per ragioni di religione, convinzioni personali, di handicap, età ed
orientamento sessuale (v. art. 4, del D. legs. n. 216/2003). Il comma 4 dell’art. 3 prevede
poi la facoltà del giudice di ordinare la pubblicazione del provvedimento cautelare di cui al
comma 3 (così come il comma 6 dell’art. 4 del el D. legs. n. 216/2003), a spese del
convenuto, su un quotidiano a tiratura nazionale ovvero su uno dei quotidiani a maggiore
diffusione nel territorio interessato. Da notare che è stata poi emanata la recente L. 1.3.2006
n. 67 (misure per la tutela giudiziaria delle persone con le disabilità di cui all’art. 3, l.
104/1992, vittime di discriminazioni) che riguarda la tutela giudiziaria dei disabili vittime
di discriminazione, ma al di fuori dell’occasione di lavoro. Tanto si evince chiaramente dal
comma 2 dell’art. 1, il quale matiene salve le disposizioni previste dal precedente D. legs.
n. 216/2003 “nei casi di discriminazioni in pregiudizio delle persone con disabilità, relative
all’accesso sul lavoro e sul lavoro….”.
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Ciò premesso, si deve pure notare, a livello di curiosità, che con riferimento alle
discriminazioni estranee al mondo del lavoro, il legislatore ha omesso di richiamare il
comma 9 dell’ art. 44, del D. lgsl. n. 286/1998, laddove fa riferimento alla possibilità di
avvalersi del regime della c.d. prova statistica, e questa non sembra una mera dimenticanza,
posto che l’art. 2, comma 1, della L. n. 67/2006 cit. prevede che il ricorrente “al fine di
provare la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno, può dedurre in
giudizio elementi di fatto, in termini gravi, precisi e concordanti che il giudice valuta nei
limiti di cui all’art. 2729, primo comma c.c.”. Quindi, anche in sede di materiale stesura di
tale disposizione scompare qualsiasi riferimento alla prova statistica
e compare un
riferimento alla prova presuntiva per così dire “ordinaria” ex art. 2729 c.c. che, invero, così
come previsto, appare del tutto inutile, in quanto ripetitivo di una previsione codicistica
pacificamente applicabile a tutti i giudizi civili a cognizione piena (e quindi a maggior
ragione a quelli di natura cautelare). Quindi in questa caso sembra quasi che si sia fatto un
passo indietro, sotto il profilo dell’incisività della tutela giudiziaria, rispetto alle previsioni
del D. legs. n. 216/2003 in ambito lavoristico.
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