Brevi considerazioni sui limiti dei poteri

Brevi considerazioni sui limiti dei poteri emergenziali nel
sistema costituzionale
Due sono gli ineludibili punti di riferimento di ogni riflessione relativa al
potere governativo (o, più in generale, esecutivo) contingibile ed urgente (e dunque al
potere riconducibile a situazioni di emergenza): per un verso, il fatto imprevedibile ed
urgente; per altro verso, la deroga (più o meno ampia ed incisiva) all‟ordinario
(fisiologico) riparto delle competenze tra i pubblici poteri1. Non può in alcun modo
sfuggire lo stretto nesso che si instaura tra tali due elementi: infatti, il primo interpella
l‟ordinamento normativo, in quanto evidenzia (o, se si vuole, genera e quindi
manifesta) interessi meritevoli di una tutela che il sistema non può garantire sulla
base delle proprie regole ordinarie, la seconda si presenta appunto come la relativa
risposta di quest‟ultimo, inevitabilmente in termini di deroghe e di norme eccezionali,
che peraltro non possono non configurarsi come compatibili, sul piano procedurale e
sostanziale, con il quadro costituzionale2.
La relazione tra il “fatto emergenziale” e la deroga all‟ordinario riparto delle
funzioni pubbliche (e, quindi, tra il “fatto emergenziale” e l‟ordinario riparto delle
funzioni pubbliche in quanto derogato in ragione dell‟emergenza) assolve ad un ruolo
essenziale nella ricostruzione della portata prescrittiva e nella qualificazione giuridica
(segnatamente, in termini di compatibilità costituzionale) della serie di atti e di
attività che, funzionalmente collegati, compongono il complessivo processo innescato
dall‟evento imprevedibile ed urgente: dunque, tale relazione non esaurisce la sua
efficacia nel momento – per così dire – “genetico” dei poteri emergenziali, ma ne
permea l‟intero arco di manifestazione. Infatti, è precisamente nella congruità con il
“fatto emergenziale” che i poteri d‟ordinanza contingibile ed urgente trovano ad un
tempo il loro fondamento, la loro ratio e (perciò) il loro limite; è la
funzionalizzazione di tali poteri alla tutela degli interessi in qualche modo
1
Osserva nella Premessa della sua relazione al presente Convegno S. AGOSTA (Il potere d’ordinanza con tingibile ed
urgente quale laboratorio costituzionale a cielo aperto, 1 del paper) che “la violenta imprevedibilità dell‟evento
urgente” esige “sempre una reazione, non meno immediata e violenta, del potere pubblico”. Sul tema dell‟emergenza,
nell‟ambito della meno risalente dottrina giuspubblicistica, si segnala qui soltanto V. ANGIOLINI, Necessità ed
emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986; P. PINNA, L’emergenza nell’ordinamento costituzionale italiano,
Milano, 1988; F. BILANCIA, Ordinanze di necessità e potere di deroga al diritto oggettivo, in Giur. cost., 1992, 3609
ss.; G. MARAZZITA, L’emergenza costituzionale. Definizioni e modelli, Milano, 2003; M. GNES, I limiti del potere
d’urgenza, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 645 ss.; M. CERASE, voce Ordinanze di urgenza e necessità, in AA. VV.,
Dizionario di diritto pubblico, dir. da S. Cassese, IV, Milano, 2006, 3985 ss.; AA. VV., Il diritto amministrativo
dell’emergenza, Annuario dell‟Associazione italiana dei Professori di Diritto amministrativo 2005, Milano, 2006; G.
RAZZANO, L’amministrazione dell’emergenza. Profili costituzionali, Bari, 2010; M. A. CABIDDU, Necessità ed
emergenza: ai confini dell’ordinamento, in Amministrare, 2010, 167 ss.; A. CARDONE, La “normalizzazione”
dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, Torino, 2011; F.F. PAGANO, Dal decretolegge alle ordinanze di protezione civile, ampiezza e limiti costituzionali del sindacato del giudice amministrativo sul
potere extra ordinem del Governo, intervento al Convegno annuale di Copanello su Sindacato giurisdizionale e
“sostituzione” della pubblica amministrazione, 1-2 luglio 2011, in corso di pubblicazione negli atti del Convegno.
2
Osserva S. AGOSTA, nello stesso passaggio della sua relazione al presente Convegno citato alla nota immediatamente
precedente, come la reazione del potere pubblico all‟evento imprevedibile ed urgente non possa non essere “sempre,
necessariamente, ricondotta o riconducibile alle regole della Carta fondamentale”.
riconducibili a quel “fatto” che ne segna il fattore di conformazione interna e di
limitazione esterna.
Naturalmente, ciò significa innanzitutto che si deve tenere fermo il
radicamento dei poteri emergenziali su un evento che presenti effettivamente i
caratteri dell‟imprevedibilità e dell‟urgenza, che soli giustificano la deroga alle
ordinarie regole di funzionamento del sistema al (solo) fine di provvedere in ordine
agli interessi dallo stesso fatto manifestati3. Per tale via (e solo per tale via), è dato
mantenere agli istituti in esame una connotazione autenticamente eccezionale; ma,
come è stato puntualmente rilevato dalla dottrina (unanime sul punto)4, la parabola
del potere d‟ordinanza nell‟ordinamento italiano delinea una traiettoria largamente
divergente rispetto al paradigma sopra indicato, rivolta alla “normalizzazione” dei
poteri emergenziali ed all‟utilizzo degli stessi in ordine a vicende e fattispecie cui
risulta davvero arduo riconoscere i caratteri dell‟imprevedibilità e dell‟urgenza. Si è
infatti passati dall‟art. 7, l. n. 2248/1865 (relativo al potere dell‟autorità
amministrativa di disporre della proprietà privata per grave necessità pubblica) e
dagli artt. 71, I comma, e 76, I comma, l. n. 2359/1865, che, disciplinando
l‟espropriazione per pubblica utilità, consentivano, anche ricorrendo a clausole
generali (come l‟assoluta urgenza), l‟occupazione temporanea di beni immobili
strumentali all‟interesse pubblico perseguito5, attraverso la l. n. 225/1992, istitutiva
del Servizio nazionale della Protezione civile, ambizioso tentativo di
razionalizzazione in via legislativa del potere in esame (“vero e proprio „spartiacque‟
temporale in materia”)6, fino alla l. n.401/2001, che introduce (all‟art. 5) tra i
presupposti sostanziali del potere d‟ordinanza, accanto alle “calamità naturali” ed alle
“catastrofi”, già previste dall‟originario art. 2 l. n. 225/1992, i “grandi eventi
rientranti nella competenza del Dipartimento della protezione civile e diversi da
quelli pere i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza”, ed ai
recenti d.l. n. 39/2009 e d.l. n. 2/2010, che hanno ulteriormente ampliato l‟ambito di
operatività dei poteri contingibili ed urgenti, ultime espressioni del “prorompente
3
Come si è efficacemente affermato in sede pretoria, “il provvedimento contingibile ed urgente ha per suo presupposto
il pericolo di danno grave che minacci il pubblico interesse a causa di una situazione di carattere eccezionale alla quale
non si può far fronte con i normali mezzi predisposti dall‟ordinamento giuridico” (Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 1981,
n. 19, in Cons. St., 1981, I, 48).
4
Si consideri il titolo della più recente (e già citata) monografia dedicata ai poteri emergenziali nell‟ambito della
letteratura italiana (A. CARDONE, La “normalizzazione” dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra
ordinem del Governo), ove significativamente si discorre appunto di “normalizzazione” del potere extra ordinem
(espressione ripresa anche subito dopo nel testo), intendendo però con tale espressione il processo di “depurazione del
potere sospensivo illegale dai suoi aspetti più intrinsecamente eversivi” e la conseguente riconduzione dello stesso
“all‟interno dell‟ordinamento costituzionale”; dunque, ci si riferisce ad un fenomeno, che non può non declinarsi in
termini dinamici, di processo storico di lungo periodo, di “cattura della vita nel diritto” (ivi, 349).
5
Rilevante, nella legislazione pre-repubblicana, è anche l‟art. 19 T.u.l.p.s. del 1934 (che devolveva al Prefetto il potere
di vigilare sull‟andamento di tutte le amministrazioni pubbliche e di adottare, nell‟ipotesi di urgente necessità, in via
generale i provvedimenti indispensabili nel pubblico interesse).
6
Così S. AGOSTA, Il potere d’ordinanza con tingibile ed urgente quale laboratorio costituzionale a cielo aperto, 5 del
paper.
fiotto d‟interventi normativi post l. n. 225/1992”, quasi “sfuggito da un moderno
vaso di Pandora”7.
Per spiegare (se non per giustificare) una simile evoluzione normativa, che ha
accompagnato e “supportato” una debordante diffusione del fenomeno sul piano
amministrativo8, si è osservato che i sistemi socio-economici contemporanei,
caratterizzati da una formidabile complessità e da un marcato dinamismo, richiedono
all‟apparato dei pubblici poteri decisioni connotate da rapidità sotto il profilo
procedurale e da congruità alle specifiche situazioni sul piano sostanziale. Ma mi pare
che una simile notazione non possa essere accettata, almeno dal punto di vista del
diritto costituzionale, come adeguata giustificazione (e spesso neppure come
convincente spiegazione, specialmente in considerazione di alcune manifestazioni
della prassi davvero inaccettabili …) del fenomeno di “normalizzazione” dei poteri
emergenziali: basti considerare come le deroghe alle procedure ordinarie previste con
riferimento ai poteri contingibili ed urgenti si traducano in un notevole (e non rado
drastico ...) deficit di forme partecipative9 e di strumenti di controllo (specie di tipo
finanziario). Perciò, a fronte di una caratterizzazione del contesto socio-economico in
termini di complessità e di dinamismo, la fisiologica risposta del sistema non può che
presentarsi come un‟innovazione (o, meglio, un complesso di innovazioni),
operata(e) in via interpretativa ovvero in via normativa (anche nella forma di un
riassetto dell‟istituzionale riparto delle competenze), mediante cui l‟ordinamento sia
posto in condizione di assicurare adeguata protezione agli interessi giuridicamente
rilevanti, in conformità ai valori costituzionali, nell‟ordinario esercizio delle funzioni
pubbliche. Del resto, è in tale logica che il sistema si è evoluto nel corso degli ultimi
anni (anzi, decenni …), ponendo il Governo (e, in generale, il potere esecutivo) al
cuore dei processi di produzione normativa10 (si pensi al fenomeno della
delegificazione ed al massiccio ricorso alla decretazione delegata) e valorizzando il
sistema delle autonomie, specialmente locali (naturalmente, non può non menzionarsi
al riguardo la riforma del Titolo V); ma laddove tale processo di riallocazione delle
competenze (normative ed amministrative) si è configurato appunto come
“normalizzazione” di poteri di natura eccezionale (come tipicamente si qualificano i
7
Così ancora S. AGOSTA, op cit., 11 del paper. Una completa rassegna dell‟evoluzione storica dei poteri emergenziali
nell‟ordinamento italiano, prendendo le mosse fin dagli ordinamenti pre-unitari, è in A. CARDONE, La
“normalizzazione” dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem del Governo, cit., 77 ss.
8
Si vedano i dati statistici relativi al ricorso del Governo al potere d‟urgenza nel periodo compreso tra il 1992 ed il
2010 riportati da A. CARDONE, op. cit., 10.
9
Ed infatti è stato rilevato che le deroghe più frequenti e significative si riferiscono alle “norme della legge sul
procedimento amministrativo, i cui moduli organizzativi per l‟esercizio delle funzioni che coinvolgono diverse
amministrazioni, ed in particolar modo la disciplina della conferenza dei servizi e dei suoi termini, vengono avvertiti
nell‟azione di emergenza come un ostacolo alla realizzazione degli interventi necessari ed alla loro tempestività. Molto
spesso la deroga si estende anche ad altri qualificanti profili della disciplina generale del procedimento amministrativo
che appaiono, nella concreta situazione con tingibile ed urgente, incompatibili con il raggiungimento degli obiettivi
commissariali [….]. A questo proposito non si può fare a meno di sottolineare che quando tutte queste deroghe
convivono in un medesimo atto di necessità e urgenza il provvedimento tende a porsi in contrasto con gli stessi principi
generali dell‟azione amministrativa, di cui molte delle disposizioni della legge n. 241/1990 costituiscono fondamento
e/o diretta attuazione” (A. CARDONE, op. cit., 250-251).
10
Nella relazione introduttiva al presente Convegno, significativamente dedicato proprio agli atti normativi del
Governo, M. CARTABIA ha ritenuto di qualificare il Governo, in ragione dell‟incisivo ruolo dallo stesso giocato
nell‟ambito dei processi di produzione normativa, come “signore delle fonti” (p. 4 del paper).
poteri emergenziali), esso si è mosso lungo percorsi non sembrano consentiti dalla
Carta costituzionale.
Dunque, imprevedibilità ed urgenza di provvedere e deroghe al fisiologico
esercizio delle funzioni pubbliche si pongono in stretto rapporto e si relazionano
reciprocamente: le prime si pongono alla base delle seconde e ne plasmano la portata
e la fisionomia, le seconde si attivano in presenza delle prime e si orientano alla cura
degli interessi dalle stesse manifestati, e per tale ragione risultano giustificate e
compatibili con il quadro costituzionale. E si può forse configurare un rapporto di
proporzionalità diretta (in qualche modo riconducile al principio di sussidiarietà, o
almeno alla sua “logica” complessiva) tra grado e portata (o, se si vuole, intensità)
della necessità e dell‟urgenza di provvedere ed incisività del potere derogatorio
(anche in ordine all‟allocazione delle funzioni tra i diversi livelli territoriali di
governo) riconosciuto ai poteri emergenziali; sicché il sistema spinge costantemente
in direzione dell‟adozione dello strumento più conforme al suo fisiologico
funzionamento, e perciò meno invasivo11. Ma non è tanto questo l‟aspetto di quella
corrispondenza biunivoca tra imprevedibilità dell‟evento (che genera la necessità di
intervenire urgentemente da parte dell‟apparato pubblico) e poteri derogatori
contingibili ed urgenti che qui si intende porre in evidenza, quanto piuttosto
l‟attitudine dell‟evento emergenziale a vincolare e conformare intimamente il potere
contingibile ed urgente: precisamente in tale attitudine, e nella conseguente capacità
parametrica (si badi: sul piano precisamente della legittimità dell‟atto) che allo stesso
evento deve riconoscersi, si ravvisa uno dei tratti più significativi della fisionomia
della categoria in esame12.
Naturalmente, tutti i soggetti del sistema che risultano titolari del potere
d‟ordinanza contingibile ed urgente, il quale, almeno formalmente, si presenta come
un potere di natura amministrativa13, sono in primo luogo tenuti al rispetto del
principio di legalità, e dunque sono vincolati al rispetto della legge, a partire dalla
disposizione che ne conferisce la titolarità (la cui conformità a Costituzione, si
ribadisce, è condizionata al carattere effettivamente imprevedibile e necessitante
11
Così conclude la sua relazione S. AGOSTA (Il potere d’ordinanza con tingibile ed urgente quale laboratorio
costituzionale a cielo aperto, 31 del paper): “prima di affidarsi ciecamente agli strumenti extra ordinem – specie in
presenza di eventi palesemente diversi da quelli per i quali la legge abbia prescritto la delibera dello stato di emergenza
– tutte le strade ordinariamente segnate dall‟ordinamento sarebbero, quindi, da percorrere per fronteggiare l‟emergenza:
secondo una „scala‟ ad intensità progressivamente crescente, cioè, che spazî dall‟allocazione – più soft e consigliabiledelle funzioni fra i diversi enti territoriali secondo i criterî di sussidiarietà e adeguatezza al vero e proprio intervento
surrogatorio statale – decisamente più hard ed invasivo – nei casi, rispettivamente, di mancato rispetto di norme ovvero
di pericolo grave per la incolumità e la sicurezza di cui all‟art. 120, comma 2, Cost.”.
12
Conviene qui segnalare come, secondo una tesi già avanzata in L. D‟ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del
sistema, Milano, 2005, 301 ss., e più ampiamente sviluppata in ID., La discrezionalità dei pubblici poteri come doppio
vincolo, in AA. VV., L’interesse pubblico tra politica e amministrazione, a cura di A. Contieri, F. Francario, M.
Immordino, A. Zito, I, Napoli, 2010, 619 ss., spec. 626 ss., nel modello di Stato costituzionale la dimensione fattuale
esibisca in via generale un‟attitudine vincolante nei confronti dei poteri pubblici, ponendosi quale imprescindibile
parametro dell‟esercizio di pubbliche funzioni.
13
Non è possibile qui trattare, neppure in termini sintetici, la vexata quaestio relativa al carattere normativo od
amministrativo delle ordinanze di necessità e di urgenza; giova tuttavia ricordare come si sia assistito,
progressivamente, ad “una evidente destrutturazione della forma amministrativa del potere contingibile ed urgente”, in
primo luogo in ragione della generalità ed astrattezza che ne connota le manifestazioni, specialmente nell‟ambito della
protezione civile, nel quale esse assumono un “carattere paranormativo” (in tali termini, A. CARDONE, op. cit., 209, 210,
214).
dell‟evento che si configura quale presupposto del potere emergenziale). E ancora di
recente, la Corte costituzionale ha ribadito, con riferimento appunto alle ordinanze,
anche contingibili ed urgenti, adottate dal Sindaco, quale ufficiale del Governo, “al
fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l‟incolumità pubblica e
la sicurezza urbana” (art. 54, IV comma, d. lgs. n. 267/2000, come sostituito dall‟art.
6 d.l. n. 92/2008, convertito, con modificazioni, dall‟art. 1, I comma, l. n. 125/2008),
che del principio di legalità non è sufficiente offrire una declinazione in senso
formale, essendone costituzionalmente imposta un‟accezione di natura sostanziale:
sussiste infatti “l‟imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri
amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello
Stato di diritto. Tale principio non consente „l‟assoluta indeterminatezza‟ del potere
conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l‟effetto di
attribuire, in pratica, una „totale libertà‟ al soggetto od organo investito della funzione
(sentenza n. 307 del 2003; in senso conforme, ex plurimis, sentenze n. 32 del 2009 e
n. 150 del 1982)”. E, significativamente, la Corte aggiunge che “non è sufficiente che
il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è
indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in
modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell‟azione
amministrativa”14. Peraltro, non può sfuggire come il vincolo al sistema legislativo (e
normativo, in generale) risulti – per così dire – indebolito in riferimento ai poteri
contingibili ed urgenti, cui è riconosciuta la facoltà di sospendere l‟efficacia di (ed
anche di derogare a) disposizioni legislative15: su di essi, la “presa” da parte del
sistema legislativo, composto da norme generali ed astratte, non può risultare solida e
tale da appagare le esigenze di certezza del diritto e, soprattutto, di garanzia delle
situazioni giuridiche soggettive dei cittadini nei confronti delle manifestazioni
autoritative. Ma gli ampi margini di discrezionalità che si aprono a vantaggio del
soggetto agente sul versante del rapporto con il sistema legislativo vengono – si
potrebbe dire – compensati sul fronte del nesso con la situazione imprevedibile ed
urgente che il potere emergenziale è chiamato a gestire: essendo appunto l‟esigenza
di offrire protezione agli interessi da quella situazione manifestati che giustifica (e
legittima) l‟esercizio (e la stessa previsione) di tali poteri e la relativa attitudine di
sospendere l‟efficacia (o di derogare) di disposizioni legislative, il potere contingibile
ed urgente deve esibire una stretta congruità con l‟evento emergenziale, nella sua
specificità, qualificandosi il primo in ragione della capacità di curare, “mettere in
sicurezza” e ragionevolmente bilanciare i bisogni e le istanze concretamente recate
dal secondo16. Perciò, i limiti gravanti sul potere emergenziale possono essere
14
Sent. cost. n. 115/2011, n. 4 del cons. in dir., annotata da S. PARISI, Dimenticare l’obiezione di Zagrebelsky? Brevi
note su legalità sostanziale e riserva relativa nella sent. n. 115/2011, e da M. CARRER, Le ordinanze dei sindaci e la
scorciatoia della Corte costituzionale 7 aprile 2011, n. 115, entrambi nel forum di Quaderni costituzionali.
15
Sulla distinzione tra deroga e sospensione, v. G.U. RESCIGNO, voce Deroga (in materia legislativa), in Enc. dir., XII,
Milano, 1964, 303.
16
Ha osservato al riguardo F. SATTA (voce Ordine e ordinanza amministrativa, in Enc. giur., XXII, Roma, 1990, 5):
“Per paradossale che possa suonare, il criterio direttivo, sul piano dell‟opportunità, è dato dalla situazione stessa che
occorre disciplinare in via d‟urgenza, nel senso che questa situazione impone all‟organo investito del potere di compiere
le valutazioni e di adottare i provvedimenti più adeguati alla situazione data; sul piano della legittimità, la coerenza e la
proporzionalità delle misure rispetto alla situazione di fatto, e gli inderogabili principi generali dell‟ordinamento
apprezzati soltanto in relazione alle coordinate spazio-temporali della specifica
situazione sulla quale essi sono chiamati ad incidere, e si traducono nella loro
idoneità ad offrire effettiva ed equilibrata protezione alle istanze giuridicamente
rilevanti recate dall‟evento; come si può agevolmente osservare, si tratta qui delle
coordinate (esigenza di adeguatezza al fatto e di bilanciamento degli interessi
configgenti) nella quali è ritenuto di potere risolvere il principio di ragionevolezza17
(ed il relativo sindacato ad opera dei giudici).
Ciò si traduce ineludibilmente nella capacità, cui si è sopra accennato, della
sfera fattuale (l‟emergenza) di generare un vincolo a carico del potere pubblico, i cui
atti vengono (rectius: devono venire, in ragione della loro natura eccezionale) dai
giudici (comuni e costituzionale, secondo le rispettive competenze) sottoposti ad uno
scrutinio di legittimità a maglie strette in ordine alla loro conformità ad un parametro
di tipo “misto”, composto ad un tempo dalle regole giuridiche che li reggono e dalle
situazioni fattuali che ne determinano l‟attivazione e sulle quali sono chiamati ad
incidere18. E si consideri che tra i due poli (o, se si vuole, le due dimensioni) del
parametro si innescano dialettiche di sinergia funzionale: è sufficiente al riguardo
osservare come un elemento costantemente ricorrente all‟interno del “procedimento
implicito” (cioè della serie di elementi, strutturali e funzionali, che ricorrono di
frequente nella prassi del potere d‟ordinanza contingibile ed urgente, secondo un iter
non legislativamente imposto ma ravvisabile ex post con significativa regolarità) sia
rappresentato dall‟esigenza dell‟esperimento di un‟adeguata attività istruttoria a
sostegno dell‟individuazione delle misure derogatorie che devono in concreto essere
assunte19; evidentemente, soltanto per tale via l‟autorità agente è posta in grado di
ricostruire la situazione fattuale nella sua concreta specificità e quindi di calibrare
sulla stessa l‟esercizio del potere. E nella stessa “logica” (funzionalizzare il vincolo al
costituiscono i limiti, interni ed esterni, per così dire, entro cui le scelte concrete possono essere adottate”. Si noti che,
secondo l‟impostazione patrocinata nel testo, la stessa attitudine del potere emergenziale ad adeguarsi alla situazione
data è rilevante non sul terreno dell‟opportunità (come sostenuto da F. Satta nel passaggio adesso fedelmente riportato),
ma appunto sul piano della validità (e dunque della conformità al sistema normativo).
17
In proposito, sia consentito rinviare a L. D‟ANDREA, Ragionevolezza e legittimazione del sistema, cit.
18
Valga soltanto qualche esempio giurisprudenziale al riguardo: quanto alla giurisprudenza costituzionale, nella sent. n.
4/1977 (n. 2 del cons. in dir.) si afferma che la capacità prescrittiva dei poteri contingibili ed urgenti (nella fattispecie,
previsti dall‟art. 20 del t.u. comunale e provinciale del 1934) deve risultare circoscritta “sempre entro i limiti, anche
temporali, della concreta situazione di fatto che si tratta di fronteggiare”; quanto alle decisioni dei giudici
amministrativi, si menziona, a titolo di esempio, la sent. TAR Lazio, sez. III, n. 8614/2006, nella quale,
“preliminarmente precisato che, secondo consolidata giurisprudenza, l‟esercizio del potere di emanare ordinanze
contingibili ed urgenti è condizionato all‟esistenza dei seguenti presupposti: 1) necessità di intervenire nella materia
interessata dal provvedimento; 2) attualità o imminenza di un fatto eccezionale, quale causa da rimuovere con urgenza;
3) preventivo accertamento da parte di organi competenti della situazione di pericolo o di danno; 4) mancanza di
strumenti alternativi previsti dall‟ordinamento, stante il carattere „extra ordinem‟ del potere esercitato”, si sostiene che
“il principio di proporzionalità, di cui si fa applicazione […] è principio generale dell‟ordinamento ed implica che la
p.a. debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minor sacrificio per gli interessi compresenti”, ed in
base a tale principio “le autorità comunitarie e nazionali non possono imporre, sia con atti normativi, sia con atti
amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, tutelate dal diritto comunitario, in misura superiore, cioè
sproporzionata, a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse per il raggiungimento dello scopo che l‟autorità è
tenuta a realizzare, in modo che il provvedimento emanato sia idoneo, cioè adeguato all‟obiettivo da perseguire, e
necessario, nel senso che nessun altro strumento ugualmente efficace, ma meno negativamente incidente, sia
disponibile”.
19
Al riguardo, v. A. CARDONE, La “normalizzazione” dell’emergenza. Contributo allo studio del potere extra ordinem
del Governo, cit., 253.
sistema legislativo all‟effettiva operatività a carico dell‟organo agente del vincolo
relativo al caso concreto), si è rilevato che “il modello teorico di riferimento della
struttura che il giudizio costituzionale assume quando sui controverte del potere
contingibile e urgente è quello ordinario della „delega di bilanciamento‟, anche se
corretto in funzione dell‟atipicità delle ordinanze”20: la Corte costituzionale richiede
dunque (evidentemente, in quanto costituzionalmente esigito) che il quadro
legislativo generale ed astratto ponga effettivamente in condizione il potere esecutivo,
titolare del potere emergenziale, di individuare un punto di equilibrio tra gli interessi
afferenti alla specifica vicenda che risulti calibrato sulle peculiarità nella stessa
riscontrabili.
In conclusione, può evidenziarsi che se sussiste, come si è sopra accennato, un
rapporto di proporzionalità diretta tra la livello e “dimensioni” dell‟evento
emergenziale e portata del potere di deroga/sospensione delle disposizioni legislative
riconosciuto al potere contingibile ed urgente, un rapporto di proporzionalità inversa
può ravvisarsi tra l‟intensità del vincolo al sistema legislativo e quella del vincolo alla
specifica situazione emergenziale: tanto maggiore è il potere derogatorio generato dal
fatto imprevedibile ed urgente (e dunque tanto minore è la capacità dell‟ordinamento
di conformare e limitare il potere emergenziale sul terreno della normazione generale
ed astratta), tanto più stringente si pone l‟esigenza di garantirne la congruità alle
(sole) concrete istanze da quel fatto manifestate, in relazione alle quali devono essere
dimensionate e calibrate le deroghe/sospensioni da tale potere operate21.
Luigi D‟Andrea
(Prof. Ord. di Diritto costituzionale
Presso l‟Università di Messina)
20
Così ancora A. CARDONE, op. cit., 308-309.
Sembra significativo che, nell‟ambito di una ricostruzione teorica del potere in esame complessivamente volta a
superare le tradizionali obiezioni relative al rispetto del principio di legalità, individuandone il fondamento nella stessa
Costituzione, allorquando questa richieda appunto l‟attivazione di poteri extra ordinem a causa di uno stato di
eccezione, si ponga con forza l‟esigenza che il “potere sospensivo illegale” si debba estrinsecare “sempre, sia nelle
norme attributive che nelle singole ordinanze, secondo la logica dell‟emergenza ed il canone dell‟adeguatezza” (così A.
CARDONE, op. cit., spec. 347 ss.; l‟espressione citata si trova a p. 416); in tal modo, si sottolinea con forza appunto il
carattere vincolante della situazione fattuale rispetto ai poteri emergenziali, nello stesso momento in cui (e per la
ragione che) di tali poteri si esalta la capacità derogatoria del diritto legislativo.
21