Comments
Description
Transcript
Document 1947301
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Bevisvärdering av en tilltalads tystnad -‐ Hur långt får domstolen gå? Hanna Axelsson Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Katrin Lainpelto Stockholm, Höstterminen 2015 Sammanfattning Det här arbetet behandlar domstolens rätt att bevisvärdera en tilltalads tystnad. Framställningen ämnar utreda huruvida förfarandet är legitimt mot bakgrund av den rätt till tystnad som den tilltalade tillförsäkras bl.a. genom Europakonventionen art. 6. Ämnet undersöks med en rättsdogmatisk metod och de primära källorna utgör Europakonventionen, rättegångsbalken, regeringsformen, rättspraxis från svenska domstolar och Europadomstolen samt relevant doktrin. Arbetet redogör inledningsvis för den svenska straffprocessen med fokus på dess funktion och uppbyggnad. Därefter behandlas bevisvärdering enligt svensk rätt följt av en redogörelse för rätten till tystnad och hur denna rättighet kommer till uttryck både genom Europakonventionen, rättegångsbalken och regeringsformen. Svenska domstolar har genom rättegångsbalken 35:4 en rättslig grund för att tillmäta en tilltalads tystnad ett bevisvärde. Rätten till tystnad enligt Europakonventionen art. 6 innebär dock att ett sådant förfarande endast är tillåtet under vissa förutsättningar. Exempelvis synes det finnas ett krav om att övrig bevisning i målet är av särskild styrka. Av svensk rättspraxis framgår att en tilltalads genomgående tystnad under en brottmålsprocess inte kan tillmätas bevisverkan. En intressant aspekt som berörs i arbetet är den relativt nya bestämmelsen i regeringsformen 2:11 st. 2 första meningen, som likt Europakonventionen art. 6 tillförsäkrar den som är anklagad för brott rätten till en rättvis rättegång. En slutsats som dras i arbetet är att den nya bestämmelsen i regeringsformen även omfattar en rätt till tystnad. Ett särskilt hinder som påträffas är att Europakonventionen och regeringsformen använder sig av olika misstankebegrepp, vilket föranleder svårigheter i att precisera från vilken tidpunkt rätten till tystnad kan åberopas. Övriga slutsatser som dras i arbetet är att det finns fog för svenska domstolar att tillmäta tystnaden en bevisverkan, men att så måste ske under särskilda förutsättningar samt att rättegången som en helhet alltid måste kunna betraktas som rättvis. Rätten till tystnad kan därmed betraktas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen. Vidare synes lögn bedömas på samma sätt och enligt samma kriterier som tystnad vid bevisvärderingen. Den viktigaste slutsatsen som dras är att tystnad som huvudregeln inte synes tillmätas ett bevisvärde som är avgörande för utgången av målet. 2 Innehållsförteckning Förkortningar ..................................................................................................................................... 5 1. Inledande kapitel ........................................................................................................................ 6 1.1 Introduktion till ämnet ..................................................................................................................... 6 1.2 Syfte och frågeställningar ................................................................................................................ 6 1.3 Avgränsningar .................................................................................................................................... 7 1.4 Metod och material ........................................................................................................................... 8 1.5 Disposition ........................................................................................................................................ 13 2. Den svenska straffprocessen ................................................................................................. 15 2.1 Straffprocessens syfte och funktion ............................................................................................ 15 2.2 Straffprocessens struktur ............................................................................................................. 16 2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad ................................................................................... 16 2.2.2 Principen om parternas jämställdhet .................................................................................................. 17 2.2.3 Objektivitetsprincipen ............................................................................................................................. 18 2.3 Sammanfattning .............................................................................................................................. 19 3. Bevisvärdering enligt svensk rätt ........................................................................................ 21 3.1 Principen om fri bevisprövning ................................................................................................... 21 3.2 Principen om fri bevisföring ........................................................................................................ 23 3.2.1 Innebörd och syfte .................................................................................................................................... 23 3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen .......................................................................................... 23 3.2.3 Rättegångsbalken 35:4 ............................................................................................................................ 26 3.3 Principen om fri bevisvärdering ................................................................................................. 28 3.3.1 Syfte och funktion .................................................................................................................................... 28 3.3.2 Begränsningar av den fria bevisvärderingen ................................................................................... 29 3.3.3 Förklaringsbörda ....................................................................................................................................... 30 3.3.4 Rättspraxis – Förklaringsbörda ............................................................................................................ 34 3.3.4.1 NJA 1982 s. 164 ................................................................................................................................................. 34 3.3.4.2 NJA 1984 s. 520 ................................................................................................................................................. 35 3.3.4.3 NJA 1991 s. 612 ................................................................................................................................................. 35 3.3.4.4 NJA 2001 s. 551 ................................................................................................................................................. 36 3.3.4.5 NJA 2001 s. 570 ................................................................................................................................................. 37 3.3.5 Beviskravet i brottmål ............................................................................................................................. 37 3.3.5.1 Innebörden av ett rimligt tvivel ..................................................................................................................... 37 3.3.5.2 Eventuella sänkningar av beviskravet ......................................................................................................... 40 3.4 Analys ................................................................................................................................................ 42 4. Rätten till tystnad ................................................................................................................... 47 4.1 Rätten till tystnad enligt Europakonventionen ........................................................................ 47 4.1.1 Rätten till en rättvis rättegång .............................................................................................................. 47 4.1.2 Oskyldighetspresumtionen .................................................................................................................... 51 4.1.3 Kriterier för att åsidosätta rätten till tystnad .................................................................................... 54 4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken ........................................ 55 4.2.1 Regeringsformen ....................................................................................................................................... 55 4.2.2 Rättegångsbalken ...................................................................................................................................... 58 4.2.3 Självinkriminering .................................................................................................................................... 63 4.3 Rättspraxis ....................................................................................................................................... 66 4.3.1 Europadomstolen ...................................................................................................................................... 66 4.3.1.1 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08 ................................................................................ 66 4.3.1.2 Condron mot Storbritannien, dom 2000-05-02 ........................................................................................ 68 4.3.1.3 Averill mot Storbritannien, dom 2000-06-06 ........................................................................................... 69 4.3.1.4 Krumpholz mot Österrike, dom 2010-03-18 ............................................................................................ 71 4.3.1.5 Adetoro mot Storbritannien, dom 2010-04-20 ......................................................................................... 73 4.3.2 Svenska avgöranden ................................................................................................................................ 75 3 4.3.2.1 4.3.2.2 4.3.2.3 4.3.2.4 RH 2008:54 .......................................................................................................................................................... 75 ”Arbogamålet” - Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08 ......................................................... 77 NJA 2013 s. 931 ................................................................................................................................................. 79 ”Balkongmålet” - Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14 ............................................ 79 4.4 Analys ................................................................................................................................................ 80 5. Diskussion och slutkommentar ............................................................................................ 87 Källförteckning ............................................................................................................................... 95 4 Förkortningar AD BrB ED EKMR FuK HD HFD HovR JB JO KonkL RB RegR RF TF TR YGL Arbetsdomstolen Brottsbalk (1962:700) Europadomstolen Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna Förundersökningskungörelsen (1947:948) Högsta domstolen Högsta förvaltningsdomstolen Hovrätten Jordabalk (1970:994) Justitieombudsmannen Konkurslag (1987:672) Rättegångsbalk (1942:740) Regeringsrätten Regeringsformen (1974:152) Tryckfrihetsförordningen (1949:105) Tingsrätten Yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469) 5 1. Inledande kapitel 1.1 Introduktion till ämnet ”In dubio pro reo” – som betyder ”i tveksamma fall till förmån för den tilltalade”, är en grundläggande princip inom det straffprocessuella området. Principen ger uttryck för att den rättssäkerhet som tillförsäkras en tilltalad i en brottmålsrättegång ofta väger tyngre än behovet av en effektiv straffrättskipning. Konkret kommer principen till uttryck bl.a. genom det höga beviskravet i brottmål samt att bevisbördan placeras på åklagaren.1 Principen går inte att finna uttryckligen i lagtext, istället bärs den upp och kommer till sin rätt genom sättet som den straffrättsliga processen är uppbyggd och genom de principer, normer och spelregler som utgör materian i denna process. För att nämna några exempel kan objektivitetsprincipen och det höga beviskravet i brottmål tjäna som goda förebilder. Vidare framgår vikten av att den tilltalade försäkras goda rättssäkerhetsgarantier genom det skydd som denna ges av högre stående normer. Ur ett konstitutionellt perspektiv har detta skyddsbehov förstärkts genom att det sedan 2011 uttryckligen i RF 2:11 st. 2 första meningen anges att den enskilde har rätt till en rättvis rättegång. Detsamma manifesteras genom EKMR art. 6. Genom denna bestämmelse i EKMR skyddas bl.a. det som utgör kärnan av det här arbetet, den tilltalades rätt till tystnad i en brottmålsprocess. Rätten till tystnad kan härledas både ur EKMR art. 6.1 samt oskyldighetspresumtionen, EKMR art. 6.2, och omfattar även en rätt att inte behöva underlätta åklagarens arbete samt en rätt att inte behöva vittna mot sig själv.2 En lagregel som bestraffar tystnad skulle stå i direkt strid med EKMR, några sådana regler finns heller inte i svensk rätt. Det går däremot att ifrågasätta huruvida domstolens rätt att bevisvärdera tystnaden och använda tystnaden som ett bevis mot den tilltalade samspelar med rätten till tystnad. Även om det inte finns lagstöd för att tvinga en tilltalad att uttala sig om sin skuld är rättsläget inte helt självklart vad avser möjligheten och legitimiteten i att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Går det att dra några gränser för när detta ska anses vara legitimt? Frågor som rör hur detta kan ses i ett normhierarkiskt perspektiv är vad som väckt intresset för det valda uppsatsämnet och därmed även vad som kommer att undersökas. 1.2 Syfte och frågeställningar Syftet med denna uppsats är att redogöra för vilken betydelse som kan tillmätas en tilltalads tystnad i en brottmålsrättegång utan att det står i strid med den rätt till tystnad som tillförsäkras den tilltalade genom EKMR och eventuellt även genom RF 2:11 st. 2 första meningen. 1 2 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 150, Nowak, (2003), s. 32-33. Danelius, (2015), s. 299, Nowak, (2003), s. 195-196, 411. 6 Syftet omfattar att redogöra för om några gränsdragningar går att göra för att dra slutsatser om det är legitimt att bevisvärdera tystnad i vissa fall och i andra fall inte. Resultaten av redogörelsen kan sen analyseras kritiskt. Som ett led i att uppnå ovan anförda syfte låter sig redogörelsen styras av några utvalda frågeställningar. 1. Vilka normer reglerar hur bevisvärdering får gå till och vad innebär dessa? 2. Vad innebär rätten till tystnad och var framgår den? Vad är syftet med denna rättighet och hur kommer den till sin rätt i rättstillämpningen? 3. Inskränker rätten till tystnad principen om fri bevisvärdering? Om ja – på vilket sätt och är det befogat? 4. Utifrån svaren på fråga ett, två och tre - Går det att bevisvärdera en tilltalads tystnad inom ramen för rätten till en rättvis rättegång? 1.3 Avgränsningar Då uppsatsämnet berör en tilltalads rättigheter blir det naturligt att avgränsa redogörelsen till att endast behandla det straffrättsligt processuella förfarandet, tvistemål lämnas således därhän. Jag kommer därav huvudsakligen inte att beakta tvistemålsavgöranden och inte heller avgöranden från t.ex. AD eller annan specialdomstol. Undantagsvis förekommer hänvisningar till fall från RegR. Vidare kommer straffprocessen redogöras för och ses ur ett helhetsperspektiv. Inga direkta avgränsningar, specifika redogörelser eller skillnader görs t.ex. för olika brottstyper. Inte heller det faktum att brottet är ett målsägandebrott eller ett brott under allmänt åtal, eller om målsägande valt att biträda åtalet, kommer att beaktas. Redogörelsen kommer inte heller att omfatta summariska förfaranden, t.ex. strafföreläggande och föreläggande om ordningsbot. Angående de regelverk som beaktas är det svensk lag och därmed framförallt RB och RF med tillhörande rättsprinciper som står i fokus för redogörelsen.3 Även om uppsatsämnet är inriktat på det straffprocessuella förfarandet kommer BrB inte att behandlas särskilt. Anledningen till denna avgränsning är att de för uppsatsämnet relevanta normer som berör bevisvärdering i svensk rätt framförallt återfinns i RB, därutöver är rättspraxis samt vad som sägs inom doktrinen relevant. Exakt vilket brott en tilltalad är misstänkt för att ha begått är således av mindre 3 EKMR är ytterligare ett regelverk av stor betydelse för uppsatsämnet, denna utgör också del av svensk lag. EKMR och avgränsningen kring denna kommenteras längre fram i detta avsnitt. 7 betydelse för de frågor som arbetet söker besvara och det saknas därför anledning att se till normer utöver de som har direkt relevans för domstolens bevisvärdering. Eftersom uppsatsen har ett konstitutionellt perspektiv kommer RF att behandlas särskilt. Redogörelsen fokuserar främst på RF 2:11 st. 2 första meningen där rätten till en rättvis rättegång stipuleras. Detta motiveras av att RF 2:11 st. 2 kan sägas vara den svenska motsvarigheten till EKMR art. 6. TF och YGL kommer att lämnas därhän, trots att in dubio pro reo unikt nog finns formulerad i TF 1:4 st. 1 vilket i och för sig skulle kunna föranleda en intressant aspekt i denna redogörelse, men som trots allt skulle bli för omfattande. Internationellt avgränsar sig redogörelsen till att behandla vad som framgår av EKMR art. 6 om rätten till en rättvis rättegång, om än med förbehåll om att enstaka hänvisningar kan komma att göras till andra relevanta delar i konventionen. Med hänsyn till att övriga delar av EKMR inte är direkt relevanta för det valda uppsatsämnet, samt då en genomgång av dessa vore alltför omfattande för vad den här uppsatsen ämnar redogöra för, lämnas dessa därhän. Av ordalydelsen till EKMR art. 6.1 framgår att denna gäller både vid prövning av civila rättigheter och skyldigheter samt då någon är anklagad för brott. I och med att uppsatsämnet har en straffrättslig prägel kommer arbetet att avgränsas till att redogöra för vad EKMR art. 6.1 innebär för den som är anklagad för brott, vad gäller prövningen av civila rättigheter och skyldigheter kommer således inte att beröras. Någon redogörelse för EKMR:s tillkomst och bakgrunden till dess syfte och funktion kommer inte heller att ges då även detta faller bortom vad som får plats inom ramen för uppsatsens omfång. ”Förarbeten” till EKMR kommer inte heller att beaktas, främst p.g.a. att de inte är tänkta att i praktiken vara vägledande vid tolkning av konventionens artiklar.4 Utöver EKMR finns andra internationella rättskällor som i och för sig är relevanta för uppsatsämnet, t.ex. EU-stadgan och FN-stadgan. Jag har dock valt att avgränsa mig till EKMR, en jämförelse med ytterligare två internationella rättskällor vore för omfattande för arbetet. Vidare är rättspraxis från ED en av de mest centrala rättskällorna för tolkningen av rätten till tystnad och utgör därmed den främsta källan i sökandet efter svar på de presenterade frågeställningarna. 1.4 Metod och material Syftet med arbetet är att redogöra för en tilltalads rätt till tystnad och huruvida domstolen har rätt att bevisvärdera tystnaden. Detta omfattar att redogöra för huruvida det går att dra några slutsatser om när och hur det är legitimt att tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Konkret innebär 4 Nowak, (2003), s. 81. 8 detta att beskriva, systematisera och tolka gällande rätt kring presenterat ämne vilket föranleder att ämnet behandlas med en klassisk rättsdogmatisk metod.5 Metoden är dogmatisk bl.a. på så sätt att studiet av rätten till tystnad och normer om bevisvärdering samt det material som används för studiet håller sig inom ramen för rättskälleläran. De källor som används hänför sig därmed till lag och författningar, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.6 Majoriteten av de källor som behandlas i arbetet kan betraktas som nationella, t.ex. RB och RF med tillhörande förarbeten, rättspraxis från svenska domstolar samt även doktrin från primärt svenska rättsvetare. En del av de rättsfall som används inom ramen för arbetet är opublicerade fall, både domar från HovR och HD som inte är del av RH eller NJA. Fallen behandlar ändock för uppsatsämnet relevanta aspekter och jag anser därför att dessa kan betraktas som auktoritativa (mer om detta begrepp längre fram). Källorna och de normer dessa representerar ses på och behandlas som ett sammanhängande system i syfte att kunna kartlägga gällande rätt om bevisvärdering av en tilltalads tystnad.7 Detta föranleder också att källorna behandlas och tolkas ur ett normhierarkiskt perspektiv och med vägledning av väl etablerade rätts- och tolkningsprinciper.8 Väl värt att nämna angående rättspraxis är att såväl avgöranden från samtliga tre instanser, JO samt ED används i redogörelsen i syfte att materialet ska visa på såväl god validitet som reliabilitet.9 Den rättsdogmatiska metoden ställer krav på att de källor som används är auktoritativa, d.v.s. att källorna är av viss kvalitét.10 Kravet på auktoritet innebär att urvalet av källor blir snävt. Den fysiska verkligheten faller t.ex. utanför detta urval och är därför inte ett forum som studeras eller undersöks inom ramen för detta arbete.11 Den fysiska verkligheten, d.v.s. samhällsaspekter, förekommer däremot till viss del naturligt i slutkommentaren till arbetet. Det material som används inom ramen för arbetet är uteslutande hämtat från ovan angivna källkategorier och är därmed att betrakta som auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Dock ej sagt att alla källor som används uppnår samma nivå av auktoritet. Först och främst värderas rättskällorna i sann rättsdogmatisk anda enligt följande hierarki – lag, förarbeten, rättspraxis och Olsen, (2004), s. 111, Sandgren, (2015), s. 43. Bernitz m.fl, (2014), s. 31-32, Korling & Zamboni, (2013), s. 21, Sandgren, (2015), s. 40-43. 7 Strömholm, (1996), s. 421, Sandgren, (2015), s. 43. 8 Strömholm, (1996), s. 220-222, Sandgren, (2015), s. 40. 9 Sandgren, (2015), s. 13. Undantagsvis hänvisas även till fall från RegR. 10 Sandgren, (2015), s. 43-44. 11 Olsen, (2004), s. 117. 5 6 9 doktrin. Auktoriteten får således betydelse för vilken källa som väger tyngst vid en eventuell konflikt.12 Ifrågasättandet av en rättskälla är inte helt förenligt med den rättsdogmatiska metoden. Källorna tolkas därför i enlighet med vad rättsdogmatiken förespråkar och resultatet förutsätts därmed representera gällande rätt. De källor som används och vad dessa konstaterar tolkas alltså som de lege lata snarare än de lege ferenda.13 Detta innebär dock inte att källorna inte låter sig analyseras. I de analyserande avsnitten konstateras och diskuteras de resultat som källorna lett fram till och i det avslutande kapitlet diskuteras resultatet ytterligare men med en mer personlig prägel. Vad gäller den första frågeställningen som uppsatsen bygger på, d.v.s. redogörelse för bevisvärdering i svensk rätt, så uppkommer vissa svårigheter som blir relevanta att uppmärksamma vid metodvalet. Bevisvärdering kan som huvudregel kategoriseras som en sakfråga – den fråga man ställer sig är ”Vad har hänt?”. Motsatsen vore att ställa en rättsfråga – ”Hur ska detta bedömas?” - vilket istället är frågor om t.ex. beviskrav och bevisbörda. Bevisvärderingen beror alltså på omständigheterna i det enskilda fallet vilket kan tolkas som att det inte går att finna några svar i rättskällorna.14 Detta följer också av att bevisvärderingen genom RB 35:1 vilar på principen om fri bevisvärdering vilken innebär att domaren vid sin värdering inte är bunden av några legala regler.15 Av RB 35:1 st. 2 framgår dock tydligt att regler om visst slag av bevis, trots den fria bevisvärderingen, ska gälla. En omtvistad fråga synes dock vara om även rättspraxis ska tillåtas ha en normerande verkan för bevisvärderingen. Här går åsikterna isär, enligt Heuman utgör bevisvärdering en bedömning av den förebringade bevisningen i det enskilda fallet. Om man p.g.a. normerande regler om bevisvärdering skulle komma att förringa det specifika värdet för visst bevis och istället nöja sig med att uppskatta dess värde till vad som anses normalt, föreligger en risk för att bevisvärderingens kvalitét försämras. Heuman är av uppfattningen att varken prejudikat eller förarbeten kan tillåtas styra bevisvärderingen om den ska vara fri. Han tycks däremot vara öppen för att så kan ske genom lagstiftning.16 Lindell är av en annan uppfattning då han beskriver bevisvärdering som en kunskapsbaserad rättstillämpning, och därmed inte undantar kunskapsfrågor från prejudikatbildning. Han framhäver även nyttan i att, särskilt vad ankommer brottmålen, normbinda be 12 Sandgren, (2015), s. 40, 43-44. Sandgren, (2015), s. 45, Olsen, (2004), s. 116-119. 14 Andersson, (2014), s. 427-429, Lindell, (1987), s. 16. 15 Lindell, (1987), s. 16, SOU 1938:44 s. 377. 16 Heuman, (1986), s. 45. Även Edelstam synes vara av åsikten att om HD genom sina uttalanden skapade regler för bevisvärderingen så skulle det strida mot principen om fri bevisvärdering, se Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 173. 13 10 visvärdering av viss typ av bevisning för att säkerställa kvalitetsnivån hos domstolarna och därmed även allmänhetens förtroende för rättsskipningen. Till skillnad mot Heuman så efterfrågar Lindell alltså mer prejudikat på området.17 Ett faktum som talar för att rättspraxis har en normerande verkan vad avser bevisvärderingsfrågor är att HD i flertalet fall ansett sig behörig att uttala sig om sådana frågor samt att dessa uttalanden också följs och respekteras i praktiken.18 Ett illustrativt exempel på att domstolarna anser sig bundna av tidigare uttalanden om bevisvärdering utgör NJA 2010 s. 671. Under p. 7 i domskälen hänvisar HD till tidigare avgöranden, NJA 2009 s. 447 I och II, som stöd för sitt påstående om att en trovärdig utsaga i förening med vad som övrigt framkommit i målet kan vara tillräckligt för fällande dom i mål om sexualbrott. I NJA 2009 s. 447 I och II, hänvisar domstolen i sin tur till ett ännu äldre fall, NJA 1992 s. 446. Exemplet talar för att prejudikat även kan avse bevisvärderingsfrågor. Ett annat värdefullt exempel är HD:s uttalande i den nyligen meddelade domen i Mål nr B 400314, det s.k. ”Balkongmålet”. HD konstaterar att det är den fria bevisprövningen som råder i Sverige men att detta på intet sätt innebär att domstolen får vara skönsmässig i sin bedömning. Vidare konstateras att den fria bevisprövningen inte hindrar att det utvecklas principer för bevisbedömningen i olika hänseenden. HD utvecklar sitt resonemang till att tala om metodval. Bl.a. konstateras att det inte går att utveckla en modell för alla typer av mål, men att det för en viss typ av fall kan utvecklas en metod som är bättre anpassad än andra. HD tar härigenom ställning till frågan om det genom praxis kan utvecklas normer för hur bevisvärderingen får gå till, och besvarar den jakande. För att en domare ska känna sig bunden av praxis uttalanden om bevisvärdering krävs att det finns praxis som blir relevant för den situation som domstolen har att bedöma. Frågan om det finns riktlinjer som domstolen vid sin bevisvärdering är bunden att förhålla sig till måste således delvis bero på vilken typ av situation eller bevis det rör sig om. Vad ankommer bevisvärdering av en tilltalads tystnad och passivitet är detta just en sådan situation som både HD och ED har uttalat sig om.19 Vidare kan bevisvärderingsfrågor i vissa fall betraktas som rättsfrågor snarare än sakfrågor, framförallt när bevisvärderingen och ställningstaganden därom blir relevanta för beviskravet. Rättskällor med sådana uttalanden kan därmed betraktas som auktoritativa, om än till lägre grad.20 Domstolen måste således beakta rättspraxis även när den utför sin bevisvärdering vilket gör att källan kan betraktas som auktoritativ. Utgångspunkten för redogörelsen kommer således vara att praxis 17 Lindell m.fl., (2005), s. 417, Lindell, (2007), s. 357-358. Andersson, (2014), s. 437, 439. Se t.ex. NJA 1991 s. 56, NJA 2005 s. 712, NJA 2009 s. 447 I och II samt NJA 2010 s. 671. 19 Se t.ex. John Murray mot Storbritannien samt RH 2008:54. 20 Andersson, (2014), s. 448-450. HD har t.ex. uttalat sig om vad som krävs för att en målsägandeutsaga ensamt ska kunna ligga till grund för fällande dom i mål om sexualbrott, NJA 1993 s. 616. 18 11 har en normerande verkan för domstolen, vilket också utgör ett av argumenten för att den rättsdogmatiska metoden är ett välanpassat metodval. Svårigheten som presenterats ovan förekommer inte vid redogörelse av rätten till tystnad. Rätten är bl.a. förankrad genom oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2 och får sin innebörd genom ED:s tolkning av denna artikel. Den rättsdogmatiska metoden blir därför okomplicerad att tillämpa vid redogörelsen för gällande rätt vad avser denna rättighet. Vidare är EKMR sedan inkorporeringen år 1995 att betrakta som svensk lag och ska därmed ses som en auktoritativ källa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv.21 Ur ett systematiskt rättsdogmatiskt perspektiv behandlas alltså EKMR som vilken annan lag eller författning. Värt att beakta är dock att EKMR är en internationell konvention som tillkommit på annat sätt än de svenska regelverk som studeras inom ramen för detta arbete. Det finns t.ex. begränsat med förarbeten att tillgå och de förarbeten som finns är heller inte tänkta att ge vägledning vid tolkningsfrågor.22 Vad ankommer de rättsfall som är relevanta att undersöka inom ramen för arbetet kan framhävas att dessa inte enbart består av fall där den misstänkte eller tilltalade väljer total tystnad. Bevisvärdering av tystnad kan hänföras till domstolens behörighet att bevisvärdera en misstänkt eller tilltalads beteende generellt. Det orättfärdiga i att använda tystnaden mot en tilltalad kan nämligen stödjas på delvis samma argument som det orättfärdiga i att använda lögn som ett bevis mot den tilltalade.23 Domstolens uttalanden i fall där en tilltalad ljuger kan därmed bli relevanta även för fall där den tilltalade väljer att vara tyst. Det sagda innebär att rättsfall som belyser båda dessa situationer kan betraktas som auktoritativa och relevanta för uppsatsämnet, och kommer därmed att vara en del av det material som studeras. Vid konflikt mellan två rättskällor är det som sagt auktoriteten som ska vara avgörande för vilken källa som ges företräde, något som kan vålla viss problematik vad avser det valda uppsatsämnet då motstridigheter påträffas. Rättsdogmatikens de lege lata-perspektiv innebär att regler som inte längre är gällande inte heller är auktoritativa och därmed inte ger uttryck för gällande rätt.24 Vad gäller rättspraxis betraktas därför, förutsatt att icke obetydligt prejudikatvärde kan tillmätas avgörandet, ett senare avgörande som mer auktoritativt. För det fall rättspraxis från svensk domstol står i strid med EKMR alternativt med rättspraxis från ED så bör de två senare anses mer auktoritativa eftersom EKMR befinner sig på ett normhierarkiskt 21 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, Sandgren, (2015), s. 43. 22 Nowak, (2003), s. 81. 23 Nordh, (2013), s. 55, Diesen, (2015), s. 131. 24 Olsen, (2004), s. 116-117. 12 högre plan än svenska avgöranden samt eftersom artiklarna i EKMR får sin innebörd delvis genom ED:s tolkningar av den.25 Till sist vill jag kort kommentera den doktrin som används inom ramen för detta arbete. Jag använder mig i stor utsträckning av Rättegång – första, fjärde och femte häftet av Ekelöf m.fl. vilket nästintill faller sig naturligt för en uppsats som likt denna behandlar ett processrättsligt fenomen. Vidare så använder jag mig av verk av Diesen, Lindell och Heuman i en inte obetydlig omfattning. Den omfattande användningen av dessa rättsvetares verk under juristutbildningen samt deras betydelse för den svenska processrätten och bevisrätten specifikt gör deras skrifter till vad jag anser vara auktoritativa ur ett rättsdogmatiskt perspektiv. Även Nowaks avhandling ”Oskyldighetspresumtionen” är en källa av särskild vikt då den behandlar en central aspekt av uppsatsämnet, nämligen oskyldighetspresumtionen och på vilket sätt rätten till tystnad omfattas av densamma, på en mycket djup och utförlig nivå. För redogörelsen av EKMR och den däri omfattade rätten till tystnad fungerar ett verk av Van Dijk m.fl. samt Danelius samling av rättspraxis från ED med tillhörande kommentarer som tillförlitliga och breda källor. Då dessa verk uttalar sig specifikt om rätten till tystnad, vad denna består av och framförallt hur denna tolkats av ED, har jag bedömt dessa källor som auktoritativa och att de därmed utgör goda källor i syfte att redogöra för gällande rätt avseende det valda uppsatsämnet. 1.5 Disposition Redogörelsen av uppsatsämnet delas upp i fyra olika delar. Den första delen består av en övergripande presentation av den svenska straffprocessen. Fokus ligger på att redogöra för syfte och funktion bakom straffprocessen samt presentera strukturen för processen och ett par för straffprocessen relevanta principer. Sådant i den straffrättsliga processen som visar på den avvägning mellan rättssäkerhet för den tilltalade och behovet av en effektiv straffrättskipning som görs. Denna del är rent deskriptiv och syftar till att ge läsaren goda förutsättningar att förstå den fortsatta redogörelsen. Den andra delen består av en redogörelse för bevisvärdering i svensk rätt. Principen om fri bevisprövning, bestämmelsen i RB 35:4, begreppet förklaringsbörda samt beviskravet i brottmål står i fokus i syfte att redogöra för rättsläget kring bevisvärdering både generellt och fokuserat på den tilltalades tystnad. Den här delen är till största delen deskriptiv. De rättsfall som redogörs för mer ingående följs dock av en kortare analys av domskälen. Detta i syfte att 25 Nowak, (2003), s. 78-80, Sandgren, (2015), s. 44. 13 genast kunna identifiera det essentiella i HD:s uttalanden. Det skapas på så sätt goda förutsättningar för läsaren att förstå rättsfallets relevans för det avsnitt vari det presenteras. Den deskriptiva redogörelsen för bevisvärdering av svensk rätt följs sedan av ett analyserande avsnitt. I detta avsnitt ställs de av de ovan anförda frågeställningarna som är relevanta för aktuellt kapitel i fokus i syfte att ge läsaren svar på vad redogörelsen resulterat i. Detta i syfte att belysa sådana aspekter av den deskriptiva redogörelsen som kan anses vara av särskild betydelse för uppsatsämnet och som därav förtjänar att kommenteras ytterligare. Därefter följer en del där rätten till tystnad presenteras. Denna del är uppdelad i fyra underavsnitt. I den första av dessa redogörs för rätten till tystnad enligt EKMR. Därefter presenteras rätten till tystnad enligt RF och RB. I det tredje avsnittet görs ett antal rättsfallsanalyser, både avseende fall från ED och svenska domstolar. Likt de rättsfall som presenteras under redogörelsen för bevisvärdering enligt svensk rätt kommer presentationen av ett rättsfall följas av en analys. Det sista avsnittet är ett analyserande avsnitt. Även här ställs relevanta frågeställningar i fokus i syfte att lyfta fram sådant av redogörelsen som är av vikt för uppsatsämnet och som därmed bör kommenteras ytterligare. Den sista delen av arbetet består av en diskussion och slutkommentar kring den eller de slutsatser som redogörelsen har lett fram till. Slutsatserna diskuteras här ur ett rättsligt perspektiv men med en personlig prägel där jag framför mina egna tankar och idéer kring resultatet. I denna del dissekeras det som konstaterats i föregående kapitel, motsägelser belyses och ställs mot varandra i syfte att söka svar på frågeställningarna. Analysen är kritisk och ifrågasättande i syfte att ställa eventuell problematik i ljuset men även för att söka lösningar och svar att dra slutsatser av. 14 2. Den svenska straffprocessen 2.1 Straffprocessens syfte och funktion Anledningen till rättsskipningens struktur och uppbyggnad kan med fördel ses mot bakgrund av rättsskipningens funktion i samhället. Enligt Ekelöf är rättsskipningens funktion26 en viktig betingelse för själva samhällets nuvarande struktur. Dess existens är nödvändig för att det ska vara möjligt att tala om och hävda rättigheter och berättigade intressen. Lagstiftning, d.v.s. materiell rätt, behöver rättsskipning, formell rätt, för att få genomslag i samhället. BrB innehåller regler som syftar till att människor ska avhålla sig från att begå brottsliga gärningar, regler som önskas ha en s.k. handlingsdirigerande effekt. För att detta ska bli följden av reglernas existens krävs, enligt Ekelöf, att medborgarna upplever det som sin plikt att följa dessa regler. Rättsskipningen bör alltså verka upprätthållande för och vara utformad med hänsyn till samhällsmoralen.27 Rättsskipningens betydelse för upprätthållandet av folkmoralen kan skildras genom att man föreställer sig vad samhället vore utan rättsskipningens existens. Enligt Ekelöf skulle individer troligen börja agera lagstridigt och samhället skulle falla sönder till mindre grupperingar.28 Rättsskipningen syftar alltså inte enbart till att vara ett forum där människor kan hävda sina rättigheter, utan också till att verka för att människor handlar och beter sig på ett sätt som är förenligt med lagen.29 En viktig komponent för att rättsskipningen ska kunna påverka folkmoralen är att de sanktioner som tillämpas präglas av proportionalitet. Enligt Ekelöf är det av stor betydelse att påföljden av visst brott uppfattas som rättvis. Vidare krävs att endast de som agerat mot lagen drabbas av sanktion och således inte människor som agerat laglydigt.30 Det finns andra uppfattningar om rättsskipningens samhällsfunktion. Vad ankommer straffprocessen utgör en vanlig uppfattning att man ser brottsbekämpning och rättssäkerhet som rättsskipningens två centrala samhällsfunktioner. Brottsbekämpningsfunktionen strävar efter att minimera antalet felaktiga friande domar, medan rättssäkerhetsfunktionen strävar efter att minimera antalet felaktiga fällande domar. Dessa funktioner är alltså varandras motpoler, det går inte att uppnå fullständighet på bägge sidor utan man tvingas ta från den ena för att uppnå en högre nivå av den andra. Det finns dock viss optimism om att båda dessa kan tillgodoses på en och samma gång, d.v.s. att man totalt sett kan öka antalet korrekta domar. En av vägar 26 D.v.s. rättsskipningen generellt och inte avgränsat till enbart straffprocessen. Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 13-14. 28 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 17. 29 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 19-20. 30 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 22-23. 27 15 na dit anses vara genom tillfredsställande bevisföring och bevisvärdering.31 Enligt Lindell är bevisbördans placering och det höga beviskravet tecken på straffprocessens sökande efter den materiella sanningen. Däremot anser han att beviskravet också utgör en anledning till att flertalet friande domar är materiellt oriktiga. Det sagda kan däremot ses som ett avsett resultat, vilket i sin tur innebär att sanningssökandet i straffrättskipningen främst handlar om att just den fällande domen ska vara materiellt riktig.32 Ytterligare en uppfattning om straffprocessens samhällsfunktion är ett s.k. differentierat funktionstänkande. Enligt denna uppfattning delas straffprocessen upp i olika skeden där olika funktioner tillåts vara vägledande för processens utformning beroende på var i processen man befinner sig.33 Den brottsbekämpande funktionen är ledande under förundersökningen som till sin karaktär är inkvisitorisk34. När ansvarsfrågan prövas under huvudförhandlingen kan funktionerna sägas interagera, medan rättssäkerhetsfunktionen är den centrala under överläggningen, och därmed under bevisvärderingen.35 2.2 Straffprocessens struktur 2.2.1 Straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad Den svenska straffprocessen är ackusatorisk till sin struktur vilket innebär att den organiserats som en tvåpartsprocess där parterna består av åklagaren och den tilltalade.36 Det sagda gäller när processen nått fram till huvudförhandling, under förundersökningen är processen inkvisitorisk.37 Ett typiskt karaktärsdrag för den ackusatoriska processen är att ansvaret för processföremålet ligger på parterna. Det är därmed parterna som har huvudansvaret för att lägga fram bevisning.38 Motsatsen till en ackusatorisk process utgör en inkvisitorisk process där ansvaret för utredningen istället helt ligger på domstolen.39 Inkvisitoriska processer präglas fullt ut av officialprincipen vilken präglar bestämmelser som innebär att domstolen kan eller får vara verksam i processen.40 Straffprocessen är huvudsakligen ackusatorisk, men innehåller inkvisitoriska inslag. De inkvisitoriska inslagen karaktäriseras av situationer där officialprincipen råder och där rätten således tillåts agera ex officio.41 Förundersökningen är till skillnad från 31 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 20. Lindell m.fl., (2005), s. 22. 32 33 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 30, Lindell m.fl., (2005), s. 22. Detta begrepp behandlas i nästa avsnitt. 35 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 31, Lindell m.fl., (2005), s. 22. 36 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 66, Lindell m.fl., (2005), s. 173, 252, Nowak, (2003), s. 60. 37 Bring & Diesen, (2009), s. 112-113. 38 Lindell m.fl., (2005), s. 252, Nowak, (2003), s. 60, SOU 1926:32 s. 261. 39 Lindell m.fl., (2005), s. 252. 40 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69-70. 41 Lindell m.fl., (2005), s. 26, Nowak, (2003), s. 60. 34 16 huvudförhandlingen inte ackusatorisk utan istället inkvisitorisk. Det som i detta avsnitt sägs om straffprocessen och dess ackusatoriska uppbyggnad avser därför då förfarandet lämnat det rent inkvisitoriska stadiet. I motsats till officialprincipen innebär förhandlingsprincipen att rättegången bygger på en verksamhet där parterna kan agera av egen kraft.42 Straffprocessens ackusatoriska struktur gör således förekomsten av förhandlingsprincipen naturlig. Förhandlingsprincipen förutsätter dock aktivitet från bägge parter, ett faktum som inte kan garanteras när en tilltalads vilja att verka aktivt i processen inte kan fastslås i förhand. Att förlita sig på den tilltalades aktivitet kan i värsta fall leda till att en oskyldig döms till ansvar för brott eller att den påföljd som beslutas inte står i proportion till gärningsmannens skuld. Detta kan i sin tur motverka det som enligt Ekelöf är ett av rättsskipningens mest centrala syften – att upprätthålla folkmoralen.43 Vidare uppbär den tilltalade en rätt till passivitet och tystnad genom EKMR art. 6. Att förlita sig på den tilltalades aktivitet ter sig därför ologiskt.44 Balansen mellan förhandlingsprincipen och officialprincipen kan således förstås mot bakgrund av den ackusatoriska strukturen samt vilka problem och svårigheter denna struktur medför. 2.2.2 Principen om parternas jämställdhet Straffprocessen har vissa inkvisitoriska inslag vilket motiveras av att den tilltalade anses behöva visst skydd. Dels med hänsyn till den tilltalades rätt till passivitet, dels med hänsyn till obalansen mellan parternas styrkeförhållande.45 Principen om parternas jämställdhet präglar bestämmelser som syftar till att skapa jämnvikt mellan tilltalad och åklagare inom ramen för den ackusatoriska strukturen. Åklagaren har som representant för staten en del fördelar jämfört med den tilltalade. Bl.a. har åklagaren mer resurser än den tilltalade och kan på så sätt ses som en starkare part. Tanken bakom principen är således att skapa en process där den tilltalade har minst lika goda förutsättningar som åklagaren att föra sin talan.46 Principen om parternas jämställdhet omfattas av EKMR art. 6 som uttrycker rätten till en rättvis rättegång, det engelska uttrycket för principen är ”the equality of arms”. Sedan 2011 stipuleras rätten till en rättvis rättegång även i RF 2:11 st. 2 första meningen, principen om parternas jämställdhet omfattas även av den bestämmelsen.47 Mer konkret innebär principen, vilket bl.a. stöds av att 42 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 69. Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 23, 72. Se även p. 2.1 ovan. 44 Nowak, (2003), s. 195. 45 Lindell m.fl., (2005), s. 26, Nowak, (2003), s. 60. 46 Nowak, (2003), s. 60. 47 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Ekelöf m.fl., suppl. (2013), s. 75, Nowak, (2003), s. 60, 76, prop. 2009/10:80 s. 160. 43 17 den har sitt ursprung i EKMR, att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan. Det handlar således inte om att skapa direkt jämställdhet, utan snarare om att söka tillförsäkra den tilltalade tillräckligt goda förutsättningar.48 Principen om parternas jämställdhet kan alltså betraktas som verkande till förmån för den tilltalade. Flertalet processuella aspekter kan ses mot bakgrund av existensen av principen om parternas jämställdhet. Av principen följer bl.a. att domstolen endast bör agera ex officio till förmån för den tilltalade, principen om favor defensionis49, samt att åklagaren har en skyldighet att lägga fram material som talar till förmån för den tilltalade.50 Det sistnämna exemplet, åklagarens objektivitetsplikt, kommenteras kort nedan. 2.2.3 Objektivitetsprincipen Objektivitetsprincipen innebär dels att åklagaren har en skyldighet att uppmärksamma och tillvarata bevisning som talar till den misstänktes förmån, dels att även på andra sätt tillvarata den tilltalades rätt när så anses befogat. Syftet med objektivitetsprincipen är bl.a. att motverka förekomsten av felaktiga brottmålsdomar. Genom att belasta åklagaren med en objektivitetsplikt så tillförsäkras att dennes övertag, t.ex. genom att leda förundersökningen, inte sker på bekostnad av den tilltalades rätt till att kunna föra sin talan.51 Risken för att åklagaren inte fullt lever upp till de krav som objektivitetsplikten ställer kompletteras av domstolens rätt till aktivitet, d.v.s. genom regler som präglas av officialprincipen.52 Att objektivitetsprincipen gäller fullt ut under förundersökningen råder det inte några tvivel om, främst eftersom principen uttryckligen går att finna i RB:s förundersökningskapitel, RB 23:4. Huruvida den gäller också under huvudförhandlingen, när processen huvudsakligen är ackusatorisk, råder det dock delade meningar om. Enligt Ekelöf gäller objektivitetsprincipen full ut, d.v.s. även under huvudförhandlingen. Åklagaren har därmed en skyldighet att tillvarata den tilltalades rätt och se till omständigheter som talar till dennes fördel även om det missgynnar åklagartemat.53 Heuman jämför RB 23:4 med RB 20:2 st. 354 och framhäver att den förra visserligen uttrycker en skyldighet för åklagaren men att inget sägs om att denna skyldighet gäller även under huvudförhandlingen. Den senare, RB 20:2 st. 3, talar däremot om en behörighet för åklagaren att i högre rätt fullfölja talan till den tilltalades förmån, någon 48 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 33, Danelius, (2015), s. 260. Latin för ”till förmån för den tilltalade”. 50 Nowak, (2003), s. 60-61. 51 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 72-73, Nowak, (2003), s. 61. 52 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 74. 53 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74. 54 ”Åklagare må i högre rätt fullfölja talan även till den misstänkts förmån”. 49 18 skyldighet att göra så förekommer dock inte. Skillnaden mellan dessa två bestämmelser är enligt Heuman, vilket också vinner stöd hos förarbetena, att den senare inte motiveras av objektivitetsprincipen utan av åklagaren som representant för allmänhetens intresse i straffrättskipningen.55 Ekelöf framhåller att objektivitetsprincipen på intet sätt försäkrar att den tilltalades rätt alltid tas tillvara på så som det är tänkt. Genom officialprincipens existens kan rättens aktivitet verka som ett yttersta skydd för att tillgodose det skydd som en tilltalad förtjänar, en åsikt som verkar delas av Diesen.56 Genom RB 46:6 st. 257 har även rätten därmed belagts ett ansvar för utredningens fullständighet. Vidare påpekas det faktum att försvaret är den som bäst kan tillvarata den tilltalades intressen.58 Heuman beskriver objektivitetsplikten som sekundär i fall där den tilltalade företräds av en försvarare. Åklagaren har således en viss plikt, om än ”relativ och uttunnad”, att i vart fall inte verka för en felaktig dom. I linje härmed anser Heuman att objektivitetsplikten blir av större vikt i försvararlösa mål och att åklagaren på intet sätt bör överlåta helt till domstolen att tillvarata den tilltalades rätt.59 2.3 Sammanfattning Redogörelsen för straffprocessens struktur och uppbyggnad visar hur man genom processrättsliga regler och principer söker uppnå straffprocessens syften. Den ackusatoriska strukturen medför en del svårigheter vilka föranleder ett behov av regler som söker balansera partsförhållandet mellan tilltalad och åklagare. Om rättsskipningen ska kunna bidra till att fälla gärningsmän till ansvar krävs en process som tillåter att rättsskipningen kan verka effektivt. Samtidigt måste rättsskipningen, om den ska verka för att människor väljer att avhålla sig från brottsliga gärningar, tillförsäkra rättssäkerhet och garantier för att ingen oskyldig döms till ansvar för brott. Vidare måste processen inom ramen för den ackusatoriska strukturen ha regler som samspelar med den tilltalades rätt att förhålla sig passiv och förbli tyst, utan att detta sker på bekostnad av den tilltalade och dennes talan i processen. Objektivitetsprincipen är ett tydligt exempel på en rättslig företeelse som bl.a. syftar till att den tilltalades talan inte ska gå förlorad även om denne väljer att förhålla sig passiv. Principen synes gälla även under huvudförhandlingen, även om den tilltalade då också skyddas genom försvaret och domstolens försorg. Målet är trots allt att nå den materiellt korrekta domen. Det sagda leder fram till slutsatsen att förståelsen för hur straffprocessen är uppbyggd och hur detta samspelar med de 55 Heuman, (2004/05), s. 57, SOU 1938:44 s. 254. Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125. 57 ”Rätten skall också se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Genom frågor och påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs”. 58 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 73-74, Diesen, (2015), s. 124-125. 59 Heuman, (2004/05), s. 58. 56 19 normer som reglerar straffprocessen, är essentiell för förståelsen av processrättsligt rotade problem, som t.ex. hur man ska se på tillåtligheten i att bevisvärdera en tilltalads tystnad. 20 3. Bevisvärdering enligt svensk rätt 3.1 Principen om fri bevisprövning Att finna sanningen om brottsliga gärningar är allt annat än okomplicerat, det kan nästintill beskrivas som en omöjlighet att nå fullständig visshet om vad som skett i en viss situation. Förr löste man problemet genom att överlåta till lagstiftaren att genom tillskapandet av normer fastställa exakt vilka bevis som krävdes för att fälla till ansvar för visst brott – den s.k. ”legala bevisteorin”. Problemet med att låta bevisvärderingen styras av den legala bevisteorin är att den inte sällan leder till felaktiga domar. I och med att den primära funktionen med rättsskipningen på den tiden snarare var att låta rättspolitiska funktioner få genomslagskraft, än att öka antalet materiellt korrekta domar, var problemet inte av avgörande betydelse. I samband med att synen på rättskipningen och dess funktion förändrades och sanningssökandet blev det primära målet för dess verksamhet övergavs både det inkvisitoriska förfarandet och den legala bevisteorin för den ackusatoriska strukturen och ”den fria bevisprövningen” – vilken sedan år 1948 är den nu gällande.60 Med begreppet bevisprövning avses ”hela den process under överläggningen där bevisningen är föremål för bedömning”.61 Principen om fri bevisprövning framgår direkt av RB 35:1 st. 1 vilken anger att ”rätten skall efter samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, avgöra, vad i målet är bevisat”. Av motiven till denna bestämmelse framgår att den fria bevisprövningen innebär dels att det inte finns någon begränsning för vilka kunskapskällor domaren får använda sig av när denne söker sanningen i det enskilda fallet, dels att domaren vid sin bevisvärdering inte är bunden av några legala regler. Det anses dessutom innefatta det faktum att all bevisning som förekommit i målet, oavsett om det omfattas av de bevismedel som framgår av RB eller ej, är tillåtna och ska vara del av det material som domstolen ska ta ställning till.62 Principen om fri bevisprövning omfattar således både principen om fri bevisföring och principen om fri bevisvärdering, vilka båda kommer att behandlas separat nedan.63 Av RB 35:1 st. 2 framgår dock att ”vad som verkan av visst slag av bevis är stadgat vare gällande”. Det sagda utgör en direkt inskränkning av det som ovan sas om att bevisvärderingen inte kan vara bunden av regler. Som exempel på sådana bestämmelser som åsyftas i RB 35:1 st. 2 kan nämnas JB 9:28 som stadgar att icke klandrad syn av arrende ska godtas som fullt bevis för arrendeställets skick samt KonkL 2:7 vilken föreskriver att gäldenärs uppgift om sin 60 Diesen, (2015), s. 17-19, Nowak, (2003), s. 412-413, SOU 1926:32 s. 24-26. Diesen, (2015), s. 52. 62 SOU 1938:44 s. 377. 63 Lindell m.fl., (2005), s. 397. 61 21 insolvens ska godtas om det inte föreligger särskilda skäl mot det. Dessa bestämmelser utgör inslag av legal bevisvärdering i den svenska rättsordningen vilket kan beskrivas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen och därmed även den fria bevisprövningen.64 Av motiven går att utläsa vissa grundsatser som domaren bör förhålla sig till under bevisprövningen. För det första får domstolen endast grunda sin dom på sådant som framkommit under målets handläggning, med undantag för s.k. ”notorisk fakta”.65 Det sagda torde vara ett uttryck för omedelbarhetsprincipen vilken framgår av RB 30:2. Enligt motiven syftar det sagda till att domen ska grundas på sådant som kontrolleras av parterna. Detsamma torde också vara syftet med omedelbarhetsprincipen, eftersom parterna genom principen försäkras en möjlighet att veta vilka omständigheter som legat till grund för rättens beslut.66 Det sagda går även i linje med straffprocessens ackusatoriska uppbyggnad, vilken som sagt bygger på att det är parterna som ansvarar för processmaterialet.67 Motiven framhåller även att införandet av den fria bevisprövningen inte innebär att de tidigare legala bevisprövningsreglerna ska ersättas av domarens godtycke. Det är av oerhörd vikt att domaren under bevisprövningen förhåller sig objektiv och i sin bedömning av sakförhållandet använder sig av allmänna erfarenhetssatser och slutledningsregler.68 För att på något sätt söka bekräfta objektivitetens existens bör domaren även ha en skyldighet att redogöra för de grunder som denne bygger sitt avgörande på. Det sagda går i hand med de krav som idag ställs på ”god domsskrivning”. Kraven innebär bl.a. att omständigheter som talar för eller emot rättsfakta ska redovisas så att domstolen på så sätt redogör för de skäl som leder fram till slutsatsen. Om andra förståndiga personer också ska förstå på vilket sätt domaren kommit fram till sin slutsats bör denne i sina domskäl gå igenom bevisen i tur och ordning för att visa att denne kommit fram till en logisk och godtagbar slutsats.69 Av objektivitetskravet följer även att domaren inte får grunda sitt avgörande på totalintrycket av processmaterialet. Det är av avgörande vikt att domaren bedömer varje bevis och omständighet för sig, innan någon slutsats dras.70 64 Andersson, (2014), s. 433. D.v.s. ”omständigheter, som äro allmänt veterliga”. RB 35:2 st. 1, SOU 1926:32 s. 255-256, SOU 1938:44 s. 378. 66 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 27-28, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378. 67 Se p. 2.2.1 ovan. 68 Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 377-378. 69 Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 378, Fitger m.fl., RB 35:1. 70 Diesen, (2015), s. 53, Lindell m.fl., (2005), s. 398, SOU 1938:44 s. 378. 65 22 3.2 Principen om fri bevisföring 3.2.1 Innebörd och syfte Principen om fri bevisföring är som sagt en del av den fria bevisprövningen och dess konkreta innebörd är att det inte finns några regler som begränsar vad som får läggas fram som bevisning i ett mål. Principens innebörd medför således att det inte finns några inskränkningar i rätten att åberopa viss typ av bevis, oavsett hur detta bevis tillkommit, samt att rätten därmed inte kan avvisa ett bevis helt ogrundat.71 Av motiven till införandet av fri bevisföring framgår att rätten inte helt undantagits rätten att vägra tillåta vissa bevis, som exempel anges då part lägger fram bevisning om omständighet som inte är relevant för målet eller när tillräcklig bevisning för viss omständighet redan anses föreligga. Undantagen för när domstolen får avvisa bevisning framgår direkt av RB 35:7.72 Syftet bakom principen om fri bevisföring är att gynna rättens möjligheter att komma fram till den materiellt korrekta domen. Om rätten av olika anledningar inte skulle få döma över all den bevisning som fanns tillgänglig skulle det på ett inte önskvärt sätt försvåra för domstolen att komma fram till sanningen.73 Det är alltså strävan efter en effektiv straffrättskipning som främst motiverar principen om fri bevisföring.74 3.2.2 Begränsningar av den fria bevisföringen Den fria bevisföringen har genom rättspraxis blivit en starkt etablerad princip som får inskränkas i begränsad utsträckning. Det sagda kan illustreras av två svenska HD-avgöranden som behandlar otillåtet anskaffad bevisning. I NJA 1986 s. 489 godtog HD ett blodprov som tagits av en laboratorieassistent som bevisning, trots att det enligt RB 28:13 ska tas av en legitimerad sjuksköterska. I NJA 2003 s. 323 tillät HD s.k. överskottsinformation från hemlig teleavlyssning som bevisning med motiveringen att varken RB eller EKMR uppställer något hinder för det. HD konstaterade bl.a. att det på grund av principen om fri bevisföring inte krävs något positivt lagstöd för att få lägga fram visst bevis. Vidare konstaterades att ED däremot lagt vikt vid om det otillåtet tillkomna beviset varit det enda beviset. Även om NJA 2003 s. 323 efter införandet av RB 27:23 (a)75 kan anses överspelat är fallet likväl illustrativt vid en beskrivning av den fria bevisföringens räckvidd. 71 Diesen, (2015), s. 119. SOU 1926:32 s. 261-262, SOU 1938:44 s. 383. 73 Diesen, (2015), s. 119. 74 Heuman, (1986), s. 40. 75 Bestämmelsen behandlar tillåtligheten i att använda överskottsinformation och föreskriver vissa förutsättningar för att inleda en förundersökning om nytt brott som kommit till kännedom genom överskottsinformationen. 72 23 Den fria syn på bevisföringen som illustreras i NJA 1986 s. 489 och NJA 2003 s. 323 måste på senare år anses begränsad av uttalanden från ED. Genom ED har det etablerats ett krav om att bevis som inte tillkommit i rätt ordning ska, i fall där det aktuella beviset är det viktigaste, ha stöd av annan bevisning i målet för att kunna leda till fällande dom.76 ED verkar lägga avgörande vikt vid om rättegången som en helhet varit att betrakta som rättvis, t.ex. genom att bedöma den tilltalades möjligheter att försvara sig mot den olovligt tillkomna bevisningen.77 Man kan mot bakgrund av detta ifrågasätta om HD hade gjort samma bedömning av blodprovsfallet idag som gjordes för ca 30 år sedan, särskilt eftersom blodprovet var det enda beviset. ED har även ställt upp gränser för när vissa bevis inte får åberopas överhuvudtaget. Som exempel kan nämnas erkännande som tillkommit genom tortyr vilket utgör en kränkning av EKMR art. 3, rättegången har i sådana fall som helhet inte betraktats som rättvis.78 Andra exempel är fall när polisen agerat grovt otillbörligt mot den misstänkte eller när ett erkännande lämnas under förhör där försvarare ej varit närvarande, användandet av beviset i rättegången har i sådana fall ansetts utgöra en kränkning av EKMR art. 6.79 Även bevis som tillkommit genom s.k. brottsprovokation kan i vissa fall vara att betrakta som otillåten bevisning. Ett sådant fall var Allan mot Storbritannien. Polisen placerade en informatör i samma cell som Allan och gav denne i uppgift att få Allan att erkänna det brott han var misstänkt för. Allan erkände och utsagan användes som bevis mot honom i rättegången. ED ansåg att användandet av informatören var att likställa med ett polisförhör men utan de säkerhetsgarantier som en misstänkt under ett polisförhör har rätt till. Det faktum att utsagan använts som ett bevis i rättegången ansågs därmed utgöra en kränkning av EKMR art. 6.80 Ytterligare aspekt som kan påverka bevisföringen är oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2. Denna omfattar en rätt för den tilltalade att vara tyst och en rätt att inte behöva belasta sig själv, vilket i ett konventionsrättsligt perspektiv gör det otillåtet att ha regler som bestraffar tystnad eller ett förfarande som gör det tillåtet att använda tystnaden som ett bevis för skuld. Av detta följer även att bevis som den misstänkte tvingats inge och som är belastande för densamma inte får 76 Diesen, (2015), s. 120, Schenk mot Schweiz, § 48, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 77-79, Bykov mot Ryssland, §§ 88-90, Khan mot Storbritannien, §§ 35, 37. 77 Danelius, (2015), s. 293, P.G. och J.H. mot Storbritannien, §§ 76-77, Bykov mot Ryssland, §§ 88-90, 95-96, 102-104. 78 Andersson, (2014), s. 440, Jalloh mot Tyskland, §§ 82-83, 95-96, 104-105, 108. 79 Diesen, (2015), s. 120-121, Lindell m.fl., (2005), s. 363, Salduz mot Turkiet, §§ 50-55, 58, 62. 80 Allan mot Storbritannien, § 52-53. Jmfr. dock NJA 2011 s. 638 där HD tillåter bevis som tillkommit genom bevisprovokation men anser att beviset ”inte kan tillmätas någon egentlig betydelse”, samt RH 2010:62 där HovR inte anser att åberopandet av bevis som erhållits genom bevisprovokation inneburit att de tilltalades rätt enligt EKMR art. 6 blivit kränkt. 24 användas som bevis mot denne.81 I den svenska straffprocessen finns ingen skyldighet för den tilltalade att tala. Denne kan heller inte bestraffas för sin tystnad, detta följer bl.a. av att det i RB 37 kap., som behandlar förhör med part och målsägande som inte för talan, saknas en hänvisning till RB 36:21.82 Som exempel på en lagstadgad begränsning av den fria bevisföringen kan nämnas RB 35:14 vilken föreskriver att vittnesattester endast får åberopas som bevis i vissa undantagsfall. Bestämmelsen utgör undantag från principen om bevisomedelbarhet vilken enligt RB 35:8 innebär att bevis ska tas upp under huvudförhandlingen. Begreppet ”tas upp” innebär för vittnesbevisning att denna läggs fram genom förhör och inte genom att man läser upp anteckningar från tidigare förhör. Ett annat undantag från principen om bevisomedelbarhet som också begränsar den fria bevisföringen är RB 36:16 st. 2. Stadgandet innebär att anteckningar från tidigare förhör får läggas fram endast om den som hörs som vittne inför rätten avviker från vad denne tidigare sagt eller vägrar yttra sig.83 I och med att RB 35:8 ger uttryck för hur bevisningen ska läggas fram, d.v.s. genom att den ”tas upp”, vid huvudförhandlingen ger den även uttryck för principen om bästa bevismaterialet. Vilket alltså är ytterligare en princip av betydelse för bevisföringen. Principen innebär att man söker korta ner beviskedjan så mycket som möjligt, vilket t.ex. medför att ett åsynavittne är att föredra framför ett hörsägenvittne. Det bör dock framhållas att det inte finns något förbud mot att åberopa ett hörsägenvittne, principen utgör därför ingen direkt inskränkning av den fria bevisföringen.84 Ytterligare exempel på begränsningar av den fria bevisföringen är RB 36:17 st. 5 enligt vilken det är förbjudet att ställa ledande frågor till vittnen samt förbudet mot anonyma vittnen som indirekt framgår av RB 36:10 vari det framgår ett krav på att vittnets identitet avslöjas innan vittnesmålet. Vidare kan nämnas att det genom rättspraxis har vuxit fram ett förbud mot att åberopa förundersökningsmaterial innehållande närståendeutsagor som bevis i fall när den närstående valt att utnyttja sin rätt enligt RB 36:3 till att inte vittna. Att tillåta ett sådant åberopande skulle stå i strid med syftet och ändamålet bakom RB 36:3, som framförallt är önskan om att undvika den intressekonflikt som kan uppstå mellan valet att hålla sig till sanningen och viljan att hjälpa en anhörig.85 81 Det finns dock undantagssituationer vilket kommer att redogöras för längre fram. Andersson, (2014), s. 441, Nowak, (2003), s. 195, 411, Funke mot Frankrike, § 44. 82 Enligt RB 36:21 kan vittne som vägrar besvara fråga föreläggas vid vite. Nordh, (2013), s. 53. 83 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-44, 48, Andersson, (2014), s. 433. 84 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 43-45. 85 Diesen, (2015), fotnot nr. 1 på s. 119, Heuman, (1986), s. 42, Lindell m.fl., (2005), s. 364, 371, RH 1980:112, RH 1999:43. 25 Vad gäller avvisning av bevis anses bevis som tillkommit i direkt strid med en regel av processuell karaktär, t.ex. om domstolen inte uppmärksammat släktskap mellan part och vittne, kunna avvisas i större utsträckning än om felet begåtts i utomprocessuell verksamhet, som t.ex. det nämnda blodprovsfallet. Skälet härför är att inomprocessuellt begångna fel kan utgöra rättegångsfel vilka i sin tur kan leda till undanröjande av dom. Att undvika sådana misstag genom att i ett tidigt skede avvisa bevisning är effektivare än att det går så långt som till extraordinära rättsmedel.86 De anförda principerna som utvecklats genom ED och de exempel på begränsningar av den fria bevisföringen från den svenska rättsordningen som nämnts ovan kan beskrivas som instruktioner till domstolen om hur den måste förhålla sig till bevis som tillkommit på visst sätt. Begränsningarna av den fria bevisföringen blir på så sätt ett styrmedel vid bevisvärderingen.87 3.2.3 Rättegångsbalken 35:4 ”Underlåter part att enligt rättens beslut infinna sig vid rätten eller eljest fullgöra något i rättegången eller att besvara för utredningen framställd fråga, pröve rätten med hänsyn till allt, som förekommit, vilken verkan som bevis må tillkomma partens förhållande”88 Allt det som rätten får kännedom om under handläggningen av målet, d.v.s. under huvudförhandlingen om sådan hålls, utgör processmaterial. Enligt RB 35:1 ska ”allt som förekommit” värderas, vilket innebär att domstolen har att bedöma och värdera allt processmaterial. Det sagda innebär inte endast en skyldighet för rätten att som ovan redogjorts för godta åberopad bevisning, utan också att domstolen har att bedöma faktorer som inte nödvändigtvis åberopas som bevis av part. En parts passivitet och tystnad kan exempelvis vara ett sådant beteende som inte är att betrakta som bevisföring men som domstolen ändock har att ta ställning till.89 Av RB 35:4 framgår att om en part väljer att inte besvara en för utredningen ställd fråga kan rätten, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, tillmäta denna tystnad ett bevisvärde. I brottmål kan i sådana fall den tilltalades försök att undvika frågan i sig bli ett bevisfaktum för att det som åklagaren påstår om visst sakförhållande stämmer.90 Paragrafen gäller för såväl tvistemål som brottmål, enligt motiven fordras dock särskild försiktighet när den tillämpas i förhållande till en tilltalad i brottmål. Med hänsyn till att det är åklagaren som bär bevisbördan framhävs betydelsen av att den tilltalades underlåtenhet att bidra till utredningen 86 Lindell m.fl., (2005), s. 364. Andersson, (2014), s. 434, Diesen, (2015), s. 121, Jmfr. dock Heumans åsikter om att bevisvärdet inte bör påverkas av att beviset tillkommit på ett otillåtet sätt, Heuman, (1986), s. 51. 88 RB 35:4. 89 Ekelöf m.fl., 1 H. (2002), s. 38, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 34. 90 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 34. 87 26 inte bör ligga denne till last. Häremot konstateras dock att principen om fri bevisprövning förutsätter att även den tilltalades beteende kan ges betydelse i bevishänseende. När paragrafen tillämpas gentemot en tilltalad i brottmål bör dock det ske med stor försiktighet.91 Heuman anser att det finns en risk för att dessa uttalanden tolkas som att bevisvärdering i angivet fall ska ske restriktivt på så sätt att man underskattar bevisvärdet av det faktum att den tilltalade väljer att inte besvara viss fråga. Enligt Heuman är det föga troligt att det var detta som åsyftades när förarbetena skrevs.92 Den mest vidsträckta slutsatsen man kan dra av att en tilltalad väljer att inte besvara en fråga är att denne också är skyldig till det åtalade brottet. Eftersom en sådan slutats sällan kan dras av den tilltalades passiva förhållningssätt endast till en fråga, behöver bevisvärderingen av denna passivitet heller inte vara restriktiv. Rätten bör istället fokusera på varför den tilltalade inte vill besvara frågan. Enligt Heuman ska således motivuttalandena inte tolkas som en uppmaning om att underskatta tystnadens bevisvärde.93 Av ordalydelsen till bestämmelsen synes, om man bortser från parts inställelse och fullgörelse, det endast vara underlåtenhet att besvara ställd fråga som kan ges bevisverkan. Underlåtenhet kan dock enligt lagkommentaren till RB 35:4 vara av annat slag än tystnad. Det finns därmed även andra beteenden som kan tillmätas bevisverkan. För det fall åklagaren har lagt fram bevisning för visst förhållande har det ansetts rimligt att ålägga den tilltalade en s.k. ”förklaringsbörda”, en sådan synes kunna appliceras även om den misstänkte kommer med en förklaring men som domstolen avfärdar.94 Begreppet förklaringsbörda kan hänföras till bevisvärdering snarare än bevisföring och kommer att diskuteras ingående längre fram i arbetet. Redan här kan dock med fördel påpekas att RB 35:4 på intet sätt innebär att det endast är tystnad som kan ges bevisverkan. Att genom RB 35:4 tillmäta den tilltalades tystnad och passivitet betydelse i bevishänseende är inte en självklarhet om man beaktar EKMR. Ovan anfördes att oskyldighetspresumtionen i EKMR art. 6.2 omfattar en rätt för den som är anklagad för ett brott att vara tyst, och att detta innebär att regler som tillåter att tystnaden används som ett bevis mot den anklagade därmed inte får förekomma.95 ED har dock uttalat att det inte är oförenligt med konventionen att tillmäta den tilltalades tystnad betydelse i bevishänseende i fall där situationen är sådan att bevisningen i övrigt påkallar en förklaring av den tilltalade. ED:s uttalanden omfattar ett krav på försiktighet när man tillmäter tystnaden ett bevisvärde, och ställer bl.a. upp som krav att tyst 91 SOU 1938:44 s. 381-382. 92 Heuman, (1986), s. 50. Heuman, (1986), s. 51. 94 Fitger m.fl., RB 35:4. 95 Se ovan p. 3.2.2. 93 27 naden inte får vara det enda och inte heller det huvudsakliga beviset för fällande dom.96 Vad ankommer svensk rättspraxis är RH 2008:54 av störst betydelse. I fallet uttalade HovR att den tilltalades genomgående vägran att svara på frågor, mot bakgrund av förarbeten till RB 35:497 och EKMR art. 6, inte kunde tillmätas betydelse i bevishänseende. Rättsfallet antyder således att det är skillnad på att tillmäta genomgående tystnad bevisvärde och att tillmäta andra typer av underlåtelser bevisvärde.98 En mer utförlig redogörelse för ED:s praxis och HovR:s domskäl i fallet från 2008 kommer att göras längre fram i arbetet. 3.3 Principen om fri bevisvärdering 3.3.1 Syfte och funktion Med begreppet bevisvärdering avses avvägningen av bevisningens styrka.99 Denna har traditionellt betecknats som en kunskapsteoretisk verksamhet vilken syftar till att utreda sanningen om visst passerat händelseförlopp. Bevisvärdering handlar om att analysera omständigheter och söka dra slutsatser kring visst händelseförlopps eventuella existens på basis av kunskapsteoretiskt betingade argument.100 Edelstam beskriver bevisvärderingen som verksamhet som att domstolen av ett eller flera fakta drar en slutsats om sannolikheten för existensen av ett annat faktum.101 I likhet därmed beskrivs bevisvärderingen i ett verk av Brun m.fl. som ”en intellektuell process, som grundar sig på erfarenhet och kunskap om sambandet mellan olika företeelser”, utgångspunkten är åklagarens beskrivning av händelseförloppet och frågan är om bevisningen utgör tillräckligt starkt stöd för denna.102 För att kunna dra slutsatser om existensen om visst faktum krävs att bedömaren har något att referera till, d.v.s. viss kunskap eller uppfattning om hur olika företeelser i verkligheten förhåller sig till varandra. Det begrepp som används inom juridiken är att domaren använder sig av erfarenhetssatser. Erfarenhetssatser kan beskrivas som påståenden om sambandet mellan två företeelser. De är dock generella vilket innebär att det inte finns någon garanti för att vad en viss erfarenhetssats påstår också speglar sanningen i det enskilda fallet.103 För att garantera objektivitet i bevisvärderingen bör de erfarenhetssatser som domaren använder sig av vara generella och falla inom vad som kan beskrivas utgöra ”allmän bildning och livserfarenhet”. 96 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 35, Fitger m.fl., RB 35:4, John Murray mot Storbritannien, §§ 47, 54, Adetoro mot Storbritannien, § 47. 97 RB 35:4 nämns inte specifikt i domskälen men det råder enligt min mening inget tvivel om att det är den bestämmelsen som åsyftas. 98 Se även Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 252. 99 Diesen, (2015), s. 52. 100 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 160, Westberg, (1992/93), s. 886, Lindell, (1987), s. 16. 101 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 17. 102 Brun m.fl., (2000), s. 173. 103 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 19. 28 Detta innebär att det ska finnas en någorlunda gemensam referensram som domarna förhåller sig till.104 En del av kärnan till den fria bevisvärderingen anses vara att domstolen vid utövandet därav inte är bunden av legala regler.105 Precis som för den fria bevisföringen finns det aspekter i rättsordningen som kan uppfattas som begränsande för den fria bevisvärderingen, dessa ska kommenteras nedan. 3.3.2 Begränsningar av den fria bevisvärderingen Ovan redogjordes för den fria bevisföringen, att denna i mycket lång utsträckning innebär att även bevis som tillkommit på ett inte tillfredsställande sätt ska tillåtas.106 Istället för att avvisa bevis som tillkommit på ett inte önskvärt sätt har det utvecklats en princip om att dessa ska värderas med försiktighet. I NJA 1986 s. 489 (blodprovsfallet) valde domstolen, trots att beviset tillkommit på ett inte önskvärt sätt, att inte tillmäta blodprovet ett lägre bevisvärde. Detta med hänvisning till att den som tagit blodprovet, laboratorieassistenten, ansågs ha samma kompetens som en legitimerad sjuksköterska. I NJA 2003 s. 323 (överskottsinformationsfallet) konstaterade HD att avsaknaden av positivt lagstöd för att åberopa överskottsinformation som bevis i sig inte behöver påverka bevisvärdet, men att beviset måste beaktas med försiktighet. Likt bedömningen i NJA 1986 s. 489 verkar domstolen inte ha givit det omstridda beviset ett lägre bevisvärde. Ett annat fall av intresse är NJA 1998 s. 204. I fallet konstaterade HD att det inte var oförenligt med EKMR art. 6 att tillåta en videoinspelning som bevis, som man inte med säkerhet visste hur den hade tillkommit. HD konstaterade dock att osäkerheten kring videobandets tillkomst kunde påverka bedömningen av vilka slutsatser som kan dras av beviset. HD synes således ha varit av åsikten att beviset visserligen kunde tillåtas, men att osäkerheten kring bevisets tillkomst kunde påverka dess bevisvärde. Rättsfallet behandlar främst frågan om beviset kan tillåtas trots att oklarheten kring dess tillkomst kan utgöra en begränsning av rätten till ett kontradiktoriskt förfarande enligt EKMR art. 6. HD:s skäl och beslut synes dock generellt spegla det sätt som man bedömer effekten av omständigheterna vid bevisets tillkomst på idag. Ytterligare ett fall av intresse är NJA 2011 s. 638. I detta fall uttalade HD att ett bevis som tillkommit genom brottsprovokation utan sedvanliga garantier för den enskildes rättssäkerhet ska bedömas med särskild försiktighet. SOU 1938:44 s. 378, Diesen, (2015), s. 54, Fitger m.fl., RB 35:1. Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 160, SOU 1938:44 s. 377. 106 Se p. 3.2 ovan. 104 105 29 Tidigare kommenterades att det redan av RB 35:1 st. 2 följer att bestämmelser om visst bevis ska gälla, trots principen om den fria bevisprövningen.107 Detta kan få betydelse inte bara för bevisföringen, utan även för bevisvärderingen. Ett mycket tydligt exempel utgör tilltrosparagrafen i RB 51:23 vilken innebär att HovR, under vissa förutsättningar, är bunden av TR:s bedömning av tilltron till ett vittne som hörts i TR. Vidare har redogörelsen för begränsningarna av den fria bevisföringen visat att dessa begränsningar verkar styrande för bevisvärderingen.108 Dessutom kan de grundsatser för bevisprövningen som framhölls i motiven till RB 35:1, t.ex. att bevisvärderingen inte får grundas på domstolens godtycke eller baseras på ett helhetsintryck av bevisen, sägas ge uttryck för hur domstolen bör förhålla sig till bevisningen. Förarbetena kan på så sätt betraktas som en slags instruktion till domaren vid bevisvärderingen.109 Vidare innebär EKMR:s ställning som svensk lag att svenska domstolar också måste ta hänsyn till rättsprinciper som omfattas av EKMR samt även ED:s uttalanden i bevisvärderingsfrågor i situationer där sådana finns att tillgå.110 Till sist kan även framföras att HD inte sällan uttalar sig i bevisvärderingsfrågor och att även svensk praxis därmed får anses normerande för bevisvärderingen.111 3.3.3 Förklaringsbörda I brottmål ligger bevisbördan på åklagaren112 vilket bl.a. innebär att den tilltalade inte har någon skyldighet att yttra sig eller att vara behjälplig i utredningen. Det har däremot ansetts rimligt att i fall där åklagarens bevisning är övertygande kunna avkräva den tilltalade en förklaring, d.v.s. att ålägga den tilltalade en s.k. förklaringsbörda. Om den tilltalade i en sådan situation underlåter att lämna en förklaring eller lämnar en bristfällig sådan kan detta ges en negativ bevisverkan mot den tilltalade. Rätten att tillmäta tystnad ett bevisvärde kan mot bakgrund av vad som tidigare framgått av redogörelsen hänföras till RB 35:4.113 Hur en tilltalad väljer att bemöta en fråga kan variera, bortsett från att säga sanningen kan den tilltalade bl.a. vara tyst, ljuga eller lämna en bristfällig förklaring. Rent hypotetiskt kan en förklaringsbörda appliceras i samtliga dessa fall. Skillnaden mellan tystnad och t.ex. ett förnekande består främst 107 Se p. 3.1 ovan. Se p. 3.2.2 ovan. 109 Andersson, (2014), s. 436, SOU 1926:32 s. 255, SOU 1938:44 s. 377-378. 110 Andersson, (2014), s. 439, 441. 111 Andersson, (2014), s. 437, 439. Se t.ex. NJA 1991 s. 56, NJA 2005 s. 712, NJA 2009 s. 447 I och II samt NJA 2010 s. 671. 112 Enligt Heuman motiveras bevisbörderegeln av att felaktigt fällande brottmålsdomar ej kan accepteras, Heuman, (1988), s. 251. 113 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 35, Fitger m.fl., RB 35:4. Se t.ex. NJA 1982 s. 164, NJA 2001 s. 551, NJA 2001 s. 570. 108 30 i att det senare utgör en utsaga för domstolen att värdera.114 Om den tilltalade uppger ett alibi utgör det ett faktum som talar mot åklagartemat. Om åklagaren lyckas bevisa att det som den tilltalade uppgett inte är sant uppstår s.k. eliminationsbevisning115. Det finns en risk för att eliminationsbevisningen tolkas som att åklagartemat stärks. Det faktum att ett motbevis uteslutits innebär däremot inte att det inte finns andra alternativa händelseförlopp. Därför ska ett misslyckat motbevisningsförsök, t.ex. konstaterandet av lögn, likställas med att ingen motbevisning lagts fram alls, tystnad.116 En viktig skillnad mellan tystnad och lögn är däremot att framförallt den senare kan få betydelse för den tilltalades trovärdighet. Även om tystnad och lögn i en bevisvärderingssituation kan bedömas lika kan ett misslyckat motbevisningsförsök, t.ex. då övrig bevisning leder till att en förklaring visar sig vara osann, leda till att den tilltalade förlorar sin trovärdighet. Det faktum att den tilltalade ljugit i ett avseende innebär däremot inte att denne också ljuger i andra avseenden. Det fordras därför försiktighet innan domstolen drar slutsatser av det faktum att den tilltalade talat osanning.117 Hädanefter kommer jag mestadels använda mig av tystnaden som exempel. En felaktig eller bristande förklaring kan dock likväl leda till samma effekter vid appliceringen av en förklaringsbörda. Begreppet förklaringsbörda är omdiskuterat och det råder delade meningar både om dess faktiska existens och dess eventuella tillåtlighet. Diesen anser det direkt felaktigt att beskriva förhållandet som en börda som åläggs den tilltalade. Inte minst eftersom det står i missförhållande till det faktum att det är åklagaren som undantagslöst bär på bevisbördan. Istället för att tystnaden ges negativ bevisverkan beskriver han förhållandet som att tystnaden leder till att domstolen inte finner någon annan rimlig förklaring än den som åklagaren påstår. Tystnaden får däremot inte verka utfyllande för åklagartemat, utan detta måste prövas separat och ha bäring i sig. Domstolen har till uppgift att ex officio pröva åklagarens gärningspåstående mot de faktiska förhållandena, och är inte bunden av den tilltalades uttalanden i rätten. Den tilltalades agerande påverkar således inte rättens skyldighet att ställa upp och pröva friande alternativ. Någon börda kan, med detta synsätt, aldrig påstås existera. Valet till tystnad kan vara en av flera omständigheter som leder till att inget rimligt tvivel anses föreligga och att åklagar 114 Diesen, (2015), s. 131, Nordh, (2013), s. 54-55. D.v.s. ”ett bevis som eliminerar ett alternativ till det rättsfaktum som ska bevisas”, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 208. 116 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 208-209, Diesen, (2015), s. 82, Heuman, (1988), s. 278, Heuman är dock av åsikten att misslyckad eliminationsbevisning inte alltid har samma bevisvärde som om eliminationsbevisning inte lagts fram. 117 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 209, Westberg, (1992/93), s. 888, Heuman, (1988), s. 278, Diesen, (2015), s. 130-132. Observera att Diesen synes vara av åsikten att även tystnad kan påverka trovärdigheten. 115 31 temat, om detta i sig talar med viss styrka, därmed anses styrkt.118 Som undantag från resonemanget ovan har anförts att en förklaringsbörda kan anses tillämplig för brottstyper där ett väsentligt rekvisit består av bristande uppfyllande av redovisningsplikt. Förklaringens väsentliga betydelse för brottet får därmed till följd att en utebliven förklaring leder till att inga andra alternativa förklaringar kan ställas upp.119 Nordh är delvis av en annan uppfattning avseende förklaringsbördans tillåtlighet. Han hävdar att det inte vore förenligt med EKMR art. 6 att tillmäta den tilltalades tystnad betydelse i bevishänseende, men att praxis från ED talar för att det är tillåtet i fall där bevisningen i övrigt redan nått upp till beviskravet. Han påstår vidare att svenska domstolar genom sin applicering av en förklaringsbörda i fall där skulden är ställd bortom rimligt tvivel, visar på att dessa riktlinjer följs. Om bevisningen lever upp till beviskravet kan det alltså vara rimligt att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda, frånvaron av förklaring får i sådana fall tolkas som att åklagartemat stämmer. I en sådan situation behöver domstolen inte heller på egen hand söka efter andra händelseförlopp än det som åklagaren har påstått. Med det här synsättet inträder förklaringsbördan när domstolen efter en sammanvägning av utredningen i målet anser att bevisningen med övertygelse talar för skuld. Skillnaden mellan tystnad och t.ex. ett förnekande är enligt Nordh endast att det senare utgör en utsaga som måste värderas. Domstolens värdering av densamma kan leda till att åklagarbevisningen försvagas. Däremot synes Nordh inte vara av uppfattningen att den tilltalades uttalanden ska kunna tillmätas ett värde som stödjer åklagarbevisningen. En tilltalad som väljer att vara tyst och en tilltalad som väljer att komma med en förklaring som visar sig vara osann, bör vid frågan vilken betydelse detta kan få i bevishänseende, bedömas på samma sätt. Skuld är inte den självklara anledningen till lögn och det vore dessutom oförenligt med rätten att inte behöva bidra till utredningen av ens egna eventuella brottslighet om lögn bestraffades men inte tystnad.120 Ett faktum som i linje med Nordhs åsikt talar för förklaringsbördans existens är att begreppet förekommit (om än i liten utsträckning) i domskäl samt att den genom praxis också synes tillämpas.121 Enligt Heuman kan den tilltalades underlåtenhet att förebringa motbevisning tillmätas ett bevisvärde. Han är däremot noga med att framhäva att en sådan underlåtenhet på intet sätt får tolkas som att åklagartemat också är styrkt. Främst mot bakgrund av att rätten har en skyldig 118 Diesen, (2015), s. 130-134. Angående domstolens skyldighet att ställa upp och pröva alternativa hypoteser, se även Westberg, (1992/93), s. 889-890. 119 Diesen, (2015), s. 132. Se t.ex. NJA 1984 s. 520. 120 Nordh, (2013), s. 54-56. 121 Fall där begreppet förekommer i domskälen är NJA 2013 s. 931 samt TR:s bedömning i RH 2013:56. Rättsfall som illustrerar appliceringen av förklaringsbörda redogörs för i nästkommande avsnitt. 32 het att på egen hand beakta outredda motbevisningsmöjligheter och alternativa slutsatser.122 I vissa fall när domstolen värderar den tilltalades underlåtenhet att lämna en förklaring, och således ålägger denne en förklaringsbörda, utgör underlåtenheten enligt Heuman ett bevisfaktum som noggrant måste granskas. Om domstolen underlåter detta och tillmäter en utebliven förklaring ett mycket högt bevisvärde kan detta uppfattas som en bevisbördeomkastning.123 NJA 1984 s. 520 är ett exempel där HD synes ålägga den tilltalade en förklaringsbörda.124 Heuman är av uppfattningen att man i detta fall kan se HD:s uttalanden om den förklaringsbörda som åläggs den tilltalade mot bakgrund av verkan av eliminationsbevisning. ”Sannolikheten för att en fastslagen händelse orsakats på det sätt en bevisskyldig person påstår ökar om parten kan styrka att andra förklaringar är uteslutna”125. Antalet förklaringsmöjligheter har därmed betydelse för vilket värde rätten kan tillmäta ett bevis som utesluter andra alternativ. Det sagda kan tolkas som att uteblivna förklaringar har betydelse för förekomsten av alternativa händelseförlopp, men däremot ingen direkt verkan på åklagarbevisningen. Detta går även i linje med att Heuman synes vara av uppfattningen att misslyckad motbevisning inte talar för den tilltalades skuld, samt att misslyckad motbevisning i form av lögn främst kan få betydelse för den tilltalades trovärdighet. Heuman uttalar att misslyckad eliminationsbevisning inte alltid kan ha samma bevisvärde som eliminationsbevisning som inte lagts fram. Det sagda kan tolkas som att lögn och tystnad inte nödvändigtvis har samma bevisvärde. Det faktum att den tilltalade misslyckats med sin eliminationsbevisning avseende en förklaring påverkar dock inte sannolikheten för existensen av andra förklaringar. För det fall misslyckad eliminationsbevisning likställs med lögn synes denna således som huvudregel ha betydelse för den tilltalades trovärdighet.126 En aspekt som talar mot förekomsten av en förklaringsbörda är bevisvärderingens kunskapsteoretiska grund. Denna förutsätter nämligen att tystnaden ges en för den tilltalade negativ bevisverkan på kunskapsteoretiskt betingade argument. Bevisteorin förutsätter ett orsakssamband mellan bevis och den händelse som ska bevisas. Det sagda föranleder att det generellt bör vara i mycket få fall där den tilltalades tystnad har ett sådant direkt orsakssamband till åklagartemat. Bevisvärderingens kunskapsteoretiska beskaffenhet förbjuder således inte förekomsten av en förklaringsbörda, men den begränsar utrymmet för en sådan.127 Westberg har 122 Heuman, (1988), s. 275. Heuman, (1988), s. 277, Heuman gör dessa uttalanden i samband med ett referat av NJA 1984 s. 520 124 Fallet redogörs för längre fram i arbetet. 125 Heuman, (1988), s. 277. 126 Heuman, (1988), s. 277-279. 127 Westberg, (1992/93), s. 886-887. 123 33 laborerat med tanken om att som domare använda sig av förklaringsbördan på annan grund än just den kunskapsteoretiska. Slutsatsen som Westberg drar är dock att en sådan tillämpning inte vore något annat än ren bestraffning mot den tilltalade för att denne genom sin passivitet inte agerat önskvärt under processen.128 En domare som tillåter sig att applicera förklaringsbördan i sina domskäl riskerar således att skapa utrymme för bevislättnader och bevisbördeomkastningar.129 Anledningen till den skepsis som riktats mot förklaringsbördan bör främst kunna ses i ljuset av vad dess effekter egentligen innebär. För det fall en bristande förklaring eller tystnad ges en direkt utfyllande funktion i åklagarbevisningen kan man tala om att domstolen till viss del lagt en del av bevisbördan på den tilltalade. För det fall beviskravet anses uppnått tack vare den bristande förklaringen eller tystnaden så kan man istället beskriva det som att åklagaren gynnats med en bevislättnad.130 Med hänvisning till bevisbördans placering och det höga beviskravet i brottmål så kan man lätt förstå den kritik som riktats mot begreppet.131 3.3.4 Rättspraxis – Förklaringsbörda 3.3.4.1 NJA 1982 s. 164 Två män stod åtalade för medhjälp alternativt förberedelse till grovt narkotikabrott. Gärningen bestod i överlämnandet av en stor summa kontanter på en parkeringsplats. De båda tilltalade uppgav förklaringar till händelseförloppet, men dessa tillmättes ingen tilltro och ansågs istället tala för deras skuld. HD ogillade dock åtalet eftersom utredningen i målet inte uteslöt alternativ som innebar att ingen av de tilltalade gjort sig skyldiga till brott som omfattades av åtalet. Analys: HD konstaterar att omständigheterna vid överlämnandet av pengarna talar för att det har haft samband med brottslig verksamhet. Ingen närmare beskrivning görs av vilka dessa omständigheter är, men det kan tänkas att den stora summan kontanter och att överlämnandet skedde på en parkeringsplats utgör goda exempel. HD beskriver effekten av dessa omständigheter på så sätt att de ”ger anledning till misstanke” om brottslig verksamhet. I nästa mening konstaterar HD att ”misstanken stärks” av det faktum att ingen av de tilltalade kunnat lämna en godtagbar förklaring till överlämnandet av pengar, samt uttalar att omständigheterna i förening med annan utredning gör det ”högst sannolikt” att överlämnandet av pengarna utgjorde ett led i narkotikahandel. Jag tolkar uttalandet som att HD ålägger de tilltalade en förklarings 128 Westberg, (1992/93), s. 890. Westberg, (1992/93), s. 895. 130 Westberg, (1992/93), s. 884. Se t.ex. Mål nr B 423/92. 131 Ang. beviskravet i brottmål se p. 3.3.5. 129 34 börda. De icke trovärdiga förklaringarna ges ett för åklagartemat positivt bevisvärde och verkar utfyllande för åklagarbevisningen. Rättens friande dom berodde dock på att rimligt tvivel trots allt inte kunde uteslutas, vilket främst var resultatet av att utredningen inte uteslöt icke brottsliga alternativ. HD:s resonemang kring förklaringarnas betydelse för åklagartemat talar, enligt min mening, ändock för att en förklaringsbörda ålades de tilltalade. Fallet är dock föråldrat och vid ett liknande fall idag hade domstolen haft andra källor att beakta, t.ex. EKMR, vilket eventuellt hade lett in domstolen på en djupare diskussion kring vilket bevisvärde man kan tillmäta förklaringarna. 3.3.4.2 NJA 1984 s. 520 En man stod åtalad för vårdslös skatteuppgift. Gärningen bestod bl.a. av en avvikelse i bokföringen som enligt en revisionspromemoria huvudsakligen kunde hänföra sig till ett belopp på 14 066 kronor som upptagits på slagremsa för ingående mervärdesskatt men för vilket underlag ej påträffats vid revisionen. HD konstaterade att den tilltalades bokföring visserligen varit bristfällig, men att beloppet som enstaka post varit så stort att en förklaring till detsamma kunde krävas av honom. Då någon sådan inte lämnats ansåg HD det styrkt att deklarationen varit felaktig och fällde mannen till ansvar. Analys: Det här fallet utmärker sig främst genom att HD är tydlig med att den bristande förklaringen också anses styrka det faktum att deklarationen är felaktig. En annan aspekt som framgår är att den bristande förklaringen styrker särskilda brottsrekvisit, nämligen den felaktigt lämnade uppgiften och att detta medfört fara för att mervärdesskatt skulle undandras. Fallet utgör ett exempel på en sådan situation där Diesen anser det legitimt för domstolen att applicera en förklaringsbörda, nämligen för brott där ett väsentligt rekvisit består av bristande uppfyllande av redovisningsplikt.132 Den särskilda brottstypen får därmed anses begränsa fallets prejudikatvärde för fall som berör en annan typ av brott. Fallet utgör ändock en intressant illustration av hur förklaringsbördan kan tillämpas i praktiken. 3.3.4.3 NJA 1991 s. 612 En kvinna stod åtalad för grovt narkotikabrott. En del av gärningen bestod av innehav av 100 000 kronor i kontanter som påstods utgöra vederlag mot försåld narkotika. Kvinnan kunde inte ge en sannolik förklaring till innehavet av kontanterna, men utredningen i målet ansågs inte utesluta att hon fått pengarna på annat sätt än genom försäljning av narkotika. HD friade kvinnan från anklagelserna om olovlig narkotikaförsäljning. 132 Diesen, (2015), s. 132. Se p. 3.3.3 ovan. 35 Analys: Efter att HD konstaterat att kvinnan inte kunnat lämna en godtagbar förklaring till innehavet av pengarna konstateras, likt i NJA 1982 s. 164, att vad som framkommit i målet i övrigt inte utesluter andra alternativ till innehavet. HD finner således att alternativa händelseförlopp kan vara möjliga, vilket föranleder att åklagartemat inte kan anses ställt bortom rimligt tvivel. Till skillnad mot NJA 1982 s. 164 finns det ingenting i HD:s uttalanden som antyder att den bristande förklaringen också talar för skuld. I det här fallet är det mer självklart att domstolen, i linje med Nordhs och Diesens uppfattning, istället lämnar förklaringen utan avseende. Det synes alltså ha varit det faktum att övrig bevisning inte på egen hand levde upp till beviskravet som gjorde att det inte var möjligt att ålägga kvinnan en förklaringsbörda. 3.3.4.4 NJA 2001 s. 551 En man dömdes för brott mot lagen (1994:1565) om beskattning av viss privatinförsel efter att ha underlåtit att på uppmaning av tullpersonal anmäla skattepliktigt innehav av alkoholdrycker. Sådana drycker påträffades i mannens bagage. Mannen uppgav att han inte uppsåtligen underlåtit att anmäla innehavet. HD konstaterade dock att omständigheterna varit sådana att han måste anses uppsåtligen ha åsidosatt sin anmälningsskyldighet, och fällde mannen till ansvar. Analys: HD konstaterar bl.a. att mannen inte lämnat någon förklaring till varför han inte anmälde den skattepliktiga införseln. Mannen har dock uppgett som förklaring att han inte underlät att anmäla införseln uppsåtligen. Jag tolkar därför HD:s resonemang som att man likställt mannens förklaring med att han inte lämnat någon förklaring till förhållandet alls. HD:s efterföljande konstaterande om att ”omständigheterna är sådana” att han måste anses ha undvikit att anmäla införseln uppsåtligen talar för att domstolen inte ansåg att det fanns några alternativa händelseförlopp som kunde konstituera ett rimligt tvivel. Fallet illustrerar en sådan situation när det enligt Nordh är legitimt för domstolen att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda, nämligen när beviskravet redan anses uppnått. Förklaringsbördan blir i sådana fall en möjlighet för den tilltalade att presentera ett rimligt tvivel, men om så inte görs får den bristande förklaringen tolkas som att åklagartemat stämmer. Fallet visar tydligt att HD anser sig berättigad att dra slutsatser av bristande förklaringar, förklaringsbördans existens förstärks därmed. Däremot synes denna behörighet bli aktuell i redan bevisade fall, vilket gör att förklaringsbördan inte får någon utfyllande effekt på ett sådant sätt som den många gånger kritiserats för att kunna innebära. 36 3.3.4.5 NJA 2001 s. 570 En man dömdes för narkotikabrott och överklagade domen endast i fråga om påföljden. Som förklaring till den bit opium som påträffats i en lägenhet som mannen hade tillgång till uppgav han att han tagit den med sig från Iran som bot mot ryggskott och att han avsett att slänga den. Angående den bit som påträffats i hans taxibil uppgav han att den hade fallit ur hans ficka och fastnat i bilens matta. HD ansåg inte att förklaringen till opiumet i lägenheten var rimlig eftersom den förvarades gömd i en bokhylla. Dessutom talade analysresultat för att opiumet i bilen kom från ett annat parti. Mannens syfte med innehavet ansågs därmed inte trovärdigt. Analys: Även om HD i det här fallet inte har till uppgift att bedöma skuldfrågan synes HD:s inledande resonemang antyda hur man ser på mannens förklaringar till innehavet av narkotika. HD konstaterar bl.a. att mannens förklaringar med hänsyn till övrig utredning inte anses ”trovärdiga”, och i nästkommande stycke att mannen i enlighet med vad underrättsinstanserna kommit fram till ska dömas till narkotikabrott av normalgraden. Resonemanget kring mannens syfte till innehavet och förkastandet av hans egna uppgifter därom synes vara ett sätt för HD att tydliggöra att man är överens om brottsrubriceringen. Under förutsättning att underinstanserna gjorde samma bedömning av mannens förklaringar som HD synes göra kan fallet likställas med NJA 2001 s. 551. Omständigheterna är sådana att man kan avkräva den tilltalade en förklaring, när så inte görs får den bristande förklaringen tolkas som att åklagartemat stämmer. 3.3.5 Beviskravet i brottmål 3.3.5.1 Innebörden av ett rimligt tvivel I RB finns flertalet bestämmelser som föreskriver ett visst beviskrav för dess aktualiserande. Som exempel kan nämnas RB 23:18 där den som ”skäligen misstänks” för brott har rätt att underrättas om misstanken när denne hörs samt RB 24:1 där den som är ”på sannolika skäl” misstänkt för brott under vissa förutsättningar kan häktas. Vad gäller beviskravet för att fälla någon till ansvar för brott finns något sådant inte stipulerat i RB. Enligt RB framgår endast att rätten ska avgöra vad som i målet är ”bevisat”,133 och det har därmed överlämnats till rättspraxis att fastställa en närmare definition av beviskravet.134 I NJA 1980 s. 725 slog HD fast att beviskravet för brottmål innebär att det ska vara ”ställt bortom rimligt tvivel” att den tilltalade begått den gärning som denne står åtalad för. Att beviskravet formuleras på det sättet 133 134 Se RB 35:1 st. 1. Diesen, (1996/97), s. 525. 37 samt att det är det gällande råder det inget tvivel om, dess innebörd är dock inte helt okomplicerad.135 Klart är att beviskravet i brottmål betraktas som mycket högt ställt. Det har bl.a. beskrivits som att dess innebörd är att det praktiskt sett ska framstå som uteslutet att den som fälls för brottet är oskyldig. Ett uttalande som talar för att en mycket hög grad av säkerhet krävs för fällande dom.136 Utgångspunkten vid bevisvärderingen är att det i princip aldrig går att nå fullständig visshet om visst händelseförlopp i det förflutna. Centralt blir därmed att fastställa den osäkerhet man är beredd att acceptera, d.v.s. vad som utgör ett rimligt tvivel. Ett rimligt tvivel utgör ett friande alternativ till den brottsliga gärning som framgår av åklagarens gärningsbeskrivning. Beviskravet ger därmed uttryck för hur stor risk för att ett sådant friande alternativ också är det riktiga som kan accepteras.137 Klart är att vilket påstående som helst inte kan föranleda uppkomsten av ett rimligt tvivel. Tvivlet måste ha viss relevans i förhållande till målet, denna relevans styrs till viss del av det uppställda utredningskravet vilket anger den omfattning som bevisningen måste ha för att domstolen ska kunna utföra en godtagbar bevisvärdering. Det som omfattas av utredningskravet är sådant som anses relevant för att kunna eliminera friande alternativ, vilket medför att utredningskravet blir relevant för frågan om ett tvivel är rimligt eller inte.138 Utredningskravet varierar från fall till fall beroende på bl.a. brottets grovhet och den tilltalades inställning. Detta medför att säkerheten vid en fällande dom kommer att variera. Vid ett grovt brott, där utredningskravet är högre ställt, kommer slutsatsen således att vara säkrare än vid ett mindre grovt brott. Vad som är ett rimligt tvivel varierar således mellan olika fall. Ett rimligt tvivel måste även vara konkret på så sätt att det byggs upp med hjälp av fakta i målet, det finns alltså en ram inom vilket det rimliga tvivlet måste röra sig för att kunna beaktas. Vidare måste det som konstituerar det rimliga tvivlet kunna motiveras logiskt. De krav som räknats upp talar för att viss kvalitet kan antas fordras för att tvivlet ska beaktas och anses ha betydelse för målets utgång.139 För att kunna konstatera att ett brott är ”ställt bortom rimligt tvivel” måste domstolen, mot bakgrund av det ovan anförda, kunna identifiera rimligt tvivel och även konstatera att något sådant inte existerar. Beviskravet föranleder på så sätt, under förutsättning att det är konstant, att domstolen använder sig av en metod som går ut på att ställa upp alternativa förklaringar 135 Andersson, (2014), s. 428, Diesen, (2015), s. 146-147, Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 152, Gregow, (1996), s. 510. 136 Diesen, (2015), s. 138, 146-147, Gregow, (1996), s. 510. Se även skiljaktig mening i NJA 2010 s. 671. 137 Diesen, (2015), s. 146-147. 138 Diesen, (2015), s. 180, 242, Diesen, (1996/97), s. 526. 139 Diesen, (2015), s. 242, Diesen, (1996/97), s. 526. 38 och söka eliminera dessa.140 Det ter sig naturligt att den tilltalade med dennes försvarare ofta är de som introducerar rimligt tvivel genom att gentemot åklagartemat presentera alternativa händelseförlopp. Bevisbördans placering medför dock att den tilltalade inte har någon skyldighet att bevisa sin oskuld, vilket får till följd att också rätten ska introducera alternativa förklaringar när det finns anledning därtill.141 Även åklagaren har genom sin objektivitetsplikt, framförallt under förundersökningen, betydelse för uppställandet av alternativa hypoteser.142 Förekomsten av rimligt tvivel och hur det bedöms kan illustreras genom exempel från rättspraxis. I NJA 1990 s. 555 konstaterade HD att den utredning som förebringats inte med tillräcklig styrka kunde utesluta andra rimliga händelseförlopp än det som åklagaren påstod. Av HD:s domskäl framgår att det rimliga tvivlet möjligen hade kunnat undanröjas om vissa utredningsbrister hade undvikits. Bristerna bestod bl.a. av att en polisman inte ställt vissa följdfrågor samt att denne inte heller kontrollerat huruvida ett fordon nyligen körts genom att känna värmen på motorhuven. Det kan eventuellt påstås att det brast redan genom att utredningskravet inte var uppnått, men HD är i vilket fall tydlig med att det fanns alternativa hypoteser som konstituerade ett rimligt tvivel och att domen därmed inte kunde bli fällande. Ett liknande exempel utgör NJA 1982 s. 114 där en man stod åtalad dels för rattfylleri, dels för vårdslöshet i trafik. I domskälen angav HD att den tilltalades förklaringar till varför han framfört fordonet vingligt inte var särskilt övertygande, men att de i vart fall inte var så osannolika att de kunde lämnas utan avseende. HD ansåg inte bevisningen vara tillräcklig för att utesluta att den tilltalade framfört sitt fordon vårdslöst av annan anledning än alkoholpåverkan. HD fastställde därför HovR:s fällande dom avseende vårdslöshet i trafik, men ändrade och ogillade åtalet för rattfylleri. Här kan även NJA 1982 s. 164 och NJA 1991 s. 612 vara belysande, vilka båda redogjordes för under rubriken ”Förklaringsbörda”. Domstolen konstaterade med hänsyn till utredningen att man inte kunde utesluta att det gått till på annat sätt än så som åklagaren påstått. Fallen illustrerar således dels att domstolen använder sig av en metod som går ut på att söka eliminera rimligt tvivel, dels det faktum att det rimliga tvivlet, d.v.s. de alternativa händelseförloppen, måste vara kopplade till fakta i målet.143 Enligt Heuman kan man uttrycka beviskravet dels på ett positivt och dels på ett negativt sätt. När man uttrycker beviskravet positivt talar man om hur hög sannolikheten måste vara för att den tilltalade begått den åtalade gärningen, vanligt är t.ex. att domstolen uttrycker att åtalet är 140 Brun m.fl., (2000), s. 77, Diesen, (2015), s. 147, Diesen, (1996/97), s. 527. Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 152, Diesen, (2015), s. 122, 125, 133-134. Se t.ex. NJA 1982 s. 164 samt NJA 1991 s. 612. 142 Se p. 2.2.3 ovan. 143 Se p. 3.3.4.1 och 3.3.4.3 ovan. 141 39 styrkt. Om man istället uttrycker beviskravet negativt fokuserar man på de omständigheter som talar mot åklagartemat och alltså på vilken grad av osäkerhet man är villig att tolerera. Det beviskrav som beskrivits ovan, ”ställt bortom rimligt tvivel”, uttrycker beviskravet negativt.144 Heuman framhäver vikten av att domstolen vid sin bedömning av bevismaterialet använder sig både av det positiva och negativet synsättet beträffande beviskravet. På så sätt garanteras att både styrkan av åklagarbevisningen prövas, och att man söker fastställa om rimligt tvivel föreligger eller ej. Följden blir då en säkrare bedömning.145 3.3.5.2 Eventuella sänkningar av beviskravet Även om ”ställt bortom rimligt tvivel” är det enda uppställda kravet för att fälla någon till ansvar kan man ställa sig frågan om det är möjligt att ställa ett så högt krav i alla typer av situationer och för alla typer av rekvisit. Det har bl.a. diskuterats om beviskravet ska anses lägre ställt vid mindre grova brott. Ett av argumenten för att differentiera beviskravet i sådana situationer är att det anses vara av större betydelse att den fällande domen är materiellt riktig vid grova brott.146 Mot bakgrund av att det sett i den enskildes perspektiv säkerligen är påfrestande oavsett om denne döms för ett lindrigt eller grovt brott är argumentet inte helt hållbart. Vad som däremot kan skilja ett lindrigt brott från ett grovt brott är att utredningen av det grova brottet oftast är mer omfattande. De slutsatser som dras kan därmed konstateras vara av större säkerhet än där utredningen är mindre omfattande. Mot bakgrund av det sagda kan frågan om brottets grovhet ska anses påverka beviskravet eller inte därmed inte besvaras med någon säkerhet.147 En annan aspekt som ansetts kunna påverka beviskravet är den tilltalades inställning. Om den som misstänks för ett lindrigt brott erkänner detta finns en risk för att erkännandet inte kontrolleras utan presumeras vara riktigt. Dessutom leder ett tidigt erkännande inte sällan till att utredningen blir smalare än normalt, och effekten kan då bli densamma som en sänkning av beviskravet.148 Enligt Diesen är det av vikt att erkännandets presumtionsverkan begränsas till fall där det inte går att pröva erkännandets riktighet, och om en sådan begränsning görs så kan man inte heller tala om att den tilltalades inställning har någon generell beviskravssänkande effekt. Presumtionen är en faktor som tillsammans med övrig 144 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 151-152. Se även Diesen, (2015), s. 147. Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 153. Se t.ex. NJA 2010 s. 671 där HD inte anser att åklagarbevisningen lever upp till beviskravet, och finner därför ingen anledning att gå in på den bevisning som den tilltalade åberopat. 146 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 154, jmfr. med Heuman, (1988), s. 251 vari det framgår en antydan om att det även förelegat diskussion om ett sänkt beviskrav för grova brott i strävandena mot en effektiv straffrättskipning. 147 Diesen, (2015), s. 151-152, Lindell, (1987), s. 361, Fitger m.fl., RB 35:1. Jmfr. NJA 1990 s. 555 där HD:s användning av beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” i ett mål om rattfylleri talar för att det gäller även vid mindre grova brott. 148 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 156-157, se även Fitger m.fl., RB 35:1. 145 40 bevisning lever upp till beviskravet, men själva beviskravet är konstant.149 Vidare har det många gånger ansetts att beviskravet för subjektiva rekvisit är lägre än vad som generellt gäller i brottmål. När domstolen prövar ett uppsåt består uppgiften i att med viss säkerhet fastställa den misstänktes mentala tillstånd vid tidpunkten för gärningen. Svårigheten i att pröva det subjektiva rekvisitet, som bl.a. beror på att de erfarenhetssatser som domaren har att pröva bevisen mot hänförs till mer svårdefinierade kategorier som etik och samhällsteori, kan anses göra det orimligt att uppställa samma beviskrav som för de objektiva rekvisiten.150 I NJA 2012 s. 45 uttalade dock HD specifikt att beviskravet ”ställt utom rimligt tvivel” även ska gälla för uppsåtsprövningen, vilket därmed också måste anses utgöra gällande rätt.151 Det subjektiva rekvisitet utgör dock inte uteslutande uppsåt, utan kan även bestå av culpa, d.v.s. oaktsamhet. HD:s uttalande måste med hänsyn till ordvalen anses begränsat till att gälla just uppsåt och inte oaktsamhet. Det finns alltså fog för att tänka sig ett lägre ställt beviskrav för culpa.152 En annan faktor av intresse är frånvaron av ansvarsfrihetsgrunder. Det är åklagaren som har att bevisa att några sådana inte föreligger. Det som skiljer denna börda från den normala bevisbördan är att den är negativ, åklagaren måste bevisa att visst förhållande inte förelegat. De bevissvårigheter som följer därav kan anses motivera ett sänkt beviskrav.153 I NJA 1990 s. 210 uttalade HD bl.a. att i fall där en nödvärnsinvändning p.g.a. omständigheterna blir omöjlig att vederlägga, t.ex. om gärningen skett på en enslig plats, bör det räcka med att åklagaren förebringar så mycket bevisning att nödvärnsinvändningen framstår som obefogad.154 HD:s uttalanden synes innebära att en dylik beviskravssänkning endast är motiverad i sådana fall där bevissvårigheter rent faktiskt existerar. Om åklagaren har goda möjligheter att åberopa bevisning avseende det eventuella nödvärnet bör beviskravet vara detsamma som för övriga rekvisit.155 Av rättsfallet framgår även att beviskravssänkningen ska gälla när den tilltalade invänder att denne svårligen kunnat besinna sig, d.v.s. vid nödvärnsexcess, och av senare rättspraxis synes beviskravssänkningen tillämpas även vid invändning om nöd och ansvarsfrihet p.g.a. meddelarfrihet.156 I NJA 2009 s. 234 utvecklar HD resonemanget i förhållande till rätten till nödvärn och förklarar att det som tidigare slagits fast om att det räcker för åklagaren att förebringa bevisning som gör att invändningen framstår som obefogad inte end 149 Diesen, (2015), s. 153-154. Diesen, (2015), s. 158-159, Heuman, (1988), s. 253. 151 Se HD:s domskäl under rubriken ”Bevisning i uppsåtsfrågan”. 152 Diesen, (2015), s. 166. 153 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 155, Diesen, (2015), s. 167-168, Fitger m.fl., RB 35:1, se även Heuman, (1988), s. 263, 265-267 som dock måste läsas med beaktande av att rättsläget förändrats sen denna text skrevs. 154 Detsamma uttalas i NJA 2005 s. 237, se även prop. 1993/94:130 s. 30. 155 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 155. 156 NJA 1998 s. 512, NJA 2000 s. 355. 150 41 ast gäller i förhållande till frågan om rätten till nödvärn, utan också i förhållanden till de uppgifter som den tilltalade lämnar om beskaffenheten av det angrepp som denne påstår sig ha blivit utsatt för.157 Bortsätt från att beviskravet för vissa ansvarsfrihetsgrunder ska betraktas som lägre än ”ställt bortom rimligt tvivel” blir slutsatsen av det ovan anförda att beviskravet i brottmål generellt kan betraktas som konstant. 3.4 Analys Övergången från legal bevisteori till fri bevisprövning samspelar med ett rättegångsförfarande som gått från inkvisitoriskt till ackusatoriskt. Den fria bevisprövningen faller därmed väl med övriga aspekter och principer som präglar straffprocessen, t.ex. bevisbördans placering, principen om parternas jämställdhet och åklagarens objektivitetsplikt. Den ackusatoriska strukturen, som bl.a. innebär att det är parterna som förfogar över processen, medför också ett behov för domstolen att kunna vara fri i sin bedömning av processmaterialet för att på så sätt kunna göra lagstiftarens röst hörd. I början av kap. 2 nämndes att materiell rätt behöver formell rätt för att få genomslag. Införandet av den fria bevisprövningen är ett exempel på en processrättslig princip som skapar utrymme för att den formella rätten ska kunna få just den effekten inom ramen för den rättsskipning som vi med hänsyn till andra aspekter, t.ex. mänskliga rättigheter och behovet av rättssäkerhetsgarantier, har att utgå från. Den fria bevisföringen har en effektiviserande funktion genom att den förenklar för parterna att så långt som möjligt föra sin argumentation utan att behöva begränsa sig till visst bevismaterial. Ur ett vidare perspektiv bidrar den fria bevisföringen därmed till att öka domstolens möjligheter att meddela materiellt korrekta domar. Genom att i princip all typ av bevisning godtas ökar domstolens möjlighet att grunda beslut på ett fullgott underlag, vilket i sin tur ökar säkerheten i de slutsatser som dras. Den fria bevisföringen måste därför anses gynna det fokus på sanningssökande som idag präglar straffprocessen. Samma effektiviserande funktion kan även tänkas motivera förekomsten av RB 35:4. Mot bakgrund av den fria bevisprövningen och dess strävan efter sanningen så vore det orimligt att inte tillåta domstolen att tillmäta parters beteende betydelse. Den fria bevisvärderingens främsta egenskap är enligt mig att den skapar goda förutsättningar för domstolen att i sin bedömning ta hänsyn till sådant som är unikt för det enskilda fallet. En rättsordning där det råder legal bevisteori kan säkerligen beskrivas som mer förutsägbar än rättsordningar där den fria bevisvärderingen gäller, men det blir också svårare för domstolen att genom en accepterad argumentation komma fram till den för det enskilda fallet korrekta slutsatsen. 157 Se även Fitger m.fl., RB 35:1. 42 En intressant aspekt som redogörelsen har visat är att det i princip konstanta beviskravet i brottmål leder till en för bevisvärderingen given metod, nämligen att ställa upp och eliminera rimligt tvivel. Även om beviskravet kan beskrivas som bindande, anser jag inte att redogörelsen ger fog för slutsatsen om att den anförda metoden också är bindande. Däremot kan den beskrivas som den mest passande. Den metod som beviskravet föranleder är generell, och det finns säkerligen många olika sätt att pröva rimligt tvivel på varför någon specifik metod inte kan anses framgå av beviskravet. Förekomsten av en väl anpassad och fungerande metod varken begränsar eller förhindrar den fria bevisvärderingen. Det handlar snarare om ett konstaterande, sen är det upp till varje enskild domare att göra sitt val – och det är just det som den fria bevisvärderingen handlar om. När en tilltalad väljer att vara tyst innebär det en svårighet för domstolen, förfarandet kan likställas med att värdera en tom utsaga. En tilltalad som talar förser däremot domstolen med något konkret att värdera. Min uppfattning är att utredningen således blir fylligare om den tilltalade väljer att tala än om den väljer att vara tyst. Det faktum att domstolen i vissa fall får tillmäta tystnaden ett bevisvärde innebär dock att även tystnaden kan få funktionen av något konkret för domstolen att värdera. Tystnaden kan i sådana fall uppfattas som en del av utredningen och får därmed en naturlig plats i den metod som domstolen tillämpar. Det sagda måste dock förstås mot bakgrund av de normer som reglerar när och hur tystnaden får tillmätas en bevisverkan, vilket det här kapitlet inte givit något konkret svar på. Av redogörelsen har framgått att den fria bevisprövningen på många sätt begränsas. Bevisföringen begränsas i vissa fall direkt av nationella lagbestämmelser men även av uttalanden av ED. Dessa begränsningar kan beskrivas som bevisvärderingsinstruktioner till domstolen. Bevisföringsbegränsningarna blir på så sätt direkta bevisvärderingsbegränsningar, bevisvärderingen är därmed inte heller helt fri. Vidare har redogörelsen visat att det utvecklats en princip om att istället för att förbjuda visst bevis, t.ex. för att det tillkommit på ett inte önskvärt sätt, så ska det värderas med försiktighet. Den fria bevisvärderingen begränsas då i syfte att kunna upprätthålla den fria bevisföringen. Dessutom begränsas den fria bevisvärderingen genom uttalanden i rättspraxis och förarbeten. Slutsatsen som kan dras av det anförda är således att principen om fri bevisprövning inte utesluter att det finns både lagregler, rättsprinciper och rättspraxis som verkar begränsande för hur bevisvärderingen går till, samt att bevisvärdering av en tilltalads tystnad är en sådan situation där det finns bindande normer för domstolen att förhålla sig till. 43 Redogörelsen av RB 35:4 har visat att domstolen har en rättslig grund för att bevisvärdera en tilltalads tystnad och passivitet. Det får däremot anses föreligga ett krav på att det sker med stor försiktighet. En intressant iakttagelse är att försiktighetskravet vid bevisvärdering av tystnad framgår både av uttalanden från ED samt av svenska förarbeten, vilka alltså skrevs långt före EKMR fanns att ta hänsyn till. Att försiktighet fordras enligt två så oberoende men lika betydelsefulla källor får anses ge särskild tyngd åt uttalandet. ED:s uttalanden ger, till skillnad mot svenska förarbeten, mer specifika riktlinjer för hur bevisvärderingen får gå till. Enligt lagkommentaren till RB 35:4 synes underlåtenhet kunna bestå av andra beteenden än endast tystnad. Det är enligt mig oklart om lagkommentaren ska tolkas som att RB 35:4 ska utgöra den rättsliga grunden också för att tillmäta exempelvis lögn ett bevisvärde, eller om den ska tolkas som att RB 35:4 p.g.a. sin ordalydelse inte utgör ett hinder för att andra typer av beteenden ges bevisverkan. Samtidigt anser jag att det för uppsatsämnet inte är en avgörande fråga. RB 35:4 är, som jag uppfattar det, en bestämmelse som primärt kan hänföras till bevisföringen. D.v.s. den utgör en rättslig grund för domstolen att bevisvärdera tystnad, hur detta ska gå till är en helt annan fråga. Kanske är det just därför som förarbetsuttalandena till RB 35:4 inte uppfattas som särskilt begränsande för bevisvärderingen. Min tolkning stöds bl.a. av Heumans ovan anförda syn på förarbetsuttalandena, d.v.s. att det inte är troligt att dessa var menade som en instruktion om att bevisvärdering av tystnad ska ske restriktivt.158 Sammantaget anser jag således att ED:s uttalanden kan beskrivas som en inskränkning av den fria bevisvärderingen, medan förarbetsuttalandena är mer av en uppmaning till domstolen att under bevisvärderingen ha ett särskilt förhållningssätt till eventuell tystnad. Det är ED:s konkretion som enligt mig gör det till en tydligare begränsning av den fria bevisvärderingen. Hur domstolen väljer att bevisvärdera tystnaden är, till skillnad mot rätten att göra det, en bevisvärderingsfråga. Redogörelsen för rättspraxis har visat att domstolar anser sig behöriga att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda i situationer där en förklaring av den tilltalade rimligen kan krävas. Rättspraxis får därmed anses ge stöd för förklaringsbördans faktiska existens. Kravet på bevisning som lever upp till beviskravet synes däremot innebära att en förklaringsbörda aldrig innebär att en del av bevisbördan flyttas över på den tilltalade. Rättspraxis talar enligt min uppfattning för att åklagarbevisningen på egen hand måste leva upp till beviskravet. Förklaringsbördan blir därmed även att betrakta som en utväg för den tilltalade, d.v.s. en sista chans att förse domstolen med ett rimligt tvivel. På så sätt kan man, i enlighet med både Diesen och Nordh, också uppfatta förklaringsbördans effekt som att den främst på 158 Se p. 3.2.3 ovan. 44 verkar kvantiteten av alternativa hypoteser till åklagartemat som domstolen har framför sig. En skillnad mellan Diesen och Nordh är dock, enligt min uppfattning, att den förra inte anser att den tilltalades agerande påverkar domstolens skyldighet att ex officio pröva alternativa händelseförlopp. Medan Nordh däremot synes vara av åsikten att domstolens skyldighet att söka alternativa händelseförlopp upphör i en situation där åklagartemat anses ställt bortom rimligt tvivel och den tilltalade inte kommer med en rimlig alternativ förklaring. Med Nordhs uppfattning som utgångspunkt är således risken för att den tilltalade lider rättssäkerhetsförluster större. Förklaringsbördan kan däremot i vilket fall, enligt min mening, främst kopplas till den tilltalades möjlighet att berika utbudet av alternativa händelseförlopp. En annan intressant aspekt är att den doktrin som redogjorts för avseende förklaringsbördan synes göra det möjligt att likställa tystnad och lögn, d.v.s. att det finns fog för att låta dessa företeelser ha samma effekt på åklagarbevisningen. Jag anser att det är en uppfattning som stöds av rättspraxis. I flera av de fall som redogjorts för har domstolen konstaterat att den tilltalade inte lyckats lämna en förklaring som är godtagbar eller förtjänar tilltro, men däremot som huvudregel inte låtit detta förstärka åklagarbevisningen. Även om det i detta avsnitt inte redogjorts för några fall där direkt tystnad har värderats talar rättspraxis, i likhet med doktrinen, för att lögn inte ska bedömas hårdare än tystnad. Vidare innebär det faktum att ”underlåtenhet” enligt RB 35:4 kan bestå av annat än tystnad och passivitet att bestämmelsen inte ställer upp hinder för en sådan tolkning. Av redogörelsen har även framgått att framförallt lögn kan påverka trovärdigheten hos den tilltalade. Detta får främst betydelse vid bedömningen av andra utsagor av den tilltalade. Det finns en risk för att lögnen i ett avseende anses tala för att den tilltalade ljuger i andra avseenden också. Bedömningen riskerar då att bli förvrängd till nackdel för den tilltalade, vilket givetvis kan få förödande konsekvenser vid den slutliga sammanslagna bedömningen av bevisningen i målet. Likt Diesen anser jag dock att begreppet ”förklaringsbörda” är missvisande. Begreppet ger nämligen intrycket av att en del av bevisbördan förflyttas från åklagaren till den tilltalade, vilket givetvis aldrig får vara fallet. Det kan dock, med hänsyn till principen om fri bevisprövning, hävdas att det inte kan anses direkt fel att tillmäta en bristande förklaring ett bevisvärde. Om domstolen ska ta ställning till allt som förekommit i målet vore det ologiskt om den tilltalades bristande förklaring inte skulle vara en del av det som ska bedömas. Domstolen måste dock fråga sig exakt vad den tilltalades bristande förklaring säger om åklagartemat. Om det saknas samband mellan bristande förklaring och åklagartema, kan förklaringen inte heller kunna ges någon bevisverkan. Det sagda stöds bl.a. av redogörelsen för bevisvärderingens 45 kunskapsteoretiska bas. Samtidigt anser jag att detta också illustrerar risken för att domstolar drar långtgående slutsatser av dessa bristande förklaringar. Det sätt som begreppet är utformat på utgör enligt min mening en risk för att tystnaden tillåts verka utfyllande för åklagarens bevisbörda, vilket med andra ord utgör bevislättnad till förmån för åklagaren. Sammanfattningsvis kan kap. 3 sägas ha lett oss fram till två slutsatser som är av betydelse för den fortsatta redogörelsen. För det första har redogörelsen visat att det finns laglig grund för domstolen att bevisvärdera både tystnad, passivitet och bristande förklaringar. För det andra är bevisvärderingen huvudsakligen fri, men friheten begränsas av diverse rättsliga aspekter som domstolen har att efterleva, bl.a. EKMR och den däri omfattade rätten till tystnad. 46 4. Rätten till tystnad 4.1 Rätten till tystnad enligt Europakonventionen 4.1.1 Rätten till en rättvis rättegång Rätten till en rättvis rättegång manifesteras i EKMR art. 6. Artikeln är omfattande och dess breda tillämpningsområde visar sig inte minst i att den inte sällan åberopas av enskilda och dessutom har behandlats av ED i ett betydande antal fall. Artikeln består av tre huvudpunkter. Den första punkten, 6.1, är huvudpunkten för rätten till en rättvis rättegång och denna gäller både tvistemål och brottmål. Den tillförsäkrar den som berörs en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid inför en oavhängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Den andra punkten, 6.2, ger uttryck för den s.k. oskyldighetspresumtionen enligt vilken den som blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig fram till dess att dennes skuld lagligen fastställts. Till sist tillförsäkrar den tredje punkten, 6.3, den som blivit anklagad för brott särskilda minimirättigheter som därefter räknas upp i artikeln. EKMR art. 6 är till för att tillförsäkra den som är misstänkt eller tilltalad särskilda rättigheter. En förutsättning för att rättigheterna ska aktualiseras är att personen ifråga är ”anklagad för brott”.159 Begreppet är autonomt vilket innebär att det ska tolkas självständigt, allmängiltigt och oberoende av vad begreppet anses innebära enligt nationell lag. För att avgöra om någon är att betrakta som ”anklagad för brott” tillämpas ett antal kriterier som ED slog fast i fallet Engel m.fl. mot Nederländerna, de s.k. ”Engelkriterierna”. Det första kriteriet som ska beaktas är den nationella klassificeringen av handlandet. Det faktum att en stat inte valt att klassificera en handling som brottslig innebär inte per automatik att art. 6 inte blir tillämplig, men utgör en av de omständigheter som ska tillmätas betydelse. Det andra kriteriet är handlingens art, och om dess natur är sådan att art. 6 ska anses tillämplig eller inte. Om handlingen t.ex. är av disciplinär art, d.v.s. riktad till viss grupp i syfte att främja önskat beteende, kan handlingen falla utanför art. 6. Till sist ska även påföljdens natur och stränghet fästas avseende vid. Frihetsberövande påföljder talar t.ex. för att art. 6 ska bli tillämplig. Dessa kriterier är dock inte uttömmande, även andra omständigheter kan ha betydelse för om en ”anklagelse för brott” ska anses föreligga eller ej. Det har ansetts vara av stor vikt att man tar hänsyn till samtliga omständigheter i det enskilda fallet.160 Sett i ett tidsperspektiv har ED vid flertalet 159 Art. 6.1 gäller även tvister om ”civila rättigheter och skyldigheter”, men dessa fall lämnas utanför redogörelsen. 160 Nowak, (2003), s. 142, Danelius, (2015), s. 175-176, Van Dijk m.fl., (2006), s. 539, 543, 544, 548, Engel m.fl. mot Nederländerna, § 82, Weber mot Schweiz, §§ 29-35, Ravnsborg mot Sverige, §§ 28-36, T. mot Österike, § 61. 47 tillfällen konstaterat att art. 6 kan bli tillämplig även under förundersökningen. En ”anklagelse för brott” anses föreligga då den tilltalade på något sätt underrättats om eller fått kännedom om misstanken mot denne. I flertalet fall, som främst behandlat frågan om förhandling i respektive mål hållits inom skälig tid, har ED utvecklat detta och uttalat att en ”anklagelse för brott” anses föreligga redan när den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande.161 I Brennan mot Storbritannien konstaterade ED bl.a. att EKMR art. 6.1 gäller fullt ut under förundersökningen i den mån vad som sker under denna period kan få betydelse för en kommande rättegång.162 Underrättelsen kan alltså manifesteras på olika sätt, t.ex. genom att personen ifråga anhålls, häktas eller att förundersökning inleds. Även andra åtgärder kan vara sådana att de genom att markera förekomsten av misstanke också kan anses väsentligen påverka den misstänkte, endast vetskapen om att polisen påbörjat en utredning innebär dock inte per automatik att en anklagelse för brott föreligger.163 I fallet Deweer mot Belgien ansågs en näringsidkares prissättningar stå i strid med gällande regler. En åklagare beslutade därmed om stängning av butiken till dess att ett visst belopp betalats eller en dom meddelats. För att undvika stängningen var näringsidkaren tvungen att betala beloppet. ED ansåg att ”anklagelse för brott” förelegat då näringsidkaren blev informerad om beslutet om stängning vilket också uppmärksammade näringsidkaren på de ”grova straff” som väntade om näringsidkaren inte levde upp till kraven.164 I fallet Mikolajová mot Slovakien anmälde en man sin fru för misshandel men tog sedan tillbaka anmälan och målet lades ner. Kvinnan blev varse anklagelsen mot henne ungefär ett och ett halvt år senare, när ett försäkringsbolag krävde henne på ersättning för mannens läkarvård. ED ansåg inte, p.g.a. att kvinnan aldrig underrättades om anklagelsen, att kvinnan blivit väsentligen påverkad på sådant sätt att hon var att anse som ”anklagad för brott”.165 Vad ankommer svenska domstolars bedömningar av begreppet ”anklagad för brott” utgör NJA 2001 s. 344 ett gott exempel. En person hade till TR ansökt om att denne skulle förordnas en offentlig försvarare, som motivering angavs att eftersom personen i fråga blivit kallad till polisförhör angående en misshandel som denne eventuellt hade begått borde denne förhöras som misstänkt med de rättigheter som följer av RB 23:18 alternativt ändå betraktas som misstänkt med stöd av RB 21:3 och 3 (a) och därmed ha rätt till en offentlig försvarare. Personen i fråga hade dock inte formellt blivit delgiven någon 161 Danelius, (2015), s. 180, Nowak, (2003), s. 335, Van Dijk m.fl., (2006), s. 540-541, Deweer mot Belgien, §§ 42, 46-47, Eckle mot Tyskland, § 73, Mikolajová mot Slovakien § 40, Brennan mot Storbritannien, § 45, Berliński mot Polen, § 75, Quinn mot Irland, § 41-42, Heaney och McGuinness mot Irland, § 41, Serves mot Frankrike, § 42, Foti m.fl. mot Italien, § 52. Se även NJA 2001 s. 344. 162 Danelius, (2015), s. 180, Brennan mot Storbritannien, § 45. 163 Van Dijk m.fl., (2006), s. 540-541, Neumeister mot Österrike, § 18, Foti m.fl. mot Italien, § 52. 164 Deweer mot Belgien, §§ 45-47. Jmfr. Mikolajová mot Slovakien, § 40. 165 Mikolajová mot Slovakien, §§ 40, 42-43. 48 misstanke om brott som följer av RB 23:18 när en person är att betrakta som ”skäligen misstänkt”. HD ansåg därför inte att personen hade rätt till en offentlig försvarare. HD ansåg inte heller att beslutet var oförenligt med EKMR art. 6, vilken gäller när någon är ”anklagad för brott”. HD konstaterade att avgörande för när en person ska anses vara ”anklagad för brott” är när någon myndighet vidtagit en åtgärd som lett till att en persons situation väsentligt påverkats av att det föreligger en misstanke mot personen. HD ansåg dock inte att det faktum att personen blivit kallad till ett polisförhör också innebar att personen blivit ”anklagad för brott” i EKMR:s mening. Enligt HD verkar alltså ”anklagad för brott” i princip innebära att personen i fråga är ”skäligen misstänkt”. Ett annat exempel utgör RÅ 1996 ref. 97, där skattemyndighets beslut om revision hos bolag inte ansetts innebär att någon var ”anklagad för brott”. RegR uttalade att det finns anledning att anta att skyddet enligt EKMR art. 6 inte inträder innan ”den skattskyldige skäligen kan misstänkas för att ha förfarit i strid med någon författning eller vederbörande myndighet vidtagit någon åtgärd som tyder på att sådan misstanke föreligger”. Enbart det faktum att en urvalsrevision inletts, och att den mot vilken den inletts tyckte sig ana en misstanke om brott, var enligt RegR inte tillräckligt för att aktualisera artikelns skydd. Värt att uppmärksamma är att RegR i citatet använder sig av begreppet ”skäligen kan misstänkas”. Även detta fall synes tala för att ”anklagad för brott” i princip innebär att personen i fråga är ”skäligen misstänkt”. En viktig aspekt av det faktum att någon är att betrakta som ”anklagad för brott” är att denne enligt EKMR art. 6.3 (a) får en rätt att utan dröjsmål bli informerad om anklagelsen mot denne. I och med att art. 6 kan aktualiseras redan under förundersökningen kan även underrättelseskyldigheten uppstå vid ett tidigt stadium. En liknande underrättelseskyldighet framgår av EKMR art. 5.2, denna är dock till skillnad mot art. 6.3 (a) kopplad till en frihetsberövande åtgärd och inte till misstankegrad. Dessutom måste underrättelsen enligt art. 6.3 (a) vara mer preciserad än den enligt art 5.2. Utöver vilken eller vilka gärningar som läggs den tilltalade till last så ska denne enligt art. 6.3 (a) även informeras om den rättsliga kvalificeringen av dessa.166 Underrättelseskyldigheten enligt art. 6.3 (a) blir därmed, i fall som har en koppling till brottslighet, mer långtgående än enligt art. 5.2. Syftet med underrättelsen synes vara att den som är ”anklagad för brott” ska få goda förutsättningar att förbereda sitt försvar, därför krävs att underrättelsen är utförlig och sker i tid.167 ED har även markerat detta i flertalet fall där underrättelse skett avseende ett annat brott än vad den misstänkte sen kommit att dömas 166 Danelius, (2015), s. 339, Van Dijk m.fl., (2006), s. 632, Pélissier och Sassi mot Frankrike, §§ 51, 57-61, Mihelj mot Slovenien, § 35. 167 Danelius, (2015), s. 339-340, T. mot Österrike, §§ 71-72. 49 för. Underrättelseskyldigheten avser således även eventuella ändringar i ansvarspåståendet eller av klassificeringen av brottet, annars anses inte den misstänkte ha givits tillfälle att förbereda sitt försvar mot anklagelsen.168 Enligt Nowak innebär det faktum att den misstänkte ska kunna tillvarata sin rätt att en sådan upplysningsplikt också omfattar en upplysning om vilka rättigheter som följer av misstanken. En följd av oskyldighetspresumtionens inträde är att man underrättas om sin rätt till tystnad.169 Detta kan även anses framgå av att ED i många fall där en tilltalad hävdat sin rätt till tystnad beaktat den varning som givits om att domstolen eventuellt kan komma att dra slutsatser av tystnaden som av betydelse för om rättegången ska betraktas som rättvis eller inte.170 Att underrättelseskyldigheten innefattar en underrättelse om rättigheter synes framgå mer tydligt genom RB 23:18 och 12 § FuK, vilken kan sägas utgöra den svenska motsvarigheten till EKMR art. 6.3 (a). Dessa bestämmelser kommer att behandlas längre fram i arbetet. Begreppet ”rättvis rättegång” är omfattande och vid tolkning av dess innebörd blir allmänna partsrelaterade principer av betydelse. En sådan är principen om parternas jämställdhet, eller ”the equality of arms” som det översätts till på engelska, vilken det redogjordes för i kap. 2. För att en rättegång ska anses vara rättvis förutsätts att den tilltalade inte har sämre möjligheter än åklagaren att föra sin talan. Principen om ett kontradiktoriskt förfarande ligger mycket nära principen om parternas jämställdhet. Principen om ett kontradiktoriskt förfarandes samband till art. 6 innebär att en rättvis rättegång kräver att båda parterna ska få om möjligt samma och fullständig tillgång till materialet i målet och få samma möjligheter att bemöta detta. Det sagda omfattas av det faktum att straffprocessen i svensk rätt är huvudsakligen ackusatorisk. Vidare har ED konstaterat att en eventuell kränkning av art. 6.1 måste bedömas mot bakgrund av processen som helhet. D.v.s. om processen är att betrakta som rättvis i ett helhetsperspektiv och inte enbart inriktat på visst rekvisit. Bl.a. innebär det att bedömningen kan göras först efter en rättegångs slut. Helhetsperspektivet gör att omständigheterna i det enskilda fallet blir av avgörande betydelse för utgången i målet.171 De tre punkterna i art. 6 är nära besläktade med varandra, särskilt art. 6.1 och art. 6.2, och det är inte sällan som det är svårt att avgöra vilken punkt en eventuell kränkning egentligen avser. 168 Danelius, (2015), s. 340, Van Dijk m.fl., (2006), s. 633, Mattoccia mot Italien, §§ 60-61, Pélissier och Sassi mot Frankrike, §§ 52, 56, Penev mot Bulgarien, §§ 43-44. Jmfr. Dallos mot Ungern, § 47-48, 53, se även JO 1981:82 s. 65. 169 Nowak, (2003), s. 335-336. 170 John Murray mot Storbritannien, § 56, Condron mot Storbritannien, §§ 58-59, Heaney och McGuiness mot Irland, §§ 53-55, Adetoro mot Storbritannien, § 50. 171 Danelius, (2015), s. 259-260, Bring & Diesen, (2009), s. 113-114, Dikme mot Turkiet, § 109, John Murray mot Storbritannien, § 63. 50 ED har i fall där den enskilde åberopat exempelvis art. 6.1 i kombination med art. 6.2 först gjort en bedömning av omständigheterna i förhållande till art. 6.1. och därefter konstaterat att det inte behövs göras en enskild bedömning av samma omständigheter gentemot övriga punkter i art. 6.172 Resonemanget talar, likt det ovan nämnda om att bedömningen om rättegången varit rättvis ska göras först efter rättegången, för att man trots förekomsten av tre specifika punkter ser på art. 6 som en helhet. Rätten till tystnad och rätten att inte belasta sig själv har av ED konstaterats omfattas av begreppet ”rättvis rättegång”. Även om rätten till tystnad inte uttryckligen framgår av art. 6 bör den, med hänvisning till placeringen av begreppet ”rättvis rättegång”, mer specifikt kunna hänföras till art. 6.1.173 Eftersom rätten till tystnad kan ses som en direkt följd av oskyldighetspresumtionen, samt eftersom ED i vissa avgörande hänfört den till art. 6.2, kan det inte anses vara fel att påstå att rätten till tystnad även framgår av art. 6.2.174 ED:s inkonsekventa placering av rätten till tystnad kan säkerligen förstås mot bakgrund av vad som sades i föregående stycke om svårigheten i att dra direkta gränser mellan artikelns olika delar. 4.1.2 Oskyldighetspresumtionen ”Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts”175 Oskyldighetspresumtionen konstituerar en utgångspunkt att förhålla sig till när en människa står anklagad för att ha begått ett brott. Utgångspunktens innebörd är att den misstänkte ska betraktas som oskyldig fram till dess att motsatsen har bevisats. Oskyldigheten ger givetvis inte uttryck för något faktum, utan utgör endast en presumtion för hur man från början måste förhålla sig till den misstänkte.176 Oskyldighetspresumtionens existens kräver dels att bevisbördan placeras på åklagaren. Därutöver innebär presumtionen att man vid tvivel ska tolka till den misstänktes förmån. Presumtionen har därmed en nära koppling till principen om favor defensionis.177 Det finns ingenting i art. 6.2 som talar om vad som krävs för att motbevisa oskyldighetspresumtionen. Relevant för frågan är däremot det uppställda beviskravet, för Sveriges del ”ställt bortom rimligt tvivel”, som etablerar en gräns för när presumtionen om 172 Danelius, (2015), s. 327, Nowak, (2003), s. 141. Se t.ex. Albert och Le Compte mot Belgien, § 30 st. 3, Funke mot Frankrike, § 45, Averill mot Storbritannien, §§ 53-54. 173 Van Dijk m.fl., (2006), s. 592-593, 626, John Murray mot Storbritannien, § 45, Condron mot Storbritannien, §§ 66, 68. 174 Nowak, (2003),s. 195, Danelius, (2015), s. 327. Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, §§ 45, 57-58, Telfner mot Österrike, §§ 17, 20, Krumpholz mot Österrike, § 30. 175 EKMR art. 6.2. 176 Nowak, (2003), s. 31-32. 177 Träskman, (1988), s. 470, 484, Van Dijk m.fl., (2006), s. 626, Petersson, (2001), s. 25. 51 oskuld inte längre kan upprätthållas. Även bevisföringen och bevisvärderingen samt hur dessa går till blir relevant för frågorna om och när åklagaren lyckas motbevisa presumtionen på ett legitimt sätt.178 Av detta kan man dra slutsatsen att även om art. 6.2 inte uttalar något om bevisfrågor blir sådana relevanta när man redogör för oskyldighetspresumtionens räckvidd i det enskilda fallet. Oskyldighetspresumtionen är inte bara en av de tre huvudpunkterna i EKMR art. 6 utan också en grundläggande straffprocessuell princip vars existens och innebörd får betydelse för både uppbyggnad och funktion av det straffprocessuella förfarandet i samtliga medlemsstater. Dess efterlevnad är en förutsättning för att rättssystemet ska betraktas som legitimt. Därför blir dess innebörd av vikt både vid lagstiftning och vid bedömning av enskilda fall. Presumtionen kan bl.a. verka utfyllande vid luckor i lagen och vara vägledande i svårbedömda fall. Presumtionen kan därför sägas ha en vidare betydelse och verkar på ett högre plan än normer som inte utgör grundläggande straffprocessuella principer.179 Tidigare redogjordes för ED:s uttalanden om att EKMR art. 6 kan åberopas från och med när den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande, detsamma gäller för oskyldighetspresumtionen.180 Tidpunkten för upphörande av möjligheten att åberopa oskyldighetspresumtionen kan illustreras av fallet Phillips mot Storbritannien. ED konstaterade att förverkande av tillgångar som enligt nationell lag skulle presumeras härröra från narkotikahandel, när förverkandet skedde efter att han funnits skyldig till narkotikabrott, inte innebar att han blivit anklagad för ett nytt brott och därmed inte kunde åberopa oskyldighetspresumtionen. Vidare konstaterades att i samband med att han dömts för narkotikabrottet hade möjligheten att åberopa oskyldighetspresumtionen i relation till det brottet också upphört.181 Beslut som tas och åtgärder som sker efter det att dom har meddelats kan dock falla in under art. 6.2 om beslutet i fråga är en konsekvens av förfarandet, exempelvis frågor om rättegångskostnader.182 Att ”betraktas som oskyldig” är ett abstrakt uttryckssätt som behöver konkretiseras på olika sätt för att lättare kunna tillämpas i praktiken. Oskyldighetspresumtionen behöver alltså konkretiseras genom olika normer som ger uttryck för att den som är anklagad för brott inte på förhand bedöms vara skyldig. Rätten till tystnad är ett exempel på en nödvändig konkretise 178 Nowak, (2003), s. 167. Nowak, (2003), s. 32, 49-50, 411. Se t.ex. Telfner mot Österrike, § 15. 180 Nowak, (2003), s. 335, Träskman, (1988), s. 480 om att presumtionen bör gälla åklagare och andra myndigheter vid beslutsfattande även före rättegång, Mikolajová mot Slovakien, § 40. 181 Phillips mot Storbritannien, § 35. 182 Van Dijk m.fl., (2006), s. 629-630. 179 52 ring av oskyldighetspresumtionen som verkar för dess genomslagskraft i praktiken. Rätten till tystnad kan på så sätt härledas ur oskyldighetspresumtionen.183 Rätten till tystnads nära samband med oskyldighetspresumtionen innebär också att de delvis kan motiveras av samma argument. Det skulle t.ex. anses förkastligt om domstolar tilläts meddela domar i strid med presumtionen, eftersom denna anses ge uttryck för en grundläggande straffprocessuell princip. I och med att rätten till tystnad kan härledas ur presumtionen, bör det därmed även anses förkastligt om rätten till tystnad inte respekteras. 184 Rätten till tystnad (och skyddet mot självinkriminering vilket mer om nedan) syftar till att ge ett skydd mot att myndigheter använder sig av otillbörligt tvång gentemot den misstänkte, på så sätt kan rättsövergrepp undvikas och genomslagskraften av EKMR art. 6 säkerställas.185 En viktig begränsning av rätten till tystnad är att den inte är absolut. Det sagda illustreras framförallt av det faktum att ED har ansett det tillåtet att under vissa förutsättningar dra för den tilltalade negativa slutsatser av tystnaden.186 Vilka dessa förutsättningar är och vad de innebär kommer att redogöras för längre fram i arbetet. Ovan nämndes att oskyldighetspresumtionen föranleder att bevisbördan ligger på åklagaren, vilket bl.a. innebär att den misstänkte inte behöver vara behjälplig i utredningen om dennes eventuella brottslighet. Rätten till tystnad innebär därmed också att man inte ska behöva belasta sig själv. I nära anslutning till detta ligger även rätten att inte behöva vittna mot sig själv. Rätte till tystnad omfattar därmed även ett skydd mot självinkriminering.187 Vad gäller skyddet mot självinkriminering innebär detta att rätten till tystnad enligt EKMR kan utvidgas och gälla även andra än sådana som står ”anklagade för brott”. Även vittnen som genom uttalanden skulle kunna avslöja omständigheter om egen brottslighet och därmed sannolikt riskera att åtalas för detta bör rimligtvis omfattas av rätten att vara tyst.188 ED har bl.a. uttalat att trots att rätten till tystnad och skyddet mot självinkriminering inte är absoluta rättigheter, kan en lagenlig bestraffning för att man vägrat uttala sig om viss sak och därmed åberopat sin rätt till tystnad, innebära en kränkning av både art. 6.1 och 6.2.189 Även fall när myndigheter bestraffat den misstänkte för att ha vägrat inge dokumentation som skulle kunna användas som bevis 183 Nowak, (2003), s. 195, 411. Träskman, (1993), s. 610. 185 John Murray mot Storbritannien, § 45, Allan mot Sotrbritannien, § 44, Saunders mot Storbritannien, § 68. 186 Nowak, (2003), s. 411-412, John Murray mot Storbritannien, § 47, O’Halloran och Francis mot Storbritannien, § 53, Adetoro mot Storbritannien, § 47, Condron mot Storbritannien, § 56, Beckles mot Storbritannien, § 57. 187 Danelius, (2015), s. 299, Nowak, (2003), s. 196, 411, Bring & Diesen, (2009), s. 119, 121, Saunders mot Storbritannien, §§ 68-69, 75-76. 188 Nowak, (2003), s. 196, 416, 421, Serves mot Frankrike, §§ 46-47. 189 Heaney och McGuinness mot Irland, §§ 47, 55-59, Quinn mot Irland, §§ 47, 56, 60. Jmfr. O’Halloran och Francis mot Storbritannien, §§ 61-63. 184 53 mot den misstänkte har av ED ansetts strida mot rätten att inte behöva belasta sig själv.190 Vidare har ED uttalat att rätten att inte behöva belasta sig själv kan innebära en inskränkning i vittnesplikten, vilket alltså talar för att rätten till tystnad ges företräde. ED har dock specifikt uttalat att rätten till tystnad inte berättigar en misstänkt att vägra avlägga ed. Eden innebär ett löfte att tala sanning, och utgör i sig inget tvång mot den misstänkte att belasta sig själv.191 Vidare anses rätten att inte belasta sig själv bli kränkt för det fall den misstänkte vilseleds till att avslöja omständigheter som är till men för denne. Det sistnämnda har ett nära samband med situationer som kan motivera en inskränkning av den fria bevisföringen. Även om det främst är upp till de nationella domstolarna att reglera bevisfrågor så kan de krav som EKMR ställer upp för en rättvis rättegång verka vägledande för de nationella domstolarna även i sådana frågor.192 ED har dock konstaterat att rätten att inte belasta sig själv inte kan göras gällande när polis eller annan behörig person genom utövandet av lagliga tvångsmedel anskaffar material från den misstänkte. Exempel på sådant material är dokument som erhålls genom husrannsakan, blodprov och vävnadsprov för DNA-testning.193 4.1.3 Kriterier för att åsidosätta rätten till tystnad Det faktum att rätten till tystnad inte är absolut innebär som sagt att den tilltalades tystnad under vissa förutsättningar kan användas mot denne. Ovan har anförts att en bestraffning för att man väljer att vara tyst inte anses förenligt med EKMR. För det fall den tilltalade inte tvingas tala och inte heller riskerar att straffas för sin tystnad så kan tystnaden dock vägas in vid bevisvärderingen. ED har uttalat att en förutsättning för att tillmäta tystnaden ett bevisvärde är att tystnaden inte är det enda och inte heller det huvudsakliga beviset som ligger till grund för en fällande dom.194 ED har uttalat att rätten till tystnad inte förhindrar nationella domstolar från att beakta en tilltalads tystnad vid bevisvärderingen i situationer där man kan förvänta sig en förklaring från den tilltalade. Mot bakgrund av ED:s praxis synes detta innebära att det fordras att övrig bevisning är av viss tyngd.195 I sin bedömning av om nationella domstolar genom att använda sig av den tilltalades tystnad har kränkt EKMR art. 6 har ED lagt särskild vikt vid ett antal aspekter. ED har uttalat att en bedömning måste göras mot bakgrund av samtliga omständig 190 Funke mot Frankrike, § 44, J.B. mot Schweiz, §§ 64-66, 71. Danelius, (2015), s. 301, Serves mot Frankrike, § 47. 192 Allan mot Storbritannien, §§ 42, 52-53, jmfr. dock NJA 2011 s. 638. 193 Nowak, (2003), 196, Van Dijk m.fl., (2006), s. 592-593, Saunders mot Storbritannien, § 69. 194 John Murray mot Storbritannien, § 47, Condron mot Storbritannien, § 56. 195 Nordh, (2013), s. 54, John Murray mot Storbritannien, §§ 47, 51, 54, Condron mot Storbritannien, §§ 56, 63, 67, Averill mot Storbritannien, § 51, Adetoro mot Storbritannien, §§ 56-57, Krumpholz mot Österrike, § 40. 191 54 heter i det enskilda fallet, med särskilt fokus på i vilka situationer slutsatser dras, vilken vikt slutsatser av tystnaden tillåtits ha och vilken grad av tvång som förekommit.196 Dessutom synes ED lägga stor vikt vid om det förelegat processuella säkerhetsgarantier för den tilltalade eller inte. Som exempel kan nämnas om den misstänkte eller tilltalade haft tillgång till en försvarare, att för det fall en jury ska avgöra fallet att denne blivit korrekt informerad om vilka slutsatser som kan dras av tystnaden, att det hållits en muntlig förhandling samt att den misstänkte blivit varnad om att tystnaden kan komma att användas som bevis mot denne. Endast om det finns sådana säkerhetsgarantier kan rättegången som en helhet betraktas som rättvis.197 Härmed har de kriterier som ED slagit fast för att bevisvärdera en tilltalads tystnad presenterats högst generellt. Redogörelsen kring dessa kriterier kommer att fördjupas längre fram i arbetet i samband med att de rättsfall som ger uttryck för dessa kriterier presenteras. 4.2 Rätten till tystnad enligt regeringsformen och rättegångsbalken 4.2.1 Regeringsformen ”En rättegång ska genomföras rättvist och inom skälig tid.”198 Sedan 1 januari 2011 är kravet på att rättegångar genomförs rättvist fastslaget i svensk grundlag. RF:s bestämmelse därom är kortfattad och det går inte av ordalydelsen att tyda innebörden av att en rättegång ska genomföras rättvist. Redan innan bestämmelsen blev en del av RF förelåg genom inkorporeringen av EKMR ett krav på att Sverige kunde leva upp till vad som enligt EKMR art. 6 anses utgöra en rättvis rättegång. Införandet av den nya bestämmelsen i RF kom därför inte att ändra något i sak, utan motiverades främst av att det ansågs rimligt att kravet på en rättvis rättegång också framgick på en inom svensk rättsordning högt ställd konstitutionell nivå.199 Av grundlagsutredningen framgår tydligt att den svenska rättsordningen redan ansågs leva upp till de krav som EKMR art. 6 ställer. Enligt utredningen skulle den nya bestämmelsen korrespondera med EKMR art. 6.1 och vad denna genom tidigare tolkning har ansetts innebära.200 Det sagda kritiserades dock av HD och HFD201 genom remissvar till regeringens förslag. Både HD och HFD ansåg att det fanns en risk med att låta EKMR art. 6 och den praxis som utvecklas 196 John Murray mot Storbritannien, § 47 st. 4, Condron mot Storbritannien, § 56, Averill mot Storbritannien, § 44, Adetoro mot Storbritannien, § 49, Krumpholz mot Österrike, § 32. 197 John Murray mot Storbritannien, §§ 48, 51, 56, Adetoro mot Storbritannien, § 49, Condron mot Storbritannien, §§ 61-62, Krumpholz mot Österrike, § 41, Beckles mot Storbritannien, §§ 64-66. 198 RF 2:11 st. 2 första meningen. 199 SOU 2008:125 s. 425. 200 SOU 2008:125 s. 425-426. 201 Dåvarande Regeringsrätten. 55 därom vara vägledande för tolkningen och tillämpningen av den nya bestämmelsen. Bedömningen av RF 2:11 st. 2 första meningen skulle då indirekt utgöra en bedömning av EKMR art. 6. En sådan bestämmelse skulle komplicera rättsläget utan att tillföra något i sak. Av kritiken att döma får därmed anses gälla att RF 2:11 st. 2 första meningen ska ha en självständig betydelse i förhållande till konventionen. Dessutom ska sådan praxis till EKMR art. 6 som utvecklats efter ikraftträdandet av den nya bestämmelsen i RF, och som inte kunnat förutses av lagstiftaren, inte omfattas av bestämmelsen.202 Däremot är sådana grundläggande principer som genom tolkning av EKMR art. 6 har ansetts omfattas i begreppet ”rättvis rättegång”, t.ex. rätten till ett kontradiktoriskt och muntligt förfarande, sådana principer som skyddas även av den nya bestämmelsen i RF.203 Bestämmelsen är dock, till skillnad mot EKMR, inte begränsad till att gälla enbart ”civila rättigheter och skyldigheter” och när någon står ”anklagad för brott”. Även andra typer av mål, t.ex. beskattningsmål, omfattas och bestämmelsen har därmed ett vidare tillämpningsområde än EKMR art. 6. Däremot ska omfattningen av domstolsbegreppet i bestämmelsen vara mer begränsad än vad som kan anses framgå av ED:s praxis, diverse nämnder ska t.ex. inte omfattas av bestämmelsen.204 RF 2:11 st. 2 första meningen korresponderar på så sätt med EKMR art. 6, men på ett för den svenska rättsordningen anpassat sätt. I och med att bestämmelsen tillkommit nyligen finns ingen omfattande rättspraxis att tillgå för att dra slutsatser om dess innebörd och tolkningen därav. HD konstaterade dock nyligen i NJA 2015 s. 374 att en enskild som vinner ett överklagat utmätningsmål som avser fordran på skatt eller dylikt har rätt till ersättning av staten för rättegångskostnader som varit befogade med hänsyn till sakens beskaffenhet. HD ansåg att bestämmelsen om rätten till en rättvis rättegång i RF, med sitt vida tillämpningsområde avseende olika typer av mål, var tillämplig i det aktuella fallet och att ED:s praxis därom därför skulle vara vägledande. Mot bakgrund av uttalanden från ED kom HD fram till att den enskilde genom RF 2:11 var berättigad ersättning för rättegångskostnader. I ett annat fall, NJA 2015 s. 222, hade en person av TR och HovR dömts för sexualbrott, och som grund för detta låg främst målsägandeutsagan. Målsäganden hade däremot inte varit närvarande vid huvudförhandlingarna. HD ansåg att en domstol som grundar sitt avgörande enbart eller huvudsakligen på uppgifter som en person har lämnat vid förhör utom rätta, utan att den tilltalade har haft tillfälle att ställa frågor till denne och inte heller kan anses ha avstått från sin rätt gör sig skyldig till en kränkning av rätten till en rättvis rätte 202 prop. 2009/10:80 s. 157, 160. SOU 2008:125 s. 426, prop. 2009/10:80 s. 160. 204 SOU 2008:125 s. 427, prop. 2009/10:80 s. 162. 203 56 gång. Detta mot bakgrund av uttalanden från ED avseende den tilltalades rätt att enligt EKMR art. 6.3 (d) ställa frågor till åberopade förhörspersoner. HD hänvisade både till EKMR art. 6 och RF 2:11 i detta avseende. Dessutom konstaterades att ett sådant förfarande är att betrakta som ett rättegångsfel. HD kom dock fram till att personen i fråga kunde anses ha avstått från sin rätt att ställa frågor och konstaterade att HovR därmed inte begått något sådant rättegångsfel. Även genom att studera rättsutvecklingen för RF 2 kap. som en helhet kan man dra vissa slutsatser som kan vara relevanta även för tillämpningen av berörda bestämmelse. En sådan iakttagelse är att innehållet i RF kap. 2 gått från att uppfattas som riktlinjer för lagstiftare och myndigheter till att vara av stor betydelse även för rättstillämparen. Detta blir tydligt bl.a. genom att man i rättspraxis kan se att domstolar tenderar att diskutera rättigheter utifrån både RF och EKMR, och inte endast den senare. Även av förarbeten till grundlagsreformen 2010 framgår att det anses betydelsefullt att just rättighetskatalogen får genomslagskraft i rättstilllämpningen.205 Ett annat exempel utgör det faktum att HD verkar öppen för att tillåta enskilda att grunda skadeståndstalan gentemot staten på bestämmelser i RF 2 kap. I NJA 2014 s. 323 konstaterade HD att en sådan överträdelse som skett av RF 2:7 var ett så pass allvarligt avsteg från statsskickets grunder att bestämmelsen kunde åberopas av den enskilde som grund för skadeståndstalan mot staten. I likhet med RF 2:7 är RF 2:11 st. 2 första meningen en absolut rättighet, vilket följer av det faktum att bestämmelsen inte räknas upp bland de rättigheter som får inskränkas i RF 2:20.206 Rättsfallet borde därmed kunna vara relevant även vid en eventuell kränkning av rätten till en rättvis rättegång. I förarbetena behandlas frågan om möjligheten att rikta skadestånd mot staten vid en eventuell kränkning av RF 2:11 st. 2 första meningen mycket kortfattat. Där framhävs att bestämmelsen visserligen kan få betydelse för skadeståndstalan, men att den som sådan inte är tänkt att utvidga möjligheterna att rikta en sådan talan mot staten. Frågan ansågs dock inte falla inom ramen för grundlagsutredningens syfte, den rättspraxis som ovan hänvisades till får därmed anses vara av större värde vid besvarande av huruvida en enskild kan grunda en skadeståndstalan gentemot staten på en kränkning av RF 2:11 st. 2 första meningen.207 I och med att det av förarbetena tydligt framgår att det framförallt är EKMR art. 6.1 och rättspraxis därom som ska vara vägledande vid tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen kan man ställa sig frågan om bestämmelsen också omfattar en rätt till tystnad. ED har i flertalet 205 Bull, (2013), s. 72, 77. Se t.ex. NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2007 s. 805, NJA 2012 s. 400. Se SOU 2008:125 s. 380 och prop. 2009/10:80 s. 147 om motiveringen till varför uppenbarhetsrekvisitet i RF 11:14 tas bort. 206 Se RF 2:20 p. 4 där det framgår att RF 2:11 st. 2 andra meningen får inskränkas. 207 SOU 2008:125 s. 427, prop. 2009/10:80 s. 163. 57 fall slagit fast att rätten till tystnad utgör en del av kärnan till rätten till en rättvis rättegång. Dessutom framgår av HD:s resonemang i NJA 2015 s. 374 och NJA 2015 s. 222 att ED:s uttalanden är vägledande för tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen. Det får därmed anses förnuftigt att dra slutsatsen att rätten till tystnad även omfattas av RF 2:11 st. 2 första meningen.208 4.2.2 Rättegångsbalken Som ovan redogjorts för skedde stora förändringar i det processrättsliga förfarandet i samband med reformeringen av RB i mitten av 1900-talet. En av de största förändringarna var att den svenska processen kom att styras av principen om fri bevisprövning istället för den legala bevisteorin.209 Rätten till tystnad växte fram i samband med dessa förändringar vilka skedde inte enbart i Sverige utan över Europa generellt. Bakgrunden till rätten till tystnad kan därför förstås i samband med utvecklingen av det processrättsliga förfarandet i stort. I samband med att man övergav det inkvisitoriska förfarandet samt ställde moraliska värden kopplade till personlig integritet i fokus ansågs den misstänkte ha en rätt att vara tyst och förhålla sig passiv genom rättsprocessen.210 Trots det sagda finns ingen uttrycklig norm i svensk lagstiftning som fastställer den tilltalades rätt att vara tyst.211 Anledningen därtill torde vara att det vid reformeringen av RB ansågs riskabelt att införa en sådan bestämmelse samtidigt som man införde principen om fri bevisprövning. En konkret bestämmelse som försäkrade den tilltalade en rätt att vara tyst hade kunnat begränsa den fria bevisprövningens genomslagskraft.212 Tvärtom utgår det svenska förfarandet genom RB 35:4 snarare från att den tilltalades tystnad kan värderas. Rättsutvecklingen och tillämpningen av bestämmelsen är inte helt okomplicerad, de slutsatser som kan dras har redogjorts för ovan.213 I föregående avsnitt framgick dock tydligt att rätten till tystnad omfattas av EKMR art. 6. I samband med att EKMR inkorporerades i svensk lag år 1995 kom rätten till tystnad därmed att bli en för det svenska rättssystemet direkt gällande norm.214 Rätten till tystnad gäller därmed även i den svenska rättsordningen. En följd därav är att svenska domstolar måste ta hänsyn till ED:s uttalanden om under vilka förutsättningar rätten till tyst 208 Se t.ex. John Murray mot Storbritannien, § 45, Condron mot Storbritannien, § 66. Se p. 3.1 ovan. 210 Nowak, (2003), s. 411-413, Träskman, (1993), s. 610. 211 Av 12 § FuK framgår dock att i samband med att den som skäligen misstänks för brott underrättas om misstanken ska han eller hon också underrättas om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken. 212 Nowak, (2003), s. 415, SOU 1926:32 s. 26. 213 Se p. 3.2.3 ovan. 214 Nowak, (2003), s. 78, Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 209 58 nad får sättas åt sidan. Att de svenska domstolarna respekterar den praxis som ED utarbetat kring frågan vilken bevisverkan en tilltalads tystnad kan tillmätas framgår bl.a. av det faktum att domstolarna i sina domskäl inte sällan hänvisar till den rätt till tystnad som framgår av EKMR.215 För att förstå hur rätten till tystnad enligt EMKR art. 6 kommer till sin rätt i den svenska rättsordningen är det nödvändigt att utifrån den svenska straffprocessen fastställa ramarna för en sådan rättighet. Första steget mot en straffrättslig process är vanligtvis uppkomsten av en misstanke om att brott har begåtts. Om misstanken gäller ett brott som hör under allmänt åtal ska förundersökning inledas så snart som möjligt, RB 23:1. Förundersökningens syfte kan primärt beskrivas som att ge åklagaren tillräckligt med underlag för att besluta om åtalsfrågan.216 Den måste därför först och främst vara effektiv i syfte att underlätta åklagarens arbete. Det sagda vinner stöd av det s.k. differentierade funktionstänkandet vilket redogjordes för tidigare.217 Denna förespråkar bl.a. att den brottsbekämpande funktionen är ledande för straffprocessen under förundersökningsstadiet. I och med att det i de flesta fall finns en eller flera misstänkta med i bilden måste tillvägagångssättet under förundersökningen dock även garantera vissa rättssäkerhetsgarantier. Som exempel på sådana kan nämnas att förundersökningsledaren enligt RB 23:4 st. 1 måste bedriva förundersökningen objektivt och därmed även tillvarata bevis som talar till den tilltalades förmån, att utredningen enligt samma paragraf st. 2 ska bedrivas skyndsamt samt att den misstänkte när denne enligt RB 23:18 st. 1 blivit underrättad om misstanken om brott har rätt att få ta del av förundersökningsmaterialet samt en rätt att enligt st. 2 begära förhör eller ytterligare utredning.218 Flertalet av de regler som kan aktualiseras under förundersökningen styrs av olika beviskrav, ett för uppsatsämnet centralt sådant exempel utgör RB 23:18 vilken aktualiseras först när någon är ”skäligen misstänkt” för brott. När misstankegraden mot en viss person uppnått graden ”skäligen misstänkt” uppstår en plikt för förundersökningsledaren att, i samband med att den misstänkte hörs, underrätta denna om misstanken.219 Enligt ordalydelsen av RB 23:18 synes plikten att underrätta den som är ”skäligen misstänkt” uppstå först när denne ”hörs”. Det innebär att misstankegraden kan uppstå vid ett tillfälle, men att underrättelseskyldigheten inte inträder förrän då personen i fråga hörs. I syfte att undvika att underrätta den misstänkte kan 215 Nowak, (2003), s. 78, 411, 415. Se t.ex. RH 2008:54, Svea Hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08, ”Arbogamålet”, NJA 2013 s. 931, Högsta Domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14, ”Balkongmålet”. 216 RB 23:2, Lindell m.fl., (2005), s. 37, SOU 1926:32 s. 61. 217 Se p. 2.1 ovan. 218 Nowak, (2003), s. 342. 219 RB 23:18. 59 således förundersökningsledaren välja att lägga förhöret med den misstänkte så sent i utredningen som möjligt. Även om ett sådant förfarande i och för sig kan anses tillåtet enligt ordalydelsen av RB 23:18 kan dess legitimitet ifrågasättas mot bakgrund av underrättelseskyldigheten i EKMR art 6.3 (a). Av sistnämna bestämmelse framgår nämligen att underrättelse om grunden för anklagelse mot den misstänkte ska ske ”utan dröjsmål”.220 Förfarandet kan även anses otillåtet mot bakgrund av att det berövar den misstänkte möjligheten att försvara sig vilket skulle strida mot förundersökningens kontradiktoriska karaktär.221 Enligt föregående avsnitt aktualiseras EKMR art 6.3 (a) när någon är att betrakta som ”anklagad för brott”, vilket synes kunna inträffa på andra sätt än genom en formell underrättelse om misstanken. Bestämmelsen i EKMR är till skillnad mot RB 23:18 inte beroende av att den misstänkte ”hörs”, vilket synes innebära att en förundersökningsledare inte kan avvakta med underrättelsen på så sätt som RB synes tillåta. Beviskravet ”skäligen misstänkt” anses vara högre ställt än ”kan misstänkas för brottet”,222 men lägre ställt än ”sannolika skäl”.223 När någon är ”skäligen misstänkt” för ett brott innebär det att utredningen kommit att rikta in sig på en specifik person. Det måste alltså föreligga en övervägande sannolikhet för att det är just den personen som begått brottet. JO har konkretiserat beviskravet och uttryckt att det ska finnas konkreta, objektivt underbyggda omständigheter som med viss styrka talar för att personen har begått den avsedda gärningen. Av de uttalanden som gjorts kan man bl.a. konstatera att omständigheterna måste kunna leda fram till en faktabaserad misstanke samt att omständigheterna måste vara direkt relevanta för det brott som misstanken faktiskt avser.224 ED har också gjort uttalanden angående beviskravet ”skälig misstanke”, som till engelska kan översättas ”reasonable suspicion”. I fallet Murray mot Storbritannien uttryckte ED att en ”reasonable suspicion” förutsätter att det finns fakta som kan övertyga en objektiv iakttagare om att personen kan ha begått en förbrytelse. Vidare angavs att skäligheten måste bedömas 220 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 134-135. Bring & Diesen, (2009), s. 125-126. 222 Se t.ex. RB 23:9 st. 1. 223 Se t.ex. RB 24:1 st. 1, Fitger m.fl., RB 23:18. 224 Bring & Diesen, (2009), s. 160-161, SOU 1938:44 s. 294. Se t.ex. JO 1998/99 s. 107 där beviskravet ”skäligen misstänkt” för narkotikabrott ansågs uppnått då civilpoliser observerat den misstänkte i sällskap av kända narkotikalangare samt påträffat narkotika på en annan person som var i sällskap med den misstänkte. JO 2006/07 s. 76 där JO uttalar att det faktum att en känd narkotikamissbrukare anträffas påverkad av droger inte enbart på den grunden kan anses skäligen misstänkt för annat brott än eget bruk. Då det i aktuellt fall fanns andra omständigheter, t.ex. tidigare spaningsobservationer samt påträffandet av bl.a. redlinepåsar så ansågs skälig misstanke för innehav av narkotika föreligga och därmed även laglig grund för husrannsakan. JO 2014-04-17, Dnr: 11512013 där uppgifter i en s.k. ”försäljningstelefon” som påträffades under en husrannsakan inte anses vara tillräcklig grund för att de kontakter som påträffats i telefonen ska anses skäligen misstänkta för bruk och förvar av narkotika. För exempel som visar att det anförda beviskravets innebörd inte endast gäller vid tillgripandet av tvångsåtgärder, se t.ex. JO 2000/01 s. 100 och JO 2008/09 s. 92. 221 60 mot bakgrund av samtliga omständigheter i målet. Det måste alltså inte bara finnas till fallet kopplade uppgifter, utan dessa måste också vara övertygande, d.v.s. av viss dignitet för att beviskravet ska kunna anses uppnått. I fallet synes omständigheten att misstankarna avsåg ett terroristbrott vara av särskild vikt. ED ansåg att polisen vid sådana typer av brott måste kunna agera snabbt och att det dessutom kan finnas skäl för polisen att inte för den misstänkte avslöja all fakta som talar för misstanken. ED konstaterade dock att någon form av fakta måste presenteras som talar för att personen ifråga varit att betrakta som ”skäligen misstänkt”.225 Begreppet ”reasonable suspicion” återfinns dock i EKMR art. 5.1 (c) vilken utgör ett undantag från rätten till frihet och säkerhet som skyddas genom EKMR art. 5. ”Skäligen misstänkt” för brott utgör således ett rekvisit för att undantaget, som innebär att rätten till frihet inte hindrar att den som är ”skäligen misstänkt” för brott kan arresteras, ska bli tillämpligt. Förtydligas bör att EKMR art 5.1 (c) inte har samma innebörd som RB 23:18, vilket kan göra det komplicerat att applicera uttalanden om ”skäligen misstänkt” avseende den ena bestämmelsen på den andra. Beviskravet ”skäligen misstänkt” innebär för förfarandet en kritisk punkt. Dels eftersom RB 23:18 och därmed sammanhängande skyldigheter för förundersökningsledaren (som nu bör vara en åklagare) och rättigheter för den misstänkte aktualiseras. Utöver det innebär det faktum att en person anses vara ”skäligen misstänkt” att olika tvångsåtgärder blir tillgängliga. Utredningen övergår till att vara mer koncentrerad på visst objekt och förfarandet går från att vara inkvisitoriskt till att vara mer ackusatoriskt, man tar därmed ett steg närmare den faktiska processen.226 Det faktum att ”skälig misstanke” är en av de viktigaste hållpunkterna under förundersökningen illustreras också av HD:s tidigare anförda resonemang i NJA 2001 s. 344. HD konstaterade bl.a. att personen i fråga inte hade rätt till någon offentlig försvarare eftersom det tydligt framgår av RB att en sådan rättighet uppstår först när den misstänkte är ”skäligen misstänkt” och därmed blivit delgiven misstanke om brott. Av förarbeten framgår att tidpunkten för när underrättelse om misstanke ska ske balanserar mellan rättssäkerhets- och effektivitetsaspekter. För att den misstänkte ska kunna tillvarata sin rätt och förbereda sitt försvar krävs att denne informeras i tid, däremot riskerar en för tidig underrättelse att leda till att den misstänkte undanröjer bevis eller på annat sätt förvårar utredningen.227 Dessutom kan en tidig underrättelse verka chikanerande för den misstänkte. Misstanken bör därför på objektiva grunder nått upp till ”skälig misstanke” innan underrättelse 225 Murray mot Storbritannien, §§ 51-63. Bring & Diesen, (2009), s. 160-161, Fitger m.fl., RB 23:18. 227 Bring & Diesen, (2009), s. 126, SOU 1938:44 s. 293-294. 226 61 sker.228 För att man som misstänkt för ett brott ska kunna tillvarata de rättigheter som tillförsäkras en brottsmisstänkt krävs att man informeras om dessa. Underrättelsen enligt RB 23:18 bör därmed ske redan i början av förhöret.229 Samtliga förhör som hålls under en förundersökning grundar sig på RB 23:6230, d.v.s. oavsett om förhöret sker med ett vittne eller med en misstänkt.231 Svårigheten i att höra en misstänkt person upplysningsvis är att det under förhöret kan komma fram omständigheter som innebär att personen är ”skäligen misstänkt” för det brott som förhöret avser, och i samma stund som det sker aktualiseras RB 23:18. JO har uttalat att eftersom förhör med en misstänkt hålls enligt de bestämmelser som gäller för förhör i allmänhet, saknar de rättsverkningar som eventuellt kan uppstå, om misstankegraden mot den som förhörs stiger till ”skäligen misstänkt”, betydelse för formen av ett sådant förhör. Däremot föreslår JO att förhörsledaren eventuellt inledningsvis kan förklara för den misstänkte att det finns material i utredningen som talar mot denne, men att graden av ”skälig misstanke” än så länge inte är uppnådd. JO har också uttryckligen framhävt att när en misstänkt hörs upplysningsvis under ett tidigt stadium av förundersökningen föreligger en risk för att denna lämnar uppgifter som är till men för dennes egen del, utan att denne först har fått tillfälle att ta ställning till om denne vill biträdas av en försvarare eller ej. Förfarandet riskerar således den misstänktes rättssäkerhetsintresse.232 Något som inte ska förväxlas med det sagda är att den som kallas till förhör som huvudregel har rätt att få veta anledningen till förhöret. En sådan underrättelse kan undantagsvis ske vid inledningen av förhöret, t.ex. om en tidig underrättelse skulle vara till men för utredningen.233 De partsrättigheter som uppstår för den misstänkte när denne delges misstanke om brott enligt RB 23:18 innebär bl.a. en rätt att bli informerad om vissa rättigheter denne som brottsmisstänkt har. Av 12 § FuK framgår att den misstänkte i samband med att denne underrättas om misstanken om brott bl.a. har rätt att bli informerad om sin rätt att inte behöva yttra sig över misstanken.234 Rätten att inte behöva yttra sig sedan man blivit underrättad enligt RB 23:18 framgår också av förarbeten enligt vilka den misstänkte av förundersökningsledaren bör uppmanas att berätta vad han vet om saken, men att om den misstänkte vägrar så bör denne inte 228 Fitger m.fl., RB 23:18. Bring & Diesen, (2009), s. 126. Se även SOU 1926:32 s. 48-49, om rätten att få en försvarare anlitad i ett tidigt stadium. 230 ”Under förundersökningen må förhör hållas med envar, som antages kunna lämna upplysning av betydelse för utredningen”. 231 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 121-122. 232 JO 2000/01 s. 100, JO 2008/09 s. 92. Se även SOU 1926:32 s. 67 där det framgår att det inte är någon skillnad på förhör som hålls med misstänkt eller någon annan person fram till dess att utredningen kommit att riktas mot viss person. 233 Ekelöf m.fl., 5 H. (2011), s. 124, JO 1982/83 s. 54, Fitger m.fl., RB 23:6. 234 Se även Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012, art. 3. 229 62 söka förmås till att tala.235 Till detta bör tilläggas att det generellt inte finns någon skyldighet för den som hörs under en förundersökning, oavsett om det är ett vittne eller en misstänkt, att yttra sig. Förutsatt att misstankegraden stigit till ”skälig misstanke” kan dock förundersökningsledaren i ett fall där en förhörsperson vägrar uttala sig begära ett vittnesförhör inför rätten. Detta gäller dock endast vittnespliktiga vilket medför att den misstänkte, när denne väl blivit underrättad om misstanken, inte omfattas.236 Med tanke på att det ovan anfördes att underrättelse enligt RB 23:18 tillförsäkrar den misstänkte möjligheten att tillvarata sin rätt och förbereda sitt försvar synes detta motivera att underrättelseskyldigheten uppstår samtidigt som rätten till tystnad uppstår. Rätten till tystnad synes därmed enligt RB gälla från och med då någon är ”skäligen misstänkt”. Sammanfattningsvis kan konstateras att det utöver 12 § FuK inte finns någon uttrycklig bestämmelse i RB som fastställer den misstänktes eller tilltalades rätt till tystnad. Att rättigheten trots allt existerar framgår bl.a. av EKMR. Redogörelsen har visat att ”skälig misstanke” är en kritisk punkt som synes aktualisera flertalet rättigheter till förmån för den misstänkte. Huruvida detta också innebär att den misstänkte inte har några rättigheter alls före ”skälig misstanke” föreligger, är dock inte helt klarlagt. EKMR använder sig av ett misstankebegrepp som skiljer sig från det svenska och som inte nödvändigtvis har samma innebörd. Däremot synes svensk rättspraxis tala för att ”anklagad för brott” i princip innebär att personen ifråga är ”skäligen misstänkt”. Det faktum att EKMR genom art. 6.3 (a) ställer högre krav på att underrättelse till den misstänkte sker utan dröjsmål synes däremot innebära att rättigheten kan uppstå före tidpunkten för underrättelseskyldighet enligt RB 23:18. De olika misstankebegreppen skapar på så sätt utrymme för att rätten till tystnad kan komma att bli gällande redan före en person kan konstateras vara ”skäligen misstänkt” för brott. 4.2.3 Självinkriminering ”Ett vittne får vägra att yttra sig om en omständighet, vars yppande skulle röja att vittnet eller någon vittnet närstående, som avses i 3 §, har förövat brottslig eller vanärande handling.”237 I Sverige anses det vara en medborgerlig skyldighet att på domstols begäran vittna i en rättegång.238 Enligt RB 36:1 är dock parterna i målet obehöriga att vittna. Med ”parterna” menas i detta avseende både tilltalad och målsägande, trots att målsägande egentligen inte är att be 235 SOU 1926:32 s. 69. Lindell m.fl., (2005), s. 49-50, Bring & Diesen, (2009), s. 312, RB 23:13. 237 RB 36:6 st. 1. 238 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 219, SOU 1926:32 s. 267. 236 63 trakta som part i rättegången. Anledningen till detta är att det har ansetts orättvist att målsägandens utsaga ska kunna avges under de trovärdighetsgarantier som vittneseden medför när den tilltalades utsaga inte kan det. Det sagda innebär däremot inte att den tilltalade och målsägande inte kan komma att höras i bevissyfte.239 Förhör med en tilltalad sker inte under sanningsförsäkran utan upplysningsvis, detta framgår av RB 37:1 och RB 37:2 st. 1 e contrario. Den tilltalade har under förhöret inför rätten ingen skyldighet att uttala sig, domstolens rätt att bevisvärdera tystnaden måste däremot ses mot bakgrund av EKMR.240 Ett vittne som hörs inför rätten är berättigad att inte yttra sig om sådant som skulle röja uppgift om att denne, eller någon till denne närstående, förövat brottslig eller annan vanärande handling, RB 36:6 st. 1. Om bestämmelsen blir tillämplig kan den således verka som ett skydd mot att vittnet begår mened. Bestämmelsen syftar till att ett vittne inte ska behöva bidra till att denne, eller någon till denne närstående, senare kommer att bestraffas. Den situation som uppstår när ett vittne står inför valet att antingen begå mened eller avslöja egen brottslighet, har inte ansetts rimlig och det är på den grunden som bestämmelsen motiveras. För att rätten till tystnad i detta fall ska aktualiseras torde dock krävas att den som hörs vet att den vanärande eller brottsliga handlingen har begåtts.241 Av förarbeten till bestämmelsen framgår att domstolen har att i varje enskilt fall pröva om vittnets vägran att uttala sig om viss sak är lagligen grundad. Om ett vittne medvetet förfar med oriktiga uppgifter till stöd för sin rätt att vägra uttala sig om viss omständighet eller om denne oriktigt förnekar kännedom om viss omständighet kan ett eventuellt menedsansvar bli aktuellt.242 Vad som utgör en ”brottslig handling” bör innebära en sådan handling som enligt svensk lag utgör brott och som kan föranleda påföljd.243 Svårare är att definiera begreppet ”vanärande handling”. Rättspraxis får härmed anses vägledande men med förbehåll om att vad som är vanärande måste bedömas utifrån den rådande moraluppfattningen. Det som ansågs vanärande på 80-talet är inte nödvändigtvis vanärande idag.244 Det faktum att man genom att besvara viss fråga bryter ett löfte om att inte avslöja något kan i och för sig kännas vanärande, men utgör ingen giltig grund enligt RB 36:6.245 Ett annat konkret exempel är minderårig som 239 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 222-223, SOU 1938:44 s. 389. Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 251-252. 241 SOU 1926:32 s. 269, Fitger m.fl., RB 36:6. 242 SOU 1938:44 s. 394-395. Se t.ex. NJA 1980 s. 435 där två personer stod åtalade för mened för att ha ljugit om att viss person inte sålt narkotika till dem. Eftersom dessa uppgifter redan hade röjts under tidigare rättegång mot de båda så fanns inte grund för att tillämpa RB 36:6. 243 BrB 1:1, Fitger m.fl., RB 36:6. 244 Ekelöf m.fl., 4 H. (2009), s. 232. 245 RH 1995:32. 240 64 köpt alkoholhaltiga drycker ”svart”, handlingen har inte ansetts vanärande men har däremot ansetts få betydelse vid bedömningen av brottslighetens (mened) art. Detta eftersom avslöjandet likväl kan leda till visst ogillande från föräldrar, vänner och skola.246 JO har gjort ett uttalande om att prostitution ska anses vara en vanärande handling som därmed utgör giltig grund att vägra yttra sig om, även om uttalandet gjordes på 50-talet anses det bärande än idag eftersom det vinner stöd av andra rättskällor.247 Självinkrimineringsskyddet har av svenska domstolar i flertalet fall också bedömts mot bakgrund av det skydd som följer av EKMR art. 6. I NJA 2001 s. 563 ansågs en kvinna som under ed medvetet lämnat oriktiga uppgifter om att hon företrätt ett bolag i en affär avseende ett köp av bl.a. inventarier från ett konkursbolag, ha rätt att vägra yttra sig om omständigheterna eftersom hon riskerade åtal för inblandning i affären. Domen motiverades bl.a. av skyddet mot självinkriminering som framgår av EMKR art. 6. I NJA 2005 s. 407, som också avsåg beedigande av konkursbouppteckning, ansågs dock den som redan dömts för ett brott inte besitta någon rätt att vägra avlägga ed p.g.a. de anklagelser som legat till grund för åtalet. I RÅ 2007 not. 84 ansågs Skatteverket mot bakgrund av EMKR art. 6 inte ha rätt att ålägga en person att vid vite lämna uppgifter om ett utländskt kontokort. Förfarandet kunde nämligen innebära att personen ifråga tvingades medverka till att denne ålades att betala skattetillägg. I RÅ 1996 ref. 97 diskuterade RegR räckvidden av den misstänktes rätt till passivitet som konstaterats av ED:s praxis. Enligt RegR var det tydligt att denna praxis innebar att en misstänkt som vägrat lämna ifrån sig handling inte ska kunna bestraffas eller bli föremål för tvångsåtgärder i syfte att aktivt medverka till att handlingen lämnas. I förevarande fall var det fråga om skattemyndighets rätt att genomföra urvalsrevision, något som enligt RegR kunde liknas med ett beslut om husrannsakan under förundersökning. RegR ansåg inte att de åtgärder som vidtogs som ett led i urvalsrevision kunde betraktas som straff eller tvångsåtgärder, och konstaterade dessutom att rätten till passivitet enligt EKMR art. 6 inte kunde antas omfatta ett generellt skydd mot husrannsakan och liknande åtgärder under förundersökning eller skatteutredning i syfte att utreda brott. Sammanfattningsvis kan konstateras att skyddet mot självinkriminering innebär en rätt att vara tyst och en rätt till passivitet. Rätten till tystnad enligt RB 36:6 st. 1 är en speciell variant som inte gäller den tilltalade. Bestämmelsen gäller istället sådana som ännu inte är men som kan komma att bli misstänkta för ett brott samt även närstående till eventuellt framtida miss 246 247 NJA 2007 s. 624, se även TR:s domskäl i RH 2007:63. JO 1957 s. 182, TR:s domskäl i NJA 2001 s. 527, Fitger m.fl., RB 36:6. 65 tänkta. Bestämmelsen utvidgar på så sätt den personkrets som rätten till tystnad under en brottmålsrättegång gäller för. När rätten till tystnad grundas på RB 36:6 st. 1 är den dock begränsad till att avse brottsliga och vanärande handlingar vilket medför att bedömningen av huruvida det föreligger en rätt att vägra yttra sig enligt RB 36:6 måste bedömas från fall till fall. Rätten till passivitet och till att inte aktivt behöva medverka till brottsutredning mot en själv synes även gälla med EKMR som grund. Skillnaden mellan RB 36:6 st. 1 och EKMR art. 6 är framförallt att den förra synes gälla enbart för vittnen under vittnesförhör inför rätten, medan EKMR art. 6 synes ge uttryck för rätten att inte behöva belasta sig själv på ett mer generellt sätt. 4.3 Rättspraxis 4.3.1 Europadomstolen 4.3.1.1 John Murray mot Storbritannien, dom 1996-02-08 John Murray dömdes för att ha hållit en person inlåst mot dennes vilja. Polisen hade påträffat John Murray i huset där den kidnappade hölls inspärrad av personer som antogs ha anknytning till IRA. Som grund för domen låg bl.a. det faktum att John Murray inte velat avge en förklaring till varför han befunnit sig i samma hus som den kidnappade. John Murray klagade till ED och hävdade att hans rätt till tystnad enligt EKMR art. 6.1 och 6.2 blivit kränkt genom att domstolen använt hans tystnad som bevis mot honom. Mot bakgrund av den starka bevisning som fanns mot John Murray samt p.g.a. att förfarandet i övrigt varit sådant att det försett honom med rättsliga garantier och begränsat möjligheten för domstolen att dra otillåtna slutsatser av tystnaden, ansåg ED att förfarandet varit förenligt med EKMR. Analys: I sina domskäl gör ED flertalet betydelsefulla uttalanden. Till att börja med konstaterar ED att rätten till tystnad och rätten att inte behöva belasta sig själv, trots att de inte uttryckligen anges i EKMR art. 6, anses vara internationellt erkända rättigheter som utgör en del av kärnan av rätten till en rättvis rättegång. I samma mening konstaterar även ED att rätten till tystnad gäller under polisförhör, vilket ger uttryck för tillämpligheten av art. 6 under förundersökningen.248 Vidare konstaterar ED att rätten till tystnad inte är en absolut rättighet. ED utvecklar resonemanget och förklarar att tystnaden inte enbart, och inte heller som det huvudsakliga beviset, kan leda till fällande dom. Däremot uttalar ED följande: ”On the other hand, the Court deems it equally obvious that these immunities cannot and should not prevent that the accused’s silence, in situations which 248 § 45. 66 clearly call for an explanation from him, be taken into account in assessing the persuasiveness of the evidence adduced by the prosecution”.249 Uttalandet ger enligt min uppfattning uttryck för att tystnaden i situationer som den beskrivna, alltså situationer där det anses legitimt att kräva den som är anklagad för brott på en förklaring, kan ges ett värde som stärker åklagarbevisningen. ED konstaterar därefter att bedömningen av om de slutsatser som dragits av tystnaden varit oförenliga med EKMR art. 6 måste göras utifrån ett antal kriterier. Bedömningen måste göras mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, med särskilt fokus på i vilka situationer slutsatser dras, vilken vikt slutsatser av tystnaden tillåtits ha och vilken grad av tvång som förekommit.250 Avseende tvånget synes ED lägga stor vikt vid om den tilltalade på något vis sökts förmå att tala samt om det förekommit risk för att han skulle bestraffas för tystnaden. I Murrays fall förelåg inget sådant tvång. ED anser dock att den varning som Murray fick i samband med att han greps och som innebar att han hade rätt att vara tyst men att tystnaden kunde komma att användas mot honom, utgjorde ett slags indirekt tvång. Eftersom varningen i sig inte innebar något tvång att tala, kunde den däremot heller inte anses urholka rätten till tystnad och rätten att inte belasta sig själv på ett sätt som skulle göra den oförenlig med art. 6.251 ED fokuserar därefter på vilken betydelse som de slutsatser som drogs av den tilltalades tystnad hade och framhäver särskilt det faktum att förfarandet tillförsäkrat Murray särskilda säkerhetsgarantier. Som exempel nämns att den nationella lagen krävde att fallet var ett s.k. prima facie-fall252 för att domstolen skulle kunna dra slutsatser av tystnaden, att det fanns ett krav på domaren om att motivera varför och vilka slutsatser som dragits av tystnaden samt att Murray förstått varningen om att tystnaden kunde användas mot honom.253 Eftersom bevisningen mot Murray var mycket stark samt eftersom dessa säkerhetsgarantier varit på plats, anser ED att det inte var oförenligt med EKMR art. 6 att dra slutsatser av Murrays tystnad. 254 Avgörandet är av särskild vikt för det behandlade uppsatsämnet eftersom det synes vara det första fallet där ED tydligt slår fast kriterier för att bevisvärdera en tilltalads tystnad. Kravet 249 § 47 st. 1 och 2. § 47 st. 4. 251 § 50. 252 ”Prima facie” definieras i § 51, ”a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved”. 253 §§ 51-56. 254 § 57. 250 67 på stark åklagarbevisning förhindrar att domstolar använder tystnaden på ett sätt som kan uppfattas som en bevisbördeomkastning. Detta trots att det citerade uttalandet från ED ovan kan tolkas som att tystnaden får tolkas som utfyllande för åklagartemat. Kravet på säkerhetsgarantier framhäver vikten av att rättegången som helhet kan betraktas som rättvis. Jag anser dock att den vikt som läggs vid dessa säkerhetsgarantier utgör en risk för att domstolar kan komma att dra slutsatser av tystnaden i fall där det egentligen inte är befogat, och att detta förbises p.g.a. domstolen kan gömma sig bakom ett förfarande som uppfattas som rättvist. 4.3.1.2 Condron mot Storbritannien, dom 2000-05-02 Makarna Condron dömdes till fängelsestraff för narkotikabrott. Under de inledande polisförhören hade makarna, på inrådan av sin advokat, valt att vara tysta. Under rättegången hade dock makarna en förklaring till varför heroin påträffats i deras bostad. Vid frågan om varför de inte velat svara på frågor under polisförhören hänvisade de till sin advokats råd. I sin sammanfattning inför juryn framhöll domaren att det var upp till juryn att besluta om det var rimligt att dra för de tilltalade negativa slutsatser av deras tystnad. I sin klagan till ED ansåg makarna att deras rätt enligt EKMR art. 6 blivit kränkt p.g.a. att deras tystnad lagts dem till last utan att tillräckliga säkerhetsåtgärder förelegat. Bl.a. påstods att domarens sammanfattning inför juryn varit bristfällig. ED fann att domarens bristande sammanfattning varit oförenlig med makarnas rätt till tystnad enligt EKMR art. 6.1. och 6.2. Analys: I det här fallet uppmärksammas den instruktion som domaren ger till juryn avseende möjligheten att dra slutsatser av en tilltalads tystnad som en särskild sådan säkerhetsgaranti som måste föreligga för att förfarandet ska uppfattas som rättvist. ED:s uppgift består således i att avgöra om det faktum att slutsatser eventuellt dragits av tystnaden kan anses ha skett inom ramen för en rättvis rättegång eller inte.255 Trots att fallet skiljer sig från John Murray på många sätt, bl.a. genom att detta fall avgjordes av en jury samt att de tilltalade valde att tala inför rätten, är de kriterier som slogs fast i John Murray relevanta. ED är noga med att påpeka att dessa skillnader inte i sig gör det oförenligt med EKMR att dra slutsatser av deras tystnad, utan att dessa endast utgör omständigheter av betydelse i det enskilda fallet.256 Resonemanget ger tillsammans med ED:s slutsatser i målet bl.a. uttryck för att rätten till tystnad även gäller under polisförhör och att art. 6 således gäller från när man är att betrakta som ”anklagad för brott”. 255 256 § 55. § 57. 68 ED anser att förfarandet på många sätt balanserat rätten till tystnad mot rätten att bevisvärdera tystnaden väl. Bl.a. genom att inget tvång till att tala förelegat samt att de tilltalade haft tillgång till en försvarare.257 Vad ankommer domarens instruktion till juryn om vilka slutsatser som kan dras av de tilltalades tystnad konstaterar ED dock att denna inte speglar de kriterier som konstaterades i fallet John Murray. ED anser att domaren borde ha förklarat för juryn att de endast kunde dra negativa slutsatser av tystnaden om de kunde vara säkra på att tystnaden berodde på att makarna inte hade någon hållbar förklaring. Mot bakgrund av att juryn lämnats en instruktion som inte tillräckligt begränsade deras möjligheter att dra slutsatser av de tilltalades tystnad samt det faktum att man, p.g.a. att jurybeslut inte motiveras, inte i efterhand kunde kontrollera vilken betydelse tystnaden tillmäts anser ED att det vid förfarandet inte vidtagits tillräckliga säkerhetsåtgärder och att man därmed kränkt de tilltalades rättigheter enligt EKMR art. 6.1.258 I fallet avslöjas inte vilka slutsatser juryn drog av de tilltalades tystnad, det finns alltså en möjlighet att dessa slutsatser var fullt förenliga med de riktlinjer som konstaterades i fallet John Murray. Fallet bidrar därför inte med några nya riktlinjer för när och hur man får bevisvärdera tystnad. Värdet i detta fall ligger främst i att ED framhäver det rättvisa förfarandet som en förutsättning för att man ska kunna dra slutsatser av tystnaden. Enligt mig ger fallet även uttryck för att själva risken för att med art. 6 oförenliga slutsatser av tystnaden dras är tillräckligt för att ett förfarande ska anses utgöra en konventionskränkning. 4.3.1.3 Averill mot Storbritannien, dom 2000-06-06 Averill dömdes för bl.a. mord. Den bevisning som låg till grund för domen var dels fibermatchning mellan handskar och rånarluva och Averills hår samt det faktum att Averill under förundersökningen inte velat förklara var han befunnit sig under tiden för morden och inte förklarat detta förrän vid huvudförhandlingen. Averill klagade till ED och hävdade att hans rätt till en rättvis rättegång enligt EKMR art. 6.1. blivit kränkt eftersom hans tystnad under förundersökningen lagts honom till last i rättegången. Enligt ED hade Averill inte dömts varken enbart eller huvudsakligen på sin tystnad. Dessutom var omständigheterna i övrigt sådana att man rimligen kunde kräva Averill på en förklaring. ED ansåg således inte att någon kränkning av art. 6.1 hade förekommit. 257 §§ 58-60. §§ 61, 62, 66. Observera att ED därefter går in på de enskildas klagan om en kränkning av art 6.2, av ED:s resonemang i § 72 framgår dock att detta skulle bli en upprepning av den utredning som gjordes kring art 6.1, och att inga nya kränkningar blir aktuella under art 6.2. 258 69 Analys: Den mest väsentliga skillnaden i detta fall gentemot John Murray är det faktum att Averill under huvudförhandlingen valde att tala. Oavsett dessa skillnader anser dock ED att kriterierna i John Murray är relevanta, särskilt avseende vilken roll de slutsatser som drogs av Averills tystnad hade i förfarandet.259 Det faktum att ED gör sin bedömning mot bakgrund av samma kriterier som i fallet John Murray är ett tydligt tecken på att rätten till tystnad kan gälla både under polisförhör och inför rätten. ED konstaterar bl.a. att den varning som givits Averill om att tystnaden kunde användas mot honom utgjorde ett indirekt tvång, men att han inte riskerat att bestraffas för sin tystnad. Därefter konstateras att han de första 24 timmarna inte hade något försvarare närvarande. Det framhävs särskilt att detta kan få betydelse för om förfarandet ska anses ha varit rättvist. I samband med detta konstateras dock att Averill därefter hade full tillgång till sin försvarare, vilket således förtar betydelsen av de första 24 timmarna.260 En aspekt av särskild vikt i det här fallet är att den nationella lagen gjorde det möjligt att dra slutsatser av sådant som en tilltalad uppgav till sitt försvar under rättegången, men som denne hade underlåtit att avslöja under tidigare förhör. Detta i syfte att en misstänkt inte ska kunna missbruka sin rätt till tystnad och på så sätt försvåra utredningen i fallet. ED framhäver att det finns ett behov av att begränsa i vilken utsträckning så får ske, särskilt mot bakgrund av att det kan finnas olika anledningar till att en person väljer tystnad under ett polisförhör.261 Som en annan betydelsefull aspekt framhäver ED det faktum att domstolen inte var tvungen att dra negativa slutsatser av tystnaden, men att beslutet att göra det var väl motiverat.262 I sitt beslut om att ingen kränkning av art. 6.1 förelegat lägger ED avgörande vikt vid att det fanns annan övertygande bevisning mot Averill.263 Averill dömdes således inte enbart och inte heller huvudsakligen på sin tystnad. Fibermatchningen ansågs dessutom vara en sådan omständighet som gjorde det rimligt att kräva Averill på en förklaring redan under polisförhören. En intressant aspekt är att ED uttryckligen uttalar att beslutet att dra negativa slutsatser av tystnaden endast var en av flera omständigheter som ledde fram till den fällande domen. I det här fallet verkade alltså tystnaden utfyllande för åklagarbevisningen. Det sagda innebär att kravet på övertygande bevisning för att tillmäta tystnaden ett bevisvärde, inte nödvändigtvis innebär att den övriga bevisningen på egen hand lever upp till beviskravet. 259 §§ 46-47. § 48. 261 § 49. 262 § 50. 263 §§ 50-51. Observera att ED därefter går in på klagan om en kränkning av art 6.2, av ED:s resonemang i § 54 framgår dock att detta skulle bli en upprepning av den utredning som gjordes kring art 6.1, det föreligger därmed inte heller någon kränkning av art 6.2. 260 70 ED konstaterar också att den nationella domstolen kommit fram till att Averills uttalanden i rätten saknade trovärdighet.264 Detta kan enligt mig inte uppfattas på annat sätt än att han ansågs ljuga. Det faktum att bedömningen av hans tystnad trots detta görs under samma förutsättningar som framgår av fallet John Murray talar för att det inte görs någon skillnad på om den tilltalade ljuger eller är helt tyst. Fallet är särskilt intressant eftersom det väger rätten till tystnad mot en effektiv straffrättsskipning. Av ED:s dom synes man kunna dra slutsatsen att det är tillåtet att ha regler som gör det möjligt för domstolen att dra slutsatser av tystnaden under polisförhör i samband med att skuldfrågan avgörs inför rätten. Förutsättningarna för att dra sådana slutsatser synes dock inte förändras av det faktum att det motiveras av effektivitetsskäl. 4.3.1.4 Krumpholz mot Österrike, dom 2010-03-18 Krumpholz dömdes för fortkörning efter att hans bil av en polis utrustad med radar hade registrerats köra över tillåten hastighet. Krumpholz hade uppgett att han själv inte kört bilen men kunde inte heller uppge namn på vem som hade kunnat göra det, av detta drog domstolen slutsatsen att Krumpholz varit föraren. Krumpholz klagade till ED och hävdade att förfarandet inneburit att hans rättigheter enligt EKMR art. 6.1 och 6.2 hade kränkts. ED fann att de slutsatser som dragits av Krumpholz oförmåga att svara på frågan om vem som kört bilen varit för långtgående och inneburit att bevisbördan hade flyttats över på den misstänkte. Dessutom förelåg en brist på processuella säkerhetsgarantier, delvis eftersom det i mål som det aktuella endast hölls muntlig förhandling på uppmaning av den misstänkte. ED fann således att förfarandet varit oförenligt med EKMR art. 6.1 och 6.2. Analys: ED inleder med att förklara att en gemensam bedömning av rätten till tystnad och oskyldighetspresumtionen kommer att göras vilket bekräftar det nära sambandet mellan art. 6.1 och 6.2.265 ED redogör därefter för de kriterier som fastslogs i John Murray, särskilt framhävs att en omständighet i det fallet var att den nationella lagen tillät att slutsatser drogs av tystnaden. ED går därefter över till att konstatera att bevisvärdering av tystnad också kan grunda sig på principen om fri bevisvärdering, under förutsättning att bevisningen i övrigt är sådan att tystnaden inte kan tolkas på annat sätt än som att den misstänkte inte har något att säga till sitt försvar.266 Rätten till tystnad är således inte absolut i något av fallen och bevisvärdering av tystnad är inte beroende av en bestämmelse som uttryckligen konstaterar dess tillåtlighet. 264 § 50. § 30. 266 §§ 32-33. 265 71 ED konstaterar därefter att inte heller oskyldighetspresumtionen är absolut, och att lagregler som uttalar att det i vissa situationer ska presumeras skuld, inte nödvändigtvis är oförenliga med art. 6. Innebörden av uttalandet är att det för det fall nationell lag innehåller en regel om skuldpresumtion, bedömningen av rätten till tystnad och en eventuell kränkning därav blir annorlunda än den som görs när det inte föreligger en regel om skuldpresumtion.267 I aktuellt fall hade myndigheterna valt att inte bestraffa Krumpholz för att han inte ville uppge namn på föraren. Han blev visserligen åtalad för fortkörningen men eftersom den nationella lagen inte innehöll någon tillämpbar regel om skuldpresumtion för brottet anser ED att bedömningen av de slutsatser som dragits av tystnaden ska göras mot bakgrund av de riktlinjer som framgår av bl.a. ovan anförda John Murray.268 ED konstaterar att polisens hastighetsmätning av bilen varit den enda bevisningen, och att det inte lagts fram någon bevisning om vem som egentligen varit förare. Dessutom hade Krumpholz förnekat att han varit förare samt uppgivit att han inte varit i landet när hastighetsöverträdelsen inträffat. ED anser inte att detta föranleder en slutsats om att Krumpholz varit föraren. Dessutom anser ED att det faktum att man hade krävt en förklaring av Krumpholz, trots att man inte byggt upp ett prima facie-fall mot honom, inneburit att man flyttat över bevisbördan på den anklagade. Det sagda kan tolkas som att kravet på att övrig bevisning ska vara mycket stark också utgör ett skydd mot att tystnad tolkas till nackdel för den tilltalade i för stor utsträckning och således ett skydd mot att tystnaden tillåts fylla ut åklagarbevisningen. Man kan således likställa ställningstagandet med det som tidigare konstaterats angående förklaringsbördan, att en sådan endast kan åläggas om bevisningen mot den tilltalade redan är mycket stark. Vidare anser ED inte att det processuella förfarandet levt upp till tillräckligt goda säkerhetsstandarder, bl.a. eftersom en muntlig förhandling endast kunde hållas på begäran av den misstänkte. ED konstaterar att inte bara bevisbördan, utan även ansvaret för förfarandet synes ha legat på den tilltalade.269 Fallet framhäver de två aspekter som genomgående i den redovisning av rättspraxis som ovan gjorts synes vara de mest betydelsefulla. För det första kravet på den övriga bevisningens styrka, om den inte kan anses motivera en förklaring kan man heller inte dra några slutsatser av tystnaden. För det andra säkerhetsåtgärder, att dra slutsatser av tystnad kan aldrig tillåtas i situationer där förfarandet i sin helhet inte kan betraktas som rättvist enligt EKMR art. 6. 267 §§ 34-37. §§ 38-39. 269 §§ 40-41. 268 72 4.3.1.5 Adetoro mot Storbritannien, dom 2010-04-20 Adetoro dömdes till fängelsestraff för rån. Under inledande polisförhör hade han vägrat att svara på frågor, men under huvudförhandlingen valde han att tala och uppgav som förklaring till varför han tidigare inte velat svara på frågor att han inte velat utsätta andra personer för misstankar. I sin sammanfattning till juryn angav domaren att slutsatser kunde dras av den inledande tystnaden om juryn ansåg att man hade kunnat förvänta sig de förklaringar som angavs av Adetoro under huvudförhandlingen redan vid polisförhören. Adetoro klagade till ED och hävdade att instruktionen till juryn hade inneburit en kränkning av hans rätt till en rättvis rättegång enligt EKMR art. 6. ED ansåg att juryn haft fog att pröva trovärdigheten i Adetoros förklaringar till tystnaden samt haft rätt att väga in detta vid bedömningen av skuldfrågan. ED ansåg således inte att någon kränkning av EKMR hade förekommit. Analys: ED har i det här fallet i likhet med fallet Condron till uppgift att bedöma huruvida instruktionen till juryn kan ha inneburit en kränkning av EKMR art. 6. ED framhäver särskilt innehållet i den instruktion som domaren ger till juryn som en av de säkerhetsåtgärder som är av vikt vid bedömningen av om slutsatser som dragits av en misstänkts tystnad varit förenliga med art. 6.270 ED uppmärksammar att anledningen till att någon väljer att vara tyst inte är självklart. Eftersom Adetoros förklaring för detta är att han inte velat utsätta andra för misstanke, anser ED att detta i sig är en förklaring som kan kopplas till hans försvar mot misstanken.271 Detta är alltså en viktig skillnad mellan fallet Adetoro och Condron. En likhet mellan dessa fall är dock att tystnaden som bedöms hänförs till polisförhör, vilket ger uttryck för att rätten gäller från det man är att betrakta som ”anklagad för brott”. Domaren hade i det här fallet inte nämnt att juryn endast kunde dra slutsatser av tystnaden under polisförhören om den var säker på att tystnaden endast berodde på att den misstänkte inte hade någon godtagbar förklaring. ED konstaterar att det inte per automatik innebär att det förelegat en kränkning av art. 6, utan att förfarandet så som en helhet måste bedömas. Utgångspunkten för ED var därmed att bedöma instruktionen som givits, vilka effekter bristen i instruktionen inneburit och därutöver se till övriga säkerhetsåtgärder som upprätthållits.272 Till skillnad mot Condron anser ED i det här fallet att man kan ana hur juryn har bedömt tystnaden. Eftersom juryn hade valt att döma Adetoro hade den troligtvis också förkastat det som Adetoro inför rätten hävdat till sitt försvar, och eftersom detta var sammankopplat med anled 270 §§ 47, 49. §§ 50-52. 272 § 53. 271 73 ningen till hans tystnad under polisförhören hade även den förklaringen förkastats.273 Jag uppfattar det som att makarna Condrons förklaringar till sin tystnad inte hade någon koppling till deras försvar mot anklagelsen i övrigt, och därför kunde man i det fallet inte på förnuftsmässig basis dra några slutsatser om hur juryn hade bedömt tystnaden. Dessutom anser jag att ED:s resonemang måste tolkas som att den nationella domstolen kommit fram till att Adetoros förklaringar utgjorde lögner. I det här fallet innebar konstaterandet av lögn att man kunde ana hur domstolen hade bedömt tystnaden vilket ledde till att förfarandet ansågs mer rättvist än fallet Condron. Det var däremot fortfarande själva tystnaden som skulle bedömas, och eftersom den bedömningen främst gjordes mot bakgrund av den övriga bevisningen och således samma kriterier som konstaterats i övriga fall där ED har haft att bedöma vilka slutsatser man kan dra av tystnaden, så anser jag att det är ett tecken på att lögn inte förändrar bedömningen. ED konstaterar också att Adetoro hade haft tillgång till försvarare under rättegången, att man inte hade motsatt sig domarens instruktion till juryn när den gavs, att bevisningen i övrigt talade mycket starkt för Adetoros skuld samt att han inte hade dömts enbart på sin tystnad.274 Av ED:s domskäl synes övriga säkerhetsåtgärder gjort att rättegången trots allt kunde betraktas som rättvis. ED tar också hänsyn till att appellationsdomstolen funnit den övriga bevisningen mot Adetoro ”overwhelming”, samt utifrån detta konstaterat att en korrekt instruktion till juryn inte hade varit avgörande för skuldfrågan.275 Av detta kan man dra slutsatsen att övrig bevisning inte nödvändigtvis måste innebära att fallet är ett prima facie-fall (vilket var fallet i John Murray). Domstolen synes nöja sig med att övrig bevisning är ”överväldigande”. ED:s diskussion kring vilka slutsatser juryn drog av tystnaden är enligt min uppfattning endast spekulationer. Mot bakgrund av att ED inledningsvis framför vikten av en korrekt informerad jury anser jag att ED genom sitt domslut motsäger sig själv. Enligt min uppfattning borde bristen i domarens instruktion till juryn, mot bakgrunden av fallet Condron, bedömts som en aspekt som gjorde att rättegången inte kunde betraktas som fullständigt rättvis. Den mest intressanta aspekten i det är fallet är enligt mig det faktum att ED lägger vikt vid om den förklaring som ges till tystnaden kan kopplas till den tilltalades försvar i övrigt eller inte. Om man kan se en sådan koppling synes man också till viss del kunna tolka hur juryn 273 § 54. §§ 55-57. 275 § 56. 274 74 har bedömt tystnaden, och i sådana fall är chansen större att förfarandet är att betrakta som rättvist på ett sådant sätt som bevisvärdering av tystnad kräver. 4.3.2 Svenska avgöranden 4.3.2.1 RH 2008:54 En man var en av två som stod åtalade för människorov och grov misshandel. Brottet hade enligt åklagaren bestått i att mannen tillsammans med tre andra personer fört bort en person i en personbil till ett skogsområde och därefter genom våld och hot om våld försökt förmå personen i fråga att lova att i framtiden betala ut pengar till dessa. Under hela processen, såväl i TR som i HovR, valde mannen att inte besvara några frågor alls. HovR balanserade den tilltalades rätt till tystnad gentemot domstolens rätt att mot bakgrund av den fria bevisprövningen beakta tystnaden. Med hänsyn till att den tilltalade genomgående vägrade att besvara frågor ansåg HovR att tystnaden inte kunde tillmätas någon bevisverkan. Domen blev trots allt, p.g.a. den starka åklagarbevisningen, fällande. Analys: HovR framhäver i sina domskäl flertalet viktiga aspekter. För det första konstaterar HovR att valet till tystnad är ett frivilligt avståndstagande från chansen att lämna sin egen version till händelseförloppet. Jag tolkar det som att den tilltalade avstått från sin möjlighet att förse rätten med rimligt tvivel, vilket går i linje med Nordhs och Diesens syn på tystnadens effekt på bevisningen.276 Uttalandet talar enligt mig, trots att HovR därefter ställer sig frågan vilka slutsatser som kan dras av tystnaden, för att HovR redan här signalerar att valet till tystnad inte utan vidare ska värderas. Min uppfattning stöds av vad som framgår vid en jämförelse av HovR:s och TR:s resonemang. TR har en negativ inställning till tystnaden redan från början genom att konstatera att tystnaden i vart fall inte talar till den tilltalades fördel. För det andra ställer HovR den konflikt som skapas mellan rätten till tystnad och domstolens uppgift att bevisvärdera denna enligt RB 35:4 i fokus. HovR nämner aldrig RB 35:4 specifikt, men mot bakgrund av de förarbetsuttalanden som återges finns inget tvivel om att det är den bestämmelsen som avses. Vad gäller förarbeten anges bl.a. att det av dessa framgår att man vid grova brott endast med stor försiktighet kan använda den tilltalades utevaro mot den tilltalade. HovR gör ett analogislut och anser att utevaro är att likställa med inställelse men med vägran att svara på frågor, en slutsats som blir av värde vid framtida bedömningar av liknande fall. För det tredje konstaterar HovR att en annan sak är att det av rättspraxis och doktrin synes framgå att man i vissa fall kan ålägga den tilltalade en förklaringsbörda. I fall där åklagaren lagt fram den bevisning som kunnat fås fram och den misstänkte inte kunnat lämna en rimlig 276 Se p. 3.3.3 ovan. 75 förklaring till visst förhållande där så kan fordras av denne så har det kunnat ges en bevisverkan. Jag tolkar det som att HovR menar att vad som på senare år sagts om förklaringsbördan måste beaktas även när man läser förarbetena till RB 35:4. HovR kommenterar mycket kortfattat att rätten till tystnad och rätten att inte behöva underlätta åklagarens arbete av ED har konstaterats vara viktiga beståndsdelar av rätten till en rättvis rättegång. I domskälen hänvisar inte HovR till något specifikt fall från ED, det får dock antas att domstolen syftar på fallet John Murray. Därefter kommer HovR fram till slutsatsen att den tilltalades genomgående vägran att svara på frågor inte kan tillmätas bevisverkan. HovR:s domskäl är dessvärre mycket kortfattade vilket gör det svårt att dra några slutsatser om varför man kom fram till denna slutsats. Min uppfattning är att det faktum att HovR i sin slutsats uttryckligen skriver att ”genomgående” tystnad inte kan tillmätas bevisverkan, talar för att ”genomgående” är en av de avgörande omständigheterna. Mot bakgrund av det som HovR återger av förarbetena till RB synes domstolen anse sig bunden att vara mycket varsam i sin bedömning av huruvida tystnaden ska ges en bevisverkan eller ej. Förarbetena talar alltså för restriktivitet, vilket enligt min uppfattning blir HovR:s utgångspunkt. Det som HovR återger angående förklaringsbördan utvidgar dock möjligheterna att tillmäta tystnaden en bevisverkan. Det synes däremot vara avseende ”visst förhållande” vilket HovR, enligt min uppfattning, kan ha tolkat som att en förklaringsbörda endast kan åläggas för specifika omständigheter. Då blir det också rimligt att anta att det är just den genomgående tystnaden som är av avgörande betydelse för om en förklaringsbörda ska åläggas den tilltalade eller ej. Jag påstår inte att HovR hävdar att genomgående tystnad aldrig ska tillmätas bevisvärde, domskälen är alltför kortfattade för att dra några slutsatser därom. Däremot kom HD i det här fallet, mot bakgrund av omständigheterna, fram till den slutsatsen. En intressant aspekt är att John Murray, likt den tilltalade i det här fallet, var genomgående tyst. Den mest logiska slutsatsen torde därför vara att HovR ansett sig behörig att, likt ED, tillmäta tystnaden ett bevisvärde. Enligt min uppfattning kan man mot bakgrund av fallet John Murray inte påstå att genomgående tystnad aldrig kan tillmätas bevisverkan. Avgörande synes vara hur förnuftigt det kan anses vara att tolka tystnaden som ett tecken på skuld, och rimligheten i den slutsatsen torde vila på styrkan av den övriga bevisningen. Omständigheterna i fallet John Murray var avsevärt mycket mer graverande än de omständigheter som den tilltalade i det svenska fallet valde att vara tyst om. Dessutom var den centrala frågan i fallet John Murray varför han hade befunnit sig i huset, vilket således är en väldigt konkret och specifik fråga som man med tanke på omständigheterna kan förvänta sig ett svar på. I det 76 svenska fallet var omständigheterna enligt min uppfattning inte lika graverande, främst eftersom det var ett mindre allvarligt brott samt att det fanns många personer inblandade vilket utökar utrymmet för alternativa händelseförlopp vad avser just den åtalade mannens skuld. Förutsatt att HovR tog hänsyn till vad som slagits fast i fallet John Murray blev kanske slutsatsen att övrig bevisning inte berättigade ett krav på förklaring. Mot bakgrund av det sagda kan man dock diskutera huruvida HovR:s bedömning i det här fallet var omotiverat restriktiv. En för den tilltalade mer förmånlig bedömning än vad som krävs enligt EKMR är givetvis inget konventionsbrott, däremot kan man ifrågasätta om det speglar gällande rätt. Jag anser dock, att det p.g.a. de mycket graverande omständigheterna i fallet John Murray, fanns fog för HovR att göra en annorlunda bedömning i det här fallet. Prejudikatvärdet av HovR:s dom är begränsat av det faktum att domen meddelats av en underinstans. Däremot kom detta avgörande mer än 10 år efter fallet John Murray, vilket gör det mer aktuellt. Det faktum att fallet John Murray hänvisats till av både ED och HD i ännu nyare fall är däremot något som innebär att fallet fortfarande är relevant. RH 2008:54 är däremot ett av få svenska fall där rätten till tystnad är central, och enligt mina efterforskningar det enda där den tilltalade varit genomgående tyst. Rättsfallet har därför onekligen betydelse och min uppfattning är att det är troligt att domstolar i liknande fall, kanske för att hålla sig på den säkra sidan, skulle göra en bedömning i linje med HovR snarare än med vad ED konstaterade i fallet John Murray. 4.3.2.2 ”Arbogamålet” - Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08 En kvinna stod åtalad för mord och mordförsök. Kvinnan förnekade gärningarna och åberopade egen bevisning. Hon kom dessutom med alternativa förklaringar till flertalet omständigheter i målet, bl.a. avseende syften med resor till Arboga där brotten hade begåtts. Enligt kvinnan gjordes resorna i syfte att besöka platser med koppling till hennes intresse för arkeologi. Utredningen kring dessa resor var dock omfattande, med hänvisning till bl.a. tågtider och vittnesuppgifter ansåg HovR att kvinnans uppgifter inte kunde vara sanningsenliga och dömde kvinnan till ansvar för de åtalade brotten. Analys: En intressant aspekt i detta fall är att HovR inledningsvis i sina domskäl tar upp bevisvärdering av tystnad som en särskild fråga att vara uppmärksam på inför bevisprövningen i målet. Domstolen gör en kort summering av problematiken mellan RB 35:4 och rätten till tystnad. Uttalandena kan inte uppfattas på annat sätt än att domstolen finner frågan relevant för målet och att de rättskällor som hänvisas till, bl.a. RB 35:4 och EKMR, är vad domstolen har att förhålla sig till. I det aktuella fallet är dock den tilltalade kvinnan inte tyst, hon kommer istället med alternativa förklaringar till flertalet omständigheter. Det sagda talar för att de 77 rättskällor som HovR hänvisade till inledningsvis angående möjligheten att tillmäta tystnad ett bevisvärde och att ställa krav på en förklaring, blir tillämpliga även i fall där den tilltalade har en förklaring. HovR framhäver tydligt att det faktum att kvinnan ljuger om syftet med sina resor till Arboga på intet sätt innebär att hon gjort dessa för att begå brott som åklagaren påstår, men att det däremot har betydelse för hennes trovärdighet även vid bedömningen av andra uppgifter som hon lämnar. Vidare anser HovR det utrett att kvinnan haft ett par skor med samma sula som de skor som lämnade avtryck i blod vid brottstillfället. Kvinnan har uppgett att hon haft sådana skor tidigare, men att hon slängt dem. HovR:s bedömning talar för att även detta betraktas som lögn. HovR:s inledande redogörelse för bevisvärdering av tystnad gör att det i det här fallet blir naturligt att ställa sig frågan om det är någon skillnad på att tillmäta tystnad och lögn ett bevisvärde. HovR är tydlig med att bevisningen mot den tilltalade är mycket stark, vilket mot bakgrund av den hänvisning som HovR gör till ED:s uttalanden i och för sig skulle kunna göra det tillåtet att tillmäta tystnad betydelse. Under förutsättning att man i det här fallet likställer lögn med tystnad, så skulle man således kunna tolka lögnerna mot den tilltalade. Dessutom synes fallet vara ett sådant då det mot bakgrund av tidigare avsnitt i redogörelsen är legitimt att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda. I sin sammantagna bedömning av utredningen uttalar HovR bl.a. att det faktum att man kunnat fastslå att den tilltalade kommit med osanningsenliga förklaringar är för henne graverande, att hon trots att hon blivit motbevisad inte varit villig att förklara varför hon befunnit sig i närheten av brottsplatsen samt att det faktum att hon ljugit om att hon slängt ett par skor är för henne starkt besvärande. Av HovR:s skäl går inte att direkt urskilja vilken betydelse lögnerna tillmättes. Något som talar för att HovR tillmätt lögnerna betydelse är de ovan anförda uttalanden om att dessa är för den tilltalade ”graverande” och ”besvärande”. Ett faktum som talar mot att lögnerna tillmätts betydelse är dock HovR:s resonemang om att lögnerna om syftena med resorna i det här fallet inte styrker åklagartemat, men att det påverkar trovärdigheten. I slutet av domskälen konstaterar HovR att beviskedjan har sådan styrka att den binder den tilltalade vid gärningarna. Enligt min mening ska detta inte tolkas som att den tilltalades lögner ingår i beviskedjan, konstaterandet av att den tilltalade ljugit innebär dock att förklaringarna inte försvagar beviskedjan. Lögnerna har på så sätt uteslutit alternativa händelseförlopp, men inte nödvändigtvis påverkat värdet av den övriga bevisningen. 78 4.3.2.3 NJA 2013 s. 931 I ett mål om resning till nackdel för den tilltalade hade HD bl.a. att ta ställning till om den nya bevisning som åberopats, om denna hade förebringats under rättegången, också hade lett till att den tilltalade dömts för mord. Den nya bevisningen bestod framförallt av att kroppen till den som mördats återfunnits. HD ansåg att beviset styrker åklagarens påstående om att mordet begåtts av den tilltalade med uppsåt. Dessutom ansåg HD att utgångspunkten vid bedömningen om det har gått till på något annat sätt, t.ex. genom oaktsamhet, är att den tilltalade ljugit om flertalet omständigheter. Mot bakgrund av att det enligt ED:s praxis är tillåtet att i särskilda situationer kräva den tilltalade på en förklaring och att tillmäta tystnaden ett bevisvärde där sådana ej lämnas, ansåg HD att det var högst sannolikt att den tilltalade dömts för mord i HovR om det nya beviset hade åberopats redan där. Analys: Det faktum att HD återger ED:s praxis om att tillmäta tystnad ett bevisvärde i situationer där bevisningen är tillräckligt stark för att man ska kunna kräva en förklaring innebär att HD anser att det nya beviset har sådant värde att fallet blir just ett sådant där man kräva den tilltalade på en förklaring. HD konstaterar också att bedömningen i HovR, om beviset åberopats där, troligen till stora delar hade berott på om den tilltalade hade kunnat lämna en godtagbar förklaring. Jag tolkar det som att HD då också hade ansett det legitimt att tillmäta den tilltalades oförmåga att förklara sig ett bevisvärde, och därmed tolka den bristande förklaringen som ett tecken för skuld. HD:s resonemang talar för att en förklaringsbörda, p.g.a. det starka bevisläget mot den tilltalade, hade kunnat åläggas den tilltalade. I samband med sin redogörelse för möjligheten att enligt ED:s praxis tillmäta tystnaden ett bevisvärde konstaterar HD att den tilltalade i det här fallet inte bara undvikit att lämna uppgifter, utan att han också lämnat osanna sådana. När HD därefter konstaterar att bedömningen i HovR, om det nya beviset åberopats redan där, troligen hade berott på den tilltalades förmåga att lämna en godtagbar förklaring likställer HD bevisvärdering av lögn med tystnad. Det är alltså inte karaktären på den bristande förklaringen i sig som är av betydelse, utan det är just det faktum att det inte finns någon godtagbar förklaring alls. Uttalandena är dock, p.g.a. att det är ett resningsärende, rent hypotetiska och ger inte uttryck för någon verklig bedömning. Man kan dock i vart fall konstatera att HD:s resonemang talar för att både tystnad och lögn kan få betydelse vid bedömningen av den tilltalades skuld. 4.3.2.4 ”Balkongmålet” - Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14 En man dömdes för mordförsök till 14 års fängelse. Gärningen bestod i att han hade kastat sin dåvarande fru ut från balkongen till deras bostad på sjätte våningen. Mannen uppgav att frun 79 hade kastat sig utför balkongen, och han hade även förklaringar till varför fruns blod återfunnits på hans kläder. HD ansåg, mot bakgrund av den övriga bevisningen, att det inte kunde ha gått till på det sätt som den tilltalade uppgett. Mannens förklaringar och åberopade bevisning ansågs inte förringa värdet av den övriga bevisningen som i sig uppnådde beviskravet. Analys: I sina domskäl konstaterar HD att den tilltalade har en rätt till tystnad, att det endast är i situationer där man uppenbarligen kan kräva en förklaring av den tilltalade som tystnaden kan tillmätas betydelse samt att inte heller osanningsenliga förklaringar från den tilltalades sida ska tolkas till dennes nackdel. I samma stycke konstaterar HD att den tilltalade heller inte bör lida men av att lämnade uppgifter kan konstateras vara osanna, särskilt med hänsyn till att den tilltalade kan riskera att lämna uppgifter om annan brottslighet. HD gör här en koppling till skyddet mot självinkriminering och visar tydligt att detta hänger samman med rätten till tystnad. Dessutom likställer HD härmed lögn med tystnad, och förklarar att inget av dessa ska kunna tolkas till nackdel för den tilltalade om det inte finns rimliga skäl därtill. Likt HD:s uttalanden i NJA 2013 s. 931 talar även detta för att bevisvärdering av lögn kan ske på samma grunder som bevisvärdering av tystnad. Av HD:s domskäl framgår att den bevisning som talar för fällande dom på egen hand anses tillräckligt stark för att nå upp till beviskravet. Mot bakgrund av vad som konstaterades i fallet John Murray verkar det i aktuellt fall föreligga ett sådant bevisläge som gör det möjligt att kräva den tilltalade på en förklaring. Efter genomgång av den tilltalades förklaringar till händelseförloppet i förevarande fall kommer HD fram till att dessa inte kan vara sanningsenliga. Det finns däremot inget tydligt ställningstagande om att dessa lögner också tillmäts betydelse vid bevisvärderingen. Det faktum att HD inte anser att förklaringarna eller övrig bevisning förringar värdet av den bevisning som talar för åtalet synes tvärtom kunna tolkas som att lögnerna lämnas utan avseende. Lögnerna har därmed, enligt min mening, inte tillåtits fylla ut åklagarbevisningen. Jag tolkar HD:s domskäl i linje med Nordhs och Diesens åsikter kring förklaringsbördan - frånvaron av en godtagbar förklaring är helt enkelt ett misslyckat försök att förse domstolen med ett rimligt tvivel. 4.4 Analys Av den presenterade redogörelsen för rätten till tystnad har uppkommit ett antal aspekter vilka passar sig väl för en djupare analys. För det första kan konstateras att det faktum att RB inte innehåller någon bestämmelse som uttryckligen tillförsäkrar den misstänkte eller tilltalade en rätt till tystnad inte innebär att en sådan inte existerar. Visserligen finns inte heller någon skyldighet att tala, vilket skapar utrymme för en rätt till tystnad men är på intet sätt tillräcklig 80 för att konstatera existensen av en rätt att vara tyst. Existensen av rätten till tystnad framgår däremot av EKMR art. 6, samt RB 23:18 tillsammans med 12 § FuK och troligtvis även av den relativt nya bestämmelsen i RF 2:11 st. 2 första meningen. Den framgår således delvis av normhierarkiskt högt ställda bestämmelser vilka är relevanta för domstolarna i sin rättstilllämpning, bl.a. vid tillämpning av RB 35:4. En intressant aspekt som visat sig av redogörelsen är att RB och EKMR använder sig av olika misstankebegrepp. Genom RB 23:18 och 12 § FuK uppstår en upplysningsplikt avseende den misstänktes rätt till tystnad först när denne är ”skäligen misstänkt” och därmed underrättas om misstanken om brott. Enligt min uppfattning bör rättigheten uppstå i samband med att plikten i fråga aktualiseras. En förutsättning för att kunna tillgodose sig en rättighet är nämligen att man är medveten om den, rent logiskt bör därför plikten och aktualiserandet ske samtidigt. Redogörelsen har inte visat på något mer konkret exempel som stödjer denna uppfattning, men inte heller något som talar däremot. Man kan dock tänka sig fall där en person under ett senare skede av en process hävdar det faktum att en rättighet uppstått före den tidpunkt denne blev underrättad om misstanken. Redogörelsen ger inget direkt svar på frågan om rätten till tystnad kan hävdas i ett sådant fall, men med hänvisning till HD:s bedömning i NJA 2001 s. 344 synes ”skäligen misstänkt” vara avgörande för när rättigheter enligt RB 23:18 aktualiseras. Vad som kan anses framgå av RB måste däremot ständigt modifieras och anpassas efter vad som framgår av EKMR. EKMR använder sig nämligen av begreppet ”anklagad för brott”, vilket definierats som då den misstänktes situation blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande. I NJA 2001 s. 344 och RÅ 1996 ref. 97 synes domstolen gjort en restriktiv tolkning av begreppet ”anklagad för brott” och i princip likställt det med ”skäligen misstänkt”. Av den praxis från ED som redogjorts för framgår tydligt att de rättigheter som omfattas av EKMR art. 6 inte förutsätter en formell underrättelse om misstanke om brott för att de ska aktualiseras. Även om domstolen i NJA 2001 s. 344 och RÅ 1996 ref. 97 likställde ”anklagad för brott” med ”skäligen misstänkt” så bör framhållas att EKMR art. 6 kan aktualiseras innan en formell underrättelse enligt RB 23:18. Jag anser att det finns en risk för att en misstänkt under ett förhör där denne inte biträds av försvarare lämnar uppgifter som är till men för densamma. Detta utgör enligt mig något som mot bakgrund av praxis från ED kan innebära att en senare rättegång inte betraktas som rättvis, och därmed bör skyddet som följer av art. 6 aktualiseras tidigare än vad HD i NJA 2001 s. 344 kom fram till. Dessutom bör den upplysningsskyldighet som framgår av EKMR art. 6.3 (a) innebära att det inte kan anses förenligt med EKMR att en förundersökningsledare planerar in förhöret med den misstänkte så sent som möjligt under utredningen i syfte att undvika aktualiserandet av RB 23:18. Vad gäller rätten till tystnad kan EKMR där 81 med anses utvidga det skydd för den misstänkte som följer av RB och 12 § FuK. Av bestämmelsen i EKMR framgår nämligen att underrättelse ska ske ”utan dröjsmål”. Om förundersökningsledaren anser att den misstänkte är ”skäligen misstänkt” kan denne mot bakgrund av bestämmelsen i EKMR således inte undvika att underrätta den misstänkte genom att planera in förhöret med denne i slutet av utredningen. EKMR art. 6.3 (a) synes nämligen inte ha begreppet ”hörs” som ett rekvisit. Underrättelseskyldigheten enligt EKMR förutsätter däremot att den misstänkte är att betrakta som ”anklagad för brott”. För att bestämmelsen i EKMR ska påverka upplysningsskyldigheten enligt RB i visst fall krävs alltså i vart fall att den misstänkte blivit väsentligen påverkad av myndigheters agerande mot denne. Mot bakgrund av fallet Mikolajová mot Slovakien bör en person som är helt ovetandes om misstanken mot densamma inte vara att betrakta som ”anklagad för brott”. Någon form av åtgärd eller underrättelse gentemot den misstänkta synes krävas. Mot bakgrund av detta kan man i realiteten tänka sig att underrättelseskyldigheten enligt RB många gånger sammanfaller med den enligt EKMR. Detta speglas även av NJA 2001 s. 344 och RÅ 1996 ref. 97. Av redogörelsen kan man dra slutsatsen att förhållandet mellan ”anklagad för brott” och ”skäligen misstänkt” inte är helt självklart. Den förra av dessa borde dock p.g.a. normhierarkin ges företräde, förutom i fall där principen om ”in dubio prop reo” synes motivera en tillämpning av den senare. För det andra har redogörelsen av RF 2:11 st. 2 första meningen visat att vi numera har en svensk konstitutionell bestämmelse som är till för att skydda rätten till en rättvis rättegång. Även om det har framgått att bestämmelsen ska ha en självständig betydelse i förhållande till EKMR art. 6 råder det inga tvivel kring artikelns roll som förebild för den svenska bestämmelsens omfattning och tillämpning. Förarbetenas uttalanden om att praxis som tillkommer efter införandet av den nya bestämmelsen och som av lagstiftaren inte kunnat förutspås inte ska omfattas av bestämmelsen måste kunna tolkas som att den praxis som redan finns på området är av betydelse. Det bör innebära att den praxis som finns att tillgå kring rätten till tystnad, både härledd ur art. 6.1 och oskyldighetspresumtionen, är gällande även vid tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen. Dessutom visar HD:s ställningstaganden i NJA 2015 s. 374 och NJA 2015 s. 222 att bedömningen av RF 2:11 görs mot bakgrund av uttalanden från ED. Detta innebär, enligt min uppfattning, att det är mycket troligt att HD vid en framtida bedömning av en tilltalads åberopande av sin rätt till tystnad enligt RF 2:11 st. 2 första meningen kommer att utgå från fallet John Murray och därtill efterkommande uttalanden från ED angående rätten till tystnad. På goda grunder kan därmed konstateras att vi sedan 2011 har ytterligare en svensk norm att hänföra rätten till tystnad till. Huruvida HD kommer att göra en sådan 82 bedömning återstår dock att se. Ovissheten föranleder tanken om att uppsatsämnet med fördel åter kan låta sig analysera i framtiden. För det tredje utgör skyddet mot självinkriminering också en rätt till tystnad. Skyddet är en speciell variant av rätten till tystnad som utvidgar den personkrets som kan uppbära en sådan rättighet. Utgångspunkten för rätten till tystnad är vanligen att det är den som står ”anklagad för brott” som ska uppbära en sådan rättighet. Enligt den svenska regleringen i RB 36:6 st. 1 omfattas dock inte den tilltalade men däremot sådana som genom sitt vittnesmål skulle kunna komma att bli misstänka för brott, samt närstående till sådana. Bestämmelsen utvidgar alltså den personkrets som kan åberopa en rätt till tystnad. Bestämmelsen säger däremot ingenting om tillåtligheten i att tillmäta en sådan tystnad ett bevisvärde, vilket således skiljer den från den tystnad som kan tillförsäkras en tilltalad. Den tilltalades skydd mot självinkriminering baseras främst på EKMR art. 6. Även vittnen synes i viss utsträckning kunna skyddas av denna bestämmelse. Det faktum att EKMR är att betrakta som svensk lag blir därmed, särskilt för den redan misstänkte eller tilltalade, ett viktigt komplement för att skyddet mot självinkriminering ska vara komplett. En skillnad mellan RB 36:6 st. 1 och EKMR art. 6 är att tystnaden enligt RB avser konkreta omständigheter som kan klassificeras som brottsliga eller vanärande. Jag anser det vara en följd av att det är just vid sådana omständigheter som det kan uppstå en sådan intressekonflikt, där valet står mellan att ljuga eller att avslöja något brottsligt eller vanärande, som man genom bestämmelsen velat minimera. Enligt EKMR synes skyddet mot självinkriminering däremot vara en följd av det krav på bevisbördans placering som oskyldighetspresumtionen ställer. Det faktum att skyddet mot självinkriminering i EKMR verkar kunna gälla vittnen men inte närstående talar också för att syftet med bestämmelsen är att man inte ska behöva bidra till utredningen om sin egen brottslighet. Det finns således för art. 6 ingen sådan intressekonflikt likt den som ligger bakom den svenska bestämmelsen. Det finns däremot ingenting i redogörelsen som direkt hindrar att även vanärande handlingar kan omfattas av självinkrimineringsskyddet enligt EKMR. För det fjärde har redogörelsen tydligt visat att oavsett det faktum att rätten till tystnad inte uttryckligen framgår av EKMR art. 6 är den en betydelsefull del av vad en rättvis rättegång innebär. Den inkonsekventa placeringen av rätten till tystnad är enligt min mening ett tecken för dess storhet och övergripande betydelse för art. 6 som en helhet och inte ett faktum som försummar dess existens eller förtar dess betydelse. Att rätten till tystnad sträcker sig över både art. 6.1 och 6.2 talar vidare för det som ED påpekat angående att art. 6 måste ses som en helhet. Rätten till en rättvis rättegång är med andra ord inte ett begrepp som lätt låter sig defi- 83 nieras och placeras inom strikta ramar, vilket dessutom är en intressant aspekt för den framtida tolkningen av RF 2:11 st. 2 första meningen. För det femte har framgått att rätten till tystnad består av olika delar. Utöver att innebära en rätt för den tilltalade att vara tyst genom processens gång innebär den dessutom en rätt att inte behöva belasta sig själv och därutöver en rätt att inte behöva vittna mot sig själv. Dessa delteman av rätten till tystnad skulle med fördel kunna analyseras enskilt inom ramen för ett arbete likt detta. Intressant är dock insikten om att rätten till tystnad som den manifesteras i EKMR är flerdimensionell på ett sätt som dess namn inte avslöjar. Detta talar enligt min mening för att den praxis som utvecklats kring rätten till tystnad kan bli relevant även för andra fall än där den tilltalade väljer att vara tyst, t.ex. där någon lämnat en förklaring som visar sig vara osann. Samtidigt föranleder rättighetens flerdimensionalitet försiktighet innan man drar generella slutsatser av praxis betydelse för tolkningen i visst fall, framförallt med hänvisning till att det av redogörelsen har framgått att omständigheterna i det enskilda fallet är av särskild betydelse. För det sjätte så har redogörelsen för rättspraxis från ED visat på att rätten till tystnad inte är absolut men att det finns ett antal kriterier som anger under vilka förutsättningar domstolen får tillmäta den tilltalades tystnad betydelse vid bevisvärderingen. Kravet om att åklagarbevisningen ska vara av viss styrka är mot bakgrund av redogörelsen inte helt självklar. I John Murray talar ED om prima facie-fall vilket synes innebära att övrig bevisning på egen hand lever upp till beviskravet. Detta begrepp återkommer även i fallet Krumpholz. I fallet Adetoro godtas däremot att övrig bevisning varit ”overwhelming”, vilket jag uppfattar som lägre ställt än att beviskravet för skuld är uppfyllt. Det finns enligt min mening inte fog för att påstå att ED:s krav om att en domstol endast får beakta en tilltalads tystnad vid bevisvärderingen i situationer som är sådana att man kan förvänta sig en förklaring från den tilltalade innebär att övrig bevisning måste leva upp till beviskravet. Klart är däremot att bevisningen mot den tilltalade måste vara mycket stark. Kriteriet om stark åklagarbevisning kan också ge upphov till andra tolkningsfrågor. För att undvika osäkerhet och godtycklighet i domstolens tolkning krävs enligt mig att domstolen har ett tydligt beviskrav att förhålla sig till samt en metod som fungerar väl för att pröva bevisning mot detta beviskrav. Mot bakgrund av vad som konstaterades i föregående kapitel om det konstanta beviskravet i brottmål så anser jag att svenska domstolar har goda förutsättningar att följa de kriterier som ED slagit fast för bevisvärdering av en tilltalads tystnad. Ytterligare aspekt som framgår av praxis är att ED på intet sätt är mot bevisvärdering av tystnad, vare sig det grundar sig på en lagregel därom eller om det sker med 84 hänvisning till den fria bevisvärderingen. ED har däremot genom sina uttalanden tydligt visat att rätten till tystnad är en viktig beståndsdel av EKMR art. 6, vilken det finns ett stort behov att värna om. Enligt min uppfattning är de krav som ED ställer på säkerhetsgarantier, d.v.s. att rättsliga förfaranden som en helhet ska kunna betraktas som rättvisa, något som tydligt framhäver detta. Det är också genom en diskussion kring dessa som ED balanserar behoven av rättssäkerhet och effektivitet i rättsskipningen. Samtidigt anser jag att det finns en risk för att dessa säkerhetsgarantier fungerar som en skugga för domstolen att gömma sig bakom när den tillmäter tystnad betydelse. För det sjunde kan man genom den rättspraxis från svenska domstolar som har presenterats se att dessa hänvisar till ED:s uttalanden vad avser tillåtligheten i att dra slutsatser av den tilltalades tystnad. Att så sker i olika instanser samt i olika typer av mål talar för att det bland landets domstolar finns en bred kunskap om den problematik som uppstår när en tilltalad väljer tystnaden och domaren lockas att tillmäta den betydelse. Hänvisningarna till ED:s uttalanden talar vidare för att domstolarna både är och anser sig vara bundna av de riktlinjer som ED slagit fast. En särskilt intressant aspekt är att både praxis från svenska domstolar och från ED har visat exempel på fall där lögn bedömts på samma grunder som tystnad. Praxis talar således onekligen för att dessa företeelser kan likställas vid bevisvärderingen. Enligt min uppfattning är de kriterier som nämnts för att bevisvärdera tystnad väl anpassade för att också kunna appliceras på lögn. Om förutsättningen förblir att bevissituationen måste vara sådan att man kan kräva den tilltalade på en förklaring, så spelar det mindre roll om personen i fråga har ljugit eller varit tyst. Sanningen är vad som saknas i båda fallen, och frågan huruvida den som vägrar avslöja den borde tillmätas negativa konsekvenser kan med fördel avgöras mot de kriterier som ED har ställt upp oavsett om det är fråga om att bevisvärdera tystnad eller lögn. Av ”Arbogamålet” framgår dock att konstaterandet av lögn blir relevant för den tilltalades trovärdighet generellt. Av den praxis från svenska domstolar som redogjorts för kan man dra slutsatsen att tystnaden, eller lögnen, som huvudregel aldrig verkar utfyllande för åklagartemat. Detta går i linje med vad som konstaterades i föregående kapitel om att en förklaringsbörda synes förutsätta att övrig bevisning redan lever upp till beviskravet. I kontrast härmed kan man av fallet Averill dra slutsatsen att kravet om stark åklagarbevisning inte innebär att den på egen hand måste leva upp till beviskravet, och att tystnaden i det fallet verkade ha en för åklagarbevisningen utfyllande effekt. Svenska domstolars tillämpning av förklaringsbördan synes därmed ställa högre krav än vad som krävs enligt ED. Svensk domstolspraxis talar mycket stark för att tystnaden aldrig har en avgörande betydelse för utgången i ett mål. Tyst- 85 naden och lögnen synes därmed vara ofarliga för den tilltalade med undantag för att dessa beteenden utgör en risk för att domstolen inte förses med ett visst rimligt tvivel. 86 5. Diskussion och slutkommentar Den fria bevisprövningen motiveras av effektivitetsargument och drivs av önskan om att nå den materiellt korrekta domen. Regler som begränsar bevisprövningen är hämmande för en sådan strävan, varför inskränkningar i den fria bevisföringen och den fria bevisvärderingen måste motiveras av skäl som väger tyngre än effektivitet. Rätten till tystnad och de normer som bär upp denna är att betrakta som sådana inskränkningar i den fria bevisvärderingen. Redogörelsen har visat att sådana begränsningar förekommer i flertalet andra sammanhang och i flertalet olika former. Rätten till tystnad synes även syfta till att verka som ett skydd mot att myndigheter använder otillbörligt tvång gentemot en misstänkt, vilket enligt min personliga uppfattning kan sägas omfatta ett skydd mot att en del av bevisbördan förflyttas från åklagaren till den misstänkte eller tilltalade. Rättigheten är därmed av betydelse för den enskilde i rättsprocessen, och det finns därför mycket starka och goda argument för att låta den verka begränsande för den fria bevisvärderingen. Mot bakgrund av det sagda anser jag att rätten till tystnad är en legitim begränsning av den fria bevisvärderingen. De konkreta normer som reglerar bevisvärdering av en tilltalads tystnad har sin grund i EKMR men synes även ha förankrats i svensk domstolspraxis och även genom den nya bestämmelsen i RF. De kriterier som ställts upp av ED är, enligt min uppfattning, relativt okomplicerade att applicera på enskilda fall. En av dessa riktlinjer synes vara ett krav om att den övriga bevisningen är av viss styrka, och där kan givetvis tolkningsfrågor uppstå. I föregående kapitel konstaterades att ED inte synes kräva att övrig bevisning på egen hand lever upp till beviskravet. Däremot synes svenska domstolar förutsätta det för att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda, vilket framgick i kap. 3. I sin bedömning av övrig bevisning har domstolen det för brottmål uppställda beviskravet ”ställt bortom rimligt tvivel” att förhålla sig till. Om domstolen först gör en sedvanlig bevisbedömning av den övriga bevisningen så kan den därefter fatta beslut om det i situationen är försvarbart att ålägga den tilltalade en förklaringsbörda samt att tillmäta tystnaden bevisvärde eller ej. Det faktum att beviskravet i princip är konstant förenklar denna process, dels eftersom domstolen inte först måste ta ställning till om beviskravet ska sänkas eller inte, dels eftersom det ger domstolen en generell metod att bedöma skuldfrågan med. En slutsats som kan dras är således att beviskravet och den metod som följer därav är relevanta för domstolens möjligheter att bevisvärdera tystnaden inom ramen för de normer som reglerar ett sådant förfarande. Även om riktlinjerna för hur och i vilka situationer tystnaden får användas som bevis är relativt klara har redogörelsen lyft fram andra aspekter som det råder större osäkerhet kring. En 87 sådan är från vilken tidpunkt rätten till tystnad egentligen kan hävdas. Ovissheten kan ses mot bakgrund av att EKMR och RB använder olika misstankebegrepp. Medan EKMR använder sig av begreppet ”anklagad för brott” använder sig RB av ”skäligen misstänkt”. Det är alltså den tidsmässiga definitionen mellan dessa som det råder ovisshet kring. Både 12 § FuK och EKMR art. 6.3 (a) omfattar en upplysningsskyldighet. Medan upplysningsplikten i 12 § FuK avser rätten till tystnad, synes EKMR art. 6.3 (a) däremot enligt ordalydelsen avse själva misstanken. Mot bakgrund av att rättigheters funktion är beroende av att den som besitter rättigheten är medveten om den, kan upplysningsskyldigheten i EKMR art. 6.3 (a) även anses omfatta en upplysning om rätten till tystnad. Av samma skäl anser jag det befogat att dra slutsatsen att upplysningsskyldigheten i 12 § FuK är ett uttryck för existensen av rätten till tystnad. Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan om när rätten till tystnad enligt RB inträder anser jag att den ger fog för slutsatsen om att den svenska rättsordningen utgår från att rätten till tystnad aktualiseras först när den misstänkte är ”skäligen misstänkt” och därmed underrättas om misstanken och rätten att inte behöva yttra sig därom. Redogörelsen har inte givit exempel från svensk rättspraxis där just rätten att bli informerad om sin rätt till tystnad centrerats. Däremot har fall där andra rättigheter som gäller i samband med att RB 23:18 aktualiserats redogjorts för, vilket utgör grunden för denna slutsats. Om detta är gällande rätt eller inte måste däremot modifieras mot bakgrund av att EKMR, som också är att betrakta som svensk lag, använder sig av begreppet ”anklagad för brott”. Av redogörelsen för ”Rätten till en rättvis rättegång”277 synes man kunna dra slutsatsen att en formell underrättelse om anklagelsen inte är en förutsättning för att en person ska vara att betrakta som ”anklagad för brott”. Rätten till tystnad kan därmed eventuellt aktualiseras redan innan den misstänkte underrättas enligt RB 23:18. Det finns exempel från svensk praxis där domstolen nästintill likställt ”anklagad för brott” med ”skäligen misstänkt”. Praxis från ED har visat att EKMR art. 6 kan gälla även under förundersökningen. Min slutsats är således att det är fel att utgå från att rätten till tystnad kan åberopas först när man som misstänkt enligt RB 23:18 blir underrättad om misstanken. Huruvida svenska domstolar är medvetna om vilka krav som ställs enligt EKMR och huruvida dessa också respekteras i praktiken går, mot bakgrund av att arbetet behandlats med en rättsdogmatisk metod, inte att dra några slutsatser om. Det är däremot uppenbart att det finns en risk för att den misstänkte inte underrättas om misstanken och rätten 277 Se p. 4.1.1 ovan. 88 till tystnad i tid. Skillnaden mellan misstankebegreppen utgör därför i detta avseende, enligt min mening, en fara för rätten till tystnads praktiska genomslagskraft. Nästa fråga blir vilken ytterligare betydelse detta har specifikt för rätten till tystnad. Redogörelsen har visat exempel på fall där tystnad under ett tidigt polisförhör har vägts in vid bedömningen av skuldfrågan.278 I dessa fall är frågan inte om de misstänkta är att betrakta som ”anklagade för brott” eller ej, de har trots allt genomgått en rättegång. Osäkerheten kring när man är att betraktas som ”anklagad för brott” kan däremot skapa förvirring kring om man har rätt att hävda denna rättighet avseende ett förhör som genomfördes innan man var att betrakta som ”anklagad för brott”. Även om redogörelsen inte ger något direkt svar på frågan anser jag att rätten till tystnad gäller även sådana fall, en förutsättning för domstolen att använda sig av tystnaden synes vara att man haft fog att kräva den misstänkte på en förklaring. I en sådan situation är den misstänkte troligen ”anklagad för brott”, vilket eliminerar problemet. Redogörelsen har inte visat några svenska fall där tystnad under förundersökning tillmäts betydelse vid bedömningen av skuldfrågan. Däremot kan HD:s bedömning i NJA 2001 s. 344 tolkas som att rätten till tystnad inte kan åberopas i sådant fall. Vidare har exempel på fall som illustrerar tillämpningen av en förklaringsbörda antytt att en sådan tillämpas först om bevisningen i övrigt är mycket stark. Dessutom synes det framförallt vara avsaknaden av sanning vid tillfället för huvudförhandling som ges betydelse, snarare än den tilltalades handlande under tidigare polisförhör. En annan aspekt av betydelse är räckvidden av RB 35:4. Med hänsyn till dess placering i RB och dess ordalydelse kan det uppfattas som att den endast ska gälla parts beteende under rättegången. När RB 35:4 blir tillämplig avseende tystnad synes det onekligen vara så att det är just under rättegången som den tilltalade förses med ett sista tillfälle att för domstolen presentera en berättelse som kan konstituera ett rimligt tvivel. Det är alltså avsaknaden av sanningen som läggs den tilltalade till last, inte en lögn eller tystnad vid ett specifikt tillfälle. Min uppfattning är att osäkerheten kring från vilken tidpunkt man kan hävda sin rätt till tystnad främst kan hänföras till den osäkerhet som råder kring alla typer av beviskrav, nämligen hur det tolkas och appliceras i det enskilda fallet. Beviskrav kommer alltid, mot bakgrund av den fria bevisprövningen, att bedömas med viss osäkerhet. Det jag vill få sagt härmed, är att denna osäkerhet inte i alla avseenden nödvändigtvis är ett hot mot eller en begränsning av rätten till tystnad. Rätten till tystnad och vad den innebär är för den tilltalade av störst betydelse vid domstolens bevisvärdering. Endast där kan rättigheten och vad som stadgats därom få en avgörande praktisk betydelse för den tilltalade. Anta ett fall där en misstänkt 278 T.ex. Averill mot Storritannien, Condron mot Storbritannien, Adetoro mot Storbritannien. 89 hörs utan att vara ”skäligen misstänkt” och att denne väljer att vara helt tyst. Av redogörelsen kan man inte dra några säkra slutsatser om huruvida rätten till tystnad gäller också under det förhöret. Nästa fråga blir om rätten kan använda sig av denna tystnad vid bevisvärderingen. Min uppfattning är att det mest realistiska är att domstolen lägger större vikt vid vad den misstänkte gör, d.v.s. fortsätter att vara tyst eller kommer med en förklaring, under senare tillfälle när denne är att betrakta som ”skäligen misstänkt”. Om domstolen trots allt skulle vilja använda sig av tystnaden vid första tillfället som bevis mot den misstänkte blir frågan om rättighetens inträde relevant. Troligen skulle domstolen, mot bakgrund av fallet Averill, vara tvungen att motivera en sådan bevisvärdering med att det vid förhörstillfället förelåg omständigheter som gjorde det rimligt att kräva en förklaring. Samtidigt, är den misstänkte vid sådana omständigheter troligen att betrakta både som ”anklagad för brott” och ”skäligen misstänkt”. Min slutsats kring det anförda är således att osäkerheten om från exakt vilken tidpunkt man kan åberopa sin rätt till tystnad inte har några förödande effekter för den misstänkte i samband med att domstolen ska utföra sin bevisvärdering. Däremot finns som sagt en risk för att den misstänkte inte underrättas om denna rättighet i tid, vilket medför att den misstänkte under processens gång kan lida rättssäkerhetsförluster. Dessa slutsatser kan med säkerhet utmanas och utvecklas genom en djupare analys av begreppet ”skäligen misstänkt”, vilket kan utgöra ett eget uppsatsämne för sig. En annan intressant aspekt som framkommit av redogörelsen och som är av intresse att kommentera ytterligare är skillnaden mellan att bevisvärdera tystnad och att bevisvärdera lögn. Redogörelsen för RB 35:4 har visat att denna på intet sätt begränsar bevisvärdering av ”underlåtenhet” till att endast avse tystnad. Enligt lagkommentaren till bestämmelsen synes underlåtenhet kunna bestå av en rad andra beteenden och även dessa kan komma att tillmätas bevisverkan. Frågan hur detta får gå till är nästa fråga och det är här som en intressant diskussion kring skillnaderna mellan tystnad och lögn låter sig föras. Av redogörelsen för begreppet förklaringsbörda kan man dra slutsatsen att lögn inte synes kunna användas mot den tilltalade i större utsträckning än tystnad. Dessutom kan hävdas att oskyldighetspresumtionen, de rättigheter denna innebär samt dess placering av bevisbördan på åklagaren gör det orimligt att tolka den tilltalades beteende, oavsett vad det består i, som stöd för åklagartemat. I detta hänseende synes tystnad och lögn kunna likställas. Uppfattningen stöds också av domstolens bedömning i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet”, NJA 2013 s. 931 samt av flertalet av del fall som redogjordes för under avsnittet om ”Förklaringsbörda”. I RH 2008:54 tillmättes inte heller tystnaden ett bevisvärde. Svenska domstolar synes alltså vara av uppfattningen att var- 90 ken tystnad eller lögn kan verka utfyllande för åklagarbevisningen. En intressant aspekt i några av dessa fall, t.ex. i ”Arbogamålet”, ”Balkongmålet” och RH 2008:54 är att domen trots allt blev fällande. Tack vare styrkan av den övriga bevisningen fanns inte något behov för domstolen att tillmäta tystnaden eller lögnen ett bevisvärde. Däremot synes lögn kunna påverka trovärdigheten i större utsträckning än tystnad. Detta stöds bl.a. av ”Arbogamålet”, där HovR uttryckligen uttalar att det faktum att kvinnan visat sig ljuga i vissa avseenden får betydelse för hennes trovärdighet i andra avseenden. Av redogörelsen för begreppet förklaringsbörda framhävs det sagda förhållningssättet till lögn, d.v.s. att lögn i ett avseende påverkar trovärdigheten vad gäller andra utsagor, som riskfyllt. Det bör, enligt min uppfattning, endast vara i särskilda undantagsfall som ett sådant förhållningssätt kan anses legitimt. Den praxis från ED som redogjorts för har illustrerat fall av skilda slag. John Murray var genomgående tyst, i fallen Condron och Adetoro var de misstänkta tysta under tidiga polisförhör men valde att tala inför rätten, dessutom avgjordes dessa fall av en jury. I fallet Averill valde den misstänkte också att komma med alibi och förklaringar först inför rätten men hans uppgifter betraktades inte som trovärdiga, vilket jag likställer med att de betraktades som lögn. I Krumpholz presumerade domstolen att den misstänkte var skyldig. I samtliga av dessa fall har ED hänvisat tillbaka till de riktlinjer för att bevisvärdera tystnad som konstaterades i fallet John Murray. Detta talar onekligen för att bedömningen måste vara densamma, oavsett om den tilltalade väljer att vara tyst eller om den ljuger. Jag vill inte påstå att rätten till tystnad omfattar en rätt till att ljuga. Däremot har redogörelsen visat att rätten till tystnad utgör ett skydd mot att nationella domstolar tillåts lägga en del av bevisbördan på den tilltalade. Behovet av ett sådant skydd påverkas inte av om den tilltalade ljuger eller väljer att vara tyst, och det är enligt mig därför som det också förekommer i båda fallen. Hävdas kan att det är svårare att dra en förnuftsbaserad slutsats om att total tystnad talar för skuld, än att lögn gör det. Kravet på åklagarbevisningens styrka gör dock att en sådan slutsats endast kan tillåtas dras om den är just förnuftig. Fallet John Murray är speciellt på så sätt att omständigheterna i fallet gjorde det näst intill självklart att tolka tystnaden som ett tecken på skuld. Det är inte troligt att sådana omständigheter hör till det normala. Den slutsats jag drar av det sagda är att de fall man kan tolka total tystnad som ett bevis mot den tilltalade utgör undantagsfall. En annan intressant aspekt som redogörelsen belyst är att det finns olika sätt att tolka hur tystnaden tillmäts en bevisverkan och vilken effekt det har för målets utgång. En uppfattning är att kravet på att övrig bevisning redan lever upp till beviskravet gör att tystnaden som bevis blir obehövlig. Utifrån det här perspektivet blir en relevant fråga om tystnaden får anses ytter- 91 ligare stödja åklagartemat, eller om den helt enkelt inte får någon effekt alls för bevisläget. Om man ser till fallet John Murray ansåg ED att det i det enskilda fallet, p.g.a. den starka bevisningen, var förnuftigt att dra slutsatser av den tilltalades tystnad. Jag uppfattar det som att man enligt ED i en sådan situation får tolka tystnaden just som ytterligare ett tecken på skuld, d.v.s. som ett faktum som stödjer den övriga bevisningen. Det sagda bekräftas av ED:s bedömning i fallet Averill. Däremot kan man av fallet Krumpholz dra slutsatsen att kravet på en mycket stark åklagarbevisning motverkar att de slutsatser som dras från att vara kamouflerade bevisbördeförflyttningar. Jag tolkar det som att kravet på en mycket övertygande bevisning utöver tystnaden gör att tystnaden egentligen inte har avgörande betydelse för utgången i målet. Rättspraxis från svenska domstolar synes reflektera ett tydligare förhållningssätt till tystnaden (eller lögnen). I ”Balkongmålet” uttalar HD att den tilltalades förklaringar inte förringar värdet av den bevisning som talar för åtalet. I NJA 1991 s. 612 samt NJA 2001 s. 551 uttalar HD att någon godtagbar förklaring inte lämnats, och att omständigheterna i det förra fallet trots allt inte utesluter andra händelseförlopp men att omständigheterna i det senare fallet innebär att den tilltalade måste anses ha begått brottet uppsåtligen. Av den rättspraxis från svenska domstolar som redogjorts för talar samtliga fall279, förutom NJA 1982 s. 164, NJA 1984 s. 520 samt Mål nr B 423/92280, för att tystnaden eller lögnen visserligen värderas men att dessa aldrig tillåts stödja åklagartemat. De svenska domstolarna använder sig därmed av tystnaden på ett mer restriktivt sätt än vad ED synes tillåta. Enligt min mening även på ett mer rättssäkert sätt. En annan aspekt av det här synsättet är att kravet på stark åklagarbevisning föranleder ifrågasättandet av relevansen i den diskussion om förklaringsbördans existens som förts. Om övrig bevisning på egen hand måste leva upp till beviskravet så kan det faktum att tystnaden tillmäts ett bevisvärde inte påverka utgången i målet. Man kan som tilltalad inte bli mer eller mindre dömd, fria eller fälla är de enda alternativ som domstolen har framför sig. Om förklaringsbördan tillämpas på ett sätt som är förenligt med rättsordningen i övrigt så synes tystnadens effekt snarast vara sådan som Diesen beskriver den, d.v.s. att den endast utgör en anledning till att domstolen inte finner några friande alternativ. I ett annat perspektiv kan man uppfatta tystnaden som direkt utfyllande för åklagartemat. Åklagarbevisningen är inte tillräcklig men det bevisvärde som tillmäts tystnaden leder till att 279 D.v.s. samtliga fall som redogjorts för avseende förklaringsbörda (p. 3.3.4 ovan) samt de fall som redogjordes för avseende rätten till tystnad (p. 4.3.2 ovan), med undantag för NJA 2013 s. 931 som man p.g.a. att det är ett resningsärende enligt mig inte bör dra för långtgående slutsatser av. 280 Detta mål hänvisades till vid ett tillfälle under redogörelsen för begreppet förklaringsbörda, se p. 3.3.3 ovan. Här kan även tilläggas att NJA 2001 s. 570 inte direkt kan anses tala varken för eller mot min tes, eftersom domstolen i det fallet inte hade att ta ställning till skuldfrågan. 92 bevisningen anses leva upp till beviskravet. Av de åsikter som redogjorts för avseende begreppet förklaringsbörda synes den anförda uppfattningen vara en sådan tillämpning av förklaringsbördan som är direkt oförenlig med den svenska rättsordningen. NJA 1982 s. 164 samt NJA 1984 s. 520 är ett exempel där domstolen synes ha applicerat en sådan förklaringsbörda (att domen blev friande i det förra fallet berodde på övriga omständigheter). Förutom de nämnda rättsfallen synes en sådan tillämpning av förklaringsbördan vara främmande för den svenska rättsordningen och jag anser inte att HD:s uttalanden i NJA 1982 s. 164 speglar gällande rätt. ED:s krav på att övrig bevisning är av viss styrka innebär i praktiken att tystnaden inte kan ges en bevisverkan som kan uppfattas som en förflyttning av bevisbördan. I fallet Averill uttalar dock ED att tystnaden är en av flera omständigheter som leder fram till en fällande dom, vilket innebär att tystnaden har tillåtits tala för åklagartemat. En aspekt som jag uppfattar som en risk är att ED har en benägenhet att betrakta EKMR art. 6 som en helhet samt att även rätten att dra slutsatser av tystnad ska betraktas mot bakgrund av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Avgörande för om en domstols agerande ska betraktas som ett konventionsbrott eller inte synes vara om förfarandet som en helhet är att betrakta som rättvist. En förutsättning för att dra slutsatser av tystnaden synes vara att den misstänkte eller tilltalade försäkrats säkerhetsgarantier av viss grad. I fallet Adetoro uttalade ED att en särskild sådan är den instruktion som en domare ger till juryn. Trots att domaren i det fallet gav en bristfällig instruktion till juryn, konstaterade ED att man visserligen inte kunde veta, men däremot ana, hur juryn hade bedömt tillåtligheten i att tillmäta tystnaden ett värde. Detta ansågs legitimt mot bakgrund av att rättegången som en helhet varit rättvis. ED:s domskäl utgör en spekulation kring vilka slutsatser juryn drog av tystnaden och enligt min uppfattning så motsäger ED sig själv i och med sin slutsats. Det finns, enligt min uppfattning, en risk för att domstolar genom att gömma sig bakom ett rättssäkert förfarande kommer undan med att dra slutsatser av tystnaden när det egentligen inte kan anses förnuftigt. En tredje uppfattning är att tystnadens främsta effekt är att den begränsar förekomsten av alternativa hypoteser. Det här är en uppfattning som Diesen och Nordh synes stå bakom. Möjligheten att dela med sig av sin uppfattning av visst händelseförlopp och rätten att bemöta de anklagelser som riktats mot en utgör en chans att förse domstolen med ett rimligt tvivel som i sin tur kan leda till att domen blir friande. Om man som tilltalad väljer att vara tyst begränsas kvantiteten av dessa alternativa hypoteser. Författarna har dock delade uppfattningar om huruvida domstolen besitter samma skyldighet att på egen hand söka efter och eliminera rimligt tvivel. Enligt Nordh synes denna skyldighet avta om skulden är ställd bortom rimligt tvi- 93 vel och den tilltalade ändå väljer att vara tyst. Enligt Diesen påverkas inte denna skyldighet alls. Min personliga uppfattning är att domstolens skyldighet bör vara densamma, oavsett den tilltalades agerande. Denna uppfattning stöds också av rättspraxis. I NJA 1982 s. 164 och NJA 1991 s. 612 kom visserligen de misstänkta med förklaringar och var därmed inte tysta. Förklaringarna förkastades dock, men HD ställde upp egna alternativa händelseförlopp och friade de tilltalade. Redogörelsen har dock visat att det rimliga tvivlet som ska beaktas verkar inom vissa ramar. Den tilltalades förklaring kan vara en förutsättning för att visst alternativt händelseförlopp ska anses figurera inom dessa ramar, om den tilltalade då väljer att vara tyst så finns en risk att detta alternativa händelseförlopp aldrig blir relevant i målet. Jag anser även att den här uppfattningen stöds av rättspraxis. ”Arbogamålet” och ”Balkongmålet” är illustrativa exempel på fall där de tilltalades förklaringar inte har ansetts bidra med ett rimligt tvivel men där domen trots allt blivit fällande utan att förklaringen tillåtits tolkas som ett bevis mot den tilltalade. Det faktum att rätten till tystnad inte är absolut är det ultimata beviset på att det går att bevisvärdera tystnad inom ramen för rätten till tystnad. Domstolar kan ta hänsyn till tystnad och annat beteende, men det måste ske under vissa förutsättningar och de slutsatser som dras måste kunna motiveras på ett sätt som framgår av ED:s praxis. Svenska domstolar synes enligt min uppfattning hålla sig inom de ramar som ED har ställt upp för att bevisvärdera tystnad. Ett av de viktigaste resultaten av det här arbetet är enligt mig att svenska domstolar synes tillämpa förklaringsbördan på ett sätt som är förenligt med EKMR. Risken för att domstolar dels tolkar tystnad som utfyllande för åklagartemat, dels gör så i situationer där övrig bevisning är mycket svag, existerar givetvis. Mycket p.g.a. att det är den fria bevisvärderingen som råder i den svenska rättsordningen. Däremot ger redogörelsen inte fog för en uppfattning om att så sker i rättstillämpningen. För framtiden är av intresse vilken funktion RF 2:11 st. 2 första meningen kommer att ha för den tilltalades rätt till tystnad. Dessutom vore det önskvärt om ett fall där genomgående tystnad och dess bevisvärde blir en fråga som tas upp av HD. Trots att svenska domstolar synes hålla sig inom ramen för hur man får använda tystnad och lögn mot den tilltalade, vore ett prejudicerande uttalande från HD därom värdefullt både för enskilda individer, verksamma jurister och svenska domstolar. 94 Källförteckning Internationella källor Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna Europaparlamentets och rådets direktiv 2012/13/EU av den 22 maj 2012 om rätten till information vid straffrättsliga förfaranden Offentligt tryck SOU 2008:125 SOU 1938:44 SOU 1926:32 prop. 2009/10:80 prop. 1993/94:130 Lagkommentarer Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken (oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 6 §, [Fitger m.fl., RB 23:6] Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken (oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 23 kap. 18 §, [Fitger m.fl., RB 23:18] Fitger, M., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken (oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 1 §, [Fitger m.fl., RB 35:1] Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken (oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 35 kap. 4 §, [Fitger m.fl., RB 35:4] Fitger, P., Sörbom, M., Eriksson, T., Hall, P., Palmkvist, R., Renfors, C., Rättegångsbalken (oktober 2015, Zeteo), kommentaren till 36 kap. 6 §, [Fitger m.fl., RB 36:6] Doktrin Andersson, S., ”Rättsdogmatisk metod och bevisvärdering”, Festskrift till Christian Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, [Andersson, (2014)] 95 Bernitz, U., Heuman, L., Leijonhufvud, M., Seipel, P., Warnling-Nerep, W., Vogel, H.H., ”Finna Rätt – Juristens källmaterial och arbetsmetoder”, 13 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, [Bernitz m.fl., (2014)] Bring, T., och Diesen, C., ”Förundersökning”, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, [Bring & Diesen, (2009)] Brun, H., Diesen C., Olsson, T., ”Bevispraxis - BEVIS 5”, Norstedts Juridik, Stockholm, 2000, [Brun m.fl., (2000)] Bull, T., ”Regeringsformens Renässans”, Festskrift till Lena Marcusson, Iustus Förlag, Uppsala, 2013, [Bull, (2013)] Danelius, H., ”Mänskliga rättigheter i europeisk praxis - En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna”, 5 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, [Danelius, (2015)] Diesen, C., ”Bevisprövning i brottmål”, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, [Diesen, (2015)] Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Heuman, L., ”Rättegång – första häftet”, 8 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2002, [Ekelöf m.fl., 1 H. (2002)] Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Heuman, L., ”Rättegång – fjärde häftet”, 7 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2009, [Ekelöf m.fl., 4 H. (2009)] Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Pauli, M., ”Rättegång – femte häftet”, 8 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, [Ekelöf m.fl., 5 H (2011)] Ekelöf, P.O., Edelstam, H., Pauli, M., ”Rättegång – I-V, Supplement”, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2013, [Ekelöf m.fl., suppl. (2013)] Heuman, L., ”Kringgås principen om åklagarens bevisbörda?”, Festskrift till Lars Welamson, Norstedts Förlag, Stockholm, 1988, [Heuman, (1988)] Heuman, L., ”Processrättsliga uppsatser”, Stiftelsen Juristförlaget vid Stockholms Universitet, Stockholm, 1986, [Heuman, (1986)] Korling, F., Zamboni, M., ”Juridisk metodlära”, 1 u., Studentlitteratur, Lund, 2013, [Korling & Zamboni, (2013)] Lindell, B., Eklund, H., Asp, P., Andersson, T., ”Straffprocessen”, Iustus Förlag, Uppsala, 2005, [Lindell m.fl., (2005)] 96 Lindell, B., ”Sakfrågor och rättsfrågor – En studie av gränser, skillnader och förhållanden mellan faktum och rätt”, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala, Uppsala, 1987, [Lindell, (1987)] Nordh, R., ”Praktisk Process VIII – Bevisrätt C”, Bevisvärdering, Iustus Förlag, Uppsala, 2013, [Nordh, (2013)] Nowak, K., ”Oskyldighetspresumtionen”, Norstedts Juridik, Stockholm, 2003, [Nowak, (2003)] Petersson, R., ”Europakonventionen – En praktisk introduktion”, Norstedts Juridik, Stockholm, 2001, [Petersson, (2001)] Strömholm, S., ”Rätt, rättskällor och rättstillämpning”, 5 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 1996, [Strömholm, (1996)] Sandgren, C., ”Rättsvetenskap för uppsatsförfattare”, 3 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, [Sandgren, (2015)] Träskman, P.O., ”Presumtionen om den för brott misstänktes oskyldighet”, Festskrift till Lars Welamson, Norstedts Förlag, Stockholm, 1988, [Träskman, (1988)] Van Dijk, P., Van Hoof, F., Van Rijn, A., Zwaak, L., ”Theory and Practice of the European Convention on Human Rights”, 4 u, Intersentia, Antwerpen – Oxford, 2006, [Van Dijk m.fl., (2006)] Artiklar Diesen, C., ”Utom rimligt tvivel – om beviskrav och bevisvärdering i brottmål”, Juridisk tidskrift, 1996/97, nr. 2, s. 525, [Diesen, (1996/97)] Gregow, T., ”Några synpunkter på frågan om bevisprövning och bevisvärdering i mål om sexuella övergrepp mot barn”, SvJT 1996, s. 509, [Gregow, (1996)] Heuman, L., ”Domarens och åklagarens skyldighet att vara objektiva”, Juridisk tidskrift 2004/05, nr. 1, s. 42, [Heuman, (2004/05)] Lindell, B., ”Det svåra lyftet - bevisbörda och beviskrav på skivstången”, SvJT 2007, s. 341, [Lindell, (2007)] Olsen, L., ”Rättsvetenskapliga perspektiv”, SvJT 2004, s. 105, [Olsen, (2004)] 97 Westberg, P., ”Förklaringsbörda och knölargument i brottmål – den moderne domarens vapen i kampen mot brottsligheten”, Juridisk tidskrift, 1992/93, nr. 5, s. 878, [Westberg, (1992/93)] Träskman, P.O., ”Rätten att förbli tyst”, Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland, 1993, s. 594, [Träskman, (1993)] Rättsfallsförteckning Europadomstolen Mihelj mot Slovenien, no. 14204/07, dom 2015-01-15 Mikolajová mot Slovakien, no. 4479/03, dom 2011-01-18 Adetoro mot Storbritannien, no. 46834/06, dom 2010-04-20 Krumpholz mot Österrike, no. 13201/05, dom 2010-03-18 Penev mot Bulgarien, no. 20494/04, dom 2010-01-07 Bykov mot Ryssland, no. 4378/02, dom 2009-03-10 Salduz mot Turkiet, no. 36391/02, dom 2008-11-27 O’Halloran och Francis mot Storbritannien, nos. 15809/02 och 25624/02, dom 2007-06-29 Jalloh mot Tyskland, no. 54810/00, dom 2006-07-11 Allan mot Storbritannien, no. 48539/99, dom 2002-11-05 Beckles mot Storbritannien, no. 44652/98, dom 2002-10-08 Berliński mot Polen, nos. 27715/95 och 30209/96, dom 2002-06-20 Brennan mot Storbritannien, no. 39846/98, dom 2001-10-16 P.G. och J.H. mot Storbritannien, no. 44787/98, dom 2001-09-25 Phillips mot Storbritannien, no. 41087/98, dom 2001-07-05 J.B. mot Schweiz, no. 31827/96, dom 2001-05-03 Telfner mot Österrike, no. 33501/96, dom 2001-03-20 Dallos mot Ungern, no. 29082/95, dom 2001-03-01 Heaney och McGuinness mot Irland, no. 34720/97, dom 2000-10-21 98 Quinn mot Irland, no. 36887/97, dom 2000-10-21 T. mot Österike, no. 27783/95, dom 2000-11-14 Averill mot Storbritannien no. 36408/97, dom 2000-06-06 Condron mot Storbritannien, no. 35718/97, dom 2000-05-02 Mattoccia mot Italien, no. 23969/94, dom 2000-07-25 Dikme mot Turkiet, no. 20869/92, dom 2000-07-11 Khan mot Storbritannien, no. 35394/97, dom 2000-05-12 Pélissier och Sassi mot Frankrike, no. 25444/94, dom 1999-03-25 Serves mot Frankrike, 82/1996/671/893, dom 1997-10-20 Saunders mot Storbritannien, no. 19187/91, dom 1996-12-17 John Murray mot Storbritannien, no. 18731/91, dom 1996-02-08 Murray mot Storbritannien, no. 14310/88, dom 1994-10-28 Ravnsborg mot Sverige, no. 14220/88, dom 1994-03-23 Funke mot Frankrike, no. 10828/84, dom 1993-02-25 Weber mot Schweiz, no. 11034/84, dom 1990-05-22 Schenk mot Schweiz, no. 10862/84, dom 1988-07-12 Albert och Le Compte mot Belgien, no. 7299/75; 7496/76, dom 1983-02-10 Foti m.fl. mot Italien, no. 7604/76; 7719/76; 7781/77; 7913/77, dom 1982-12-10 Eckle mot Tyskland, no. 8130/78, dom 1982-07-15 Deweer mot Belgien, no. 6903/75, dom 1980-02-27 Engel m.fl. mot Nederländerna, no. 5100/71; 5101/71; 5102/71; 5354/72; 5370/72, dom 1976-06-08 Neumeister mot Österrike, no. 1936/63, dom 1968-06-27 Högsta domstolen NJA 2015 s. 374 NJA 2015 s. 222 99 Högsta domstolen, 2015-11-04, Mål nr B 4003-14, ”Balkongmålet” NJA 2014 s. 323 NJA 2013 s. 931 NJA 2012 s. 45 NJA 2012 s. 400 NJA 2011 s. 638 NJA 2010 s. 671 NJA 2009 s. 447 I och II NJA 2009 s. 234 NJA 2007 s. 805 NJA 2007 s. 624 NJA 2006 s. 467 NJA 2005 s. 805 NJA 2005 s. 712 NJA 2005 s. 407 NJA 2005 s. 237 NJA 2003 s. 323 NJA 2001 s. 570 NJA 2001 s. 563 NJA 2001 s. 551 NJA 2001 s. 527 NJA 2001 s. 344 NJA 2000 s. 355 NJA 1998 s. 512 NJA 1998 s. 204 NJA 1993 s. 616 100 NJA 1992 s. 446 NJA 1991 s. 612 NJA 1991 s. 56 NJA 1990 s. 555 NJA 1990 s. 210 NJA 1986 s. 489 NJA 1984 s. 520 NJA 1982 s. 164 NJA 1982 s. 114 NJA 1980 s. 725 NJA 1980 s. 435 Hovrättsavgöranden RH 2013:56 RH 2010:62 Svea hovrätt, 2009-02-16, Mål nr B 8390-08, ”Arbogamålet” RH 2008:54 RH 2007:63 RH 1999:43 RH 1995:32 Hovrätten över Skåne och Blekinge, 1992-05-12, Mål nr B 423/92 RH 1980:112 Regeringsrätten RÅ 2007 not. 84 RÅ 1996 ref. 97 101 Övrigt JO JO 2014-04-17, Dnr: 1151-2013, ”Kritik mot Polismyndigheten i Hallands län för beslut om husrannsakan och kroppsbesiktning” JO 2008/09 s. 92. JO 2006/07 s. 76 JO 2000/01 s. 100 JO 1998/99 s. 107 JO 1982/83 s. 54 JO 1981:82 s. 65 JO 1957 s. 182 102