Document 1953332

 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Advokaters rådgivningsansvar -­‐ Särskilt om lojalitet och omsorg Alexander Wägeus Examensarbete i civilrätt, skadeståndsrätt, 30 hp Examinator: Mårten Schultz Stockholm, Vårterminen 2014 Innehållsförteckning
1. INLEDNING ..................................................................................................................... 4 1.1 BAKGRUND .................................................................................................................................. 4 1.2 SYFTE ............................................................................................................................................ 4 1.3 AVGRÄNSNINGAR ..................................................................................................................... 5 1.4 METOD OCH MATERIAL ........................................................................................................... 5 1.5 DISPOSITION ................................................................................................................................ 7 1.6 BEGREPP ...................................................................................................................................... 7 1.6.1 Advokatbegreppet ................................................................................................................ 7 1.6.2 Verksamhetsbegreppet ...................................................................................................... 8 1.6.3 Rådgivningsbegreppet ....................................................................................................... 8 2. SKADESTÅND ................................................................................................................. 9 2.1 SKADESTÅNDETS FUNKTIONER ............................................................................................ 9 2.2 HUR BERÄKNAS SKADAN? ................................................................................................... 10 2.3 SKADESTÅNDSLAGENS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNING ........................................ 11 3. RÅDGIVNINGSANSVARET .................................................................................... 12 3.1 OLIKA TYPER AV RÅD ............................................................................................................ 12 3.1.1 Skadeståndsgrundande råd ......................................................................................... 13 3.1.2 Hur har rådet förmedlats? ............................................................................................. 13 3.1.3 Hur har rådet formulerats? ........................................................................................... 14 3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd ......................................................... 14 3.2 UPPDRAGSAVTALET ............................................................................................................... 15 3.3 ANSVARSFÖRUTSÄTTNINGAR ............................................................................................. 16 3.3.1 Kausalitet ............................................................................................................................. 16 3.3.2 Culpaansvaret ..................................................................................................................... 18 3.3.3 Professionsansvaret ......................................................................................................... 19 3.3.4 Metodansvaret .................................................................................................................... 20 3.3.5 Specialistansvaret ............................................................................................................. 22 3.4 VEDERLAGETS BETYDELSE FÖR BEDÖMNINGEN .......................................................... 23 3.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR ................................................................................................ 24 4. ADVOKATENS RÅDGIVNINGSANSVAR .......................................................... 25 4.1 INLEDNING ................................................................................................................................. 25 4.2 SYSSLOMANNAREGLERNAS TILLÄMPLIGHET PÅ RÅDGIVNINGSUPPDRAG OCH
FÖRETAGSUPPDRAG ....................................................................................................................... 25 4.3 ADVOKATENS SKYLDIGHETER GENTEMOT KLIENTEN ................................................ 27 4.3.1 Lojalitetsplikten ................................................................................................................ 27 4.3.2 God advokatsed .................................................................................................................. 29 4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten ...................................................................................... 30 4.3.4 Den pedagogiska plikten ................................................................................................ 30 4.3.5 Skyldigheten att sätta sig in i klientens behov ........................................................ 32 4.3.6 Skyldigheten att fastställa fakta ................................................................................... 33 4.3.7 Skyldigheten att definiera uppdraget ......................................................................... 34 4.3.8 Skyldighet att hålla klienten underrättad ................................................................. 35 4.4 ANSVAR GENTEMOT TREDJE MAN ..................................................................................... 36 4.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR ................................................................................................ 39 5. BEGRÄNSNINGAR ..................................................................................................... 39 5.1 INLEDNING ................................................................................................................................. 39 5.2 JÄMKNING PÅ GRUND AV MEDVÅLLANDE ...................................................................... 40 5.2.1 Syftet med jämkning ......................................................................................................... 40 5.2.2 Regelns tillämplighet på inomkontraktuella förhållanden ................................ 40 5.3 FRISKRIVNINGAR OCH BELOPPSBEGRÄNSNINGAR ....................................................... 41 2 5.3.1 Friskrivningar ..................................................................................................................... 42 5.3.2 Beloppsbegränsningar .................................................................................................... 43 5.4 REKLAMATION OCH PRESKRIPTION .................................................................................. 44 5.4.1 Reklamation ......................................................................................................................... 44 5.4.2 Preskription ......................................................................................................................... 47 5.5 AVSLUTANDE KOMMENTAR ................................................................................................ 47 6. AVSLUTNING .............................................................................................................. 48 6.1 SAMMANFATTNING OCH SYSTEMATIK ............................................................................ 48 6.2 ANALYS ...................................................................................................................................... 49 7. KÄLLFÖRTECKNING .............................................................................................. 51 LITTERATUR ..................................................................................................................................... 51 OFFENTLIGT TRYCK ....................................................................................................................... 53 Propositioner .................................................................................................................................. 53 Statens offentliga utredningar ................................................................................................. 53 PRAXIS ............................................................................................................................................... 53 Högsta domstolen ......................................................................................................................... 53 Hovrätterna ..................................................................................................................................... 54 ÖVRIGA KÄLLOR ............................................................................................................................. 54 3 1. Inledning
1.1 Bakgrund
Rådgivningsansvarets framväxt i rättspraxis har lett till en utveckling av ett
tidigare förhållandevis oreglerat område inom skadeståndsrätten. De skyldigheter som åligger den som tillhandahåller yrkesmässig rådgivning har kommit
att preciseras såväl i praxis som doktrin.
Mot bakgrund av detta är advokatens rådgivningsansvar särskilt intressant att
studera, främst eftersom advokatens kärnverksamhet i mångt och mycket består av att tillhandahålla juridisk rådgivning. Advokatyrket utgör ur den bemärkelsen den tjänligaste professionen för ett studium av rådgivares ansvar. De
övergripande normerna i Advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed ger uttryck för lojalitet och omsorg. Vad som inryms under respektive
begrepp preciseras dock inte i någon närmare utsträckning, särskilt inte avseende förpliktelser som advokaten har att ta hänsyn till vid utförandet av rådgivningsuppdraget.
1.2 Syfte
Hur bör en advokat agera vid utförandet av ett rådgivningsuppdrag? Vilka
handlingsnormer läggs till grund för culpabedömningen? Hur är professionsansvaret utformat och är det möjligt att som advokat friskriva sig från ansvar?
Syftet med uppsatsen är att utifrån gällande rätt utreda klientens och i viss mån
tredje mans möjlighet att erhålla skadestånd från advokaten för det fall att rådgivningen är att kvalificera som bristfällig. Advokatens rådgivningsansvar
kommer att utredas i stort, varefter en mer detaljerad uppräkning av vilka handlingsnormer som advokaten har att beakta vid utförandet av rådgivningsuppdraget följer. Fokus kommer att ligga på lojalitets- och omsorgsplikten. På så
vis ämnar framställningen inte enbart till att ge en klarare bild av advokatens
professionsansvar utan även en ökad förståelse för vad klienten kan förvänta
sig och vilka krav denne kan ställa avseende den juridiska rådgivningen samt
vilka hinder som denne kan komma att möta på vägen.
4 1.3 Avgränsningar
Framställningen ämnar främst till att utreda advokatens inomkontraktuella ansvar gentemot klienten men även ansvaret gentemot tredje man. Ananlysen är
begränsad till att behandla advokatens juridiska rådgivningsverksamhet, vilket
innebär att dennes processuella verksamhet lämnas helt utanför framställningen. Tyngdpunkten kommer att ligga på skadeståndsansvaret och inte på de
andra regelverk som reglerar advokatens ansvar, som Advokatsamfundets disciplinansvar och ansvar enligt lag (1985:354) om förbud mot juridiskt eller
ekonomiskt biträde i vissa fall m.m. Advokatens straffansvar kommer således
inte att behandlas.
1.4 Metod och material
Eftersom fokus kommer att ligga på svensk rätt kommer därmed materialet att
till största del bestå av svenska rättskällor d.v.s. lagtext, förarbeten praxis och
doktrin. Med beaktande av att lagtexten inte ger särskilt mycket ledning i hur
en advokat skall agera, bortsett från ett fåtal regler i 8 kap. RB, har även andra
lagar vilka reglerar mellanmän, såsom fastighetsmäklarlagen och försäkringsförmedlingslagen, använts som hjälpmedel för att finna stöd och likheter för de
omsorgsförpliktelser som enligt litteraturen åligger advokaten. Lagtexten har
tolkats utifrån dess samhälleliga ändamål. Även om lagens funktion i samhället
ofta går hand i hand med det syfte som lagstiftaren försökte tillgodose vid utformandet av lagen är det inte säkert att dessa alltid ligger i linje. Förarbetena
har använts främst för att se om lagstiftarens subjektiva syfte med lagen överensstämmer med verkligheten. Härvidlag har i första hand en teleologisk tolkning applicerats.1
Det har i praxis vuxit fram en rad rättsfall vilka behandlar bristfällig rådgivning. Även om dessa rättsfall inte alltid rör just advokater så går det att från
rättsfallen utläsa generella förpliktelser vilka är applicerbara på all professionell rådgivning. Rättsfallen är till stort stöd i analysen av rådgivningsansvaret,
inte minst då de gett en stor förståelse för den systematik som används för att
1
Tapani Klami, Hannu, Något om Ekelöfs teleologiska metod, SvJT 1990 s. 226.
5 göra en culpabedömning avseende professionsutövare. De fungerar även som
en verifikation på att de i litteraturen utpekade rådgivningsförpliktelserna
stämmer överens med det praktiska förfarandet. Rådgivningsansvarets rättsutveckling har kanske främst skett genom just praxis.
Den källa som använts mest i uppsatsen är svensk litteratur på området. Även
om doktrinen intar en lägre rättskällehierarkisk ställning än förarbeten och
praxis är det den källan om behandlat rådgivningsansvaret mest grundligt och
även den källan som mest specifikt behandlar advokaters ansvar. Korlings avhandling har fungerat som ett stort hjälpmedel för att kartlägga de mer generella rådgivningsförpliktelserna, medan Heuman och Wiklund, för de mer preciserade. Även Kleinemans avhandling om ren förmögenhetsskada och artikel
om rådgivningsansvar har varit till hjälp främst avseende tredjemansskador.
Den utomsvenska litteraturen har utgjorts av dansk och norsk litteratur. Den
danska eftersom advokaterna där varit föremål för reglering längre tid än i Sverige. Den danska doktrinen avseende advokatansvaret är således väl utvecklad
och det finns många likheter med det svenska synsättet. Den norska litteraturen
är intressant, eftersom regleringen på området är väldigt lik det danska men
med vissa särdrag hämtade från svensk rätt.2 Utöver dessa nordiska rättskällor,
har det ibland, där det ansetts relevant, även refererats till transnationell softlaw, främst DCFR, eftersom verket ger uttryck för många internationellt vedertagna principer och tillhandahåller lösningar på problem som är oreglerade i
svensk rätt.3
Rättskällorna har analyserats, vägts mot varandra och sinsemellan fungerat
som ett hjälpmedel för att redovisa gällande rätt och för att ge en övergripande
bild av hur problemområdet uppfattas. På så sätt har en rättsanalytisk metod
applicerats.
2
3
Wiklund, Holger (1973). God advokatsed. Stockholm: Norstedt. s. 28f.
Herre, Johnny, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 934ff.
6 1.5 Disposition
Framställningen inleds med två generella kapitel. Första kapitlet där ämnesvalet och problemområdet kortfattat behandlas. I det andra kapitlet ges först en
övergripande bild av skadeståndets funktioner, skadeståndslagens tillämplighet
och reglerna om inomobligatorisk ren förmögenhetsskada. Denna del utgör
fundamentet för den fortsatta analysen av rådgivningsansvaret. Därefter följer
en genomgång av det övergripande rådgivningsansvaret med särskild fokus på
de subjektiva ansvarsförutsättningarna och hur culpabedömningen görs för
professionsutövare. I kapitel fyra behandlas de mer specifika förpliktelserna
som åvilar advokaten. Vilka råd som kan ge upphov till ett skadeståndsansvar
och vilka krav klienten kan ställa på rådgivningen. För att knyta ihop säcken
avslutas framställningen med en icke helt uttömmande genomgång av de hinder klienten kan möta på vägen mot ersättning, d.v.s. de begränsningar i rätten
till skadestånd som kan aktualiseras.
1.6 Begrepp
1.6.1 Advokatbegreppet
Vem som helst får kalla sig jurist men vem som helst får inte kalla sig för advokat. Detta medför att advokaten i förhållande till juristen allt som oftast åtnjuter en med rätta unik särställning. Advokattiteln utgör för många människor
ett sigill, en kvalitetsstämpel som ”garanterar” en viss kompetens. Vad är det
då som skiljer advokaten från den vanliga juristen?
För att som jurist få beteckna sig som advokat krävs det att vederbörande är
medlem i Advokatsamfundet: ”Advokat är den som är ledamot av samfundet.”4 Advokatsamfundets stadgar är fastställda av regeringen och för att bli
advokat krävs enligt stadgarna, att sökanden har avlagt juris kandidat/juristexamen. Utöver detta skall den som vill bli advokat ha varit verksam i
minst tre år, med godkänt resultat tenterat Advokatsamfundets utbildning, ha
4 Se 8 kap. 1 § 2 st. RB. 7 gjort sig känd för redbarhet och även i övrigt bedömts lämplig att utöva advokatverksamhet.5
Mot bakgrund av det som nämnts ovan kan det konstateras att det inte är helt
enkelt att bli advokat och det är kanske därför som många människor har ett
förhållandevis stort förtroende för advokatkåren som yrkesgrupp.
1.6.2 Verksamhetsbegreppet
Av RB 8 kap. 4 § framgår det att advokaten i sin verksamhet skall agera redbart, nitiskt och iaktta god advokatsed. Vad som omfattas av advokatens verksamhet framgår dock inte direkt av lagtexten. Det är därför betydelsefullt för
framställningen att på ett tidigt stadium klargöra att begreppet verksamhet omfattar såväl processuell- som utomprocessuell verksamhet. M.a.o. är advokatens rådgivningsverksamhet underkastad samma reglering som dennes processuella verksamhet.6
1.6.3 Rådgivningsbegreppet
Eftersom begreppet rådgivningsansvar frekvent kommer att förekomma i framställningen är det lämpligt att klarlägga såväl det allmänna som det rättsliga
begreppet rådgivning. I vardagligt tal innebär rådgivning att lämna upplysningar, dela med sig av kunskap och vidarebefordra information. Det rättsliga begreppet är något svårdefinierat, men torde kunna definieras som ett avtal där
uppdragstagaren åtar sig att tillhandahålla information eller rådgivning till
uppdragsgivaren. 7 Tidigare fanns rådgivningsansvaret definierat i lagen
(1985:354) om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall, m.m.:
5
Stadgar för Sveriges advokatsamfund 3 §.
Wiklund, Holger (1973). s. 10
7
Von Bahr, Clive, Schulte-Nölke and others (eds), Principles, Definitions and Model rules of
European Private Law, Draft Common Frame Of Reference (DCFR) outline edition, sellier.
European law publishers GmbH, Munich, 2009 p. 346. (DCFR book IV part C. Services
7:101). 6
8 ”verksamhet där någon yrkesmässigt går andra tillhanda med råd eller annat biträde i juridiska eller
ekonomiska angelägenheter”.8
Lagen heter numera lag om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde (biträdesfärbudslagen). HD konstaterade utifrån motiven till den numera ändrade
lagen att det inte enbart är råd i den mening att ett visst handlingssätt rekommenderas som är att räkna som rådgivning utan även konkreta åtgärder för att
omsätta rådet i praktiken, t.ex. upprättande av avtal.9
2. Skadestånd
2.1 Skadeståndets funktioner
Som grund för den fortsatta framställningen och för att öka förståelsen för den
skadeståndsrättsliga systematiken följer en genomgång av skadeståndets
funktioner och verkningar. Skadeståndslagens räckvidd, tillämplighet och
förhållandet till inomobligatorisk ren förmögenhetsskada.
Eftersom uppsatsen har till syfte att utreda advokatens skadeståndsansvar bör
skadeståndet som rättsinstitut behandlas på ett tidigt stadium. Framförallt, vilka
ändamål som är tänkta att tillgodoses. I ett försök att undvika att falla in i en
diskussion om skadeståndets rättshistoriska framväxt eller filosofiska ställningstaganden kommer redogörelsen att hållas kort och konkret.
Skadeståndets huvudsakliga funktion är att försätta skadelidande i samma ekonomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan aldrig inträffat.
Den som lidit skada, oavsett skadetyp, har rätt att bli ekonomiskt kompenserad
8
Se proposition 1984/85:90 om kontroll av rådgivare samt SFS 1985:354 biträdesförbudslagen
tidigare lag om förbud mot yrkesmässig rådgivning i vissa fall m.m.
9
Se NJA 1995 s. 505.
9 av skadevållaren. Vi talar nu om skadeståndets reparativa funktion. 10 För det
fall att klienten p.g.a. den bristfälliga rådgivningen drabbas av skada har han
eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset. En rätt att försättas i samma situation som om rådgivningen inte varit bristfällig. Den reparativa
funktionens återställande effekt innebär således för klienten att han eller hon
kan känna en viss trygghet för det fall att advokaten agerat vårdslöst.
På andra sidan myntet återfinns den potentielle skadevållaren i vårt fall advokaten och dennes intresse av att inte betala skadestånd. Klientens möjlighet att
bli ekonomiskt kompenserad för sin skada innebär för advokaten att han eller
hon, för att undgå att betala skadestånd, ser till att inte agera på ett sådant sätt
att skada lätt uppkommer. På så sätt ökar incitamentet att tillhandahålla fullgod
rådgivning. Den för klienten reparativa funktionen har således en preventiv
funktion i den bemärkelsen att advokaten tänker sig för innan vederbörande
handlar och på så sätt agerar med en viss försiktighet.11
Skadevållarens behov av att skydda sig själv eller sin verksamhet från höga
skadeståndsanspråk medför inte sällan att han eller hon tecknar en ansvarsförsäkring. För advokater är det t.o.m. obligatoriskt att ha en ansvarsförsäkring.12
Det är på så sätt även ekonomiskt försvarbart att lägga kostnaden på advokaten
och indirekt dennes försäkringsbolag. Genom att kanalisera kostnaden till de
mest kapitalstarka d.v.s. försäkringsbolagen sker en pulverisering då den uppkomna kostnaden fördelas på en större grupp.13
2.2 Hur beräknas skadan?
Som nämndes under avsnitt 2.1 så är skadeståndets huvudsakliga funktion att
försätta skadelidande i samma ekonomiska situation som om ingen skada inträffat. För att på ett så rättvist sätt som möjligt fastställa beloppet görs en jäm 10
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus (2010). Skadeståndsrätt. 8., [rev.] uppl. Stockholm:
Norstedts juridik. s. 39.
11
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 43.
12
Se VRGA 2.6 § ”En advokat är skyldig att ha en för sin verksamhet anpassad ansvarsförsäkring och vidmakthålla försäkringsskyddet genom att iaktta för försäkringen gällande villkor.”
13
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 42. 10 förelse mellan skadelidandes ekonomiska situation i realiteten, d.v.s. efter skadan, och den ekonomiska situation som denne skulle befunnit sig i om skadan
aldrig inträffat.14 Det rör sig m.a.o. om ett hypotetiskt händelseförlopp eftersom det aldrig med säkerhet går att retroaktivt fastställa ett händelseförlopp
som aldrig inträffat. Skadeståndet utgör differensen mellan dessa två situationer varför principen om skadeståndets beräkning i litteraturen benämns som
differensläran.15
Klienten skall försättas i samma situation som om avtalet hade fullgjorts,
m.a.o. har han eller hon rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset.
Innebörden av detta i praktiken att klienten ”har rätt till ersättning ända upp
till den vinst som han skulle ha gjort om avtalet blivit riktigt fullgjort.”16
För advokaten innebär detta att han eller hon skall utge ersättning för hela den
skada som klienten drabbats av till följd av den bristfälliga rådgivningen i enlighet med principen om full ersättning, även om det i praktiken visar sig vara
svårt att fastställa storleken på beloppet.
2.3 Skadeståndslagens tillämplighet på rådgivning
1 kap. 1 § SkL föreskrivs att lagens meddelade bestämmelser om skadestånd
tillämpas, om ej annat är särskilt föreskrivet eller föranledes av avtal eller i
övrigt följer av regler i avtalsförhållanden. Av paragrafen går att utläsa att
lagen är tillämplig på såväl inomobligatoriska som utomobligatoriska spörsmål
samt att lagen är dispositiv. Skadeståndslagen är således tillämplig på advokatklient förhållandet oaktat att det mellan dem föreligger ett avtal.
En begränsande faktor för lagens användningsområde är dess dispositiva karaktär som får till följd att rätten till ersättning allt som oftast regleras avtalsrättsligt. I den bemärkelsen är lagen underkastad avtalsparternas vilja eller
ovilja att låta sig regleras. Utan att på något sätt chikanera dess tillämplighet på
advokat-/klientspörsmål kan lagens relevans i dessa sammanhang diskuteras,
14
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 356.
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). Speciell avtalsrätt II: kontraktsrätt. H. 2, Allmänna ämnen. 5., [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 225
16
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). s. 223-224. 15
11 inte minst eftersom ansvaret som huvudregel vilar på kontraktsmässig grund,
vilket i sin tur påverkar den subjektiva ansvarsförutsättningen för ren förmögenhetsskada.17
Det är, som ovan nämnts, möjligt för avtalsparterna att komma överens om att
skadeståndslagens regler inte skall tillämpas t.ex. genom att i avtalet inta olika
ansvarsbegränsningar.18
Även de subjektiva ansvarsförutsättningarna påverkas för den som orsakat ren
förmögenhetsskada i kontraktsförhållanden. Med ren förmögenhetsskada avses
enligt SkL sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Någon djupdykning avseende begreppet ren
förmögenhetsskada kommer inte att ske men det torde av naturliga skäl vara
den skadetypen som oftast drabbar klienten vid bristfällig rådgivning. Det förefaller vara högst ovanligt att advokaten vållar klienten sak- eller personskada.
Att ren förmögenhetsskada ersätts om den vållats genom brott framgår tydligt
av SkL 2 kap. 2 §. Vad som inte framgår av lagtexten är att i inomobligatoriska
förhållanden ersätts den rena förmögenhetsskadan om den vållats genom culpa.
Det framstår därför som mer fördelaktigt för klienten att åberopa den senare
ansvarsgrunden till stöd för en skadeståndstalan.
3. Rådgivningsansvaret
3.1 Olika typer av råd
Även om advokatens verksamhet till stor del består av att bistå klienter med
juridisk rådgivning innebär det inte att han eller hon ansvarar för alla råd i alla
miljöer. Ett sådant ansvar skulle framstå inte bara som betungande utan även
som oskäligt strängt. Advokaten måste i likhet med andra människor kunna
vädra sin uppfattning om ett visst ämne utan att för den sakens skull behöva
17
18
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 29f.
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 91. 12 reservera sig för eventuella fel eller förklara för de som lyssnar att denne inte
lämnat rådet i egenskap av professionsutövare.
Följande avsnitt syftar till att belysa vilka parametrar som läggs till grund för
att avgöra huruvida informationsmottagarens tillit är befogad eller ej och därmed om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar. Utöver detta kommer
skillnaden mellan juridiska råd och lämplighetsråd att behandlas.
3.1.1 Skadeståndsgrundande råd
För att avgöra om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar för sina råd
är det viktigt att undersöka inom vilken sfär rådet eller råden förmedlats. För
bedömningen är det här centralt att skilja mellan privata råd för vilka advokaten normalt sett inte bär ett sådant ansvar19 och de professionella råden. De
senare är nämligen i motsats till de förra ansvarsgrundande.20
I vissa fall kan det dock visa sig vara svårt att avgöra inom vilken sfär rådet
förmedlats något som i litteraturen benämns som ”curbstone advices”, t.ex. när
rådet förmedlats inom den privata sfären men grundar sig på advokatens yrkesmässiga expertis.21
3.1.2 Hur har rådet förmedlats?
Enkelt torde man kunna uttrycka det som att det skadeståndsgrundande ansvaret vilar på klientens befogade tillit. Med detta menas att den som tillhandahåller rådgivning under former som ger intrycket av att rådet utfärdats under en
särskilt hög grad av omsorg normalt sett kan ge upphov till att mottagaren av
rådet fäster särskild tillit till detta. Som exempel kan nämnas sakkunnighetsutlåtanden. För prövningen är det härvidlag viktigt att avgöra i vilken form rådet
förmedlats. Har mottagaren tagit del av rådet på papper, över mail, telefon eller
face to face? Ett råd som förmedlats i skrift torde för mottagaren kunna tolkas
19
Vinding Kruse, Anders (1990). s. 117.
Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 185.
21
Kleineman, Jan (1987). Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av annan än kontraktspart. Diss. Stockholm: Univ. s. 532.
20
13 som att den som lämnat rådet lagt en större grad av omsorg och eftertanke vid
utformandet av rådet. Enbart det förhållande att rådet förmedlats i skriftlig
form innebär dock inte att mottagarens tillit är befogad, för detta krävs ytterligare verifikation. Det ovan sagda skall inte heller tolkas som att det fråntar
advokaten ansvar för muntligt förmedlade råd även om det kan komma att, som
Kleineman uttrycker utgöra en ”tillitsförsvagande faktor.” 22
3.1.3 Hur har rådet formulerats?
En annan viktig aspekt som behandlas mer ingående nedan,23 är hur advokaten
formulerat sig vid lämnandet av rådet. Har denne presenterat rådet utan minsta
förvarning om att det kan förhålla sig på ett annat sätt torde mottagarens tillit
vara mer befogad än om advokaten tydliggjorde att rättsläget är oklart eller att
han eller hon inte kan ge något rakt svar på frågan. Vad händer då om klienten
ringer upp advokaten och vill ha hjälp direkt över telefon med ett komplicerat
juridiskt spörsmål, vilket advokaten inte kan ge något rakt svar på, i vart fall
inte direkt? I detta läge bör advokaten antingen dela med sig av hur han eller
hon uppfattar rättsläget, men vara väldigt tydlig med att det enbart är hans eller
hennes spontana uppfattning och att rådet inte bör läggas till grund för något
beslut. Alternativt bör advokaten inte ge något svar alls före dess att mer information inhämtats. Betydelsen av hur rådet formulerats hänger även nära
ihop med advokatens ringa möjligheter att friskriva sig från ansvar.24
3.1.4 Skillnaden juridiska råd och lämplighetsråd
Med lämplighetsråd menas hur klienten enligt advokatens uppfattning bör
handla i angelägenheter som faller utanför advokatens huvudsakliga expertis.
På samma sätt som vid juridisk rådgivning bär advokaten ett culpaansvar. Det
är dock för culpabedömningen viktigt att göra en åtskillnad mellan lämplighetsråd och juridiska råd, eftersom culpabedömningen är strängare vid det senare än det förra. Detta förefaller naturligt med beaktande av att advokaten i ett
flertal uppdrag kan bli tvungen att ge såväl juridiska råd som lämplighetsråd,
22
Kleineman, Jan (1987). s. 534.
Se avsnitt 5.3.1 om friskrivningar. 24
Kleineman, Jan (1987). s. 539.
23
14 eftersom klienten vill veta vad som gäller ur rättslig synpunkt och vilket handlande advokaten föreslår. Det skulle i detta läge framstå som oerhört betungande för advokaten om samma krav ställdes avseende lämplighetsråden som
för de juridiska råden. Wiklund menar att efter det att advokaten redogjort för
den rättsliga sidan av spörsmålet, är det upp till klienten att själv bestämma
vilket handlande denne finner lämpligt. ”Advokaten kan väl ge ett råd härom –
stundom bör han göra det, stundom icke – men det är klientens sak att träffa
avgörandet och i första hand sker det på hans eget ansvar.” Ansvaret för
lämpligheten av ett visst icke juridiskt handlande vilar således ytterst på klienten. Detta fråntar inte advokaten allt ansvar, särskilt inte när dennes råd för
klienten leder till svåra ekonomiska konsekvenser. Detta torde främst vara fallet vid ekonomisk rådgivning, som t.ex. penningplaceringar och andra investeringar. 25
3.2 Uppdragsavtalet
Det är inte helt okomplicerat att avgöra huruvida ett uppdragsavtal är för handen och om den skadelidande därmed haft skäl att fästa tillit till rådet. I NJA
1992 s. 243, som rörde skattemässig rådgivning avseende aktieöverlåtelse,
konstaterade HD följande:
”Det kan icke ha undgått Yngve L – som på intet sätt
synes ha markerat en annan mening – att Anna-Stina
H, vilken enligt vad utredningen visar ej biträddes
från annat håll, såg Yngve L som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste
anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan
Anna-Stina H och Yngve L.”
Detta torde innebära att när mottagaren med fog förlitat sig på ett råd som förmedlats av någon med yrkesmässig kompetens och det skett i egenskap av yrkesmässig rådgivning och när rådgivaren insåg eller vart fall måste ha insett att
25
Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål, Stockholm: P.A. Nordstedt & söner (1953). s. 304-305. 15 den som tog del av rådet var av den uppfattningen utan att påtala någon annan
mening så har ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit.
Advokaten kan därför inte med befriande verkan förhålla sig passiv när han
eller hon vet att informationsmottagaren är av ovanstående uppfattning. Advokatens skyldighet att i detta läge påtala för mottagaren av rådet att rådet inte
förmedlats i egenskap av en professionell rådgivare, utgör närmast en reklamationsregel. Regeln bör inte tolkas som att ett ansvarsgrundande uppdragsavtal alltid uppstår för det fall att advokaten förhåller sig passiv, för att så skall
ske krävs även att advokaten är i ond tro.26
3.3 Ansvarsförutsättningar
3.3.1 Kausalitet
Kausalitet eller orsakssamband innebär att det mellan en handlingen och skadan måste finnas ett orsakssamband. Hellner menar att
”det typiska orsaksförloppet utmärker sig för att dels
skadan uppstått genom att en händelse enligt naturens
ordning eller samhällets inrättande drar med sig en
annan händelse, dels också att skadan inte skulle ha
inträffat om inte denna händelse hade inträffat.”
Det ovan sagda innebär att när den första händelsen drar med sig den senare så
utgör den en tillräcklig betingelse och om den senare händelsen ej skulle inträffat om inte den första skett så utgjorde den även en nödvändig betingelse. Om
den första händelsen utgör såväl en tillräcklig som nödvändig betingelse så är
kausalitetsförhållandet klarlagt. Även om en händelse eller handling utgör enbart en tillräcklig betingelse och inte även nödvändig torde kausalitet föreligga
om än något svagare. För att skadestånd skall utgå krävs det inte handlingen
varit huvudorsaken till skadan, det räcker med att handlingen varit en bidragande orsak. 27
26 Jfr även med avtalslagen 4 § och 6 § om passivitet vid ond tro. 27
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 196-198.
16 Oavsett om advokaten agerat vårdslöst eller inte så aktualiseras kausalitetsproblemtiken. Finns det något orsakssamband mellan den bristfälliga rådgivningen
och skadan eller skulle det beslut som lett fram till skadan fattats oberoende av
att rådgivningen var bristfällig?
HD menar härvidlag att kausalitet föreligger om oriktigheten i beslutsunderlaget på ett relevant sett kan anses ha inverkat på beslutssituationen och att för
det fall beslutsunderlaget varit riktigt så skulle det ha motiverat ett annat handlande.28
Viss ledning i hur kausalitetsbedömningen görs i praktiken torde kunna hämtas
från skiljedomen mellan KPMG och Profilgruppen. Profilgruppen hade uppdragit åt KPMG att göra en due diligence av ett bolag som profilgruppen hade
för avsikt att förvärva. Det visade sig att KPMG vid utförande av uppdraget
missat ett borgensåtagande som medförde att förvärvet i praktiken kom att bli
värdelöst. Skiljenämnden uttalade att:
”KPMG haft i uppdrag att förse Profilgruppen med
ett informationsunderlag inför en förestående möjlig
investering. Genom att KPMG, i enlighet med vad
skiljenämnden i det föregående konstaterat, inte fullgjort sitt uppdrag på det sätt som Profilgruppen hade
rätt att kräva, har Profilgruppen betagits möjligheten
att göra en adekvat utvärdering av den ifrågavarande
risken. Riskens utlösande har föranlett att hela investeringen förlorade sitt värde.”29
Ramberg menar att skiljenämnden lutade sig mot en presumtion som innebär
att man utgår ifrån att uppdragsgivaren inte skulle fattat beslutet om inte råd-
28
29
Se Högsta domstolen Mål nr T 3420-12 (BDO-målet). Se http://www.skiljedomsföreningen.se/file/profilgruppen-kpmg.pdf.
17 givningen varit bristfällig.30 I transnationell rätt återfinns en liknande regel i
DCFR book IV part C. 7:109.
”If the provider knows or could reasonably be expected to know that a subsequent decision will be based on the information to be provided, and if the client
makes such a decision and suffers loss as a result, any
non-performance of an obligation under the contract
by the provider is presumed to have caused the loss if
the client proves that, if the provider had provided all
information required, it would have been reasonable
for the client to have seriously considered making an
alternative decision.”
Presumtionen fungerar således som en bevislättnad för klienten eftersom det
förutsetts att denne använt rådgivningen som underlag vid beslutsfattandet.
Även om presumtionen utgör en simplifiering av kausalitetsbedömningen så
förefaller det vara nödvändigt och rimligt att utgå ifrån att rådgivningen utgör
fundamentet på vilket beslutet vilar.
3.3.2 Culpaansvaret
För att avgöra om den påstått oaktsamme agerat vårdslöst måste det fastställas
om denne borde ha agerat på ett annat sätt. För att kunna göra bedömningen på
ett tillfredsställande sätt krävs det att det går att fastställa en standard som går
att använda som referens till agerandet. Traditionellt användes den goda familjefadern, bonus pater familias som referensperson för att fastställa huruvida
den påstått oaktsamme agerat enligt den standard som denne borde. Nuförtiden
används inte längre denne bonus pater familias som referensperson istället används lagstadganden, föreskrifter och till viss del prejudikat för att fastställa en
30
Ramberg, Christina, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivningsansvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, Särtryck ur Juridisk Tidskrift, 2010-11 nr.
4, s. 919 18 relevant norm att väga handlandet mot. De ovannämnda källorna får därför ofta
företräde framför sedvanan.31
När varken sedvanan, författningarna eller prejudikaten räcker till för den klassiska culpabedömningen görs istället en fri bedömning. Den s.k. fria culpabedömningen, vilken har sin grund hos den amerikanske domaren Learned
hand, går ut på att fastställa risken för skada, den sannolika skadans storlek,
möjligheten att förhindra eller förebygga skadan samt den handlandes möjlighet att inse risken för skadan. Desto större risken är att skadan inträffar och
desto större skador som potentiellt kan uppkomma, desto större mått av aktsamhet fodras av personen.32
3.3.3 Professionsansvaret
Rådgivning är en omsorgsförpliktelse och rådgivaren har därför att eftersträva
bästa möjliga resultat. Det faktum att resultatet inte uppnåtts medför inte per
automatik att rådgivaren brutit mot avtalet och därmed gjort sig skyldig till
vårdslöshet.33 På så vis illustreras svårigheten i att göra en culpabedömning
avseende professionsutövare.34 Bedömningen huruvida en advokat i sitt uppdrag som juridisk rådgivare agerat vårdslöst måste göras med beaktande av
dennes juridiska expertis och vilka råd som lämnats.35
Advokaten bär ett professionsansvar vilket i praktiken innebär en strängare
culpabedömning där advokaten förutsätts besitta de juridiska specialkunskaper
som krävs för att vara ledamot i Advokatsamfundet. Klienten skall som juridiskt okunnig kunna anförtro advokaten de spörsmål som han eller hon är
oförmögen att lösa och lita på att advokatens råd stämmer överens med den
juridiska verkligheten. Klientens befogade förtroende för advokaten benämns i
litteraturen som tillitsprincipen, vilket innebär att culpabedömnigen måste ske
31
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 129.
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 133 ff. 33
Munukka, Jori (2007). Kontraktuell lojalitetsplikt. Diss. Stockholm: Stockholms universitet,
2007. s. 140.
34
Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 189.
35
Heuman, Lars (1987). Advokatens rättsutredningar: metod och ansvar. Stockholm: Juristförl.
S. 21.
32
19 mot beaktande av klientens och advokatens olika förutsättningar.36 Alla advokater har inte samma förutsättningar. Precis som alla människor och alla yrkesgrupper finns det de som är mer eller mindre kunniga. Frågan uppkommer därför om det är rimligt att ta någon som helst hänsyn till advokatens subjektiva
kompetens. Doktrinen menar att culpabedömningen härvidlag måste göras utifrån normaladvokatens förutsättningar och att advokaten därför ”får finna sig i
att bli bedömd efter samma måttstock som sina mera normalt utrustade kollegor.”37 Advokatens individuella förutsättningar är således, för bedömningen,
ovidkommande eftersom bedömningen görs efter en fackmässig måttstock.38
Culpabedömningen torde härvidlag göras i två steg. Först och främst måste en
handlingsnorm fastställas, d.v.s. den norm som advokaten gjort avsteg ifrån.
Först när man konstaterat att det finns en handlingsnorm, d.v.s. ett korrekt
handlingssätt, kan en bedömning göras huruvida advokaten åsidosatt normen
till den grad att hans eller hennes agerande är att räkna som vårdslöst. Hur fastställer man då vilken handlingsnorm som åsidosatts? Inom olika professioner
återfinns olika regelverk som rådgivaren har att beakta när denne utför sitt
uppdrag och som stipulerar hur rådgivaren bör eller ska agera. För advokater
finns framförallt god advokatsed.39 Utöver god sed återfinns det icke bindande
allmänna råd, branschsedvänja samt allmänna principer som likt god sed fungerar som hjälpmedel för att fastställa en handlingsnorm.
3.3.4 Metodansvaret
Professionsansvaret medför att rådgivaren har en skyldighet att utföra uppdraget fackmässigt, denna skyldighet benämns som rådgivarens metodansvar.
Metodansvaret utgör på så sätt ”ett övergripande begrepp för mer konkretiserade förpliktelser.”40
36
Heuman, Lars (1987) s. 23.
Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet, (Skadeståndsrättsliga spörsmål), Stockholm: P.A. Nordstedt & söner (1953). s. 298.
38
Vinding Kruse, Anders (1990). Advokatansvaret. 6. udg. København: Jurist- og økonomforbundets forlag. S. 18.
39
Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 189190.
40
Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och
investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2010. s. 431.
37
20 För advokaten innebär metodansvaret en långtgående skyldighet att utifrån
relevanta rättskällor vidta nödvändiga undersökningar av gällande rätt. Advokaten har på så sätt en skyldighet att studera lagtext, förarbeten, praxis och
doktrin. Det kan dock inte fodras av advokaten att han eller hon känner till allt
källmaterial. Den metodologiska vårdslöshetsbedömningen bör därför göras
med beaktande av om advokaten studerat och undersökt de viktigare rättskällorna.41
För klienten innebär detta att han eller hon har rätt att fordra av advokaten att
denne utifrån frågans komplexitet vidtar de relevanta undersökningar som
krävs för att fastställa gällande rätt. För det fall advokaten underlåter att göra så
kan agerandet kvalificeras som vårdslöst. Advokatens ibland synnerligen
stränga metodansvar illustreras i rättsfallet NJA 1957 s. 621 där jur. kand. H.
förmedlat ett lån från E.G. till Eskilstuna maskiner. Bolaget lämnade två företagsinteckningar som säkerhet, vilket H angav som betryggande. Det visade sig
dock senare, efter det att Eskilstuna maskiner gått i konkurs, att säkerheterna
saknade förmånsrätt med anledning av att Eskilstuna maskiner flyttat till Vellinge. Tingsrätten uttalade i sin dom vilken HD senare fastställde att:
”Det framgår icke klart av lagtexten, att förmånsrätten går förlorad vid företagets flyttning, och 1904 års
avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns
icke anmärkt i 1952 års lagedition. Trots detta borde
H., därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksamhet, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i saken bl. a. därför att, såsom E. G. påpekat, frågan är
klarlagd i Östen Undéns år 1927 utgivna, bland jurister allmänt kända arbete Svensk sakrätt.”
En advokat kan dock undgå ansvar trots att han eller hon inte studerat alla de
rättskällor som denne normalt sett bort, förutsatt att det går att visa att han eller
41
Heuman, Lars (1987) s. 26-27. 21 hon skulle kommit fram till samma resultat oavsett om en grundligare undersökning vidtagits.42
3.3.5 Specialistansvaret
Ibland räcker det inte för klienten eller uppdragsgivaren med en praktikers
kunskap. Klienten fordrar mer, eftersom problemet är av synnerligen komplicerad natur. I detta läge erfordras mer än den allmänkunskap som advokaten besitter. Klienten behöver experthjälp, d.v.s. en advokat med synnerligen hög
kompetens inom ett visst område.
När en advokat åtar sig att utföra uppdraget i egenskap av expert eller genom
annonser eller annan marknadsföring utger sig för att vara expert på ett område
får hans eller hennes expertis anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och
klienten. Principen framgår tydligt av NJA 1981 s. 1091, där en jurist i ett mål
om ersättning från staten för förlorad bebyggelserätt underlåtit att kräva indexuppräkning av begärd ersättning vilket resulterade i en lägre ersättning för klienten. Klienten krävde därför skadestånd av bolaget för vilket juristen arbetade
och angav att han anlitat bolaget med anledning av dess expertkompetens på
området. Till saken hör att bolaget på dess brevpapper angivit att bolaget var
specialist på expropriations- och naturvårdsärenden. HD uttalade att bolagets
verksamhet var väsentligen inriktad på service, rådgivning och juridiskt biträde
i fastighetsrättsliga ämnen, däribland frågor om tillämpning av naturvårdslagens bestämmelser och att klienten därför haft befogade anspråk på juristen
som specialist på området. Specialistansvaret som åvilade bolaget grundades
således på att klienten anlitat bolaget så som specialister inom dessa områden.
Det spelade heller ingen roll att den specifika juristen saknade den expertkompetens som hans kollegor hade eftersom det ”stränga ansvaret åvilat bolaget
oberoende av om klientens val av rådgivare byggt på förutsättningen att han
skulle få hjälp av en expert.”43
42 Se Heuman, Lars (1987) s. 27 och Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet (1953) s. 317. 43
Heuman, Lars (1987) s. 89.
22 Som nämnt under avsnitt 3.3.3 görs culpabedömningen efter normaladvokatens
kompetens. Wiklund menar dock att detta inte innebär en mildare bedömning
för den advokat som faktiskt besitter en högre kompetens än sina kollegor
inom ett visst område, specialisten kan således inte försvara sig med att han
eller hon i vart fall inte var sämre än normaladvokaten. För det fall advokaten
utgivit sig för att vara expert på ett visst område ökar kraven på denne, inte för
att vederbörande faktiskt besitter dessa högre juridiska kunskaper utan för att
dennes expertis får anses utgöra ett avtalsvillkor mellan honom och klienten.44
Specialistansvaret vilar således på kontraktsrättslig grund.
3.4 Vederlagets betydelse för bedömningen
Att köpa en tjänst skiljer sig inte så mycket från att köpa en vara. Initialt sett
handlar det för kunden om att utifrån marknadens utbud hitta den produkt eller
tjänst som tjänar sitt syfte bäst till lägsta pris. Inte sällan innebär ett lågt pris en
sämre produkt vilket kommit att leda till att kunden avseende dessa produkter
varit villig att sänka sina krav. På samma sätt, fast i motsatt riktning, medför ett
högt pris även en höjning att kundens krav. Klienten har likt köparen vissa förväntningar avseende kvaliteten. Inte sällan framstår uppdraget för klienten som
dyrt, vilket medför att förväntningarna från denne också är höga.
För att fastställa huruvida fel föreligger enligt köplagen används priset som
hjälpmedel för att konstatera om varan är sämre än vad köparen med fog kunnat förutsätta. Detta innebär att bedömningen avseende köparens befogade förväntningar måste göras mot bakgrund av det pris köparen betalat för varan.45
Inom rådgivningsuppdrag förhåller det sig dock inte på samma sätt. Huvudregeln är att kvaliteten på rådgivningsuppdraget är oavhängigt det arvode som
uppdragsgivaren erlagt. Förhållandet att advokatens arvode är högt medför
således inte att dennes ansvar stärks. Man skulle visserligen kunna tänka sig
situationer där arvodet är kopplat till advokatens marknadsförda specialistkompetens, i detta läge kan ett för advokaten strängare ansvar inträda, dock
44
45
Heuman, Lars (1987) s. 23.
Se 17 § 3 st. och 19 § 1 st. p. 3 köplagen.
23 inte enbart p.g.a. tjänstens pris.46 På samma sätt fast i motsatt riktning torde det
ovan sagda innebära att ett lågt pris inte fråntar advokaten något ansvar, professionsansvaret är ur detta hänseende frikopplat från priset. I norsk doktrin
tycks den vedertagna uppfattningen vara att inte ens för det fall att advokaten
utfört arbetet vederlagfritt lindras professionsansvaret. 47 Till denna huvudregel
finns det såklart undantag, som ovan nämnt bl.a. specialistansvaret men även
vederlagsfria råd som förmedlas inom den privata sfären vilka överhuvudtaget
inte ger upphov till något skadeståndsgrundande ansvar.
3.5 Avslutande kommentar
För att bedöma om advokaten bär ett skadeståndsgrundande ansvar är man inledningsvis tvungen att kategorisera vilken typ av råd det rör sig om och inom
vilken sfär rådet förmedlats. Rådets karaktär har en tillsynes mycket nära koppling till uppdragsavtalet, inte minst för att avgöra om något sådant avtal överhuvudtaget har träffats. Avseende denna bedömning bör det fästas stor vikt vid
klientens tillit och särskilt om den är att anse som befogad eller inte.
Något förenklat utgör professionsansvaret enbart ett komplement till den allmänna culparegeln. Professionsansvaret har till syfte att fastställa ett handlingssätt för en viss yrkeskategori. På motsvarande sätt utgör metodansvaret en
inom professionen vedertagen handlingsnorm, som ovan nämnts, ett övergripande begrepp för mer preciserade förpliktelser. Specialistansvaret utgör ur
den bemärkelsen enbart ett strängare professionsansvar baserat på hur rådgivaren marknadsfört sig själv och sin kompetens. På så sätt blir specialistansvaret
lite av en ”skyll dig själv-regel”, eftersom det inte grundas på rådgivarens faktiska kompetens, utan mer på ett löfte om att besitta en viss kompetens.
I praktiken framstår det som väldigt svårt för advokaten att undgå ansvar för
det fall att rådgivningen varit bristfällig, inte minst eftersom klientens handlande presumeras vara resultatet av advokatens råd.
46
Jfr 3.2.5 om specialistansvaret. 47
Wågheim, Toralf (2009). Advokaters erstatningsansvar. 1. utg. Oslo: Gyldendal akademisk.
s. 91 ff. Jfr även med avsnitt 3.3 i uppsatsen.
24 4. Advokatens rådgivningsansvar
4.1 Inledning
Eftersom advokaters huvudsakliga arbete består av att bistå klienten med råd
och juridisk information är denne att anse som den typiske rådgivaren. Det är i
detta hänseende såväl intressant som tacksamt att undersöka vilka förpliktelser
advokaten har vid lämnande av juridisk rådgivning.48
Hittills har advokat och verksamhetsbegreppet, allmänna skadeståndsrättsliga
regler samt rådgivningsansvaret analyserats. Följande kapitel ämnar att utveckla och precisera advokatens skyldigheter och vilka krav klienten rimligtvis
bör ställa på advokatens rådgivning. Tyngdpunkten kommer att ligga på omsorgsplikten. Det bör dock framhållas att de nedan redovisade skyldigheterna
inte är uttömmande. Det finns i litteraturen andra mycket långtgående krav,
särskilt avseende advokatens metodansvar. För att tillgodose framställningens
syfte är det dock ändamålsenligt att koncentrera på de renodlade rådgivningsförpliktelserna.
4.2 Sysslomannareglernas tillämplighet på rådgivningsuppdrag
och företagsuppdrag
Om nu ett ansvarsgrundande uppdragsavtal uppkommit vilka krav kan ställas
på den juridiska rådgivningen och när är den att anse som bristfällig? Vissa
professioner är med beaktande av tjänsternas komplexa karaktär, föremål för
specialreglering, häribland advokater i 8 kap 4 § rättegångsbalken.49 Frågan är i
vilken mån reglerna i 18 kap. handelsbalken om sysslomän och ombudsmän är
tillämpliga på advokater.
48
Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och
investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet, 2010. s. 524. 49 Korling, Fredric (2010). s. 225.
25 En sysslomans huvudsakliga uppgift är att företa rättshandlingar för huvudmannens räkning och/eller att företräda denne inför myndighet.50 Detta torde,
enligt Korling, innebära att ett renodlat rådgivningsuppdrag som inte innefattar
några andra prestationer än just rådgivning faller utanför sysslomannabegreppet.51 En tillsynes motsatt uppfattning tycks vara att mellanmän, som t.ex. mäklare, advokater och övriga konsulter, betecknas som sysslomän ”när uppdraget
inte så starkt knyter an till rättshandlande för huvudmannens räkning och när
det är fråga om en immateriell prestation.”52 Eftersom juridisk rådgivning i
dag till stor del utförs av advokatbyråer och därmed utgör företagsuppdrag
uppkommer frågan huruvida bestämmelserna i 18 kap. HB är tillämpbara på
rådgivningstjänster som tillhandahålls av icke fysiska personer.53 Hellner tycktes ha varit tveksam till att tillämpa bestämmelserna på andra uppdrag än personliga med motiveringen att reglerna tar sikte på sysslomän som är enskilda
personer.54 Praxis talar dock för att tillämpa 18 kap. HB även på uppdrag som
utförs av företag. HD uttalade i NJA 1992 s. 16 att:
’’uppdraget anses utgöra ett sådant sysslomannaskap
som i och för sig omfattas av preskriptionsbestämmelsen i 18 kap 9 § HB. Att uppdragstagaren varit en
bank kan inte medföra att bestämmelsen inte skulle
vara tillämplig.’’
Oavsett ståndpunkt torde advokatbyråer ansvara för sina anställda enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler om principalansvar och därmed bli ersättningsskyldiga för sina anställdas vårdslöshet.55 Även om reglerna i 18 kap. HB
är tillämpliga på renodlade rådgivningsuppdrag och även företagsuppdrag så är
reglerna ålderdomliga, svårtolkade och allmänt hållna, vilket medför att de
50
Bengtsson, Bertil (1976). Särskilda avtalstyper 1: gåva, hyra av lös sak, lån, förvaring, entreprenadavtal, avtal om arbete på lös sak, sysslomansavtal och andra uppdrag. 2. uppl. Stockholm: Norstedt. s. 149.
51
Korling, Fredric (2010). s. 400.
52
Munukka, Jori (2007) s. 302.
53
SOU 2002:41, s. 32.
54
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). Speciell avtalsrätt I1 : kontraktsrätt. Första häftet, Särskilda avtal. Femte upplagan. Stockholm: Norstedts juridik. S. 258.
55
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 227. 26 knappast ger någon djupare förståelse för vilka krav som klienten har att ställa
på advokatens agerande.
4.3 Advokatens skyldigheter gentemot klienten
4.3.1 Lojalitetsplikten
Det vore närmast naivt att gå in med förespeglingen att en person träffar ett
avtal i syfte att främja motpartens intressen. Vi människor är till naturen subjektiva och egoistiska, vilket medför att beslutet att ingå ett avtal grundar sig i
ett egenintresse. Det kan därför framstå som något motsägelsefullt att tala om
en lojalitetsplikt i kontraktsförhållanden.
Med lojalitetsplikt menas att en kontraktspart är skyldig att iaktta, eller tillvarata motpartens intressen. Ibland uttrycks istället lojalitetsplikten som en plikt
att med omsorg tillvarata motpartens intressen.56
Inom mellanmansrätten återfinns lojalitetsplikten kodifierad i bl.a. 8 § fastighetsmäklarlagen och 5 kap 4 § försäkringsförmedlingslagen, vari föreskrivs en
lojalitetsplikt för uppdragstagaren gentemot uppdragsgivaren. De skyldigheter
som åläggs mellanmännen är inte identiska, men i vart fall jämförbara. Huvudsyftet tycks vara att mellanmännen skall åsidosätta sina egna intressen till gagn
för uppdragsgivarens. Denna form av lojalitetsplikt benämns i litteraturen som
anförtroendemodellen.57
Att lojalitetsplikten utgör advokatverksamhetens främsta etiska princip framgår
tydligt av 1 § vägledande regler om god advokatsed (VRGA):
”En advokats främsta plikt är att visa trohet och lojalitet mot klienten. Advokaten skall som en oberoende
rådgivare företräda och tillvarata klientens intressen,
inom ramen för gällande rätt och god advokatsed.
Advokaten får inte låta sitt handlande påverkas av
56
57
Munukka, Jori (2007). s. 1.
Munukka, Jori (2007). S. 208.
27 tanke på egna fördelar eller obehag eller av hänsyn
till andra ovidkommande omständigheter.”
Lojalitetsplikten är m.a.o. underordnad gällande rätt och god advokatsed. I
praktiken innebär detta att det är förbjudet för advokaten att åsidosätta lag eller
god advokatsed vid utförande av uppdraget även om det skulle framstå som
gynnsamt och fördelaktigt för klienten. Råder det konflikt mellan uppdragets
utförande enligt avtalet och god advokatsed har den senare således företräde.58
Lojalitetsplikten innebär för advokaten en långtgående skyldighet att tillvarata
klientens intressen. Advokaten har på så sätt till uppgift att eftersträva bästa
möjliga resultat för klienten inom ramen för avtalet, gällande rätt och god advokatsed.59 Om det uppstår en intressekonflikt mellan kollegialt hänsynstagande och klientens intresse, har klientens intresse en högre prioriteritet. På så
sätt får även advokatens personliga intressen stå åt sidan för klientens bästa
även om dessa två går stick i stäv. Inte heller får tredje mans intressen försvaga
advokatens lojalitet gentemot klienten. Det bör dock understrykas att det inte är
otillåtet för advokaten att gynna sina egna eller tredje mans intressen om handlingens huvudsyfte är att gynna klienten.60 Man kan här ställa sig frågan till
vilken grad klienten måste gynnas för att det skall vara acceptabelt för advokaten att samtidigt tillgodose sina egna eller tredje mans intressen. Är en marginell förbättring för klienten att anse som gynnsamt nog för att rättfärdiga en
mer ansenlig fördel för advokaten? Inget tyder på att så inte skulle vara fallet
så länge advokatens förbättrade situation överhuvudtaget inte sker på bekostnad av klienten. Om advokaten i ovanstående frågeställning kunde förbättrat
den redan marginella förbättringen för klienten med risk för att hans eller hennes egen situation förvärras avsevärt torde dock detta vara att föredra.
Denna starka lojalitetsplikt betyder dock inte att advokaten alltid skall foga sig
efter klientens önskemål, tvärtom så har advokaten till uppgift att självständigt
58
Heuman, Lars (2013). God advokatsed: rättsbildning och disciplinnämndens motiveringar.
Stockholm: Jure. s. 74. Se även NJA 1992 s. 139 som rörde ett disciplinärende där HD i sina
domskäl uttalade:”Det finns alltså inte något utrymme för en advokat att åsidosätta god advokatsed i avsikt att tillvarata klientens intressen.”
59
Munukka, Jori (2007). S. 315.
60
Heuman, Lars (2013). s. 71f.
28 bedöma hur han eller hon tillvaratar klientens intressen på bästa sätt och därefter lämna konkreta förslag på handlande.61 Advokaten skall på så sätt göra allt
han eller hon kan för att främja klientens intressen så länge handlandet inte
strider mot god advokatsed och håller sig inom lagens ramar.
4.3.2 God advokatsed
Vi har nu gått igenom lojalitetsplikten. Det faller sig därför naturligt att behandla begreppet god sed, dels eftersom dessa två innehållsmässigt till stor del
sammanfaller, dels eftersom lojalitetsplikten utgör en del av god advokatsed.
Det är dock viktigt att konstatera att även om lojalitetsplikten hör hemma under
god sed, så hör god sed inte hemma under lojalitetskravet. God sed syftar i
första hand till en sund och förtroendegivande affärsdrift och inte till rådgivarens skyldighet att visa omsorg.62
Utöver advokater har lagstiftaren ålagt professioner som bl.a. fastighetsmäklare, revisorer och försäkringsförmedlare, en lagstadgad skyldighet att utföra
sina uppdrag i enlighet med god sed utan att närmare precisera vad som utgör
god sed inom respektive profession.63
Även om god advokatsed kan användas som hjälpmedel för att fastställa en
viss handlingsnorm finns det inte någon absolut koppling mellan culpabedömningen avseende professionsutövare och god advokatsed. Att en advokat, från
Advokatsamfundet, tilldelats en disciplinär sanktion medför inte per automatik
att denne skall anses ha agerat vårdslöst. På samma sätt behöver inte en disciplinär sanktion från Advokatsamfundet göras gällande enbart för att advokaten
bedömts som vårdslös av domstolen.64
61
Wiklund, Holger (1973). S 248 - 249. Munukka, Jori (2010). s. 133.
63
Se fastighetsmäklarlagen (2011:666) 8 §, Lag (2005:405) om försäkringsförmedling 4 kap. 5
§ och rättegångsbalken (1942:740) 8 kap. 4 §.
64
Heuman, Lars (1987). s. 24.
62
29 4.3.3 Den allmänna omsorgsplikten
Vid juridisk rådgivning likt andra immateriella tjänster har rådgivaren en skyldighet att visa omsorg då detta utgör en vital del av såväl lojalitetsplikten som
god sed.65 Att visa omsorg betyder i vanligt tal noggrannhet vid utförande av
något66 och självklart så skall advokaten vara noggrann när han eller hon utför
sitt uppdrag. Olika uppdrag kräver dock olika typer av omsorg och det finns
därför inget enhetligt uttryck för att avgöra om rådgivarens agerande varit förenligt med omsorgskravet. För att avgöra om rådgivaren visat den omsorg som
fodrats vid utförande av uppdraget bör bedömning ske utifrån uppdragets karaktär.67 Advokater har i likhet med andra som utför immateriella tjänster, så
som fastighetsmäklare och försäkringsförmedlare, ålagts en lagstadgad skyldighet att agera omsorgsfullt.68
4.3.4 Den pedagogiska plikten
Inledningsvis bör det konstateras att det inom omsorgsplikten åligger advokaten att presentera informationen på ett klart, tydligt och pedagogiskt sätt som
tillåter klienten att dra rimliga och korrekta slutsatser. Denna plikt brukar betecknas som den pedagogiska plikten. Vare sig advokaten lämnar ett visst råd
eller redogör för ett visst rättsläge har han eller hon en skyldighet att uttrycka
sig på ett sådant sätt att klienten förstår innebörden i det som sägs. För att avgöra huruvida advokaten presenterat informationen på ett fullgott sätt måste
hänsyn tas till klientens sakkunskap på området.69 Enkelt uttryckt, ju lägre juridisk kunskap klienten har, desto högre krav ställs på advokaten. Detta förefaller högst naturligt eftersom spannet mellan olika klienters juridiska kompetens
är stort. I de fall klienten besitter nästintill lika stor juridisk kunskap avseende
det område han eller hon uppdragit åt advokaten att lämna rådgivning inom,
65
Korling, Fredric (2010). s. 426.
omsorg. http://www.ne.se/sve/omsorg, Nationalencyklopedin, hämtad 2014-02-20.
67
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 232. 68
Se 8 kap. 4 § RB och advokatsamfundets vägledande regler om god advokatsed med kommentar s. 6 En advokat skall utföra ett uppdrag med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet. Advokaten skall se till att klienten inte förorsakas onödiga kostnader. Jfr Se fastighetsmäklarlag (2011:666) 8 § och lag (2005:405) om försäkringsförmedling 5 kap. 4§.
69
NJA 1994 s. 532.
66
30 torde det för advokaten vara enklare att uppfylla den pedagogiska plikten. På
samma sätt, fast i motsatt riktning, fordras det mer när klientens juridiska kompetens på området är obefintlig eller obetydlig.70
Skillnaden illustreras i en jämförelse mellan NJA 1994 s. 598 och NJA 1997 s.
65. Det förra fallet rörde en banks skadeståndsskyldighet för vårdslös rådgivning. HD uttalade här att:
”Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplicerade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om prejudikat saknas och
om rättsläget av denna eller någon annan anledning
kan vara osäkert. Behovet av att sådan information
lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifikationer han har och om
han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas
då det framstår som så uppenbart att rättsläget är
osäkert att ett särskilt påpekande härom får anses
onödigt.”
I det senare rättsfallet, som rörde en besiktningsmans skadeståndsskyldighet
gentemot köparna av en fastighet behäftad med fel, intog HD en hårdare inställning. Besiktningsmannen i fråga hade upplyst uppdragsgivaren om att fastighetens takventilation var bristfällig men underlåtit att varna om de risker
som detta medförde i form av rötskador. HovR och HD:s majoritet ansåg att
besiktningsmannen genom att inte lämna tillräckliga uppgifter om vilka risker
som takkonstruktionen medförde agerat vårdslöst. Besiktningsmannen ansågs
således inte ha uppfyllt den pedagogiska plikten.
Detta torde innebära att advokaten kan göra sig skyldig till vårdslös rådgivning
genom att åsidosätta omsorgskravet, trots att han eller hon formellt sett för 70
Heuman, Lars (1987). s. 114. Se även proposition 2004/05:133 där det anges att omsorgskravet omfattar en långtgående skyldighet för försäkringsförmedlaren att anpassa rådgivningen
efter konsumentens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang. 31 medlat korrekt information om det för mottagaren framstår oklart vad innebörden är.71 Även om underlåtenhet att lämna viss information, kan medföra en
skadeståndsskyldighet för rådgivaren, uttalade HD i NJA 1992 s. 502 att man
bör vara försiktig med att kvalificera en rådgivare som försumlig för de fall då
han eller hon underlåtit att lämna förslag på sådana ”problemlösningar som är
komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skattemässig synpunkt.” Frågan är i vilken mån advokatens ansvar för skattemässig rådgivning
lindras då denna typ av rådgivning i praktiken bedrivs av experter, vilka bär ett
specialistansvar.72
4.3.5 Skyldigheten att sätta sig in i klientens behov
För att advokaten skall kunna anpassa rådet eller råden till klienten och därmed
uppfylla den pedagogiska plikten, är det nödvändigt att han eller hon är insatt i
klientens förhållanden och vilket eller vilka behov som denne har. 73 Skyldigheten följer implicit av omsorgskravet och består dels av en skyldighet att inhämta information från klienten, dels en skyldighet att informera klienten om
att bristande medverkan från dennes sida kan få konsekvensen att uppdragets
utförande blir lidande. För att advokaten på ett fullgott sätt skall anses ha fullgjort sin skyldighet att undersöka uppdragsgivarens behov räcker det således
inte med att enbart inhämta information från uppdragsgivaren och därefter utföra uppdraget.74
Den informationen som advokaten skall inhämta från klienten är vad denne vill
uppnå och hur denne vill uppnå resultatet, d.v.s. vilket tillvägagångssätt som
klienten vill använda sig av. Advokaten bör därefter överväga hur klientens
mål nås på bästa sätt och om klientens föreslagna handlande kan ha några
eventuella negativa konsekvenser som denne inte tänkt på. Om advokaten upptäcker att det finns en lämpligare lösning eller tillvägagångssätt för att uppnå
71
Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 188.
Jfr Specialistansvaret.
73
Korling, Fredric (2010). s. 406 – 407.
74
Korling, Fredric. s. 420.
72
32 samma resultat eller lösa samma problem skall han eller hon informera klienten
om detta.75
I rättsfallet NJA 1965 s. 693, där en fondkommissionär lämnat otillräcklig information avseende riskerna med indexoptionshandel, konstaterade HD, att
fondkommissionären inte brustit i sin omsorg genom att inte informera om
riskerna, eftersom han hade fog att tro att kunden var tillräckligt medveten om
de särskilda riskerna som denna typ av handel medförde. Fondkommissionären
i fråga ansågs således ha satt sig in kundens förhållande och kunde därför inte
läggas till last för den inträffade skadan.
4.3.6 Skyldigheten att fastställa fakta
Det är här viktigt att skilja mellan undersökningen av vad klienten vill uppnå
och granskningen av klientens egna förslag på tillvägagångssätt utifrån de
omständigheter som klienten beskrivit. Advokaten har nämligen ingen
skyldighet att undersöka den av klienten lämnade beskrivningen, d.v.s. om
klienten återgivit den verkliga situationen på ett korrekt sätt.76 Advokaten har
således rätt att anta att klientens beskrivning av en viss situation stämmer när
han eller hon ger råd. För det fall att klientens medvetet förtiger väsentlig
information på bekostnad av uppdragets utförande torde eventuellt
skadeståndet kunna jämkas p.g.a. medvållande.77 Detta fråntar emellertid inte
advokaten allt ansvar, denne har fortfarande en viss skyldighet att genom
frågor till klienten försöka fastställa de fakta som krävs för att kunna ge ett
”juridiskt riktigt svar på den framställda frågan”. Även om advokaten inte har
någon skyldighet att ifrågasätta klientens fakta borde han eller hon inte alltid
förlita sig på klientens information. Det kan ibland vara så att klienten, för att
minska sina kostnader, ser till att vidta vissa undersökningar själv, vilka
vederbörande sedan baserar sin information på. Advokaten bör i dessa lägen se
till att verifiera informationen eftersom klienten ofta inte innehar den expertis
som krävs för att bilda sig en korrekt uppfattning.78
75
Wiklund, Holger (1973) s. 322. Se VRGA med kommentar, december 2012, 2.4 §.
77
Se även avsnitt 5.2 om jämkning p.g.a. medvållande.
78
Vinding Kruse, Anders (1990). s. 119.
76
33 För att konkretisera det ovan sagda bör en advokat när han eller hon besvarar
klientens inte nöja sig med att svara ja eller nej om inte klientens beskrivning
av läget är så utförlig att det för advokaten inte råder några som helst tvivel om
vad svaret på frågan är. Advokaten bör för att fullgöra plikten att sätta sig in i
klientens behov, istället ställa alla de följdfrågor som är nödvändiga för att på
ett fullgott sätt kunna besvara frågan. När det kommer till råd av icke juridisk
natur, s.k. lämplighetsråd, torde kraven på advokaten vara något lägre ställda.79
4.3.7 Skyldigheten att definiera uppdraget
Även om advokaten anser sig själv vara väl införstådd med vad uppdraget går
ut på, så innebär det inte att klienten är lika insatt i vilken eller vilka åtgärder
som advokaten avser att vidta och vilka resultat som detta i slutändan leder
fram till. För att undvika komplikationer i form av missförstånd ingår det i advokatens omsorgsplikt att upprätta en uppdragsbeskrivning. Som nämnts tidigare i avsnitt 4.3.5 så ingår det i omsorgsplikten, en skyldighet att sätta sig in i
klientens behov. Mot bakgrund av detta så torde det även falla sig naturligt att
advokaten för att vara så pedagogisk som möjligt utifrån klientens önskemål
och behov upprättar en uppdragsbeskrivning. Även om dessa två förpliktelser
är nära sammankopplade bör de inte sammanblandas. Likt plikten att undersöka klientens behov, består advokatens skyldighet att definiera uppdraget av
två steg, dels en skyldighet att utifrån informationsinhämtandet fastställa uppdragsgivarens vilja och syfte med uppdraget, dels en skyldighet för advokaten
att säkerställa att klienten förstår innebörden av uppdraget. Detta förutsätter
naturligtvis att klienten får ta del av uppdragsbeskrivningen innan rådgivningsuppdraget påbörjas.80 Det är uppdragsbeskrivningen som sätter gränsen för
uppdragets omfattning, det är m.a.o. i ljuset av uppdragsbeskrivningen som
culpabedömningen görs. Detta innebär att en väldigt snäv uppdragsbeskrivning
i praktiken kan komma att få samma effekt som en ansvarsbegränsning. Advokaten är därför skyldig att se till att gränserna för hans eller hennes uppdrag
inte sätts så snävt att det för klienten får denna oönskade effekt. På samma sätt
79
Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet (1953). s. 304. 80 Korling, Fredric (2010). s. 420-­‐421. 34 fast i motsatt riktning har advokaten ett ansvar att se till att uppdraget inte bestäms så brett att klienten ådrar sig onödiga kostnader.81 Enligt FAR:s allmänna villkor skall en uppdragstagare när han eller hon utför ett rådgivningsuppdrag ta med uppdragsbeskrivningen i uppdragsbrevet som sedan ska bekräftas skriftligen av uppdragsgivaren. 82 Liknande bestämmelser för fastighetsmäklare återfinns i fastighetsmäklarlagens 9 § och för investeringsrådgivning i Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS
2007:16).83 Avslutningsvis kan det sägas att det i vissa ansvarsförsäkringsvillkor även uppställs krav på advokaten att upprätta en uppdragsbeskrivning. I
dessa fall torde ansvarsförsäkringen för advokaten och försäkringsbolaget fungera som en sorts dokumentation.
4.3.8 Skyldighet att hålla klienten underrättad
”Klienten skall hållas underrättad om vad som förekommer vid utförandet av
uppdraget. Frågor från klienten om uppdraget skall besvaras skyndsamt.”84
Att advokaten skall besvara klientens frågor är en självklarhet, något annat
vore att anse som oförsvarligt. Advokaten har, även, oavsett om klienten framställt några funderingar avseende uppdragets utförande och fortskridande eller
inte, en långtgående skyldighet att hålla klienten underrättad om uppgifter som
för denne kan vara av intresse.85 Inte minst för att klienten utifrån informationen skall beredas möjligheten att vidta eventuella åtgärder som han eller hon
finner lämpliga men även för att inhämta eventuella direktioner inför uppdragets fortskridande. I praktiken är det dock upp till den enskilde advokaten att
avgöra vilka uppgifter som för klienten är av intresse även om underlåtenhet att
göra så kan resultera i att agerandet kvalificeras som vårdslöst.
81 Heuman, Lars (1987). s. 120. 82 Se FAR:s allmänna villkor om rådgivningstjänster, version 2014:1, p. 2.2. 83 Se FFFS (2007:16) 14 kap. 84
85
VRGA med kommentar, december 2012, 2.3 §.
Wiklund, Holger (1973) s. 334.
35 4.4 Ansvar gentemot tredje man
Hittills har arbetet fokuserat på partsförhållandet mellan advokaten och klienten. Det är nu dags att undersöka om advokaten bär ett ansvar gentemot tredje
man när denne orsakas skada p.g.a. advokatens bristfälliga rådgivning. Oftast
torde det röra sig om klientens medkontrahent men även andra tredje män som
står i relation till klienten.
I uppsatsen har tidigare ledning hämtats, särskilt avseende advokatens omsorgsförpliktelser, från andra professioner så som fastighetsmäklare och försäkringsförmedlare. Även om dessa yrkesgrupper bär ett visst ansvar gentemot
annan än uppdragsgivaren går det inte att härleda något allmänt ansvar för mellanmän gentemot tredje man. Till skillnad från advokater så har såväl fastighetsmäklare som försäkringsförmedlare ett lagstadgat ansvar gentemot annan
än huvudmannen.86
I doktrinen tycks ställningstagandet vara att advokaten som huvudregel inte bär
något skadeståndsgrundande ansvar gentemot tredje man. 87 Uppfattningen
grundar sig på det utpräglade kontraktuella förhållandet som råder mellan advokaten och klienten. Som ytterligare skäl anges att för det fall som advokaten
skulle bära ett sådant ansvar så skulle lojalitetsplikten gentemot klienten kunna
komma att äventyras.88
I rättsfallet NJA 1987 s. 69289 hade en värderingsman utfärdat ett värderingsintyg avseende en fastighet som senare kom att användas som säkerhet för ett
lån. Det visade sig sedan att fastigheten var kraftigt övervärderad, vilket ledde
till att pantbrevet i praktiken blev värdelöst. Frågan blev således om värderingsmannen kunde göras ansvarig för långivarens skada. Inledningsvis förkla 86
Se fastighetsmäklarlagen 25 § och 5:7 försäkringsförmedlingslagen.
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 127.
88
Kleineman, Jan (1987) s. 547.
89
Kone-fallet som Jan Kleineman behandlat ingående bl.a. i sin artikel: Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 202.
87
36 rade HD i sina domskäl att det vid fastighetsvärdering knappast går att komma
fram till ett värde som blir lika högt oavsett vilken kunnig värderingsman som
utför värderingen och att ett avsevärt utrymme måste finnas för värderingsmannens egen bedömning. HD konstaterade sedan att:
”I förevarande fall är det emellertid inte fråga om ett
uppskattningsfel utan om en oriktig och vilseledande
uppgift beträffande ett faktiskt förhållande, nämligen
möjligheten av exploatering för bebyggelse.”
För att ett ansvar skall inträda krävs det även att den tillit som tredje man fäst
vid värderingen varit befogad.
”Övervägande skäl talar för att den som med fog satt
sin tillit till ett värderingsintyg inte skall bära följderna
av en skada som ytterst beror på att intygsgivaren förfarit vårdslöst. Skadeståndsansvaret för den som yrkesmässigt åtar sig fastighetsvärderingar bör alltså i
regel inte begränsas till skada som uppdragsgivaren lidit utan omfatta också skada som åsamkats tredje man,
såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar
gjorts i intyget.”
Det är dock svårt om inte omöjligt att utifrån rättsfallet göra några jämförelser
mellan värderingsmannens pseudokontraktuella ansvar och advokaters eventuella ansvar mot medkontrahentens medkontrahent. Wiklunds uppfattning är att
någon sådant ansvar som huvudregel aldrig inträder med motiveringen att:
”då något rättsförhållande, något kontraktsförhållande icke föreligger mellan advokaten och den skadelidande, kan advokaten icke bli skadeståndsskyldig i
vidare mån än som följer av reglerna om skadeståndsskyldighet i utomobligatoriska rättsförhållanden.”
37 Han menar dock även att det är osäkert huruvida huvudregeln alltid kan vidmakthållas, osäkerheten tycks grunda sig i ett av Wiklund refererat rättsfall
från högsta domstolen, NJA 1929 s. 67, där en boutredningsmans som härledde
sitt uppdrag från den avlidnes änka blev skadeståndsskyldig gentemot en av
dödsboets borgenärer trots att han inte stod i något kontraktsförhållande till
dessa.90
Om advokaten till skillnad från i ovanstående situation på eget bevåg faktiskt
bistår klientens medkontrahent med juridisk rådgivning genom att lämna upplysningar kan ett ansvar inträda motsvarande det som gäller mellan advokaten
och klienten. Detta fristående ansvar grundar sig således på klientens medkontrahents befogade tillit91 de skyldigheter som åvilar advokaten torde i detta läge
inte skilja sig från de skyldigheter som denne har gentemot klienten.92
Ett skadeståndsansvar skulle även kunna inträda om advokaten försummar att
upplysa tredje man om något, trots att ett sådant åtagande ej skett och någon
befogad tillit ej heller föreligger. Advokatens ansvar vilar i detta läge på en
advokat-etisk skyldighet att upplysa motparten om vad denne ger sig in på. I
dessa fall torde ansvaret kunna göras gällande om advokaten aktivt eller genom
underlåtenhet åsidosatt sin upplysningsplikt och det är fråga om ett brott mot
god advokatsed.93
Avslutningsvis bör framhållas att advokaten genom sin rådgivningsverksamhet
som huvudregel bär ett ansvar gentemot klienten och ingen annan. Det finns
dock situationer, som nämnts ovan, där advokatens ansvar utökas till att även
omfatta annan. Det bör här framhållas att det är advokatens inomkontraktuella
ansvar som behandlats och att det ovan sagda inte fråntar advokaten ansvar för
rena förmögenhetsskador som denne vållat genom brott. Det är m.a.o. fullt
90
Wiklund, Holger, Advokats skadeståndsskyldighet (1953). s. 333f.
Jfr avsnitt 3.1 och 3.2.
92
Kleineman, Jan (1987) s. 549
93
Se Wiklund, Holger Advokatens skadeståndsskyldighet (1953). s. 334 jfr Kleineman, Jan
(1987) s. 550 och Bengtsson, Bertil (1976) s. 174 not 82. 91
38 möjligt för tredje man eller annan att kräva skadestånd på utomobligatorisk
grund obehindrat av att det inte föreligger något kontrakt.
4.5 Avslutande kommentar
Professionsansvaret, metodansvaret och specialistansvarets huvudsyfte är som
tidigare nämnt att fastställa de handlingsnormer som skall läggas till grund för
culpabedömningen. Den mest framträdande centrala och övergripande förpliktelsen är advokatens skyldighet att iaktta god advokatsed och framförallt lojalitetsplikten. Under lojalitetsplikten inryms en rad andra förpliktelser som i
framställningen kategoriserats som omsorgsförpliktelser.
Vid en undersökning av de omsorgsförpliktelser som åvilar rådgivare och advokater finner man ganska omgående att det är svårt att skilja plikterna från
varandra, att kraven oavsett yrkeskategori i mångt och mycket syftar till att
uppnå samma resultat, d.v.s. fullgod rådgivning. Förpliktelsernas flytande
gränser illustreras inte minst mellan den pedagogiska plikten och skyldigheten
att sätta sig in i uppdragsgivarens behov, där det senare kravet är nödvändigt
för att uppfylla det förra.
5. Begränsningar
5.1 Inledning
Trots att advokaten åsidosatt sina skyldigheter och kan karaktäriseras som
vårdslös är det inte säkert att klienten har rätt till ersättning. Det följande avsnittet syftar till att åskådliggöra några begränsningar i rätten till ersättning.
Avsnittet ämnar inte till att ge en helt uttömmande bild av alla de hinder som
kan stå i klientens väg ut snarare till att ta upp några av de hinder som torde
vara de vanligaste att klienten stöter på.
39 5.2 Jämkning på grund av medvållande
5.2.1 Syftet med jämkning
Grunden för jämkning p.g.a. skadelidandes medvållande baseras på samma
grundläggande tanke som culpaansvaret för skadevållaren. Om vårdslöshet från
skadevållarens sida medför att han eller hon blir skadeståndsskyldig förefaller
det högst naturligt att skadeståndet reduceras om skadelidande genom vårdslöshet medverkat till skadans uppkomst. Reduceringen av skadeståndsbeloppet
grundas ofta på en skälighetsbedömning.94
Eftersom följden i praktiken blir att skadelidande delvis eller t.o.m helt får bära
den ekonomiska börda som skadan medfört utgör medverkansregeln ett incitament för denne att inte vara vårdslös. För att återanknyta till avsnitt 2.1 så har
medverkansregeln för klienten på så sätt en preventiv funktion i.o.m. att han
eller hon för att undvika jämkning ser till att agera lojalt gentemot advokaten.95
5.2.2 Regelns tillämplighet på inomkontraktuella förhållanden
Jämkning p.g.a. medvållande i utomobligatoriska förhållanden återfinns i 6
kap. 1 § SkL, det är oklart i vilken utsträckning bestämmelsen är tillämplig på
kontraktsförhållanden. Rodhes uppfattning är att regeln om medvållande inte
bör tillämpas på dessa förhållanden. ”När det gäller borgenärsförpliktelser kan
man konstatera att begreppet vållande såsom rekvisit för påföljder av underlåten uppfyllelse har en relativt begränsad användning”96 Rodhe menar också att
vårdslöshetsbegreppet får olika innebörd beroende på om det är uppdragsgivarens eller uppdragstagarens beteende som utvärderas. Den senare har en skyldighet att undvika handlingar som innebär en risk för motparten. Uppdragsgivaren kan dock ta vilka risker som han eller hon vill så länge det inte går ut
över någon annan än honom eller henne själv och så länge vederbörande inte
heller försöker vältra över skadan på uppdragstagaren genom att av denne begära skadestånd.97
94
Bengtsson, Bertil & Strömbäck, Erland (2011). Skadeståndslagen: en kommentar. 4., [bearb.
och aktualiserade] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 385 f.
95
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus. (2010). s. 224. 96
Rodhe, Knut (1984[1956]). Obligationsrätt. [2. tr.] Stockholm: Norstedt. s. 334.
97
Rodhe, Knut (1984[1956]). s. 335.
40 Den i doktrin visade oviljan att tillämpa medvållanderegeln på inkomkontraktuella spörsmål tycks grunda sig i att det rör sig om ersättning för ren förmögenhetsskada.98 Som redan nämnts under avsnitt 2.3 så medför skadeståndslagens dispositiva karaktär i förhållande till ren förmögenhetsskada att andra
ansvarsregler inträder, vid kontraktsförhållanden, normalt sett culpa.
Bengtsson menar dock att en analog tillämpning av 6 kap. 1 § SkL torde vara
möjlig när det rör sig om medvållande till skador som uppkommit på grund av
bristfällig rådgivning d.v.s. när ”den skadelidande av sin medkontrahent fått ett
dåligt råd som han oförsiktigt följt.” 99
På samma sätt som advokaten enligt den pedagogiska plikten har en skyldighet
att anpassa sina råd efter klientens sakkunskap torde klienten på motsvarande
sätt ha en skyldighet att i viss mån agera utifrån sin egen sakkunskap. Enkelt
uttryckt innebär detta att en klient t.ex. ett bolag med in-house jurister vilka
nästintill innehar samma expertis som advokaten bär ett större eget ansvar för
skadan. Att inte ta hänsyn till klientens kunskap skulle medföra att denne i
praktiken skulle kunna använda rådgivaren som en slags försäkring. Genom att
istället beakta även rådets mottagares eventuella culpa skapas en större balans
och en rättvisare riskfördelning.100
5.3 Friskrivningar och beloppsbegränsningar
Klientens möjlighet att erhålla ersättning för bristfällig rådgivning ställs mot
advokatens befogade intresse att skydda sig själv och sin verksamhet från höga
skadeståndsanspråk. Friskrivningar och ansvarsbegränsningar har till syfte att
åstadkomma en för parterna rättvis riskfördelning. Genom att på förhand
reglera när och hur mycket ersättning som skall utges, skapas en transparens
vilket i sin tur ökar avtalsparternas möjligheter att bedöma omfattningen av de
ekonomiska risker som avtalet medför.101 I det följande analyseras advokaten
98
Bengtsson, Bertil (1982). Om jämkning av skadestånd. Stockholm: Norstedt. s. 213f.
Bengtsson, Bertil (1982). s. 215. 100
Ingvarsson, Torbjörn, Rådgivningsansvar och medvållande, JT 2002-03 s. 569.
101
Bernitz, Ulf (2008). Standardavtalsrätt. 7., [omarb.] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s.
21f.
99
41 och klienten möjligheter att avtalsrättsligt reglera när, om och till vilket belopp
skadestånd skall utgå.
5.3.1 Friskrivningar
Det finns ingen lagstadgad definition av vad en friskrivning är. En friskrivningsklausul kan beskrivas som ett avtalsvillkor vilket utesluter eller begränsar
en parts ansvar eller förpliktelser i förhållande till vad som normalt sett gäller
enligt dispositiv rätt. Friskrivningens syfte som det beskrivs i doktrin är: ”att
helt eller delvis befria en part från ansvar för följderna av antingen visst handlande eller viss underlåtenhet eller av att viss omständighet inträffar.” 102 Det
vanligaste motivet till att en avtalspart väljer att friskriva sig torde vara att han
eller hon vill undvika eller begränsa risken för att ådra sig höga kostnader.
Rådgivaren bedömer risken för skada med att lämna vissa råd och den potentiella skadans storlek i likhet med den fria culpabedömningen och gör en bedömning om risken är värd att ta.103
Eftersom det såväl innan som efter 36 § avtalslagen har ansetts otillåtet att friskriva sig från grov vårdslöshet jämte uppsåt kommer avsnittet inte att behandla friskrivningar av detta slag. Den inledande frågan är istället om det
överhuvudtaget är möjligt för en advokat att i förhållande till klienten helt friskriva sig från ansvar. I doktrin tycks uppfattningen vara att det inte är tillåtet
för advokater att friskriva sig på detta sätt. Som skäl anges bl.a. att det skulle
strida mot god advokatsed och advokatens lojalitetsplikt samt tillitsprincipen
och att det måste föreligga exceptionella omständigheter för att en advokat ska
kunna friskriva sig. Trots denna generella begränsning torde det vara godtagbart för advokaten att lämna en preciserad friskrivning när rättsläget är komplicerat. 104 Ett mer preciserat förbehåll torde kunna för advokaten medföra en
väsentligen snällare vårdslöshetsbedömning.105
102
Lundmark, Thorsten (1996). Friskrivningsklausuler: giltighet och räckvidd : särskilt om
friskrivning i kommersiella avtal om köp av lös egendom Diss. Umeå : Univ. s. 34.
103
Lundmark, Thorsten (1996). s. 77. 104
Se Wiklund, Holger (1973). s. 341. Jfr Heuman, Lars (1987) s. 31 och 89 samt Lundmark,
Thorsten (1996) s. 142.
105
Heuman, Lars (1987) s. 33. 42 Trots advokatens tillsynes starkt begränsade möjlighet att friskriva sig från
ansvar kan det infinna sig ett behov för denne att vid komplicerade juridiska
frågor avseende ett osäkert rättsläge undvika ansvar för eventuella felaktiga
råd. Heuman menar dock, att detta inte bör leda till problem eftersom advokaten i komplicerade fall inte bör ”lämna säkrare upplysningar än vad som rimligen kan ges.” Advokaten måste därför när det råder viss osäkerhet vara försiktig med hur han eller hon uttrycker sig, så att han eller hon inte ger skenet av
att rättsläget är säkert. I praktiken använder sig advokater ibland av s.k. legal
opinions närmast översatt rättsutlåtanden vilka innehåller att antal reservationer
där begrepp som ”under förutsättningen att den av klienten lämnade informationen stämmer” och ”så som vi uppfattar frågan” för att begränsa sitt ansvar.
Advokaten bör dock inte ha någon möjlighet att friskriva sig från ansvar avseende bristfällig metodik vid utförande av arbetet. En sådan friskrivning skulle
kunna tolkas som att advokaten på förhand informerar klienten om att han eller
hon inte ansvarar för att undersöka och redovisa gällande rätt.
Inte heller torde det i de mer okomplicerade fallen vara tillåtet för advokaten
att friskriva sig eftersom det skulle kunna få följden att advokater så som yrkeskår skulle förlora sitt anseende.
Det kan dock avslutningsvis konstateras att advokater har rätt att friskriva sig
från råd som inte har något att göra med deras egentliga expertis s.k. personliga
eller affärsmässiga råd eftersom dessa råd faller utanför advokaten professionsmetod- och specialistansvar.106
5.3.2 Beloppsbegränsningar
Även om det som advokat är förbjudet att friskriva sig från ansvar är det fullt
möjligt att avtala om vilket belopp som skall utgå för det fall den bristfälliga
rådgivningen lett till skada. Det är inte ovanligt att advokater och advokatbyråer använder sig av ensidigt utformade standardavtal där sådana beloppsbegränsningar utgör avtalsvillkor. Beloppsbegränsningarna är antingen kopplad
106
Heuman, Lars (1987) s. 31-32.
43 till priset för rådgivningen d.v.s. arvodet eller till att avse en specificerad
summa.107 Det kan dock vara problematiskt, för det fall klienten är en privatperson och en i förhållande till advokaten svagare part, att åstadkomma en rättvis riskfördelning. Dels eftersom det ensidigt utformade avtalsvillkoret inte
varit föremål för förhandling, dels eftersom skadans storlek ibland överstiger
det avtalade maxbeloppet. I realiteten framstår frågeställningen närmast utgöra
en strid mellan två principer, där principen om full ersättning möter pacta sunt
servanda och även om utgången i KPMG målet öppnar upp för möjligheten att
med hjälp av 36 § avtalslagen jämka oskäliga beloppsbegränsningar, så är huvudregeln att beloppsbegränsningar skall upprätthållas. Inte minst eftersom
advokater och andra rådgivare har ett legitimt intresse av att skapa en viss förutsebarhet avseende sin riskexponering.108
5.4 Reklamation och preskription
Det finns ingen lagstadgad reklamationsplikt, inte heller finns det någon specialbestämmelse avseende preskription. Ledning får därför hämtas utifrån allmänna principer om reklamationsplikt och preskriptionslagens bestämmelser.
5.4.1 Reklamation
Det finns ett flertal lagar som föreskriver en skyldighet för avtalspart att reklamera.109 Trots att det i advokat klientförhållandet inte finns någon lagstadgad
reklamationsplikt torde det ändå, enligt doktrin, finnas en allmän princip om
skyldighet för part att reklamera,110 i vart fall när det rör sig om neutral reklamation.111 Att det för klienten skulle föreligga en allmän skyldighet att reklamera förefaller förhållandevis okontroversiellt, eftersom han eller hon, i likhet
med advokaten har en allmän lojalitetsplikt.112 I praxis återfinns en tillsynes
något restriktivare inställning, i vart fall till att hämta analogier och applicera
107
Se bl.a. allmänna villkor för Mannheimer Swartling (S 2013:1) p. 7.1, Setterwalls allmänna
uppdragsvillkor (2013:1) p. 17.11 och advokatfirman Lindahls allmänna villkor (2012:1) s. 3.
108
Ramberg, Chrstina, Konsultansvar, ansvarsbegränsningar och grov vårdslöshet Blendow
Lexnova Expertkommentar – Affärsjuridik, april 2011. 109
Se bl.a. 32 § köplagen, 4:15 JB, 42 § kommissionslagen, 26 § Lag (1991:351) om handelsagentur.
110
Bengtsson, Bertil (1976). s. 122. ”På denna punkt ger köplagen närmast uttryck för en
allmän civilrättslig princip.”
111
Munukka, Jori (2007). s. 156.
112
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). S. 241. 44 dessa på oreglerade områden. HD uttalade i NJA 2007 s. 909 visserligen att
det: ”Av allmänna kontraktsrättsliga principer i kommersiella förhållanden får
anses följa att en avtalspart som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv.” Av domskälet torde gå att utläsa att reklamationsskyldigheten utgör en allmän kontraktsrättslig princip, i vart fall i
kommersiella förhållanden, och att passivitet kan få följden att avtalsparts möjlighet att göra gällande en påföljd faller bort.
Med reklamationsplikt avses en skyldighet för den icke kontraktsbrytande parten att meddela motparten om att kontraktsbrott föreligger och vilken påföljd
han eller hon avser att göra gällande. Det förra går under benämningen neutral
reklamation och har till syfte att avsluta rättsförhållandet inom rimlig tid samt
begränsa eventuella skadeverkningar. Den senare skyldigheten d.v.s. påföljdsreklamationen har i köprättsliga sammanhang där det råder prisfluktuation på
köpeobjektet syftat till att motverka spekulationer från köparens sida på säljarens bekostnad.113
Skyldigheten att reklamera infinner sig normalt inte före dess att parten eller i
vårt fall klienten upptäckt eller bort upptäcka kontraktsbrottet. Frågan uppkommer därför om reklamationsplikten för klienten börjar löpa när han eller
hon faktiskt upptäcker bristen eller när han eller hon borde ha upptäckt att rådgivningen var bristfällig och om skyldigheten att reklamera inbegriper såväl
neutral som särskild reklamation. Beträffande tiden inom vilken klienten måste
framställa sin reklamations kan viss ledning hämtas från HDs uttalande i NJA
2008 s. 1158:
”Vidare är utgångspunkten för reklamationsfristen
den tidpunkt då köparen märkte eller borde ha märkt
felet. Eftersom det inte föreskrivs någon undersökningsplikt för köparen efter köpet kan säljaren alltså
inte bortse från att han fram till dess att den i 4 kap.
19 b § JB angivna tioåriga preskriptionstiden har in 113
Munukka, Jori (2007). s. 155.
45 trätt kan utsättas för krav på grund av fel i fastigheten.”
Visserligen rörde rättsfallet köpares reklamationsskyldighet vid fel i fastighet
men i likhet med advokat klientförhållandet återfinns ingen lagstadgad
undersökningsplikt efter det att prestationen skett. Detta torde innebära att
klienten kan reklamera, fram till dess att fodringen preskriberats enligt den
tioåriga preskriptionsbestämmelsen i 2 § preskriptionslagen. Det faktum att
klienten inte reklamerat bör inte tolkas som ett godkännande genom passivitet
om denne inte gett intrycket av att inte göra avtalsbrottet gällande.114
Vid en bedömning av reklamationsplikten är det viktigt att komma ihåg att det
rör sig om två motstående intressen. Det bör därför göras en avvägning av
vems intresse som väger tyngst advokatens eller klientens. Klientens intresse
av rätt till ersättning för advokatens bristfälliga rådgivning torde härvidlag
väga tyngre än advokatens behov av en i rätt tid framställd reklamation.115
För att återanknyta till frågan huruvida reklamationsplikten för bristfällig rådgivning omfattar såväl den neutrala som särskilda reklamationen bör här nämnas att den senares spekulationsmotverkande syfte tar sikte på köp där påföljderna fullgörelse och hävning ofta görs gällande och där varan är utsatt för
prisvolatilitet. Påföljder som fullgörelse och hävning görs normalt sett inte gällande avseende rådgivningsuppdrag. Inte heller är rådgivningstjänster utsatta
för samma prisvolatilitet vilket innebär att det i praktiken är väldigt svårt att
spekulera på rådgivarens bekostnad. Det ovan anförda torde innebära att det är
den neutrala och inte den särskilda reklamationen som i första hand görs gällande avseende rådgivningsuppdrag.116
114
Ramberg, Christina (1996). Reklamation vid kontraktsbrott. 1. uppl. Stockholm: Juristförl.
S. 37.
115
Ramberg, Christina, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010. s. 144.
116
Ramberg, Christina, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010. s. 146.
46 5.4.2 Preskription
Det finns inte någon specialpreskription avseende advokaters skadeståndsansvar. Visserligen torde den ettåriga preskriptionen enligt den ålderdomliga specialbestämmelsen i 18:9 HB kunna aktualiseras, dock enbart på uppdrag som
utöver juridisk rådgivning även omfattar ett ”anförtroende av penningmedel
eller andra tillgångar.”117 Den ettåriga preskriptionsfristen förutsätter nämligen att advokaten efter uppdragets slutförande lämnat redovisning.118
Om uppdraget i stället enbart omfattar juridisk rådgivning blir de allmänna
bestämmelserna i preskriptionslagen tillämpliga och därmed den tioåriga preskriptionsfristen i 2 §. För att klienten skall kunna få ersättning från advokaten
måste han eller hon således framställa sitt anspråk inom tio år, därefter går fodringen förlorad, förutsatt att det inte skett något preskriptionsavbrott. När börjar då fristen att löpa?
För klienten börjar preskriptionsfristen löpa från dagen då klienten mottog rådet d.v.s. den dag då den skadegörande handlingen företogs. Detta innebär att
klienten i vissa sällsynt fall kan gå miste om ersättning för skador som visar sig
först tio år efter det att denne mottog rådet.119 Detta är dock en sanning med
modifikation eftersom den ovannämnda fristen förutsätter att klienten grundar
sitt anspråk på kontraktsrättslig grund. För det fall att klienten riktar ett utomobligatoriskt anspråk för ren förmögenhetsskada som vållats genom brott
börjar preskriberas fodringen inte före tiden för åtalspreskription.120 Att så
skulle vara fallet torde vara ovanligt dock ej otänkbart.
5.5 Avslutande kommentar
Klientens rätt till ersättning är som ovan nämnt inte helt ovillkorad. Även om
advokatens möjligheter att friskriva sig framstår som starkt begränsade kan han
eller hon istället utforma rådgivningen genom att använda sig av vaga formuleringar och reservationer i syfte att begränsa klientens tillit. Samtidigt som
117
Lindskog, Stefan (2011). Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss
tid. 3., [uppdaterade] uppl. Stockholm: Norstedts juridik. s. 166.
118
Se NJA 2000 s. 31. 119
Hellner, Jan, Radaetzki, Marcus (2010). s. 431. Se även Proposition 1979/80:119. s. 43
120
Proposition 1979/80:119.
47 medvållanderegeln syftar till att skapa en mer proportionerlig riskfördelning
kan beloppsbegränsningarna leda till motsatt effekt. Utöver dessa risker kan
klienten trots att han eller hon lidit skada gå miste om ersättning för det fall att
han eller hon underlåter att reklamera i tid. Oavsett vilken begränsning i rätten
till ersättning som kan göras gällande framstår det mot bakgrund av advokatens
stränga ansvar som skäligt att klientens rätt till ersättning är begränsad.
6. Avslutning
6.1 Sammanfattning och Systematik
Även om den av advokaten lämnade rådgivningen lett till ett oönskat re-­‐
sultat för klienten, går det inte med någon säkerhet att på förhand fast-­‐
ställa huruvida rådgivningen varit bristfällig. Eftersom advokatens ansvar gentemot klienten vilar på kontraktsmässig grund måste rådets karaktär analyseras d.v.s. inom vilken sfär det förmed-­‐
lats och därmed om klientens tillit var befogad. För bedömningen är det i detta hänseende inte bara viktigt att skilja mellan privata respektive pro-­‐
fessionella råd, utan även mellan juridiska råd och s.k. lämplighetsråd. Avseende culpabedömningen måste inledningsvis den norm som advoka-­‐
ten gjort avsteg ifrån fastställas för att sedan övergå i en bedömning av till vilken grad advokaten gjort avsteg från den berörda normen. Rör det sig om ett litet avsteg torde risken vara mindre att advokatens agerande är att anse som vårdslöst. De krav som bör ställas på advokaten är dels att denne vidtar en grundlig undersökning av gällande rätt, dels att denne i sitt råd-­‐
givningsuppdrag visar tillbörlig lojalitet och omsorg. De rådgivningsför-­‐
pliktelser som redovisats i framställningen utgör härvidlag de handlings-­‐
normer som kan komma att utgöra underlag vid en eventuell culpa-­‐
bedömning. 48 För det fall att advokaten förfarit vårdslöst blir nästa steg att fastställa orsakssambandet mellan den bristfälliga rådgivningen och den skada som klienten drabbats av. Som utgångspunkt presumeras klienten ha grundat sitt handlande på den av advokaten lämnade rådgivningen. När orsakssambandet mellan advokatens bristfälliga rådgivning och ska-­‐
dan klarlagts aktualiseras frågan om klienten framställt anspråket i rätt tid d.v.s. om han eller hon borde ha reklamerat tidigare eller om fodringen preskriberats. Om anspråket framställts i rätt tid bör skadan och eventuell ersättning bestämmas. Det är dock inte säkert att klienten har rätt till ersättning för hela det positiva kontraktsintresset. För det fall klienten genom vårdslös-­‐
het medverkat till skadan kan ersättningen komma att jämkas i förhål-­‐
lande till graden av medvållande. Även om klienten inte medverkat till skadan, kan ersättningen p.g.a. eventuella beloppsbegränsningar ändå komma att understiga det positiva kontraktsintresset. Vad gäller advokatens ansvar gentemot tredje man bör det nämnas att denne normalt sett inte bär ett sådant ansvar. Dels eftersom förhållandet mellan advokaten och klienten är så utpräglat kontraktuellt, dels eftersom det skulle kunna medföra att den koncentrerade lojalitetsplikten urvatt-­‐
nas. 6.2 Analys
Juridiken är ingen exakt vetenskap, det går inte alltid på förhand att för-­‐
utse alla följder av ett eventuellt handlande. De juridiska frågornas kom-­‐
plexitet ökar även i takt med samhällets utveckling. Advokaten måste i egenskap av juridisk rådgivare beredas ett visst utrymme att bedriva verksamhet samtidigt som klienten skall ha ett adekvat skydd. Ett utökat ansvar kan dock leda till att advokater i syfte att minimera riskexponering utformar rådgivningen med fler reservationer. Vad som från början var tänkt att fungera som ett skydd kan då i praktiken få motsatt effekt. Den i 49 doktrin uttryckta oron för ett utvidgat rådgivningsansvar121 framstår mot bakgrund av advokatens redan stränga ansvar vara befogad. Frågan utgör härvidlag närmast en avvägning mellan klientens och advokatens behov och vilket skyddsintresse som väger tyngst. Bristfällig juridisk rådgivning kan orsaka omfattande ekonomiska skador och advokaten bär ett strängt professionsansvar. Även om det är tungt att axla ansvarsoket ökar incitamentet för advokaten att handla med tillbörlig omsorg. På så vis vidmakthåller även advokatyrket som profession sin särställning. 121
Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT 1998 s. 211.
50 7. Källförteckning
Litteratur
Bengtsson, Bertil (1976). Särskilda avtalstyper 1: gåva, hyra av lös sak, lån,
förvaring, entreprenadavtal, avtal om arbete på lös sak, sysslomansavtal och
andra uppdrag. 2. uppl. Stockholm: Norstedt.
Bengtsson, Bertil (1982). Om jämkning av skadestånd. Stockholm: Norstedt.
Bengtsson, Bertil & Strömbäck, Erland (2011). Skadeståndslagen: en kommentar. 4., [bearb. Och aktualiserade] uppl. Stockholm: Norstedts juridik.
Bernitz, Ulf (2008). Standardavtalsrätt. 7., [omarb.] uppl. Stockholm: Norstedts
juridik
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2010). Speciell avtalsrätt
I1 : kontraktsrätt. Första häftet, Särskilda avtal. Femte upplagan. Stockholm:
Norstedts juridik.
Hellner, Jan & Radetzki, Marcus (2010). Skadeståndsrätt. 8., [rev.] uppl.
Stockholm: Norstedts juridik
Hellner, Jan, Hager, Richard & Persson, Annina H. (2011). Speciell avtalsrätt
II: kontraktsrätt. H. 2, Allmänna ämnen. 5., [rev.] uppl. Stockholm: Norstedts
juridik.
Herre, Johnny, DCFR och svensk rätt, SvJT 2012 s. 933.
Heuman, Lars (1987). Advokatens rättsutredningar: metod och ansvar. Stockholm: Juristförl.
Heuman, Lars (2013). God advokatsed: rättsbildning och disciplinnämndens
motiveringar. Stockholm: Jure.
Ingvarsson, Torbjörn, Rådgivningsansvar och medvållande, JT 2002‐03 s. 569.
Kleineman, Jan (1987). Ren förmögenhetsskada: särskilt vid vilseledande av
annan än kontraktspart. Diss. Stockholm: Univ.
51 Kleineman, Jan, Rådgivares informationsansvar – en probleminventering, SvJT
1998 s. 185.
Korling, Fredric (2010). Rådgivningsansvar: särskilt avseende finansiell rådgivning och investeringsrådgivning. Diss. Stockholm: Stockholms universitet,
2010.
Lindskog, Stefan (2011). Preskription: om civilrättsliga förpliktelsers upphörande efter viss tid. 3., [uppdaterade] uppl. Stockholm: Norstedts juridik.
Lundmark, Thorsten (1996). Friskrivningsklausuler: giltighet och räckvidd :
särskilt om friskrivning i kommersiella avtal om köp av lös egendom Diss.
Umeå : Univ.
Munukka, Jori (2007). Kontraktuell lojalitetsplikt. Diss. Stockholm : Stockholms universitet, 2007
Ramberg, Christina (1996). Reklamation vid kontraktsbrott. 1. uppl. Stockholm: Juristförl.
Ramberg, Christina, Reklamation mot advokater och revisorer, SvJT 2010. s.
142.
Ramberg, Christina, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivningsansvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, Särtryck ur Juridisk Tidskrift, 201011 nr. 4, s. 919.
Ramberg, Chrstina, Konsultansvar, ansvarsbegränsningar och grov vårdslöshet
Blendow Lexnova Expertkommentar – Affärsjuridik, april 2011.
Rodhe, Knut (1984[1956]). Obligationsrätt .[2.tr.] Stockholm: Norstedt.
Tapani Klami, Hannu, Något om Ekelöfs teleologiska metod, SvJT 1990 s.
226.
Vinding Kruse, Anders (1990). Advokatansvaret . 6. udg. København: Juristog økonomforbundets forlag.
Von Bahr, Clive, Schulte‐Nölke and others (eds), Principles, Definitions and
Model rules of European Private Law, Draft Common Frame Of Reference
(DCFR) outline edition, sellier. European law publishers GmbH, Munich,
2009.
Wiklund, Holger (1953). Advokats skadeståndsskyldighet,(Skadeståndsrättsliga spörsmål), Stockholm: P.A. Nordstedt & söner.
Wiklund, Holger (1973). God advokatsed. Stockholm: Norstedt.
Wågheim, Toralf (2009). Advokaters erstatningsansvar. 1. utg. Oslo: Gyldendal akademisk.
52 Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1979/80:119 om preskriptionslag, m.m.
Prop. 1984/85:90 om kontroll av rådgivare, m.m.
Prop. 2004/05:133 försäkringsförmedling.
Statens offentliga utredningar
SOU 2002:41 Utredning om finansiell rådgivning till konsumenter. Utarbetad
på uppdrag av regeringen av Anders Eriksson.
Praxis
Högsta domstolen
NJA 1929 s. 67
NJA 1957 s. 621
NJA 1965 s. 693
NJA 1981 s. 1091
NJA 1987 s. 692
NJA 1992 s. 16
NJA 1992 s. 139
NJA 1992 s. 243
NJA 1992 s. 502
NJA 1994 s. 532
NJA 1994 s. 598
53 NJA 1995 s. 505
NJA 1997 s. 65
NJA 2000 s. 31
NJA 2007 s. 909
NJA 2008 s. 1158
Mål nr T 3420-12
Hovrätterna
Målnr: T 1085-11
Övriga källor
Vägledande regler om god advokatsed, reviderad senast december 2012. (Cit.
VRGA).
54