Comments
Description
Transcript
Document 1999333
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Straffskärpningsregeln 29 kap. 4 § BrB – en udda fågel i påföljdssystemet Rikard Arnör Examensarbete i straffrätt, 30 hp Examinator: Josef Zila Stockholm, Höstterminen 2014 Förord Detta är ett examensarbete i straffrätt skrivet vid Stockholms universitet under höstterminen 2014 och precis som titeln avslöjar handlar det om straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB. Idén till att skriva om just denna bestämmelse väcktes för ganska exakt ett år sedan efter ett tips på uppsatsämnen från Åklagarmyndigheten. Det som efterfrågades var en rättsutredning angående tillämpningen av bestämmelsen efter att den fått en ny lydelse 2010. Eftersom ett antal år hade passerat sedan lagändringens ikraftträdande verkade det intressant att utreda om det hade skett någon förändring i rättstillämpningen. Arbetet under den gångna terminen har varit både lärorikt och spännande och det har varit roligt att närmare få analysera påföljdssystemet och dess uppbyggnad, åtminstone den del som rör straffmätning och återfallsskärpning. Det har varit en lång process och trots många ändringar av arbetets innehåll och utformning känner jag mig nöjd med slutresultatet. Inlämnandet av detta arbete innebär inte att den kriminalpolitiska debatten angående återfallsskärpning är avslutad, men min förhoppning är ändå att arbetet kan ses som ett blygsamt bidrag och att det lyfter fram aspekter i rättstillämpningen som ter sig problematiska. Till sist vill jag även passa på att rikta ett stort tack till Axel Holmgren som läst flertalet utkast till arbetet och som kommit med värdefulla idéer och synpunkter. Stockholm den 4 januari 2015 Rikard Arnör 2 Innehåll ABSTRACT .......................................................................................................................... 5 FÖRKORTNINGAR ............................................................................................................ 6 1. INLEDNING ..................................................................................................................... 7 1.1 BAKGRUND ................................................................................................................. 7 1.2 PROBLEMBESKRIVNING .............................................................................................. 8 1.3 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR .............................................................................. 11 1.4 METOD OCH MATERIAL ............................................................................................. 12 1.5 AVGRÄNSNING .......................................................................................................... 15 1.6 DISPOSITION .............................................................................................................. 16 2. STRAFFTEORIER, GRUNDLÄGGANDE PRINCIPER, RÄTTVISEUPPFATTNINGAR OCH ALTERNATIVA TÄNKESÄTT ......................... 17 2.1 INLEDNING ................................................................................................................ 17 2.2 STRAFFTEORIER ........................................................................................................ 18 2.2.1 Absoluta teorier ................................................................................................. 18 2.2.2 Relativa teorier .................................................................................................. 18 2.2.2.1 Allmänt om relativa teorier och straffsystemets nivåer .......................... 18 2.2.2.2 Allmänprevention .................................................................................... 19 2.2.2.3 Individualprevention ............................................................................... 20 2.2.3 Straffteorier och återfallsskärpning ................................................................... 22 2.3 LEGALITETSPRINCIPEN OCH RÄTTSSÄKERHET ......................................................... 23 2.4 HUMANITETSPRINCIPEN ............................................................................................ 24 2.5 RÄTTVISEUPPFATTNINGAR ....................................................................................... 25 2.5.1 Proportionalitet, ekvivalens och likabehandling ............................................... 25 2.5.2 Proportionalitet och återfall ............................................................................... 27 2.5.2.1 Den primitiva, den kollektivistiska och den radikala uppfattningen ....... 27 2.5.2.2 Toleransteorin ......................................................................................... 28 2.6 VEDERGÄLLNING OCH DET ALLMÄNNA RÄTTSMEDVETANDET ................................ 29 3. BEAKTANDE AV ÅTERFALL VID PÅFÖLJDSBESTÄMNINGEN ........................ 32 3.1 ALLMÄNT OM ÅTERFALL .......................................................................................... 32 3.2 ÅTERFALLETS BETYDELSE FÖR PÅFÖLJDSVALET ..................................................... 33 3.3 ÅTERFALL OCH FÖRVERKANDE AV VILLKORLIGT MEDGIVEN FRIHET...................... 34 4. STRAFFSKÄRPNINGSREGELN 29 KAP. 4 § BRB ................................................... 35 4.1 INLEDNING ................................................................................................................ 35 4.2 BESTÄMMELSENS TILLÄMPNINGSOMRÅDE ............................................................... 36 4.2.1 Bötesstraff ......................................................................................................... 36 4.2.2 Fängelsestraff .................................................................................................... 38 4.2.3 2010 års lagändring ........................................................................................... 40 4.3 OMSTÄNDIGHETER SOM TALAR FÖR ÅTERFALLSSKÄRPNING ................................... 41 4.3.1 Inledning............................................................................................................ 41 4.3.2 Den tidigare brottslighetens omfattning ............................................................ 42 4.3.3 Förfluten tid mellan brotten............................................................................... 42 4.3.4 Förhållandet mellan brotten .............................................................................. 43 4.3.5 Brottsligheten är särskilt allvarlig ..................................................................... 44 4.4 BESTÄMMELSENS TILLÄMPNING ............................................................................... 44 4.4.1 Straffskärpningens storlek ................................................................................. 44 4.4.2 Brås rapport ....................................................................................................... 46 5. OLÖSTA FRÅGESTÄLLNINGAR ............................................................................... 48 5.1 INLEDNING ................................................................................................................ 48 5.2 NJA 2012 S. 79 .......................................................................................................... 48 5.3 LAGTEXTENS UTFORMNING ...................................................................................... 49 3 6. DEN STRAFFTEORETISKA GRUNDEN FÖR ÅTERFALLSREGLERINGEN ....... 52 6.1 INLEDNING ................................................................................................................ 52 6.2 PÅFÖLJDSVAL OCH FÖRVERKANDE AV VILLKORLIGT MEDGIVEN FRIHET ................ 52 6.3 STRAFFMÄTNING ....................................................................................................... 54 6.4 DISKUSSION OCH KONKLUSION ................................................................................ 57 7. PÅFÖLJDSUTREDNINGEN ......................................................................................... 61 7.1 INLEDNING ................................................................................................................ 61 7.2 FÖRESLAGNA ÄNDRINGAR ........................................................................................ 61 7.2.1 Villkorligt fängelse ............................................................................................ 61 7.2.2 Kriterier för beaktande av återfall ..................................................................... 62 7.2.3 Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen ................................... 63 7.3. DEN STRAFFTEORETISKA GRUNDEN OCH FRAMTIDA TILLÄMPNING........................ 64 8. SAMMANFATTANDE SLUTSATSER ........................................................................ 66 9. KÄLLFÖRTECKNING .................................................................................................. 69 LITTERATUR .................................................................................................................... 69 OFFENTLIGT TRYCK ........................................................................................................ 71 RÄTTSFALL ..................................................................................................................... 72 FÖRFATTNINGAR ............................................................................................................. 72 ÖVRIGT ........................................................................................................................... 73 4 Abstract According to Chapter 29 Section 4 of the Swedish Penal Code, the court shall, if no consideration has been given to the circumstances through the choice of sanction or if insufficient consideration has been given through forfeiture of conditionally granted liberty, consider the accused’s previous convictions as an aggravating factor when determining the appropriate punishment. The provision thereby gives the court an opportunity to increase the length of imprisonment solely on the basis that the accused has committed crimes in the past. Consideration of the accused’s previous convictions through the choice of sanction or through forfeiture of conditionally granted liberty can be accepted since the regulation is based upon a theory of tolerance. The amount of tolerance that is shown towards the accused decreases for every new crime that he or she commits. Eventually no more tolerance can be shown and the accused is consequently sentenced to prison. This theory of tolerance cannot however be used as an argument for longer imprisonment since imprisonment is the most severe punishment. The provision in Chapter 29 Section 4 is therefore a clear example of where the legislator has made a concession to the public’s legal consciousness. This concession shows that the Swedish penal system is based upon other interests than only the principles of proportionality and equivalence. Harsher punishments due to previous convictions are accepted because it, in some sense, is just. In 2010, a legislative change was made in order to increase the uniformity and usage of the provision throughout the courts. A recently published report by the Swedish National Council for Crime Prevention shows that the change has not made any significant difference. The Supreme Court of Sweden has also pronounced that the change has not affected the way the provision should be interpreted. Furthermore, the change has, rather than leading to an increase of usage, limited the scope of the provision; a result the legislator hardly had anticipated. Thus, the existence of the provision can, from a de lege ferenda perspective, be questioned and it is recommended that a new change be made so that the legislator’s intentions behind the provision are expressed more clearly. In an official report presented to the Government in 2012, a range of issues concerning a new design of the penal system was discussed, including the issue of previous convictions. The report does not propose any major changes to the current provision and no arguments are raised in favour of an abolishment. Hopefully though, the proposed changes can increase the uniformity in the courts and strengthen legal certainty regarding previous convictions and the determination of appropriate punishments. 5 Förkortningar ang. angående BrB brottsbalken Brå Brottsförebyggande rådet cit. citeras Ds departementspromemoria Dir. kommittédirektiv f. följande sida ff. följande sidor Ibid. på samma ställe Mot. motion till riksdagen NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. proposition red. redaktör/redaktörer RF Regeringsformen RH Rättsfall från hovrätterna SOU Statens offentliga utredningar SvJT Svensk juristtidning 6 1. Inledning 1.1 Bakgrund Vid påföljdsbestämning får, enligt nuvarande lagstiftning, den tilltalades tidigare brottslighet beaktas i flera olika avseenden. Det följer exempelvis av 30 kap. 4 § och 34 kap. 4 § BrB att tidigare brottslighet får beaktas som skäl för att bestämma påföljden till fängelse och att en villkorligt medgiven frihet eller en del av denna, som huvudregel, ska förklaras förverkad om den dömde återfaller i brott inom prövotiden. Utöver dessa stadganden ska tidigare brottslighet, under vissa förutsättningar, beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen enligt 29 kap. 4 § BrB.1 I Sverige har sedan mycket lång tid tillbaka den rådande uppfattningen varit att den som efter lagföring fortsätter att begå brott förtjänar ett strängare straffrättsligt ingripande.2 Den aktuella straffskärpningsregeln tillkom genom 1989 års påföljdsreform och fick sin nuvarande lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2010. Lagändringen hade sin grund i betänkandet ”Straff i proportion till brottets allvar” som lades fram av Straffnivåutredningen. I betänkandet konstaterade utredningen att lagtexten i 29 kap. 4 § BrB inte i sig ger någon detaljerad anvisning om när straffskärpning bör bli aktuellt och att vissa av de exempel som angetts i förarbetena är överspelade. Utredningen fann dessutom att tillämpningen av bestämmelsen i praxis var ojämn, vilket ansågs kunna bero på den begränsade tillgången till vägledande avgöranden.3 I propositionen till den nya lagtexten behandlade regeringen utredningens förslag.4 Regeringen konstaterade att man under tiden för utredningens arbete hade tillsatt en ny utredning, Påföljdsutredningen, som hade i uppgift att utreda och föreslå förändringar för hela påföljdssystemet. Det var därför inte aktuellt att genomföra alltför stora reformer redan 2010. Regeringen ansåg dock att det var angeläget att regleringen om återfallets betydelse skulle få genomslag, och ett tillräckligt sådant, i domstolarnas praxis så fort som möjligt.5 En lagändring av 29 kap. 4 § BrB bedömdes således vara nödvändig. 1 Ang. detta stycke, se SOU 2012:34 Nya påföljder, Band 2 – Villkorligt fängelse, Betänkande av Påföljdsutredningen, s. 278 [cit. SOU 2012:34 II]. 2 Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 175 [cit. Borgeke 2012]; Träskman, Per Ole, Om återfall i brott, SvJT 1999 s. 200-217, på s. 200 [cit. Träskman 1999]. 3 SOU 2008:85 Straff i proportion till brottets allvar, Slutbetänkande av Straffnivåutredningen, s. 301 ff. [cit. SOU 2008:85]. 4 Prop. 2009/10:147 om skärpta straff för allvarliga våldsbrott m.m., s. 32 [cit. Prop. 2009/10:147]. 5 Ibid., s. 33. 7 1.2 Problembeskrivning Enligt direktiven hade Straffnivåutredningen i uppgift att överväga förändringar som skulle leda till ett ökat hänsynstagande till tidigare brottslighet.6 Upprepad brottslighet borde, enligt direktiven, föranleda strängare straff än enstaka brott.7 Av propositionen till 2010 års lagändring går det i huvudsak att utläsa två anledningar till varför regeringen ville genomföra en ändring av 29 kap. 4 § BrB redan innan Påföljdsutredningen hade redovisat sitt förslag. Dels fanns det en önskan om att öka användningen av straffskärpningsregeln, dels ville man öka enhetligheten i domstolarnas praxis. Återfallets betydelse vid straffmätningen gavs inte ett tillräckligt stort genomslag och den praxis som hade utarbetats av domstolarna var ojämn. Regeringen hänvisade i propositionen till Åklagarmyndighetens kartläggning av domstolarnas påföljdspraxis vid vissa allvarliga våldsbrott.8 Kartläggningen visade på att återfall i brott endast tillmättes begränsad betydelse vid bestämmande av straff. Även när det gällde brott i allmänhet tillämpades straffskärpningsregeln i förhållandevis ringa utsträckning och på ett ojämnt sätt. Det fanns således, enligt regeringen, ett behov av att det tydligare kom till uttryck att återfall ska beaktas i straffskärpande riktning. Det har nu gått fyra och ett halvt år sedan lagändringen trädde i kraft och man kan därför fråga sig om det har skett någon förändring bland domstolarna och den praxis som har bildats under tiden. Utmönstringen av formuleringen ”i skälig omfattning” från lagtexten innebär en utvidgning av de situationer då återfall ska inverka vid straffmätningen.9 Samtidigt förtydligas även, genom den infogade formuleringen ”i skärpande riktning”, att återfall ska få ett större genomslag vid straffmätningen. I det enda prejudikat där frågan har aktualiserats, NJA 2012 s. 79, har Högsta domstolen däremot kommit till en annan slutsats. Högsta domstolen, som visserligen i domskälen redogör för 2010 års lagändring, är av den uppfattningen att det som uttalades i samband med 1989 års påföljdsreform i huvudsak fortfarande gäller. Att så skulle vara fallet vinner, enligt Högsta domstolen, stöd av det förhållande att de särskilda omständigheter som ska beaktas vid bedömningen av om återfallsskärpning ska ske, och som anges i andra meningen av 29 kap. 4 § BrB, står kvar oförändrade. 6 7 8 SOU 2008:85, s. 297. Dir. 2007:48, Skärpt syn på allvarliga våldsbrott m.m., s. 3. Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från Åklagarmyndigheten 2007. Forsberg, Paul, Några reflektioner med anledning av ändringen av 29 kap. 4 § brottsbalken, Juridisk Tidskrift 2010-11, s. 559-564, på s. 560 [cit. Forsberg 2010]. 9 8 Brottsförebyggande rådet [cit. Brå] publicerade i mars 2014 en rapport i vilken det konstaterades att förtydligandet av 29 kap. 4 § BrB inte har haft någon statistiskt mätbar effekt.10 En av anledningarna till detta var enligt Brå att det är mycket ovanligt att domstolarna uttryckligen hänvisar till bestämmelsen. Det kan även konstateras att omformuleringen i lagtexten, med syfte att öka användningen, i själva verket har inneburit en inskränkning av bestämmelsens tillämpningsområde.11 Sammantaget innebär detta att 29 kap. 4 § BrB framstår som en svårtolkad bestämmelse. Det verkar som att det föreligger en diskrepans mellan lagstiftarens vilja, dvs. att bestämmelsen ska tillämpas i högre utsträckning, och Högsta domstolens uppfattning om att det inte har skett någon större förändring. Likaså verkar det föreligga en avvikelse mellan lagstiftarens vilja och lagtextens ordalydelse vilket öppnar upp för en diskussion kring legalitetsprincipens ställning och gränserna för Högsta domstolens rättsbildande verksamhet. I praktiken förefaller dessutom bestämmelsen endast ha haft ett begränsat inflytande på straffmätningen. Att åsikterna kring hur bestämmelsen ska tillämpas går isär kan bidra till en rättspraxis som är både ojämn och oklar. En sådan utveckling strider mot intresset av en enhetlig rättstillämpning, något som är av vikt för hela påföljdssystemet.12 Eftersom straffrätten och inte minst påföljdsbestämningen ska präglas av rättssäkerhet och likabehandling är en oenhetlig rättstillämpning allt annat än önskvärt. Det vore således av intresse att närmare utreda hur 29 kap. 4 § BrB ska tolkas och tillämpas. Frågan om den tilltalades tidigare brottslighet och i vilken utsträckning denna ska beaktas vid påföljdsbestämningen har varit föremål för omfattande diskussion i den kriminalpolitiska debatten.13 Anledningen till detta är att, även om vissa bestämmelser i brottsbalken ger uttryck för att återfall i brott ska beaktas, det verkar vara svårt att närmare precisera grunden till varför det ska vara så. I en rad sammanhang framhålls emellertid att det knappast finns något rättssystem där inte tidigare brottslighet kan påverka påföljden för den nya brottsligheten.14 Även argument såsom att 10 Brottsförebyggande rådets rapport 2014:6, Skärpta straff för allvarliga våldsbrott, Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform, s. 8 [cit. Brå-rapport 2014:6]. 11 Forsberg 2010, s. 559; Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:700) 29 kap. 4 §, Lexino 2012-07-01, s. 3 [cit. Ulväng 2012]; Borgeke 2012, s. 180 f.; Brå-rapport 2014:6, s. 9. 12 Borgeke 2012, s. 121. 13 Ibid., s. 175. 14 T.ex. SOU 1986:14 Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig frigivning m.m., s. 72 [cit. SOU 1986:14]; SOU 1995:91 Ett reformerat straffsystem, Del II Motiv, Betänkande av Straffsystemkommittén, s. 179 [cit. SOU 1995:91 II]; Borgeke 2012, s. 175; SOU 2008:85, s. 306. 9 det i svensk straffrätt under lång tid har funnits regler om återfallets verkan och att det torde vara en allmän uppfattning att återfallskärpning i någon form är ett önskvärt eller i vart fall acceptabelt inslag i ett rättssystem är vanligt förekommande.15 Det verkar således finnas något slags intuitiv tro på att den som tidigare har begått brott ska dömas strängare för det nya brottet. Samtidigt bör det påpekas att den genomgående uppfattningen i den juridiska doktrinen är att det egentligen saknas skäl att beakta tidigare brottslighet, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade tidigare har dömts för brott.16 Det nuvarande påföljdssystemet bygger i grunden på principer om proportionalitet och ekvivalens men det ger även ett visst utrymme för andra straffteorier att få genomslag.17 I ett sådant system, där det straffrättsliga ingripandet ska stå i proportion till brottets eller brottslighetens svårhet, kan det anses bli problematiskt att motivera ett strängare straff enbart på den grunden att den tilltalade tidigare har begått brott.18 Det är därför förvånande att lagstiftaren inte mera ingående har beskrivit varför en person som återfaller i brott ska straffas hårdare än en förstagångsförbrytare. I propositionen till 1989 års påföljdsreform uttryckte departementschefen sin bestämda uppfattning att det måste finnas en möjlighet att vid påföljdsbestämningen ta hänsyn till om gärningsmannen tidigare har begått brott. En sådan ordning torde av en bred allmänhet uppfattas som naturlig och rimlig och vara av väsentlig betydelse för tilltron till påföljdssystemet.19 I propositionen till den senaste lagändringen av 29 kap. 4 § BrB upprätthöll regeringen denna motivering och tillade att ”samhället måste genom en skärpt reaktion vid återfall kunna markera att upprepad brottslighet är allvarligare än enstaka brott.”20 Att strafflagstiftningen på detta sätt närmast används i pedagogiskt syfte för att göra en markering är inget ovanligt. Enligt grunderna för kriminalisering kan det emellertid ifrågasättas om ett sådant syfte är särskilt hållbart.21 Uttalandet skulle kunna tolkas som att återfallsskärpning i grunden bygger på någon form av ren eller expressiv allmänprevention, 15 SOU 1995:91 II, s. 179. Jareborg, Nils, Straffrättsideologiska fragment, Iustus Förlag, Uppsala, 1992, s. 98 [cit. Jareborg 1992]; SOU 2008:85, s. 298. 16 17 Asp, Petter, En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449-462, på s. 450 [cit. Asp 2010]. Borgeke 2012, s. 177; SOU 2008:85, Särskilt yttrande av experterna Petter Asp och Ghita Hadding-Wiberg, s. 399 f. 19 Prop. 1987/88:120 om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.), s. 52 [cit. Prop. 1978/88:120]. 20 Prop. 2009/10:147, s. 32. 21 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2013, s. 43 [Asp, Ulväng & Jareborg 2013]. 18 10 men eftersom det inte ges något entydigt besked är det svårt att dra några säkra slutsatser. Mot bakgrund av att påföljdssystemet ska vara proportionerligt och ekvivalent får bestämmelserna om återfallsskärpning anses utgöra undantag och det behöver därför utredas vad som är den bakomliggande grunden till dem. Den 31 maj 2012 överlämnade Påföljdsutredningen sitt betänkande ”Nya påföljder” till regeringen.22 Betänkande föreslår stora förändringar i påföljdssystemet. Bland annat föreslås att det vid återfall i brott ska dömas ut ett villkorligt fängelsestraff med en strängare tilläggssanktion eller ett ovillkorligt fängelsestraff. I grunden innebär villkorligt fängelse att domstolen dömer till fängelse, men att verkställigheten av straffet villkoras i något avseende. Villkorligheten kan bestå av att den dömde avstår från att begå brott under en prövotid eller att denne fullgör eller underkastar sig föreskrifter och tilläggssanktioner som det villkorade fängelsestraffet är förenat med.23 När det så gäller den nya utformningen av 29 kap. 4 § BrB innebär utredningens förslag endast ett förtydligande av att straffskärpning är tillämpligt vid straffmätningen av böter och ovillkorliga fängelsestraff. Förslaget innebär även att de omständigheter som idag uppräknas i bestämmelsens andra mening, och som ska beaktas för att avgöra återfallets relevans, överförs till ett annat kapitel i brottsbalken.24 Huruvida ändringarna kommer att träda i kraft återstår att se, men med tanke på att utredningens förslag med sannolikhet kommer att bli en del av framtida gällande rätt finns det i ett arbete som detta ett intresse av att utreda om synen på hur återfall i brott ska hanteras vid påföljdsbestämningen förändras med den nya lagstiftningens ikraftträdande. En fråga som även uppkommer i sammanhanget är om det nya lagförslaget vilar på samma straffteoretiska grund som nuvarande ordning. 1.3 Syfte och frågeställningar Ett övergripande syfte med detta examensarbete är att ur ett rättsdogmatiskt perspektiv försöka bringa klarhet i hur 29 kap. 4 § BrB ska förstås och tillämpas. Med andra ord syftar framställningen till att redogöra för vad som är gällande rätt på området och, utifrån Brås rapport från 2014, beskriva hur tillämpningen av be 22 SOU 2012:34. SOU 2012:34 II, s. 155. Enligt förslaget överförs de omständigheter som särskilt ska beaktas från 29 kap. 4 § BrB till 31 kap. 9 § BrB. 24 Ibid., s. 287. 23 11 stämmelsen har sett ut i praktiken under de senaste fyra åren. Arbetet avser också att utreda vad som är den straffteoretiska grunden till varför återfall i brott ska beaktas vid påföljdsbestämningen, dvs. vid påföljdsvalet, vid förverkande av villkorligt medgiven frihet samt vid straffmätningen. Vidare kommer det att genomföras en undersökning av Påföljdsutredningens lagförslag ”Nya påföljder” med fokus på hur återfall i brott ska hanteras vid påföljdsbestämningen. Det kommer att ske som ett steg i att försöka utröna vilken straffteoretisk grund lagförslaget vilar på och hur det kan påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB. Utgångspunkten för arbetet kommer att vara följande tre frågeställningar som utmynnar från den ovan beskrivna bakgrunden och problembeskrivningen: 1. Hur ska straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB tolkas och tillämpas? 2. Vad är, enligt nuvarande ordning, den straffteoretiska grunden för att beakta återfall i brott vid påföljdsbestämningen? 3. På vilken straffteoretisk grund vilar Påföljdsutredningens lagförslag och hur kommer ett eventuellt genomförande av förslaget att påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB? 1.4 Metod och material Den metod som kommer att användas för att besvara den första frågeställningen är det som brukar kallas den traditionella rättsdogmatiska metoden. Att närmare beskriva vad denna metod går ut på är ingen enkel uppgift, men rent konkret bygger det på föreställningen om att, utifrån de hierarkiskt uppställda rättskällorna, dvs. nuvarande lagstiftning, förarbeten, vägledande rättsavgöranden och den juridiska doktrinen, fastställa rättsläget och söka svar på en juridisk fråga.25 En rättsdogmatisk analys innefattar därmed ett studium av rättskällornas olika element. När det så gäller den andra frågeställningen kommer metoden i grunden också att vara rättsdogmatisk, med det förbehåll att analysen mera tar sikte på återfallsregleringens systematik och uppbyggnad än på frågan om hur rätten ska tillämpas. Det som efterfrågas är ju ett svar på varför återfall i brott ska beaktas. Trots att analysen till största del kommer att utgå från rättskällor blir det därför fråga om att försöka klargöra om det på straffteoretisk nivå föreligger koherens i påföljdssystemet. 25 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 23 [cit. Kleineman 2013]. 12 Vid beskrivningen av gällande rätt kommer fokus främst att ligga på lagstiftningen, förarbetena samt relevant rättspraxis. Den relevanta lagstiftningen är av naturliga skäl 29 kap. 4 § BrB men även andra lagrum, företrädesvis i 26, 30 och 34 kap. BrB, kommer att behandlas. Beträffande doktrin och rättspraxis är det främst material som publicerats efter 1989 års påföljdsreform som är av intresse. Däremot kan äldre litteratur vara relevant för utredningen av vad som är den straffteoretiska grunden till varför återfall i brott ska beaktas. Enligt Kleineman är det, vid eftersökande av vad som är gällande rätt på ett visst område, ur ett rättsdogmatiskt perspektiv viktigt att skilja mellan ett samhällsvetenskapligt och rättsdogmatiskt argument. Det är endast genom en studie av rättskällorna som det går att finna ett svar på hur rättsläget ser ut. Frågan hur de lägre domstolarna, dvs. hovrätterna och tingsrätterna, dömer på det undersökta rättsområdet är inte densamma som frågan om vad som är gällande rätt. En samhällsvetenskapligt gjord sammanställning över hur domstolarna faktiskt har dömt i en viss fråga ger således, oavsett hur praktiskt det än hade varit, inget svar på hur rätten bör tillämpas. Följden av detta blir att ett enda vägledande avgörande från Högsta domstolen kan kasta omkull en hel underrättspraxis.26 Väl medveten om det sagda kommer det vid beskrivningen av vad som utgör gällande rätt, på grund av det begränsade antal vägledande avgöranden från Högsta domstolen avseende tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB, att redogöras för ett antal hovrättsdomar som har behandlat frågan. Eftersom dessa domar formellt sett har ett lägre prejudikatvärde än domar från Högsta domstolen innebär ett beaktande av dem i viss mån en avvikelse från den rättsdogmatiska metoden. Samtidigt finns det ett intresse av att de lyfts fram eftersom de kan bidra till att bilden av hur bestämmelsen ska tillämpas blir klarare. För redogörelsen av hur tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB har sett ut kommer även Brås rapport att beskrivas. Rapporten utgör visserligen inte en rättskälla i traditionell mening och den ger därmed inte heller något svar på frågan vad som är gällande rätt, men den får ändå anses vara en tillförlitlig indikator på hur straffskärpningsregeln har tillämpats i praktiken. Sett till sin uppbyggnad liknar den i stor utsträckning den systematik som används i doktrinen vid beskrivningen av hur gällande rätt ser ut och det finns därför ett värde i att fästa avseende vid den. 26 Ang. detta stycke, se Kleineman 2013, s. 38. 13 Att analysen av vad som är gällande rätt i viss utsträckning kommer att baseras på hovrättsdomar behöver nödvändigtvis inte vara ett problem och i sammanhanget går det att ifrågasätta om de alltid ska ses som rättskällor av lägre rang. Inte sällan är det så att domstolar i den dagliga verksamheten, vid brist på vägledande avgöranden, använder sig av hovrättsavgöranden för att fastslå vad som är gällande rätt. Sådana publicerade avgöranden får ibland avsevärd genomslagskraft.27 Litteratursammanställningar av praxis från Högsta domstolen och hovrätterna (t.ex. Borgeke och Sterzel m.fl., Studier rörande påföljdspraxis m.m., 5 u., 2013) är ett vanligt förekommande hjälpmedel, framförallt när det gäller påföljdsbestämning. Justitierådet Munck har även uttryckt saken som så att ”[i] den mån en serie rättsfall från … hovrätter ger uttryck för en fast praxis måste de naturligtvis tilläggas betydande vikt”.28 Underrättsavgöranden kan således tjäna som utgångspunkt för lösningen av en juridisk fråga då annat material inte finns att tillgå. Utöver rättspraxis kommer det i arbetet att lyftas fram uttalanden från förarbetena och vid besvarandet av den andra frågeställningen kommer ledning framförallt att hämtas från SOU-betänkanden. Det finns därför skäl att säga något om betänkandens ställning som rättskälla. Ser man till antalet hänvisningar i Högsta domstolens avgöranden, är det betydligt vanligare att hänvisningar görs till propositioner än till betänkanden.29 Det förhållandet skulle kunna tyda på att propositioner värderas högre än betänkanden eftersom propositioner är en senare produkt i lagstiftningskedjan. Samtidigt finns det goda skäl att värdera SOU-betänkanden högt som rättskälla. I regel förutsätter ett utredningsuppdrag en diskussion på hög nivå kring både principiella och praktiska frågor. Det är även så att analyserna i ett betänkande över gällande rätt och önskvärda reformer oftast är mer inträngande och utförliga än i en proposition.30 Detta talar således för att uttalanden i betänkanden kan vara av värde för en djupare diskussion och att de, beroende på sammanhanget, bör beaktas. En ytterligare fråga som uppkommer i samband med besvarandet av frågeställningarna är användandet av lagtolkningsprinciper. Vad beträffar den första frågeställningen torde det vid analysen i huvudsak bli fråga om tillämpning av en sub 27 Heuman, Lars m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 134. 28 Munck, Johan, Rättskällor förr och nu i Juridisk Publikation – Jubileumsnummer 2014, s. 199208, på s. 205. 29 Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, SvJT 2011 s. 777-785, på s. 780 [cit. Bengtsson 2011]. 30 Jfr Bengtsson 2011, s. 777. 14 jektiv teleologisk lagtolkning, med vilket menas att lagen ska tolkas i ljuset av de ändamål som lagstiftaren avsåg att uppnå.31 Det blir därför centralt att ta reda på hur lagstiftaren har resonerat och vilka ändamål som ligger bakom lagstiftningen. I denna del torde viss ledning kunna hämtas från de direktiv som utfärdas från regeringen. Direktiven kan nämligen ses ge uttryck för lagstiftarens ursprungliga vilja och de sätter även ramarna för vad en utredning har att ta ställning till. När det så gäller den andra frågeställningen, där eventuella slutsatser inte kommer att ha någon betydelse för hur straffskärpningsregeln tillämpas i det enskilda fallet, blir det däremot inte fråga om användande av någon vedertagen lagtolkningsprincip.32 Det bör vidare klargöras att den tredje frågeställningen som avser Påföljdsutredningens lagförslag inte kan besvaras med hjälp av den traditionella rättsdogmatiska metoden. Eftersom betänkandet ännu inte utgör gällande rätt kommer det i stället att föras ett resonemang de lege ferenda kring vilken straffteoretisk grund lagförslaget vilar på. Enligt Asp kan man säga att all argumentation de lege ferenda bygger på en jämförelse mellan gällande rätt och ett eller flera ”fantasifoster”.33 I doktrinen kallas även en analys de lege ferenda för konstruktiv rättsdogmatik eftersom den i grunden går ut på att ge rekommendationer om hur ett visst rättssystem bör förändras. Lambertz har presenterat ett antal punkter på vad som kan ingå i en analys de lege ferenda, däribland de relevanta intressen som lagen ska tillgodose, hot mot rättssäkerheten inom ett regelsystem samt hur regelsystemet kan uppnå det som åsyftas.34 I detta arbete blir det således fråga om att utreda hur rättsläget kan komma att se ut i framtiden. En jämförelse av förslaget med nuvarande reglering förutsätter även ett visst mått av diskussion och utvärderande. 1.5 Avgränsning Tonvikten i detta examensarbete kommer att som ovan anförts ligga vid den rättsdogmatiska utredningen om vad som är gällande rätt beträffande 29 kap. 4 § BrB 31 Frändberg, Åke, Rättsordningen och rättstillämpningen i Strömholm, Stig m.fl. (red), Svensk rätt – en översikt, Iustus Förlag, Uppsala, 2001, s. 25. 32 Med ”vedertagen lagtolkningsprincip” menas den logisk-grammatiska, den systematiska och de subjektiva och teleologiska lagtolkningsprinciperna, Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 66. 33 Asp, Petter, Om relationalistisk metod – eller spridda anteckningar i jämförande rättsvetenskap i Asp, Petter & Nuotio, Kimmo (red.), Konsten att rättsvetenskapa – Den tysta kunskapen i juridisk forskning, Iustus Förlag, Uppsala, 2004, s. 54. 34 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261-278, på s. 265 f. 15 och vad som är den straffteoretiska grunden till varför återfall i brott ska beaktas. Vid en beskrivning av hur tidigare brottslighet kan beaktas vid påföljdsbestämningen kommer därför reglerna i 30 kap. 4 § och 34 kap. BrB att tas upp översiktligt och någon närmare redogörelse för tillämpningen av dessa bestämmelser kommer inte att ges. I sammanhanget bör även nämnas att regler rörande unga lagöverträdare inte kommer att tas upp. Vidare kan sägas att även om det från ett samhällsvetenskapligt perspektiv hade varit intressant att utreda varför vissa personer återfaller i brott och vad det är som utmärker dem, faller en sådan utredning utanför ramen för ett rättsvetenskapligt arbete som detta. Statistik och annan redovisning över vilka grupper i samhället som är mest belägna att återfalla i brott kommer därför inte att behandlas. Likaså hade det varit intressant att utreda återfallets betydelse vid påföljdsbestämningen i andra rättsordningar. Omfattningen av detta arbete hade dock blivit alldeles för stor om en sådan komparativ studie hade inkluderats. 1.6 Disposition För att utröna om det finns någon grund till varför återfall i brott beaktas kommer inledningsvis straffteorier, grundläggande principer, rättviseuppfattningar och alternativa tänkesätt att behandlas mer ingående. Därefter redogörs kortfattat för hur den tilltalades tidigare brottslighet kan beaktas vid påföljdsvalet och vid förverkande av villkorligt medgiven frihet. I kapitel 4 framställs en djupare analys av hur 29 kap. 4 § BrB är tänkt att tolkas och tillämpas och det kommer även att redogöras för Brås nyligen publicerade rapport angående domstolarnas tillämpning av straffskärpningsregeln. I kapitel 5 diskuteras ett antal frågeställningar som fortfarande framstår som olösta. I kapitel 6 presenteras analysen av vad som är den straffteoretiska grunden till den nuvarande regleringen. Därefter behandlas Påföljdsutredningens förslag med fokus på ändringar som kan komma att påverka tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB. Till sist kommer i kapitel 8 sammanfattande slutsatser angående straffskärpningsregeln, dess tillämpning och utformning att presenteras. I samband med detta kommer även de som utgångspunkt uppställda frågeställningarna återigen att besvaras. 16 2. Straffteorier, grundläggande principer, rättviseuppfattningar och alternativa tänkesätt 2.1 Inledning Något som står tämligen klart är att återfall i brott är en faktor som beaktas vid påföljdsbestämningen. Det gäller både för den svenska rättsordningen och många utländska. 35 Att närmare kunna uttala sig om vilken straffteoretisk grund den svenska återfallsregleringen vilar på är däremot inte lika enkelt.36 I syfte att utreda om det överhuvudtaget finns någon grund – och vad den i så fall är – för den nuvarande regleringen följer nedan en redogörelse för de s.k. straffteorier och principer som har påverkat utformningen av påföljdssystemet. Redogörelsen kommer, tillsammans med uttalanden i förarbetena, att tjäna som utgångspunkt för diskussionen i kapitel 6 kring varför återfall i brott beaktas. I samband med att legalitetsprincipen diskuteras kommer det att föras ett resonemang kring problematiken med återfallskärpning och rättssäkerhetskraven förutsebarhet och likabehandling. När det så gäller principerna om proportionalitet och ekvivalens brukar dessa vanligtvis hänföras till de centrala principer som ligger till grund för påföljdssystemets utformning. I detta kapitel kommer dock principerna att behandlas under rubriken rättviseuppfattningar eftersom de på ett grundläggande plan ger yttryck för vad som idag uppfattas som rättvist. I övrigt kommer de till straffteorierna anknytande tänkesätten vedergällning och det allmänna rättsmedvetandet att behandlas. Som nedan kommer att diskuteras kan tanken om vedergällning kopplas till de absoluta straffteorierna och det allmänna rättsmedvetandet kan sägas ha samband med allmänprevention på så sätt att det rör frågor om allmänhetens tilltro till påföljdssystemet. Anledningen till att dessa tänkesätt ändå särskiljs från straffteorierna är att straffteorier på ett mer övergripande plan försöker motivera varför bestraffning överhuvudtaget ska ske, medan de alternativa tänkesätten kan tjäna som förklaringar till varför tidigare brottslighet kan beaktas inom ett proportionerligt påföljdssystem. 35 Se t.ex. Danmark, § 81 1 p. och § 84 Straffeloven; Finland, 6 kap. 5 § 5 p. strafflagen; Norge, § 61 Straffeloven; Storbritannien, s 143(2) Criminal Justice Act 2003; Frankrike, art. 132-8–132-11 Code pénal 1810; SOU 1986:14, s. 72; Borgeke 2012, s. 175; Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 70. 36 Borgeke 2012, s. 176. 17 2.2 Straffteorier 2.2.1 Absoluta teorier Frågan om varför samhället ska bestraffa de personer som har begått otillåtna gärningar har under lång tid besvarats genom en mängd olika straffteorier. Traditionellt sett har det gjorts en indelning av dessa straffteorier i absoluta och relativa teorier. Det som utmärker de absoluta teorierna är att de inte efterfrågar vad som är syftet med straffet. Den gemensamma uppfattningen är i stället att det är bestraffningen i sig som är syftet; straffet ska ses som en rättvis vedergällning för det onda som har skett. Framträdande inom de absoluta teorierna är därför den s.k. talionsprincipen ”öga för öga, tand för tand”. Likaså brukar tanken om försoning hänföras till dessa teorier.37 Principerna om proportionalitet och ekvivalens kan även sägas ha sitt ursprung i de synsätt som de absoluta teorierna bygger på.38 2.2.2 Relativa teorier 2.2.2.1 Allmänt om relativa teorier och straffsystemets nivåer Till skillnad från de absoluta teorierna utgår de relativa teorierna från att straffet har och kan berättigas utifrån ett syfte. Syftet är att förebygga brott, dvs. handlingar som av lagstiftaren har kriminaliserats eftersom de inte anses önskvärda i samhället. De relativa teorierna brukar vanligtvis indelas i två delar, en del med inriktning på allmänprevention och en del med inriktning på individualprevention. Med allmänprevention menas i korthet den inverkan straffsystemet har på medborgarna i allmänhet genom att inprägla normer och respekt för allmän laglydnad eller att genom hot om straff avskräcka invånarna från att begå brott. Individualprevention tar, i kontrast till detta, sikte på att genom avskräckning, inkapacitering eller vård och behandling förebygga att en person som tidigare har dömts för brott inte gör sig skyldig till ny brottslighet.39 En aspekt som bör lyftas fram i samband med att dessa teorier förklaras och diskuteras är att straffsystemet på ett ändamålsenligt sätt kan delas upp i tre nivåer med olika funktioner. Uppdelningen gör att det blir lättare att hålla isär inbördes relaterade frågeställningar.40 Närmare bestämt rör det sig om en lagstiftningsnivå 37 Jareborg & Zila, s. 63. Borgeke 2012, s. 26 f. 39 Prop. 1987/88:120, s. 32. 40 Asp, Ulväng & Jareborg 2013, s. 43. 38 18 där kriminaliseringen sker, en domstolsnivå där lämplig påföljd döms ut och en verkställighetsnivå där den utdömda påföljden verkställs. Den allmänna uppfattningen får numera anses vara att allmän- och individualpreventiva hänsyn inte bör få ett generellt genomslag vid dessa nivåer. Beroende på vilken nivå det rör sig om bör de i stället tillmätas olika stor betydelse.41 2.2.2.2 Allmänprevention Syftet med straffsystemet enligt de allmänpreventiva teorierna är att inskärpa vikten av att lagar och regler efterföljs.42 Tanken är med andra ord att få samhällets medborgare att avhålla sig från att begå brott. Historiskt sett uppnåddes allmän laglydnad genom s.k. omedelbar avskräckning, vilket innebar att utdömda straff verkställdes i offentlighet till allmänhetens beskådan. Denna ordning utmönstrades emellertid i samband med demokratiseringsprocessen och i dagens samhälle skulle det vara svårt att motivera att allmänprevention ska ske genom ren avskräckning. Med allmänprevention genom avskräckning åsyftas numera medelbar avskräckning, dvs. hotet om straff och vetskapen om att straffet kommer att realiseras ska verka som handlingsskäl för den som frestas att begå brott.43 Under senare tid har det framhållits att det i samhället bör vara fråga om en positiv allmänprevention, innebärande att straffsystemet kan bygga upp eller förstärka den enskildes möjligheter att leva på ett från lagstiftarens utgångspunkt acceptabelt sätt.44 Det är alltså fråga om moralbildning, där syftet är att försöka harmonisera medborgarnas föreställningar om vilka beteenden som ska anses vara förkastliga. Syftet är inte längre att bara avskräcka människor från att begå brott utan det är också att ändra deras värderingar och normbildning, med förhoppningen att ändrade värderingar i slutändan även kommer att ändra människornas beteenden. Avsikten är att strafflagstiftningen och dess tillämpning ska ha en pedagogisk uppgift i detta avseende.45 I förhållande till de tre nivåer som straffsystemet är uppbyggd på är tanken att allmänpreventiva resonemang endast ska förekomma på lagstiftningsnivån där kriminaliseringen sker. Visserligen är det så att domstolarna i sin tillämpning måste 41 42 Borgeke 2012, s. 31. SOU 2008:85, Bilaga 6, Utlåtande av Martin Borgeke och Magnus Ulväng, s. 535 [cit. Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85]. 43 Jareborg & Zila 2014, s. 74 f. 44 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 535. 45 Jareborg & Zila 2014, s. 75. 19 kunna beakta de allmänna ändamål som ligger till grund för straffsystemet, men till skillnad från lagstiftaren bör de inte vid dömande i det enskilda fallet överväga vilken allmänpreventiv effekt en viss straffbestämning skulle kunna få.46 En enskild dom kan knappast ha någon allmänpreventiv verkan och är därför i den delen ointressant, annat som ett bevis på att en fastlagd praxis följs.47 Den grundläggande principen är i stället att domstolen ska döma ut ett straffrättsligt ingripande som i står i proportion till den brottsliga gärningen. Vidare står det klart att det inte finns plats för allmänpreventiva resonemang på verkställighetsnivån. 2.2.2.3 Individualprevention Sett ur ett individualpreventivt perspektiv är syftet med bestraffning att förebygga att en person som tidigare har begått brott återfaller i ny brottslighet. Syftet kan bland annat tillgodoses genom att man på brottet reagerar med ett straff som avhåller den dömde från att återigen begå lagöverträdelser. Att en person återfaller i brott kan således sägas vara resultatet av en misslyckad individualpreventivt riktad åtgärd och en mätare på dess effektivitet.48 Det individualpreventiva syftet kan huvudsakligen indelas i följande tre kategorier, individuell avskräckning, inkapacitering och behandling. Tankarna bakom individuell avskräckning går ut på att det straff som utdöms ska för den enskilde vara så avskräckande att denne avhåller sig från att begå nya brott. Att denna typ av straffrättsligt ingripande skulle fungera finns det däremot inga belägg för. Det verkar tvärtom vara så att ju mer man straffar en person för de brott han eller hon har begått desto sämre blir utsikterna för en återanpassning till ett i framtiden laglydigt liv.49 Eftersom alla människor är olika går det inte heller att ge något generellt svar på frågan om vad som är den mest effektiva bestraffningen. För vissa personer kanske det räcker med endast en varning medan det för andra krävs en något hårdare bestraffning. 46 Ett undantag från detta önskemål får dock anses vara den inverkan som brottlighetens art kan ha på påföljdsvalet enligt 30 kap. 4 § 2 st. BrB. Eftersom det är svårt att på förhand avgöra om ett visst brott ska anses utgöra ett artbrott eller inte, får de allmänpreventiva överväganden som enligt förarbetena ligger bakom artbrottskonstruktionen ett genomslag även på domstolsnivån. Borgeke 2012, s. 31; prop. 1997/98:96 om vissa reformer av påföljdssystemet, s. 113 [cit. Prop 1997/98:96]. 47 Jareborg & Zila 2014, s. 76. 48 Sitte Durling, Catharina, Tidigare brottslighet: om rättsverkningar av återfall i brott, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, 2005, s. 19 [cit. Sitte Durling 2005]. 49 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 538. 20 Det straffrättsliga ingripandet i form av inkapacitering innebär att man förhindrar gärningsmannen att begå nya brott genom att hålla denne inlåst i fängelse.50 Fängelsestraffets längd ska bestämmas utifrån ett övervägande av hur mycket brottslighet som kan förhindras. Det som ligger till grund för inkapaciteringen är således gärningsmannens förväntade brottslighet, något som är mycket svårt att beräkna, för att inte säga omöjligt.51 Under åren har olika försök presenterats och resultaten har varit allt annat än tillfredsställande. Statistiken visar på att man endast i cirka hälften av fallen har gjort en korrekt bedömning över vilka personer som kommer att återfalla i brott. Forskningen talar därför för att det inte är rationellt att grunda ett påföljdssystem på inkapacitering så länge man inte med högre säkerhet kan säga att personen i fråga kommer att återfalla i brott.52 Den tredje kategorin inom det individualpreventiva syftet är den som går ut på att återfallsrisken ska undanröjas genom vård och behandling. Denna behandlingstanke dominerade det svenska straffsystemet under den större delen av 1900-talet, men har numera övergivits. Tanken går ut på att man i stället för att straffa gärningsmannen ska kunna angripa orsakerna till varför brottet begicks från första början. Utgångspunkten är, som ovan nämndes, att återfallet utvisar att det tidigare straffet har misslyckats och inte var tillräckligt ingripande eller effektivt. Den brottslighet gärningsmannen har begått ses mer som ett uttryck för ett tillstånd som bör behandlas än som en attityd som bör bestraffas.53 Ur preventionssynpunkt bör därför påföljden, ytterligare behandling eller inkapacitering, bestämmas till det som är lämpligast för gärningsmannen. Problemet med att utdöma en behandling som en straffrättslig påföljd är dock att den utförs genom tvång, vilket sällan torde leda till goda resultat.54 Kritiken som riktades mot behandlingstanken fokuserade just på detta problem och på att gärningsmannens personliga och sociala funktion lyftes fram i alltför stor utsträckning vid påföljdsvalet och straffmätningen. Eftersom individualpreventiva åtgärder ensidigt inriktar sig på de personer som har ådömts ett straff saknar denna straffteori relevans på kriminaliseringsnivån i straffsystemet. Det framstår inte som möjligt att bestämma straffskalorna för olika brottstyper utifrån individualpreventiva hänsyn. Likaså spelar individualpreventiva 50 SOU 1986:14, s. 71. Prop. 1987/88:120, s. 33. 52 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 538; Jareborg & Zila 2014, s. 76. 53 Ulväng, Magnus, Påföljdskonkurrens – Problem och principer, Iustus Förlag, Uppsala, 2005, s. 339 [cit. Ulväng 2005]. 54 Borgeke 2012, s. 28. 51 21 överväganden en liten roll på domstolsnivån, särskilt med tanke på att man har lämnat behandlingstanken bakom sig. Individualprevention torde däremot ha desto större inflytande på verkställighetsnivån. Verkställigheten av ett straff går i stor utsträckning ut på att försöka återanpassa den dömde till samhället och till de normer som där råder. I detta avseende får individualpreventionen betydelse för utformningen av straffsystemet, eftersom det i hög grad ska präglas av humanitet.55 2.2.3 Straffteorier och återfallsskärpning En strängare bestraffning vid återfall i brott kan utifrån allmänpreventiva utgångspunkter motiveras på olika sätt. En vanligt förekommande motivering är att ny brottslighet uppfattas som ett uttryck för en viss attityd, vilken i sig medför att gärningsmannen bör bestraffas strängare.56 Personen i fråga har genom att återfalla i brottslighet inte tagit lärdom av eller rättat sig efter den tidigare bestraffningen och detta kan därmed uppfattas som ett uttryck för ett slags trots eller olydnad. Om avskräckningen inte hjälper kan gärningsmannen till sist behöva oskadliggöras genom ett strängare straff. Vidare kan det utifrån ett allmänpreventivt synsätt framhållas att det närmast är en självklar åtgärd att utdöma ett högre straff till en person som på nytt har begått ett brott.57 Genom återfallet har gärningsmannen visat att han eller hon tillhör en kategori personer för vilka ett strängare straffhot är påkallat. Att en person som tidigare har straffats begår brott igen kan uppfattas som ett tecken på hans eller hennes samhällsfarlighet. Den strängare påföljden kan då användas som en särskild signal till andra som befinner sig i samma situation för att avhålla dem från fortsatt brottslighet.58 Utifrån ett individualpreventivt inriktat påföljdssystem kan ett strängare straffrättsligt ingripande vid återfall i brott, exempelvis genom ett längre frihetsberövande, motiveras utifrån de tre kategorier som redovisats i avsnitt 2.2.2.3. Uppfattningen i ett sådant system är att alla påföljder, oavsett om de är frihetsberövande eller inte, medför positiva effekter för den som undergår dem. Att gärningsmannen döms till ett hårdare straff vid återfall i brott ses därför inte som något större problem. Som nämnts visar däremot forskning på att ett verkställande av hårdare straff snarare leder till en ökad återfallsrisk än motsatsen. Ang. detta stycke, se Borgeke 2012, s. 31. Ulväng 2005, s. 336. 57 Jareborg & Zila 2014, s. 76. 58 Ibid. 55 56 22 2.3 Legalitetsprincipen och rättssäkerhet Den mest grundläggande principen inom straffrätten och som även ska genomsyra påföljdssystemet är legalitetsprincipen. I alla civiliserade länder uppfattas principen som en beståndsdel som rättssystemet måste tillgodose.59 I Sverige kommer den bl.a. till uttryck i 2 kap. 10 § 1 st. RF och 1 kap. 1 § BrB. Även om den förekommer i andra delar av rättssystemet innebär legalitetsprincipen för straffrättens del att rättstillämpningen alltid måste ta sin utgångspunkt i en utfärdad föreskrift.60 Vid tal om legalitetsprincipen är det därför inte ovanligt att tankarna leder till de latinska begreppen ”nullum crimen sine lege” och ”nulla poena sine lege”, vilket betyder att brott och straff inte får förekomma utan lagstöd.61 Vidare brukar principen anses innefatta fyra olika krav eller förbud.62 Med dessa krav och förbud utgör principen en hörnsten för påföljdssystemet i alla rättsstater. Samtidigt kan det sägas att den har något mindre betydelse när det gäller frågor om påföljdsbestämning jämfört med frågor huruvida straffrättsligt ansvar föreligger.63 Nära sammankopplat med legalitetsprincipen och som också är grundläggande för påföljdssystemets upprätthållande är kraven på likabehandling och förutsebarhet, vilket kan sammanfattas med begreppet rättssäkerhet. Rättssäkerheten utgör ett skydd mot godtycklig rättstillämpning och innebär att medborgarna måste kunna förutse vilka handlingar som är straffbelagda.64 Av vikt är även det ovan nämnda intresset av att rättstillämpningen i hela påföljdssystemet ska vara enhetlig, som bl.a. kommer till uttryck i 29 kap. 1 § BrB. Finns det en enhetlig praxis på ett visst område blir det lättare för den enskilde att räkna ut vilken påföljd som kan tänkas dömas ut i ett visst fall. När det gäller återfallsskärpning och inte minst tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB uppstår här ett problem. Eftersom praxis på området är 59 Prop. 1993/94:130 om ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.), s. 13. Almkvist, Gustaf, En oklarhetsregel vid tolkning av strafflag? Vem kan åläggas näringsförbud i juridiska personer?, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 125-133, på s. 129 [cit. Almkvist 2013]. 61 Sterzel, Fredrik, Legalitetsprincipen i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2012, s. 76 [cit. Sterzel 2012]. 62 För det första uppställs ett krav på lagstöd, ett krav som riktar sig mot både lagstiftaren och rättstillämparen. Varken lagstiftaren eller domaren bör tillåta att en påföljd döms ut om det inte finns direkt stöd för det. För det andra anses principen innefatta ett obestämbarhetsförbud, dvs. ett krav på begriplighet och precision i lagstiftningen och som innebär att det inte ska ligga några dolda ansvarsgrunder invävda i texten. Utöver det uppställs ett förbud mot analogisk rättstillämpning med vilket menas att ett förfarande anses straffbart trots att det inte med vedertagna tolkningsmetoder kan inordnas under ett straffbuds ordalydelse. Till sist uppställs även ett förbud mot retroaktiv rättstillämpning till den tilltalades nackdel. NJA 2008 s. 376; Sterzel 2012, s. 81 f.; 2 kap. 10 § RF; 5 § brottsbalkens promulgationslag. 63 Ulväng 2005, s. 37. 64 Wennberg, Suzanne, Introduktion till Straffrätten, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014, s. 19. 60 23 så pass ojämn ökar risken för att kravet på rättssäkerhet åsidosätts.65 Ett sådant resultat kan inte anses vara särskilt önskvärt oavsett vilken grund återfallsregleringen vilar på. 2.4 Humanitetsprincipen Bestraffning handlar i grund och botten om att avsiktligt tillfoga en person lidande med hjälp av samhällets maktmedel.66 Tanken är helt enkelt att den dömde ska känna ånger över den begångna gärningen och genom att utstå påföljden lära sig en läxa. Trots detta grundläggande syfte har det ändå sedan lång tid tillbaka varit angeläget att eftersträva humanitet inom straffrätten.67 Även om ett straff döms ut är det inte motiverat att ta ifrån gärningsmannen all form av värdighet. Humanitetsprincipen kan därför i sammanfattande drag sägas innebära att det finns ett generellt krav på rimlighet och måttfullhet vid bestraffning. Genom att visa förståelse och ha tolerans för det mänskliga i att begå misstag visar man barmhärtighet. Kravet på humanitet innebär vidare att man bör visa medkänsla med att ett straff innebär lidande samt att visa respekt för människors förmåga att ta till sig klander.68 I det svenska påföljdssystemet kommer humanitetsprincipen främst till uttryck i 30 kap. 4 § BrB som uppställer en presumtion mot att döma till fängelse. Fängelse är den strängaste påföljden och ska därför väljas i sista hand. En anledning till detta är att fängelsestraffet i allmänhet har mycket negativa konsekvenser för såväl den frihetsberövade som för dennes omgivning. Humanitetsprincipen ska dock inte tolkas så, att villkorlig dom och skyddstillsyn ska väljas före fängelse, utan den måste även gälla vid de övriga val som förekommer under påföljdsbestämningen.69 Utgångspunkten är att rätten ska döma till den lindrigaste tänkbara påföljden och först om det finns skäl till det välja en strängare påföljd. Finns det möjlighet bör de allra svåraste påföljderna, fängelse och sluten ungdomsvård, undvikas och i de fall detta är omöjligt bör frihetsberövandet göras så kort som möjligt.70 I denna del får humanitetsprincipen anses ansluta sig till tänkandet om mänsklig svaghet och tolerans som närmare kommer att diskuteras i avsnitt 2.5.2.2. Prop. 2009/10:147, s. 32; Brå-rapport 2014:6, s. 8. Borgeke 2012, s. 33. 67 Ulväng 2005, s. 104. 68 Ibid, s. 107. 69 Borgeke 2012, s. 247. 70 Ibid., s. 33. 65 66 24 2.5 Rättviseuppfattningar 2.5.1 Proportionalitet, ekvivalens och likabehandling 1989 års påföljdsreform medförde stora förändringar för det svenska påföljdssystemet.71 Reglerna om straffmätning och påföljdsval är idag utformade efter en princip som innebär att straffets stränghet ska baseras på brottets svårhet eller förkastlighet med beaktande av intresset av proportionalitet och ekvivalens. Därmed har de allmän- och individualpreventiva tankesätten fått träda tillbaka till förmån för proportionalitet och humanitet vid bestämmandet av påföljd i det enskilda fallet.72 I förhållande till de olika nivåerna i straffsystemet bör proportionalitetsprincipen iakttas dels på lagstiftningsnivån när straffskalorna för de otillåtna gärningarna bestäms, dels på domstolsnivån när domstolarna beslutar om den straffrättsliga sanktionen.73 Eftersom det är brottets svårhet som står i centrum för bestämmandet av påföljd kan man säga att det ytterst handlar om någon form av rättviseresonemang.74 Resonemanget ansluter till teorierna om ”just desert”. Gemensamt för dessa teorier är att straffet motiveras av att det är en rättvis reaktion på brottet. Kravet på att reaktionen ska vara rättvis eller att straffet ska vara proportionerligt kan sägas härleda från att bestraffning ger uttryck för klander.75 Enligt somliga teoretiker är ambitionen att klandret ska medföra en moralisk reaktion hos gärningsmannen i form av skam eller ånger. Att bestraffningen i sig innefattar ett klander, som ska motsvara brottslighetens allvar, leder till att gärningsmannen får vidkänna ett straff som är bestämt utifrån förtjänst.76 Med andra ord kan man alltså säga att ”straff får man för att man förtjänar det”.77 Vad som är rättvist kan det dock finnas skilda åsikter om och vad som är formell rättvisa behöver inte alltid vara det samma som materiell rättvisa. Enligt Jareborg 71 Se t.ex. SOU 1986:14, s. 66 ff. och prop. 1987/88:120, s. 36. Jareborg, Nils, Rättvisa och Straffnivå i Anderberg, Andreas (red.), Festskrift till Josef Zila, Iustus Förlag, Uppsala, 2013, s. 84 [cit. Jareborg 2013]; Träskman, Per Ole, Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff, SvJT 2003 s. 173-194, på s. 173 f. [cit. Träskman 2003]; Ulväng 2005, s. 100. 73 Borgeke 2012, s. 32. 74 SOU 1986:14, s. 68. 75 von Hirsch, Andrew, Proportionalitet och straffbestämning, Iustus Förlag, Uppsala, 2001, s. 50. [cit. von Hirsch 2001]; Jareborg 2013, s. 86 ff. 76 von Hirsch, Andrew, Not Not Just Deserts: A Response to Braithwaite and Pettit, Oxford Journal of Legal Studies Vol 12 No 1, Oxford University Press, 1992, s. 83-98, på s. 83; Träskman 1999, s. 207; Borgeke 2012, s. 32; Sitte Durling 2005, s. 32; Ulväng 2005, s. 102. 77 Schultz, Mårten, Mördare straffas för att de förtjänar det, Aftonbladet, 2010-10-25, http://www.aftonbladet.se/debatt/debattamnen/brottochstraff/article12611837.ab. 72 25 är det formellt rätta det som stämmer överens med en måttstock, en norm.78 Avgörande för om det föreligger formell rättvisa eller inte är således om normerna har följts. Har en domare i det enskilda fallet tillämpat gällande rättsregler på ett korrekt sett föreligger formell rättvisa oavsett om rättsreglerna är materiellt rättvisa. Materiell rättvisa kan däremot endast föreligga om de normer som följs från någon synpunkt kan motiveras på ett rationellt sätt.79 Att en person exempelvis döms för mord i enlighet med 3 kap. 1 § BrB innebär att formell rättvisa skipas, men det innebär också att materiell rättvisa föreligger eftersom straffbudet kan motiveras utifrån det grundläggande synsättet att man bör avstå från att döda andra. Huruvida straffskärpningsregeln 29 kap. 4 § BrB innefattar formell eller materiell rättvisa kommer närmare att diskuteras i avsnitt 6.4. Något som även är grundläggande för förståelsen av vilken ledning proportionalitetsprincipen kan ge är distinktionen mellan absolut och relativ proportionalitet.80 Absolut proportionalitet tar sikte på den allmänna repressionsnivån och på vilken straffskala en viss brottstyp ska tilldelas.81 Det handlar alltså om att hitta en startpunkt från vilken straffen för andra brottstyper kan relatera till. Problemet är bara att det knappast finns något brott för vilket man med säkerhet kan säga att ett visst bestämt straff är vad som förtjänas.82 Proportionalitetsprincipen ger inget svar på hur hårt man ska straffa i absoluta tal, utan straffen måste relateras till varandra för att man ska kunna tala om proportionalitet. Det är därför utifrån ett förtjänsttänkande lättare att tala om relativ proportionalitet med vilket menas att vissa typer av brottslighet bedöms hårdare eller mildare i förhållande tillvarandra. Proportionalitetsprincipen kan således sägas vara nära förknippad med principen om ekvivalens, som innebär att lika svåra straff ska utsättas för likvärdiga brottstyper. 83 Närvaro av ekvivalens i påföljdssystemet innebär även att rättssäkerhetskravet på likabehandling lättare kan upprätthållas. 78 Jareborg 2013, s. 82; Jareborg & Zila 2014, s. 65. 79 Ibid. von Hirsch 2001, s. 59; von Hirsch, Andrew & Ashworth, Andrew, Proportionate Sentencing – Exploring the Principles, Oxford University Press, Oxford, 2005, s. 138. 81 Jareborg 2013, s. 88; Jareborg & Zila 2014, s. 68. 82 von Hirsch 2001, s. 59. 83 Borgeke 2012, s. 32; SOU 1986:14, s. 143. 80 26 2.5.2 Proportionalitet och återfall 2.5.2.1 Den primitiva, den kollektivistiska och den radikala uppfattningen Som redogjordes för i avsnitt 2.2 har olika straffteorier under lång tid dominerat diskussionen om varför man straffar och vad som är syftet med straffet; det är alltså fråga om grundläggande normativa överväganden. Från dessa straffteorier går det att åtskilja olika brottsideologier som, istället för att diskutera syftet med straffet, tar sikte på frågeställningar kring brottets ”natur”, vad det är som gör ett brott förkastligt och vad som är felet med att brott begås. Jareborg är av den uppfattningen att synen på återfallets relevans för graden av skuld hänger samman med synen på varför ett brott är förkastligt. Frågan om vad det är som gör att ett brott är förkastligt är dock något som sällan diskuteras, utan det tas som mer eller mindre självklart. Ur ett historiskt perspektiv går det emellertid att utifrån tre olika brottsideologier söka svar på frågan.84 Enligt den primitiva uppfattningen är ett brott förkastligt eftersom det visar på en olydnad eller uppstudsighet mot en högre makt. Traditionellt sett riktades denna olydnad mot en härskare eller gud, men i samband med att statlig bestraffning infördes ansågs det begångna brottet i stället vara en riktad kränkning av statsmakten.85 Enligt den kollektivistiska uppfattningen är ett brott förkastligt eftersom det visar på en likgiltighet inför lagen från gärningsmannens sida. Fokus ligger snarare vid gärningsmannens likgiltighet än vid vederbörandes trots eller olydnad. Ur det perspektivet ses ett återfall i brott som ett avståndstagande från de värden och intressen som skyddas av rättsordningen.86 Den tredje uppfattningen, och som kanske är den uppfattning som är mest problematisk när det gäller frågan om varför återfall i brott beaktas vid påföljdsbestämningen, är den radikala uppfattningen. Enligt denna uppfattning är det endast det kriminaliserade beteendet som är relevant för brottets förkastlighet. Det ska alltså röra sig om en kränkning av eller ett hot mot ett värde eller intresse som skyddas av rättsordningen. Till skillnad från den primitiva och den kollektivistiska uppfattningen godtar inte den radikala uppfattningen att brottets förkastlighet kan återföras till en viss attityd hos brottslingen.87 84 Ang. detta stycke, se Jareborg & Zila 2014, s. 63 och 71 f.; Jareborg 1992, s. 97 f. Jareborg 1992, s. 98. 85 86 87 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 536. Jareborg 1992, s. 100 ff. 27 Som nämndes i avsnitt 1.2 verkar den radikala uppfattningen vara förhärskande inom den juridiska doktrinen och denna uppfattning får även anses vara utgångspunkten i det nuvarande påföljdssystemet.88 Argumentationen vad gäller återfallsskärpning vid påföljdsbestämningen, och i synnerhet vid straffmätningen, går i huvudsak ut på att det vid en strikt tillämpning av proportionalitets- och ekvivalensprincipen saknas skäl att beakta tidigare brottslighet, eftersom en brottslig gärning inte blir mer farlig eller skadlig för att den tilltalade tidigare har dömts för brott. Påföljdsbestämningen bör därför endast utgå från det enskilda brottets straffvärde och inte den tidigare brottsligheten.89 Att den tilltalade har återfallit i brott innebär inte att han eller hon i övrigt har kränkt något rättsligt skyddat intresse i högre grad än vad som annars skulle följa av brottet.90 Inte heller bör en skärpning av straffet, enligt den uppfattning som är dominerande inom doktrinen, enbart motiveras utifrån att det rör sig om ett återfall. Straffskärpningen skulle i så fall innebära att den tilltalade snarare bestraffas för sin olydnad eller livsstil än för brottet i sig. Ett åberopande av sådana skäl som grund för en strängare bedömning, vilket motsvarar den kollektivistiska uppfattningen, hör inte hemma i ett påföljdssystem som grundas på proportionalitet och ekvivalens.91 Eftersom återfall i brott enligt den radikala uppfattningen inte har någon betydelse för brottets förkastlighet kan man fråga sig varför återfall ändå ska beaktas enligt bestämmelserna i påföljdssystemet. Att det finns vissa bestämmelser som talar för en återfallsskärpning tyder på att det måste finnas en annan övergripande uppfattning eller rättviseföreställning som gör att ett beaktande av återfall ändå kan accepteras. Något som även reser ett antal frågetecken är att det i lagstiftningssammanhang har lyfts fram argument som har sin grund i den kollektivistiska uppfattningen för att legitimera återfallsskärpning. Argumentationen kommer närmare att diskuteras i avsnitt 6.3. 2.5.2.2 Toleransteorin I doktrinen har det påpekats att det finns en rad bestämmelser i påföljdssystemet som motiveras av andra straffteoretiska hänsyn än proportionalitets- och ekviva 88 Se t.ex. SOU 1995:91, s. 181; SOU 2008:85, s. 297 f. SOU 2012:34 II, s. 150. 90 Jareborg 1992, s. 110; Borgeke 2012, s. 34; Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 532. 91 SOU 2008:85, s. 298. 89 28 lensprinciperna och som inte är förenliga med utgångspunkterna för påföljdsbestämningen.92 Ulväng har exempelvis angett att återfallsinstitutet, i vart fall som det kommer till uttryck i 26 kap. 3 § och 29 kap. 4 § BrB, inte passar in i ett påföljdssystem där det utdömda straffet bör stå i proportion till brottets svårhet. Den fråga som därmed kvarstår är hur tidigare brottslighet kan beaktas i ett sådant system. En möjlig lösning, som har förespråkats av bl.a. von Hirsch och som ansluter sig till ett tänkande om ”progressive loss of mitigation”, är en privilegiering grundad på tolerans.93 Lösningen går ut på att man ska beakta tidigare brottslighet på ett måttfullt sätt genom att ge en begränsad rabatt till den som döms första gången och kanske även den andra och den tredje gången.94 Enligt von Hirsch och Ulväng bygger skälet för att visa en sådan tolerans på ett etiskt ställningstagande.95 Utgångspunkten är att man bör ha viss förståelse för att mänsklig svaghet kan leda till att brott begås och att man bör visa respekt för att gärningsmannen tidigare har utövat självkontroll genom att inte begå brott. Man har helt enkelt överseende med att brottslingen har felat. På ett övergripande plan kan man därför säga att toleranstänkandet knyter samman med humanitetsprincipen eftersom man utgår från att gärningsmannen är kapabel att ta till sig det klander som den nya domen uttrycker. Visar det sig sedan att personen i fråga fortsätter sin kriminella bana, finns det efterhand inte lika stor anledning att vara tolerant; gärningsmannen har visat att han eller hon inte har varit mottaglig för det klander som de första domarna inneburit och förtjänar därför inte längre att särbehandlas.96 2.6 Vedergällning och det allmänna rättsmedvetandet Som möjliga förklaringar till varför tidigare brottslighet kan beaktas inom ett proportionerligt påföljdssystem kan man, utöver toleransteorin, urskilja några, som jag har valt att kalla dem, alternativa tänkesätt. De som nedan kommer att diskuteras är vedergällning och det allmänna rättsmedvetandet. 92 Exempelvis får fortfarande allmänpreventiva överväganden genomslag vid frågor som rör artbrottskonstruktionen och de individualpreventiva teorierna blir särskilt aktuella vid beslut angående skyddstillsyn eller överlämnande till särskild vård. Träskman 2003, s. 174; Ulväng 2005, s. 101. 93 von Hirsch 2001, s. 69 ff. 94 Ibid, s. 31. 95 Ulväng 2005, s. 342. 96 von Hirsch 2001, s. 73, Sitte Durling 2005, s. 102 f. 29 I avsnitt 2.2.1 nämndes att principerna om proportionalitet och ekvivalens kan sägas ha rötter i de synsätt som de absoluta teorierna bygger på. En förekommande uppfattning är även att dessa teorier inte längre har en plats i dagens påföljdssystem.97 Man kan emellertid fråga sig om det verkligen förhåller sig på det sättet. Enligt Jareborg innefattar utdömandet av straff vedergällning på det sätt att något som värderas negativt möts med något annat som är negativt.98 Vad beträffar den tidigare brottslighetens betydelse vid påföljdsbestämningen går det även enligt Ulväng att motivera ett beaktande med hänvisning till att den vedergällningsprincip som ligger till grund för straffets utdömande inte ska undergrävas eller bli verkningslös.99 Godtar man att de straff som döms ut, inom den för brottet tillämpliga straffskalan, i grunden fortfarande vilar på en vedergällningsprincip, kan man då verkligen hävda att de absoluta teorierna är helt övergivna? Vedergällningstanken kanske inte är så övergiven som man först kan tro. En annan förklaring som inte sällan lyfts fram är att återfallskärpning kan accepteras utifrån en hänvisning till det allmänna rättsmedvetandet.100 Det allmänna rättsmedvetandet som begrepp är dessvärre något svårdefinierat. Rättsmedvetandet – medvetandet om det rätta – är relaterat till en viss normativ ordning och kan beskrivas utifrån två olika synsätt; ett som är reduktionistiskt och ett som är holistiskt. Enligt det reduktionistiska synsättet, vilket också är det dominerande idag, innebär det allmänna rättsmedvetandet att ett tillräckligt stort antal personer, exempelvis medborgarna i ett visst land, rent faktiskt har likartade attityder i rättsliga frågor. Det är alltså möjligt att genom statistiska undersökningar ta reda på hur människor i allmänhet uppfattar vad som är rätt. Enligt det holistiska synsättet går det däremot inte att fastställa rättsmedvetandet genom ett sådant förfarande. Vad samhället har för åsikt i en viss fråga kan inte fastställas genom en summering av enskilda åsikter utan alla relevanta parametrar måste ha tagits i beaktande för att ett rättsmedvetande ska kunna fastställas.101 Resultaten från en studie genomförd av Kriminologiska institutionen vid Stockholms universitet visar på att det allmänna rättsmedvetandet alltmer under senare tid har lyfts fram i den kriminalpolitiska debatten som ett beaktansvärt intresse. 97 Borgeke 2012, s. 26 f. Jareborg & Zila 2014, s. 64; Jareborg 2013, s. 86. 99 Ulväng 2005, s. 349. 100 Se t.ex. Ulväng 2005, s. 347 f.; Träskman 1999, s. 208; Sitte Durling 2005, s. 237. 101 Ang. detta stycke, se Victor, Dag, Rättsmedvetande och straffvärde, Det 29:e nordiska juristmötet, Stockholm den 19-21 augusti 1981, s. 151-168, på s. 151 ff. 98 30 Förändringar i strafflagstiftningen berättigas i ökande grad med hänvisningar till vad folk i allmänhet tycker. Beträffande det generella rättsmedvetandet visar undersökningen på att svenskarna i allmänhet vill ha hårdare straff och det förefaller alltså som att denna rättsuppfattning tillmäts större betydelse vid lagstiftningen. Samtidigt bör dock sägas att det finns skillnader mellan det generella och det konkreta rättsmedvetandet. När allmänheten har fått ta ställning till mer information angående specifika fall har bilden förändrats. Undersökningen visar därför på att de politiska kraven på skärpta straff inte tycks ha stöd i allmänhetens informerade och konkreta rättsuppfattning.102 Av 1 kap. 1 § 1 st. RF följer att all offentlig makt i Sverige utgår från folket. Detta innebär att det är folkviljan och det allmänna rättsmedvetandet som i viss mån utgör det fundament varpå all lagstiftning grundas. Även om själva idén om hårdare bestraffning kan sägas svara mot de krav som det allmänna rättsmedvetandet ställer kan man dock fråga sig om det verkligen är en rationell grund för återfallsskärpning. Särskilt om resultaten från den ovan redovisade undersökningen är korrekta. Därmed kan man även fråga sig vad lagstiftaren har utgått från när det argumenteras för att det är av väsentlig betydelse för tilltron till systemet att återfallsbrottslingar straffas hårdare. Har utgångspunkten för de allmänpreventiva argumenten varit det generella eller det informerade och konkreta rättsmedvetandet? Om endast det generella rättsmedvetandet har varit i åtanke är det kanske en vanföreställning att återfallsskärpning ger allmänpreventiva effekter. Det är inte säkert att en mer informerad allmänhet delar lagstiftarens uppfattning i frågan. En hårdare bestraffning på grund av återfall ska kanske, precis som vedergällning, mera ses som ett självändamål baserat på rättvisa än som en brottsavhållande faktor. Huruvida det allmänna rättsmedvetandet kan accepteras som en rationell grund för återfallsskärpning kommer närmare att diskuteras i avsnitt 6.4. 102 Ang. detta stycke, se Jerre, Kristina & Tham, Henrik, Svenskarnas syn på straff, Kriminologiska institutionen, Stockholms Universitet, Rapport 2010:1, s. 1 ff. Utgångspunkten för studien var en undersökning av danskarnas syn på straff gjord av Flemming Balvig år 2006. 31 3. Beaktande av återfall vid påföljdsbestämningen 3.1 Allmänt om återfall Återfall i brott kan i huvudsak påverka påföljdsbestämningen på tre olika sätt.103 För det första kan återfall beaktas vid påföljdsvalet och därigenom utgöra skäl att bestämma påföljden till fängelse. För det andra kan återfall medföra att en villkorligt medgiven frihet förklaras förverkad och för det tredje kan återfall beaktas vid straffmätningen enligt 29 kap. 4 § BrB. Utöver dessa tre sätt finns det en specialreglering i 26 kap. 3 § BrB enligt vilken domstolen i vissa allvarliga återfallssituationer får tillämpa ett högre straffmaximum. En tillämpning blir aktuell i de fall då någon som har dömts till fängelse i lägst två år, efter det att domen vunnit laga kraft, begår ett nytt brott som är belagt med fängelse i mer än sex år. Av uttalanden i förarbetena kan slutsatsen dras att regeln ska tillämpas restriktivt och att det endast är brottslighetens allvar och den tilltalades tidigare brottslighet som ska kunna utgöra grund för straffskärpning.104 Vidare kan nämnas att återfallsskärpning av detta slag inte får grundas på brott som gärningsmannen har begått innan han eller hon har fyllt 21 år. Det kan även finnas anledning att säga något om definitionen av återfall. I både 29 kap. 4 § och 30 kap. 4 § BrB talas det om att ”den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott”. Detta innebär att en gärning inte ska bedömas som ett återfall om den tilltalade tidigare har stått under åtal för liknande brott och därvid frikänts på grund av brister i åklagarens gärningsbeskrivning (se NJA 1997 s. 329). För att det ska vara fråga om ett återfall krävs emellertid inte att den tilltalade har blivit dömd för den tidigare brottsligheten utan bestämmelserna uppställer ett krav på lagföring.105 Straffskärpning kan således, åtminstone teoretiskt sett, bli aktuellt i de fall 103 Det finns även ett antal ytterligare situationer – både inom ramen för påföljdsbestämningen och när det gäller processuella frihetsberövanden – där återfall i brott kan ha betydelse, men dessa kommer inte att närmare behandlas här. Exempelvis kan återfall påverka valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn eller frågan om den tilltalade är i behov av särskilt stöd. Likaså kan återfall utgöra bevisfaktum för recidivfara vid häktningsförhandlingar. Ulväng 2005, s. 334; Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 531 f. I propositionen till lag (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid (prop. 2005/06:35 s. 60) uttalas även att en ansökan ska avslås om det föreligger en konkret och beaktansvärd risk för återfall i allvarlig brottslighet. Att återfall är ett kriterium som särskilt ska beaktas framgår även av 4 § 1 st. nämnda lag. Enligt Högsta domstolen (NJA 2008 s. 579) intar risken för återfall på detta sätt en särställning bland de kriterier som särskilt skall beaktas vid prövning av en ansökan om omvandling, genom att den kan utgöra ett absolut hinder för att bevilja en omvandling, medan övriga kriterier i princip endast är av betydelse för vid vilken tidpunkt en omvandling kan beviljas och längden av det fängelsestraff som livstidsstraffet skall omvandlas till. 104 Prop. 1980/81:76 om interneringspåföljdens avskaffande och straffet för grovt narkotika brott m.m, s. 58; Borgeke 2012, s. 78. 105 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 507. 32 då den tilltalade har erhållit ett strafföreläggande eller åtalsunderlåtelse.106 För att ett förverkande av den villkorligt medgivna friheten eller en tillämpning av specialregeln om förhöjt straffmaximum i 26 kap. 3 § BrB ska kunna ske krävs emellertid att den tilltalade tidigare har dömts för brott. Sammanfattningsvis kan därför sägas att det rör sig om ett återfall då tidigare brottslighet blivit upptäckt och gärningsmannen på grund av detta blivit föremål för någon form av straffrättslig sanktion. Har gärningsmannen tidigare begått brott utan att lagföring har aktualiserats rör det sig inte om återfall utan då är det i stället fråga om flerfaldig brottslighet eller brottskonkurrens.107 Den fortsatta framställningen i detta kapitel kommer kortfattat att behandla återfallets betydelse för påföljdsvalet och för förverkande av villkorligt medgiven frihet. Eftersom analysen av hur 29 kap. 4 § BrB är tänkt att tolkas och tillämpas är mer omfattande kommer bestämmelsen att behandlas i kapitel 4. 3.2 Återfallets betydelse för påföljdsvalet Beträffande påföljdsvalet är 30 kap. 4 § BrB av central betydelse. I bestämmelsens första stycke uppställs en presumtion mot att döma den tilltalade till fängelse genom att rätten ska fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd. Denna presumtion är ett tydligt utslag av den i avsnitt 2.4 beskrivna humanitetsprincipen. Som skäl för fängelse får rätten beakta endast tre olika slags omständigheter, nämligen brottslighetens straffvärde, dess art och att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott.108 Presumtionen mot att döma till fängelse kan därför brytas av att det rör sig om ett återfall. Även om det inte uttryckligen framgår av 30 kap. 4 § 2 st. BrB finns det enligt förarbetena ett antal omständigheter som bör beaktas när påföljd ska bestämmas i återfallssituationer.109 Det är alltså inte så att varje typ av återfall kan leda till utdömande av fängelsestraff. Det man framförallt bör uppmärksamma är tiden och förhållandet mellan brotten och om brottsligheten i båda fallen har varit allvarlig. Dessa omständigheter motsvarar i stor utsträckning de omständigheter som enligt 106 Prop. 1987/88:120, s. 88; jfr NJA 1992 s. 108 där den tilltalade tidigare hade godkänt ett strafföreläggande avseende ringa narkotikabrott och där antalet dagsböter höjdes p.g.a. att det rörde sig om ett återfall. 107 Lindqvist, Per, "Straffområdets gränser – ett inlägg" – kommentar till Martin Borgekes och Stefan Reimers artikel, SvJT 2003 s. 224-230, på s. 224 [cit. Lindqvist 2003]. 108 NJA 2008 s. 359. 109 Prop. 1987/88:120, s. 53. 33 29 kap. 4 § BrB särskilt ska beaktas vid bedömningen av om ett återfall ska få betydelse för straffmätningen. En närmare redogörelse för dem kommer därför att lämnas i avsnitt 4.3. Det kan dock redan här sägas att de kan få avgörande betydelse för påföljdsvalet om den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott. Av förarbetena framgår att innan rätten avgör påföljdsvalet ska en sammanvägning av de olika skäl som talar för fängelse göras.110 Det är alltså brottslighetens straff- och artvärde som tillsammans med den tidigare brottsligheten utgör en del av underlaget för påföljdsvalet.111 En sådan sammanvägning medför dock att det kan vara svårt att se vilket inflytande återfallet har fått för påföljdsvalet i den mån detta inte uttryckligen framgår av domen. 3.3 Återfall och förverkande av villkorligt medgiven frihet Enligt 34 kap. 4 § BrB ska domstolen som huvudregel förklara en villkorligt medgiven frihet förverkad om ett nytt brott begås under prövotiden och det inte finns särskilda skäl som talar emot. Efter en lagändring som trädde ikraft 1999 utvidgades 34 kap. 4 § BrB så att den numera innefattar en presumtion för att ett förverkande ska ske vid återfall i brott.112 Ett förverkande till viss del eller en underlåtelse av förverkande kan således endast ske om rätten anför särskilda skäl. Vidare är en grundförutsättning för ett förverkande att den tilltalade har begått det nya eller de nya brotten under prövotid.113 Av bestämmelsens andra stycke följer att rätten som särskilda skäl kan beakta om den nya brottsligheten är lindrigare än den tidigare, om lång tid har förflutit mellan brotten eller om ett förverkande annars skulle framstå som oskäligt. Dessa särskilda skäl kan därmed till viss del anses motsvara de skäl som talar för ett beaktande av återfall vid påföljdsvalet. Det ska dock påpekas att skälen i 34 kap. 4 § BrB inte är de enda som domstolen kan åberopa utan de utgör endast exempel.114 Vad beträffar skälet som rör brottets svårhetsgrad kan nämnas att rätten vid bedömningen ska göra en jämförelse mellan den tidigare brottsligheten och den nya och därvid ställa sig restriktiv till att förverka friheten om det visar sig att den nya 110 Prop. 1987/88:120, s. 100. I RH 1998:68 hade gärningsmannen återfallit i helt likartad brottslighet mot samma målsägande som tidigare. Denna omständighet tillsammans med att det rörde sig om ett artbrott och att straffvärdet var högt ledde till att påföljden bestämdes till fängelse. 112 Prop. 1997/98:96, s. 133 ff. 113 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 513. 114 Borgeke 2012, s. 496. 111 34 brottsligheten är lindrigare. Det som rätten antagligen fäster uppmärksamhet vid är om den nya brottsligheten har ett högre straffvärde eller inte. Rent generellt kan sägas att brottslighet som har ett straffvärde på sex månader eller mer talar för ett förverkande.115 Precis som när det gäller betydelsen av tidigare brottslighet för påföljdsvalet är tiden en omständighet som bör beaktas innan ett beslut om förverkande fattas. Samma bedömning torde även kunna göras i förverkandefallen vilket innebär att desto längre tid som har gått mellan brotten desto svagare blir skälen för ett förverkande. En faktor som även har betydelse i sammanhanget är längden på det tidigare fängelsestraffet.116 Har den tilltalade suttit inlåst under en längre period för allvarlig brottslighet och begås den nya brottsligheten strax efter frigivningen får av naturliga skäl tiden som passerat mindre betydelse. Likaså kan intresset för tiden minskas beroende på vilken typ av brottslighet det rör sig om. Som exempel anges i förarbetena bokföringsbrott och skattebrott eftersom dessa oftast begås under relativt långa intervaller.117 Ett tredje skäl mot att helt eller delvis förverka den villkorligt medgivna friheten är att ett förverkande skulle framstå som oskäligt. I propositionen till 1999 års lagändring anfördes att vid bedömningen av om förverkandet framstår som oskäligt bör bl.a. sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 § BrB, dvs. billighetsskäl, kunna beaktas.118 Skulle det även vara så att ett förverkande inte framstår som rimligt med hänsyn till att den nya brottsligheten är så olikartad eller väsensskild från den tidigare bör detta också vara ett förhållande som kan tas i beaktande. I doktrinen har det uttalats att det här skälet i det närmaste utgör en ventil som ger domstolen en möjlighet att komma fram till ett rimligt resultat i förverkandefrågan.119 4. Straffskärpningsregeln 29 kap. 4 § BrB 4.1 Inledning Av 29 kap. 4 § BrB framgår att vid straffmätningen ska rätten, utöver brottets straffvärde, i skärpande riktning ta hänsyn till om den tilltalade tidigare har gjort 115 SOU 1995:91, s. 178. Borgeke 2012, s. 495. 117 Prop. 1987/88:120, s. 110. 118 Prop. 1997/98:96, s. 135. 119 Borgeke 2012, s. 496. 116 35 sig skyldig till brott, om inte förhållandet beaktas genom påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet.120 Lagstiftaren har på så sätt, genom bestämmelsens utformning, tydligt angett en prioritetsordning för hur återfall ska beaktas vid påföljdsbestämningen. Anledningen till denna ordning går att finna i en rad olika förarbeten där det övergripande syftet, ända sedan bestämmelsen infördes, har varit att genom en tydligare återfallsreglering skapa en klar och enhetlig rättspraxis vid straffmätningen.121 Ett ytterligare syfte har från 2010, då ett förtydligande av lagtexten genomfördes, varit att öka straffskärpningsmöjligheten. Frågan återstår emellertid om dessa syften ännu har uppnåtts. Eftersom återfallsskärpning vid straffmätningen först blir aktuellt i sista hand kan tillämpningen av bestämmelsen sägas vara subsidiär. Detta förändrar dock inte att bestämmelsen utgör något av en udda fågel i påföljdssystemet eftersom återfallsskärpning vid straffmätning svårligen kan motiveras utifrån principerna om proportionalitet och ekvivalens. Bestämmelsen lyfts därför inte sällan fram vid diskussionen kring vad som utgör den straffteoretiska grunden för återfallsregleringen. Som nämndes i avsnitt 1.2 framstår 29 kap. 4 § BrB som en svårtolkad bestämmelse. Högsta domstolen har i praxis endast uttryckligen hänvisat till bestämmelsen sex gånger och det verkar inte som om domstolen har tillämpat den i straffskärpande riktning någon gång.122 Syftet med detta kapitel är därför att försöka bringa klarhet i hur bestämmelsen är tänkt att tolkas och hur den har tillämpats i praktiken. 4.2 Bestämmelsens tillämpningsområde 4.2.1 Bötesstraff Prioritetsordningen i 29 kap. 4 § BrB innebär att återfallsskärpning vid straffmätning ska användas restriktivt. Straffskärpning vid bötesbrottslighet kan således exempelvis komma ifråga i de fall då det inte finns någon villkorligt medgiven frihet 120 Se exempelvis NJA 1998 s. 713 där Högsta domstolen inte använde sig av straffskärpningsmöjligheten eftersom återfallet redan hade beaktats genom förverkandet av villkorligt medgiven frihet; Jfr Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2008-07-10 i mål B 1293-08, s. 5; se även RH 2002:62, angående grov olovlig körning, där straffskärpning vid straffmätningen inte ägde rum eftersom återfallet haft avgörande betydelse för påföljdsvalet. 121 Prop. 1987/88:120, s. 56; SOU 1995:91, s. 180; SOU 2008:85, s. 303; Prop. 2009/10:147, s. 33. 122 NJA 1991 s. 498; NJA 1995 s. 35; NJA 1998 s. 713; NJA 2009 s. 485; NJA 2012 s. 79 och NJA 2013 s. 376. I NJA 2000 s. 421 och NJA 2005 s. 878 nämndes bestämmelsen endast i förbigående. 36 att förverka. Beroende på brottets beskaffenhet och omständigheterna i övrigt kan återfall i bötesbrottslighet av samma art efterhand medföra ett högre bötesstraff. Vid vissa brottstyper, där det finns både böter och fängelse i straffskalan, nås så småningom den punkt där påföljden bör bestämmas till fängelse i stället för böter. Högsta domstolen behandlat frågan om återfall i bötesbrottslighet i NJA 1981 s. 308 och NJA 1992 s. 108.123 Ett tydligt exempel på brott då återfallsskärpning kan bli aktuellt är olovlig körning enligt 3 § trafikbrottslagen (1951:649).124 Som skäl för att bedöma brottet som grovt uppräknas nämligen om brottet har begåtts vanemässigt. Brytpunkten för att sluta höja bötestraffet och i stället utdöma ett kortare fängelsestraff brukar ligga vid fyra stycken återfall. Detta är dock inte hugget i sten. Exempelvis har fyra olovliga körningar inom drygt ett år inte ansetts utgöra grov olovlig körning på grund av att brotten skett vanemässigt.125 Att man regelmässigt beaktar återfall som ett led i att rubricera gärningen som grov torde däremot utgöra ett undantagsfall.126 I RH 2013:47 uttalade hovrätten att det är mycket ovanligt att domstolarna med hänvisning till återfall dömer till fängelse för sådana brott som typiskt sett bestraffas med böter. Detta gäller framförallt sådana vanligt förekommande brott som snatteri och ringa narkotikabrott.127 Som skäl för att höja bötesstraffet i stället för att döma till fängelse kan även anföras att ett sådant förfarande står i linje med humanitetsprincipen i 30 kap. 4 § BrB. Eftersom en så lindrig påföljd som möjlig ska dömas ut kan det vara en fördel att, vid brott som har både böter och fängelse i straffskalan, successivt höja bötesbeloppet för att på så sätt fördröja utdömandet av ett fängelsestraff.128 123 RH 2013:47; I NJA 1981 s. 308 som rörde straffmätning för rattonykterhet, uttalade Högsta domstolen att även om antalet dagsböter i princip ska variera efter graden av alkoholkoncentration i blodet, bör, när det är fråga om försvårande omständigheter eller återfall, straffet sättas högre än vad som föranleds av enbart alkoholkoncentrationen. I RH 1986:16 följde hovrätten detta uttalande och beaktade således återfallet vid straffmätningen. 124 SOU 1995:91, s. 181; se även RH 2002:62 125 Hovrätten för övre Norrlands dom 2009-03-30 i mål B 174-08. Hovrätten anförde att det krävdes fler olovliga körningar för att brottet skulle anses ha skett vanemässigt. Att tre av körningarna hade skett tätt inpå varandra i tiden medförde ingen annan bedömning. Föraren dömdes för fyra fall av olovlig körning i tingsrätten och hovrätten fastställde domen. 126 Borgeke 2012, s. 176. 127 RH 2013:47. I målet, som rörde sexuellt ofredande genom blottning, ansågs en frekvens på ca två återfall per år inte vara tillräckligt för att bestämma påföljden till fängelse. Återfallet beaktades endast på så sätt att antalet dagsböter sattes högre än vad som annars hade varit fallet. 128 SOU 1995:91, s. 181. 37 4.2.2 Fängelsestraff I händelse av att återfallet inte har beaktats vid påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorlig medgiven frihet får en skärpning av fängelsestraffet ske vid den slutliga straffmätningen. I praktiken innebär detta att det inte är möjligt att döma ut ett längre fängelsestraff första gången den tilltalade döms till fängelse. Det är först när fängelse ska dömas ut efter ett tidigare fängelsestraff som bestämmelsen undantagsvis blir tillämplig.129 I samband med bestämmelsens införande framhölls i propositionen tre olika situationer i vilka tidigare brottslighet kunde tänkas påverka straffmätningen.130 Den första tar sikte på sådana fall där ett tidigare straff inte medfört någon villkorlig frigivning. Det blir alltså främst aktuellt vid bötesbrottslighet, vid fall då ett tidigare fängelsestraff har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett, dvs. fängelsestraff som varit på en månad eller kortare tid (se 26 kap. 6 § BrB), och vid en övergång från böter till fängelse. Enligt Borgeke och Ulväng torde en återfallsskärpning av fängelse sällan bli aktuellt i de fall då det tidigare fängelsestraffet har varit så kort att någon villkorlig frigivning inte har skett.131 Skulle en sådan undantagssituation uppstå rör det sig troligen om grovt rattfylleri eller grov olovlig körning. Den andra situationen rör de fall då den tilltalade visserligen har villkorligt frigivits från ett tidigare fängelsestraff men ett förverkande av olika skäl ändå inte har varit möjligt. Som exempel har angetts att den tilltalade har begått ett nytt brott under prövotiden men att åtal inte har hunnit väckas inom rätt tidsfrist, vilket numera är inom ett år från prövotidens utgång (se 34 kap. 4 § 4 st. BrB), eller att övervakningsnämnden redan har förklarat den villkorligt medgivna friheten förverkad på grund av misskötsamhet.132 129 Ibid., s. 176. Prop. 1987/88:120, s. 57; SOU 2008:85, s. 302; Sitte Durling 2005, avsnitt 8.3; Som inledningsvis nämndes i avsnitt 1.1 konstaterade emellertid Straffnivåutredningen i sitt betänkande att de i förarbetena angivna situationerna på grund av senare tillkommen lagstiftning till viss del är överspelade och att flera av dem därmed saknar aktualitet. I en intervjuserie publicerad i Brås rapport angående straffmätningsreformen uttalades även att det i dagsläget framför allt är ”två scenarion där tillämpningen av återfallsskärpningen kan bli aktuell. Det första är när en person upprepade gånger återfaller i brott som ger relativt korta fängelsestraff. Det andra scenariot är när en person som tidigare varit lagförd för ett grovt brott återfaller i ett särskilt allvarligt, ännu grövre brott och förverkande av den villkorligt medgivna friheten inte kan anses vara tillräckligt”, Brå-rapport 2014:6, s. 65; Vidare har det i RH 1999:66 inte ansetts vara möjligt att skärpa det alternativa fängelsestraffet med stöd av 29 kap. 4 § BrB då ett eventuellt undanröjande av skyddstillsynen p.g.a. misskötsamhet skulle förhindra ett förverkande av den villkorligt medgivna friheten. 131 SOU 2008:85, s. 519. 132 Prop. 1987/88:120, s. 57. 130 38 Den tredje situationen avser de tillfällen då ett förverkande kan ske men inte i sådan utsträckning att intresset av ett skärpt straff tillgodoses. I propositionen framfördes att det i allmänhet saknas anledning att vid sidan av ett förverkande även skärpa straffet på grund av tidigare brottslighet. Uppstår det emellertid en situation där någon har gjort sig skyldig till upprepade fall av allvarlig brottslighet såsom grov misshandel och grov stöld, eller rör det sig om återfall i synnerligen allvarlig brottslighet där återfallet omfattas av 26 kap. 3 § BrB, är det enligt departementschefen ”naturligt att domstolarna … genom sin straffmätning markerar det allvar med vilket samhället ser på den likgiltighet inför grundläggande värden som gärningsmannen har demonstrerat.”133 Uttalandet tyder på att en återfallsskärpning i liknande situationer, i vart fall enligt departementschefen, kan motiveras utifrån allmänpreventiva överväganden som knyter an till den kollektivistiska uppfattningen. Som ovan nämnts i avsnitt 2.5.2.1 finns det, sett till påföljdsbestämningens systematik, skäl att ställa sig kritisk till att återfallsskärpning grundas på sådana motiveringar. Högsta domstolen har även i NJA 2009 s. 485 II och III behandlat ytterligare en situation där återfallsskärpning med stöd av 29 kap. 4 § BrB kan bli aktuell. Situationen tar sikte på påföljdskonkurrens och gäller de fall då den tilltalade lagförs för ny brottslighet som har begåtts efter en tidigare fängelsedom men innan den domen börjat verkställas. Enligt 34 kap. 3 § 2 st. BrB ska straffet, om den tilltalade döms särskilt för den nya brottsligheten, i möjligaste mån bestämmas på så sätt att de sammanlagda straffen inte överstiger det straff som kunde ha dömts ut om hela brottsligheten bedömts i ett sammanhang. Eftersom den nya brottsligheten har begåtts efter den tidigare domen skulle 29 kap. 4 § BrB kunna beaktas som grund för straffskärpning. Enligt Högsta domstolen borde därför återfallsaspekten ofta kunna leda till att straffet i praktiken bestäms på samma sätt som skulle ha skett vid en kumulation av strafftiderna med utgångspunkt i de olika brottens isolerade straffvärden.134 133 Ibid., s. 57 f. 134 Forsberg har ifrågasatt om inte Högsta domstolens resonemang avseende brott som begåtts efter en tidigare dom, efter 2010 års lagändring av 29 kap. 4 § BrB, är tillämpligt endast om denna brottslighet innefattar artbrott eller har ett straffvärde om minst ett år när någon ådöms ett särskilt fängelsestraff för den nya brottsligheten. Forsberg 2010, s. 562. 39 4.2.3 2010 års lagändring Det har hävdats att den lagändring som genomfördes 2010 med syfte att förtydliga bestämmelsens tillämpningsområde snarare har fått motsatt effekt och att möjligheterna att tillämpa bestämmelsen därför har begränsats.135 Genom lagändringen utmönstrades formuleringen ”inte tillräckligt” och i stället infördes rekvisitet ”i tillräcklig utsträckning”. Enligt Forsberg innebär emellertid lagtextens nya utformning att rekvisitet endast blir hänförligt till sådant beaktande av återfall som görs genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det innebär också att när ett återfall beaktas genom påföljdsvalet ska det till skillnad från tidigare inte göras någon ”tillräcklighetsbedömning” av detta beaktande.136 Följden blir alltså att har återfallet redan beaktats vid påföljdsvalet får inte något ytterligare beaktande av återfallet ske vid den slutliga straffmätningen. Ett sådant absolut förbud mot straffskärpning fanns det inte tidigare.137 Återfall i brott kan därför endast påverka straffmätningen då det finns andra skäl såsom högt straff- eller artvärde som kan påverka påföljdsvalet eller då ett förverkande av villkorligt medgiven frihet inte kan bli aktuellt.138 Vidare har Forsberg diskuterat om inte lagändringen även kan tänkas få betydelse i andra avseenden rörande påföljdskonkurrens och övergången mellan böter och fängelse. I båda fallen verkar det som att den nya lydelsen av 29 kap. 4 § BrB inte längre ger utrymme för straffskärpning.139 De ovan beskrivna effekterna kan knappast ha varit något som lagstiftaren åsyftade när lagändringen genomfördes, speciellt inte med tanke på att det övergripande syftet var att öka bestämmelsens tillämpningsområde.140 För egen del tror jag därför att detta är ett misstag från lagstiftarens sida. Att lagtexten har minskat möjligheterna till en tillämpning av bestämmelsen kan även från ett demokratiskt perspektiv vålla vissa bekymmer, till vilket jag återkommer i avsnitt 5.3. Vidare ansluter jag mig till Forsbergs och Ulvängs uppfattning om lagtextens utformning. 29 kap. 4 § BrB ska således tolkas på det sättet ett återfall endast får beaktas vid straffmätningen om det inte har beaktats vid påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning vid förverkande av villkorligt medgiven frihet. 135 Forsberg 2010, s. 559, Ulväng 2012, s. 3, Borgeke 2012, 180 f.; Brå-rapport 2014:6, s. 9. Forsberg 2010, s. 560. 137 Se NJA 2012 s. 79. 138 Ulväng 2012, s. 3; jfr Borgeke 2012, s. 180 f. 139 Forsberg 2010, s. 562 f. 140 Ibid., s. 561. 136 40 4.3 Omständigheter som talar för återfallsskärpning 4.3.1 Inledning Till skillnad från reglerna avseende påföljdsvalet och förverkande av villkorligt medgiven frihet uppräknas i 29 kap. 4 § BrB fyra omständigheter som särskilt ska beaktas när domstolen tar hänsyn till om den tilltalade tidigare har gjort sig skyldig till brott. Avseende ska fästas vid den tidigare brottslighetens omfattning, den tid som förflutit mellan brotten, om brotten är likartade eller om brotten i båda fallen är särskilt allvarliga. Samtliga omständigheter tar därmed sikte på sambandet mellan den tidigare och den nya brottsligheten.141 Uppräkningen är dock inte uttömmande och enligt Ulväng kan den ses som ett hjälpmedel för att avgöra vilka återfall som är relevanta.142 Innan påföljdsbestämningen avslutas ska en sammanvägning av dessa omständigheter och en rimlighetsbedömning göras för att avgöra vilket inflytande återfallet ska ha. Trots att omständigheterna har tjänat som vägledning för andra bedömningar av återfall, exempelvis i NJA 1995 s. 35, ger de inget svar på den bakomliggande frågan om varför återfall i brott ska beaktas och man kan därför fråga sig varför det är just dessa förhållanden som ska tillägnas särskild uppmärksamhet. Det är nämligen svårt att finna en gemensam straffteoretisk grund för dem. I doktrinen har det uttalats att de första två typerna, dvs. den tidigare brottslighetens omfattning och den tid som förflutit mellan brotten, kan ha en individualpreventiv grund.143 Flera återfall tätt på varandra kan ses som ett tecken på en brottslig tendens vilket antagligen försämrar gärningsmannens framtidsutsikter.144 De två sista omständigheterna är däremot svårare att förena med ett individualpreventivt tänkande. Vissa hävdar att ett återfall möjligtvis kan ses som att det finns ett behov av inkapacitering medan andra hävdar att placeringen i lagtexten är godtycklig. Alla fyra omständigheter torde dock ha stöd i äldre rättspraxis och uppräkningen ska nog närmast av humanitetsskäl som en uppmaning till en försiktig tillämpning av bestämmelsen.145 Ulväng har för egen del fört ett resonemang om att de olika omständigheterna kan motiveras utifrån den ovan diskuterade toleransteorin. Ett snabbt återfall från gärningsmannens sida visar på att den tidigare brottsligheten inte var ett felsteg 141 Sitte Durling 2005, s. 209. Ulväng 2012, s. 3. 143 Jareborg & Zila 2014, s. 128 f. 144 Sitte Durling 2005, s. 213. 145 Ibid.; Jareborg & Zila 2014, s. 128 f. 142 41 som samhället kan tolerera. Är det även så att brottsligheten i båda fallen är likartad eller särskilt allvarlig finns det ytterligare skäl mot att visa tolerans. Omfattningen av den tidigare brottsligheten har inte anförts som skäl mot att visa tolerans, men skulle det röra sig om en större mängd torde det finnas anledning att inte ha lika stort överseende med den nya brottsligheten som annars. Även om 29 kap. 4 § BrB i sig inte kan beskrivas utifrån en toleransteori, något som jag kommer att diskutera i kapitel 6, kan teorin kanske förklara varför de särskilda omständigheterna kan beaktas vid tillämpningen av andra återfallsbestämmelser.146 4.3.2 Den tidigare brottslighetens omfattning Med uttrycket ”vilken omfattning den tidigare brottsligheten haft” avses enligt förarbetena att markera behovet av straffskärpning i samband med upprepade återfall.147 I vilka situationer en straffskärpning kan bli aktuell är dock beroende av om det föreligger några andra av de i bestämmelsen uppräknade omständigheterna. Huruvida det är antalet lagföringar eller brott som ska räknas är inte helt klart och det råder enligt Ulväng olika uppfattningar i frågan.148 Är det så att gärningsmannen har begått ett stort antal brott utan att han eller hon har blivit lagförd för dessa rör det sig inte om återfall utan om flerfaldig brottslighet. Förhållandet talar för att det är antalet domar som ska vara det avgörande. Hur många tidigare lagföringar som krävs för att bestämmelsen ska bli tillämplig går inte att säga exakt, men klart torde ändå vara att det måste röra sig om fler än några enstaka gånger och att brotten har begåtts vanemässigt. Borgeke har som riktpunkt angett att om det endast är antalet lagföringar som talar för en återfallsskärpning så bör det krävas åtminstone sju eller åtta stycken under de senaste fyra åren.149 4.3.3 Förfluten tid mellan brotten En viktig omständighet för att avgöra om ett återfall ska beaktas eller inte är tiden som har förflutit. Ju kortare tid som har passerat mellan brotten, desto större anledning finns det att beakta återfallet. Högsta domstolen har i NJA 1991 s. 359 närmare preciserat tiden så att tidigare brottslighet som ligger längre än tre-fyra år Ang. detta stycke, se Ulväng 2012, s. 4. Prop. 1987/88:120, s. 89. 148 Ulväng 2012, s. 4. 149 Borgeke 2012, s. 182. 146 147 42 tillbaka inte bör tillmätas någon betydelse.150 I doktrinen har det även diskuterats från vilken tidpunkt beräkningen av tiden bör utgå från. Lagtexten talar om den ”tid som förflutit mellan brotten” vilket innebär att beräkningen bör utgå från brottsdatum och inte tiden för domen. Denna lösning förespråkas av Borgeke.151 Lindqvist och Ulväng har dock poängterat att lösningen ur en systematisk synvinkel framstår som svårbegriplig och att, med tanke på definitionen av återfall, det är tiden från den tidigare lagföringen som borde vara utgångspunkten.152 I brottsbalkskommentaren omnämns även att tiden mellan det senaste brottet och lagföringen kan vara av betydelse eftersom en lång tidsutdräkt kan innebära att 29 kap. 5 § 1 st. 7 p. BrB går att tillämpa.153 I övrigt kan nämnas att en annan beräkning bör ske i de situationer då ett återfall har skett efter en villkorlig frigivning. Generellt sett har gärningsmannen på grund av frihetsberövandet inte tidigare haft möjlighet att begå ny brottslighet varför tiden borde beräknas från den tidpunkt då frigivningen ägde rum. Sammanfattningsvis kan därför sägas att det är omständigheterna i det enskilda fallet som avgör vilken tid som ska beaktas. Huvudregeln bör dock vara att man inte beaktar brottslighet som begicks för längre än fyra år sedan. 4.3.4 Förhållandet mellan brotten En annan omständighet av betydelse för om och i vilken grad ett skärpt straff bör dömas ut vid återfall är förhållandet mellan brotten. Är det fråga om likartade brott finns det enligt lagstiftaren starkare skäl att skärpa straffet.154 Det medför således att om den tidigare brottsligheten har bestått i en annan typ av brottslighet så bör den inte ligga till grund för en straffskärpning. I doktrinen anförs dock att det inte ställs särskilt höga krav för att tidigare och ny brottslighet ska anses vara likartade.155 Det krävs exempelvis inte att skyddsintresset eller angreppsobjektet i fallen är identiska för att brottsligheten ska anses vara likartad.156 I allmänhet får olika typer av förmögenhetsbrott bedömas som likartad brottslighet oberoende av rubriceringen. Exempelvis uttalade Högsta domstolen i NJA 1995 s. 35 att både stöld 150 Se även NJA 1991 s. 379; NJA 1995 s. 35; Jareborg & Zila 2014, s. 128. Borgeke 2012, s. 182. 152 Lindqvist 2003, s. 226; Ulväng 2012, s. 4. 153 Berggren, Nils Olof m.fl., Brottsbalken – en kommentar (1 juli 2014, Zeteo), kommentaren till 29 kap. 4 § under rubriken ”Andra meningen” [cit. Berggren 2014]. 154 Prop. 1987/88:120, s. 53. 155 Berggren 2014, under rubriken ”Andra meningen”; Borgeke 2012, s. 183; Sitte Durling 2005, s. 212; Ulväng 2012, s. 5. 156 Ulväng 2012, s. 5. 151 43 och bedrägeri utgör vinningsbrott. När det gäller narkotikabrott och narkotikasmuggling anses förhållandet dem emellan vara likartat och till gruppen bör även dopningsbrotten räknas.157 Vad gäller förhållandet mellan våldsbrott och förmögenhetsbrott får de dock anses vara olikartad brottslighet, även om både misshandel och stöld kan anses utgöra likartad brottslighet i förhållande till tidigare eller efterföljande rånbrottslighet.158 I NJA 1991 s. 498 ansåg även Högsta domstolen att narkotikabrott och olaga vapeninnehav inte var likartad brottslighet. 4.3.5 Brottsligheten är särskilt allvarlig Den fjärde omständigheten som ska beaktas är om brottsligheten i båda fallen är särskilt allvarlig.159 Enligt vad som uttalades i propositionen i samband med bestämmelsens införande krävs det normalt allvarligare brottslighet för straffskärpning genom straffmätningen än för straffskärpning genom förverkande. För att brottsligheten ska kunna bedömas som särskilt allvarlig bör vidare krävas att straffvärdet för såväl den gamla som den nya brottsligheten är minst omkring ett års fängelse.160 I RH 2005:57 ansågs brottsligheten i båda fallen ha varit av allvarlig beskaffenhet. Det rörde sig då om narkotikabrott av normalgraden och grovt narkotikabrott. 4.4 Bestämmelsens tillämpning 4.4.1 Straffskärpningens storlek Beträffande straffskärpningens storlek ges det inte någon exakt ledning i vare sig förarbeten eller praxis och därför är det svårt att dra några generella slutsatser i frågan. Det som har uttalats är att storleken är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet och då främst av hur högst straffvärdet är för den aktuella brottsligheten.161 Den prioritetsordning som lagstiftaren har angett för beaktande av återfall, vilket innebär att 29 kap. 4 § BrB ska tillämpas i sista hand och då med restriktivitet, talar dock för att straffskärpning vid straffmätningen bör vara förhållandevis 157 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 510; se även Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2008-07-10 i mål B 1293-08, s. 5. 158 Berggren 2014, under rubriken ”Andra meningen”. 159 I RH 2006:33 bedömdes den tidigare brottsligheten bestående av stöld och den senare brottsligheten bestående av rån, bedrägeri, grov våldtäkt, olaga hot och narkotikabrott, ringa brott, vara av allvarlig beskaffenhet. Återfall i rånbrottslighet har även i RH 1992:57 bedömts vara av allvarlig art. 160 Prop. 1987/88:120, s. 89. 161 Prop. 2009/10:147, s. 46. 44 liten. Brå har i sin rapport, se nedan avsnitt 4.4.2, angett att straffet vid fullbordad grov misshandel och försök till dödligt våld har förlängts med ca 15-25 %. Någon förändring verkar inte ha skett efter 2010 års lagändring.162 När det kommer till skärpningen av bötesstraff har det uttalats att det i brist på givna riktlinjer i praxis bör ske med försiktighet, särskilt med tanke på att ett bötesstraff endast bör skärpas som ett led i att undvika en strängare påföljd. Borgekes allmänna intryck är att domstolarna i det längsta drar sig för att, i stället för att döma till böter, välja fängelse som påföljd med hänvisning till den tilltalades tidigare brottslighet.163 Angående fängelsestraffet kan man säga att ju lägre straff det rör sig om desto högre blir den procentuella skillnaden vid en straffskärpning. Rör det sig exempelvis om en ökning av fängelsestraffet från sex till åtta månader är detta en betydligt större skärpning än om straffet ökas från tre år till tre år och tre månaders fängelse. För att en större skärpning ska kunna ske vid lägre straffvärden måste således skälen vara väldigt starka. I doktrinen har det rekommenderats att en straffskärpning på en månad eller två i de allra flesta fall torde vara fullt tillräckligt och att en fördubbling av straffet vid straffvärden överstigande sex månader knappast kan bli aktuellt. Är förhållandena väldigt speciella bör man kunna skärpa straffet till nästa straffmätningsstation, dvs. en bland domstolarna vedertagen strafflängd som är mer ingripande.164 Något som även kan påverka straffskärpningens storlek är de omständigheter som särskilt talar för återfallsskärpning. Om en enskild omständighet väger tungt kan en strängare straffskärpning komma i fråga. Likaså kan det hända att brottsligheten aktualiserar flera omständigheter, exempelvis då det rör sig om flertalet allvarliga brott som begås kort efter det tidigare brottsdatumet, som talar för att straffskärpningen bör vara större än annars.165 162 Brå-rapport 2014:6, s. 64. De domar som granskats mellan åren 2008-2012 avsåg enbart grov misshandel och försök till dödligt våld. Statistiken kan därför inte sägas vara representativ för återfallsskärpningen generellt. I RH 2012:70 som rörde grov stöld, bedrägeri och brott mot utlänningslagen höjdes emellertid straffmätningsvärdet från fyra år till fyra år och nio månaders fängelse med hänvisning till att det rörde sig om ett återfall. 163 Borgeke 2012, s. 185. 164 Ang. detta stycke, se Borgeke 2012, s. 185. 165 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 524 f.; se även Svea hovrätts dom 2012-07-09 i mål B 5137-12 som avsåg 27 fall av grov stöld och ett fall av bedrägeri. I målet fick emellertid straffskärpningen inget större genomslag efter som det kvittades mot det billighetsskäl som beaktades i strafflindrande riktning (29 kap. 5 § 1 st. 3 p. BrB). 45 4.4.2 Brås rapport Våren 2012 gav regeringen Brå i uppdrag att utvärdera om syftet med 2010 års straffmätningsreform hade uppnåtts och om avsedda straffskärpningar åstadkommits.166 Brå skulle således undersöka om reformen hade fått genomslag i domstolarnas verksamhet. Utvärderingen redovisades i mars 2014 i en rapport disponerad utifrån tre frågeställningar.167 Av intresse för detta arbete är främst frågeställningen huruvida återfallsskärpningen har fått någon statistiskt mätbar effekt. För att besvara frågeställningarna använde sig utredarna av tre olika empiriska material bestående av lagföringsstatistik, granskning av domar samt intervjuer med domare och åklagare.168 Eftersom 2010 års reform tog sikte på allvarliga våldsbrott valde utredarna att analysera statistiken för misshandelsbrott. Detta val ansågs naturligt även om återfallsskärpning som sådan avser brott i allmänhet. I rapporten konstaterades att återfall vid misshandel av normalgraden oftast beaktas vid påföljdsvalet, vilket innebär att ett fängelsestraff sällan döms ut om gärningsmannen tidigare är ostraffad. Rör det sig i stället om en fullbordad grov misshandel är fängelse i stort sätt alltid aktuellt och då blir möjligheterna att skärpa straffet vid straffmätningen rimligtvis större. Av den analyserade statistiken framgick att de utdömda straffen för personer som tidigare hade lagförts för våldsbrott var cirka två månader längre än för dem som inte tidigare hade begått brott. Skillnaden på straffets längd förekom såväl innan som efter straffmätningsreformen. Därmed kunde det slås fast att det fanns ett samband mellan återfall och längre straff, men också att detta samband inte hade förstärkts efter reformen.169 Vidare genomförde utredarna en djupare analys där betydelsen av tidigare brottslighet för straffets längd kontrollerades mot antalet brott i lagföringen, brottets 166 Ju2012/860/KRIM, Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform. Brå-rapport 2014:6, s. 17. De tre frågeställningar med vilka utvärderingen disponerades var följande. Har straffnivån för allvarliga våldsbrott skärpts? Har spännvidden vid straffvärdebedömningen ökat? Har återfallsskärpningen fått en mätbar effekt? 168 Brå-rapport 2014:6, s. 19 ff. Lagföringsstatistiken utgjordes av fördjupande statistiska analyser av lagföringsuppgifter från åren 2000-2012. Beträffande granskningen av domar bestod urvalet av lagakraftvunna domar från 2008-2012 från samtliga instanser uppdelat i fyra delar. 1. Samtliga domar avseende synnerligen grov misshandel (19 domar). 2. Ett urval av 20 % av alla fängelsedomar för grov misshandel (296 domar). 3. Samtliga domar för grov misshandel med fängelsestraff på fyra år eller längre (68 domar). 4. Var tredje fängelsedom avseende försök till mord respektive försök till dråp (86 domar). Sammanlagt intervjuades även 24 stycken representanter från rättsväsendet (Sveriges Domstolar och Åklagarmyndigheten) angående den nya lagens tillämpning och genomslag. 169 Ang. detta stycke, se Brå-rapport 2014:6, s. 63. 167 46 svårhetsgrad och om det rörde sig om ett fullbordat brott eller försök. Analysen genomfördes både för perioden innan och efter reformen och även den visade på att tidigare belastning i allmänhet leder till ett längre straff. Det var emellertid enbart för perioden innan reformen som man med statistisk tillförlitlighet kunde säga att så faktisk var fallet, även om statistiken för perioden efteråt pekade i samma riktning.170 Beträffande granskningen av domarna, vilka avsåg fullbordad grov misshandel och försök till dödligt våld, kunde utredarna dra slutsatsen att det är ”extremt ovanligt” att tidigare brottslighet uttryckligen åberopas i straffmätningen enligt 29 kap. 4 § BrB. Endast i 1-2 % av domarna förekom en hänvisning till bestämmelsen och det gällde både för tiden innan och efter reformen. Det var därför inte möjligt att dra några säkra slutsatser om utvecklingen. Granskningen visade också på att i de fåtal fall där det i domen hade hänvisats till bestämmelsen hade ingen koppling gjorts till straffskärpningsreformen.171 Sammanfattningsvis anförde utredarna att det inte fanns någonting i de granskade domarna som pekade på att återfall beaktades i större omfattning än tidigare. I stället verkade det som att straffen i allmänhet hade höjts och att den låga användningen av straffskärpningsregeln kvarstod. Den tredje delen av det empiriska underlag som utredningen stödde sig på bestod av intervjuer med domare och åklagare. Att den nya regleringen inte hade haft något genomslag i statistiken var inget som förvånade de intervjuade och i allmänhet uppfattades lagändringen som betydelselös. Ett beaktande av återfall ansågs i det närmaste vara självklart redan innan lagändringen. Det betonades även att en bidragande orsak till varför straffskärpning vid straffmätningen förekommer i så få fall är att det alltid ska ske i sista hand, dvs. då återfallet inte har beaktats vid påföljdsvalet eller i tillräcklig utsträckning genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Det påpekades därför i en av intervjuerna att den prioritetsordning som angivits av lagstiftaren måste splittras upp om man vill att straffskärpning ska ske i ökande omfattning. Vissa belyste även kopplingen mellan återfallsskärpning och flerfaldig brottslighet och menade på att om inte någon förändring görs beträffande reglerna i 34 kap. BrB kan det i vissa fall ta effekten av återfallsskärpningen.172 170 Ibid., s. 63 f. 171 Se dock RH 2012:70 där hovrätten hänvisade till prop. 2009/10:147, s. 33 och påpekade att eftersom återfallet inte i tillräcklig utsträckning beaktats genom förverkandet av den villkorligt medgivna friheten skulle det beaktas i skärpande riktning vid straffmätningen. 172 Ang. detta stycke, se Brå-rapport 2014:6, s. 64 ff. 47 5. Olösta frågeställningar 5.1 Inledning Det som har anförts i kapitel 4 klargör hur 29 kap. 4 § BrB är tänkt att tolkas och hur den har tillämpats i praktiken. Trots detta går det att ifrågasätta det rättsläge som nu råder. Nedan kommer det därför att diskuteras ett par frågeställningar som framstår som olösta även efter 2010 års lagändring och Högsta domstolens avgörande i NJA 2012 s. 79. 5.2 NJA 2012 s. 79 Det hittills enda vägledande avgörandet från Högsta domstolen avseende 29 kap. 4 § BrB och dess nya lydelse kom 2012. I målet hade den tilltalade gjort sig skyldig till grovt vållande till annans död under påverkan av alkohol och narkotika. En av de frågor som uppkom var om straffmätningen skulle påverkas i skärpande riktning på grund av den tilltalades tidigare brottslighet. Den tidigare brottsligheten, som till viss del var lik den nya och låg relativt nära i tiden, bedömdes vara långt ifrån obetydlig men ändå inte omfattande. Det var även så att det nya brottet hade begåtts under prövotiden från ett tidigare fängelsestraff. Påföljden bestämdes till tre års fängelse och den villkorligt medgivna friheten förklarades förverkad. Enligt Högsta domstolen hade återfallet beaktats i tillräcklig utsträckning genom förverkandet och därför skulle ingen ytterligare straffskärpning ske. Genom avgörandet tydliggjorde Högsta domstolen sin ståndpunkt när det gäller frågan hur 29 kap. 4 § BrB ska tolkas och tillämpas efter lagändringen 2010. Av domen framgår entydigt att det som uttalades i samband med 1989 års reform i huvudsak fortfarande gäller. Med stöd av detta avgörande skulle man därför kunna dra slutsatsen att rättsläget beträffande den aktuella bestämmelsen är relativt klart. Enligt min mening finns det dock anledning att vara kritisk mot Högsta domstolens ställningstagande. I samband med 1989 års reform uttalades bl.a. att införandet av 29 kap. 4 § BrB inte var avsedd att medföra en mer allmän straffskärpning.173 Förutom att minska ojämnheter i tillämpningen skulle en särskild straffskärpning endast komma i fråga i sådana fall där återfallssituationen framstod som särskilt anmärkningsvärd, t.ex. 173 Prop. 1987/88:120, s. 89. 48 vid återfall i synnerligen allvarlig brottslighet eller vid upprepade återfall.174 Syftet var helt enkelt att öka enhetligheten i domstolarnas praxis för att på ett bättre sätt upprätthålla kravet på förutsebarhet. När bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse 2010 var detta fortfarande ett syfte som åberopades. I förarbetena tillades dock att det var angeläget att återfallets betydelse vid straffmätningen skulle få ett större genomslag än tidigare.175 Syftet bakom 2010 års lagändring kan alltså inte framgå tydligare; straffen skulle i större utsträckning än tidigare skärpas vid återfall i brott.176 Att Högsta domstolen, trots lagstiftarens klara intentioner och trots att dessa redogörs för i domen, väljer en linje i rättstillämpningen som om ingen förändring har skett sedan 1989 kan ses som anmärkningsvärt. Det ska dock klargöras att det jag invänder mot är inte utgången i det aktuella målet utan det är domstolens resonemang kring hur bestämmelsen ska tolkas. Varför Högsta domstolen väljer att bortse från lagstiftarens önskemål framgår inte särskilt tydligt. I domen ges ingen annan förklaring än att de särskilda omständigheter som uppräknas i 29 kap. 4 § andra meningen BrB står kvar oförändrade och att detta talar för att ingen förändring var åsyftad. Resonemanget pekar på att Högsta domstolen i slutändan stöder sig på en logisk grammatisk eller bokstavstolkning av lagtexten för att komma fram till en lösning. Hur det kommer sig att en ändamålstolkning inte har fått ligga till grund för domstolens bedömning, när ändamålen så tydligt framgår av förarbetena, kan man endast spekulera i. Möjligtvis är detta ett sätt för domstolen att markera sitt missnöje med att en viss typ av lagstiftning har röstats igenom. 5.3 Lagtextens utformning Godtar man resonemanget om att Högsta domstolen har gjort en bokstavstolkning av 29 kap. 4 § BrB kan detta kopplas samman med lagtextens utformning. Som tidigare redogjorts för i avsnitt 4.2.3 innebar 2010 års lagändring inte bara ett förtydligande av hur bestämmelsen skulle tillämpas utan den medförde även en inskränkning i bestämmelsens tillämpningsområde. Detta är enligt min mening olyckligt. Ända sedan bestämmelsen infördes har det i en rad förarbeten påpekats hur viktigt det är att öka enhetligheten i praxis för att upprätthålla kravet på rättssä 174 I RH 2005:57 har detta tolkats som att straffskärpning inte är en obligatorisk följd av återfall. Mot bakgrund av den restriktivitet som påbjudits tillämpades därför inte bestämmelsen. 175 Prop. 2009/10:147, s. 33. 176 Ibid., s. 1, 33 och 45; jfr s. 35; Forsberg 2010, s. 559; Ulväng 2012, s. 3. 49 kerhet.177 Efter tjugofem års tillämpning av bestämmelsen verkar det dock som att den enhetlighet som lagstiftaren har förespråkat ännu inte har uppnåtts.178 Utöver detta önskemål har även ett bärande skäl till lagrummets omformulering varit att regleringen om återfallets betydelse inte givits tillräckligt genomslag i domstolarnas praxis. Ur ett demokratiskt perspektiv kan det därför knappast ses som tillfredställande att effekten riskerar att bli den motsatta i vissa fall.179 Det sagda innebär även att det har uppstått en normativ konflikt mellan lagstiftarens vilja och legalitetsprincipen vilket bidrar till rättsosäkerhet på området. Forsberg har dryftat frågan huruvida det teoretiskt skulle vara möjligt att beakta tidigare brottslighet på det sätt som lagstiftaren avsett, trots lagtextens nya utformning, och har kommit fram till att det ur ett logiskt perspektiv är möjligt. Samtidigt är han av den åsikten att legalitetsprincipens starka ställning inom straffrättens område torde utgöra ett absolut hinder mot en sådan tolkning.180 Det har emellertid diskuterats vilken vikt man bör lägga vid legalitetsprincipen då det råder oklarhet inom en bestämmelses betydelseområde. Finns det utifrån andra rättskällor goda skäl att göra en extensiv tolkning av lagtexten kan en sådan, till en viss gräns, vara motiverad.181 Högsta domstolen har även i NJA 1994 s. 480 angivit att legalitetsprincipen inte utgör ”hinder mot att ett straffbud tolkas enligt vedertagna grundsatser, så att dess rätta mening utröns”. När det gäller den aktuella bestämmelsen finns det dock, även om legalitetsprincipen har något mindre betydelse för frågor om påföljdsbestämning än för frågor huruvida straffrättsligt ansvar föreligger,182 anledning att ansluta sig till den uppfattning som Forsberg företräder. För att lösa den uppkomna situationen hade det varit önskvärt med ett klargörande avgörande. Högsta domstolen har emellertid, genom att hänvisa till att det tidigare rättsläget fortfarande gäller, i stället för att öka enhetligheten, snarare bidragit till den normativa konflikt som nu råder. Efter avgörandet är det inte bara lagtexten som talar mot en ökad användning av straffskärpningsregeln utan även domen talar för en begränsad användning. Det hade därför, enligt min mening, va 177 SOU 1986:14, s. 424 f.; Jfr prop. 1987/88:120, s. 52; jfr SOU 2008:85, s. 303; jfr prop.2009/10: 147, s. 33. 178 Eftersom det enligt Brå fortfarande är ovanligt att 29 kap. 4 § BrB uttryckligen åberopas som skäl för straffskärpning (endast i ca 1-2 % av domarna) torde det fortfarande vara svårt att närmare uttala sig om i vilken utsträckning domstolarna tar hänsyn till tidigare brottslighet vid straffmätningen. Brå uttalade även att det p.g.a. det låga procenttalet inte var möjligt att dra några slutsatser om utvecklingen. Brå-rapport 2014:6, s. 64. 179 Forsberg 2010, s. 563. 180 Ibid. 181 Almkvist 2013, s. 130 f. 182 Ulväng 2005, s. 37. 50 rit lämpligt om Högsta domstolen tydligare hade redovisat sina skäl till varför 29 kap. 4 § BrB inte ska tolkas på ett annat sätt än tidigare. Som det verkar är det endast den lexikaliska utformningen av bestämmelsen som har kunnat ge utrymme för domstolen att göra den aktuella tolkningen. Samtidigt bör man komma ihåg att lagstiftning genom motiv ofta är en kritiserad företeelse och att det är domstolarnas uppgift att döma efter lagen, inte förarbeten.183 Att Högsta domstolen som prejudikatinstans har valt att inte ta ledning av förarbetena i dömandet får mot bakgrund av detta accepteras även om det kan ge upphov till normativa konflikter. Följden av det som ovan har diskuterats blir att någon ökad tillämpning av 29 kap. 4 § BrB inte att vänta, särskilt inte med tanke på att 2010 års lagändring enligt Brå inte har givit någon statistiskt mätbar effekt, i vart fall inte i fråga om grov misshandel.184 Därmed verkar det som att legalitetsprincipen går vinnande ur striden vilket innebär att bestämmelsen inte kommer till sin fulla rätt, åtminstone inte på det sätt som lagstiftaren hade tänkt sig. En ändring av lagtexten vore därför att föredra så att lagstiftarens intentioner tydligare kommer till uttryck.185 I sammanhanget bör även nämnas att det fortfarande råder okunskap bland domstolarna hur 29 kap. 4 § BrB ska tillämpas. Senast i april 2014 meddelades en dom av Göta hovrätt där Forsberg, i sin roll som t.f. hovrättsassessor, var av skiljaktig mening kring de legala förutsättningarna för en tillämpning av straffskärpningsregeln.186 Domen visar, enligt min mening, att enhetlighet ännu inte har uppnåtts på området och att problemet med kraven på förutsebarhet och likabehandling fortfarande kvarstår. Huruvida detta problem kan lösas vid behandlingen av Påföljdsutredningens betänkande återstår att se. 183 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7 u., Iusté, Uppsala, 2014, s. 159 f. Brå-rapport 2014:6, s. 64. 185 I SOU 2008:85 lade Straffnivåutredningen fram ett förslag på en ny utformning av 29 kap. 4 § BrB i syfte att tydliggöra att återfallet skulle få ett större genomslag vid straffmätningen. Denna lagändring genomfördes dock inte eftersom det skulle föregripa Påföljdsutredningens principiella ställningstaganden, se SOU 2008:85, avsnitt 8.5.4; prop. 2009/10:147, s. 33. 186 Göta hovrätts dom 2014-04-03 i mål B 3431-13. I målet ansåg majoriteten att den tilltalades återfall i brott skulle beaktas både vid påföljdsvalet och vid straffmätningen, vilket det enligt Forsberg inte fanns legala förutsättningar för. 184 51 6. Den straffteoretiska grunden för återfallsregleringen 6.1 Inledning Frågan om vad som, enligt nuvarande ordning, är den straffteoretiska grunden för att beakta återfall i brott vid påföljdsbestämningen är tämligen komplicerad. Återfallsregleringen hämtar sin motivering från olika straffteorier och principer, vilket innebär att helhetsbilden lätt blir splittrad. Till en början kommer därför analysen att fokusera på hur återfallsskärpning, utifrån ett straffteoretiskt perspektiv, kan motiveras vid påföljdsvalet och vid förverkande av tidigare brottslighet. Därefter kommer olika teorier vad beträffar straffmätningen att presenteras. Slutligen kommer en diskussion att föras kring vad som verkar vara den straffteoretiska grunden för regleringen. 6.2 Påföljdsval och förverkande av villkorligt medgiven frihet I samband med 1989 års reform uttalades att det nya påföljdssystemet hade utformats med beaktande av allmänpreventiva hänsyn.187 Beträffande återfall i brott bedömdes det även vara möjligt att genom en skärpt reaktion från samhällets sida erhålla inkapaciteringseffekter.188 För påföljdsvalets del angav Straffsystemkommittén i sitt betänkande ”Ett reformerat straffsystem” att det torde vara oomtvistat att tidigare brottslighet ska ges betydelse, oavsett vilken straffteori man i slutändan väljer att stödja sig på.189 Att detta skulle gälla för alla typer av påföljdsval är det emellertid inte alla som håller med om.190 Träskman är av den åsikten att den enda gången återfallskärpning kan motiveras utifrån allmänpreventiva överväganden är vid övergången från en icke frihetsberövande påföljd till ett fängelsestraff. Grunden till detta går att finna i att fängelse är 187 SOU 1986:14, s. 73. Prop. 1987/88:120, s. 52. 189 Jfr SOU 1995:91 II, s. 185. 190 Se exempelvis Träskman som är av den uppfattningen att, i valet mellan böter och villkorlig dom, avskräckning med utgångspunkt i de allmänpreventiva straffteorierna inte kan motivera en straffskärpning. Skälet till detta är att steget mellan de två påföljderna är för litet och att det i praktiken inte ger någon allmänpreventiv effekt. Inte heller går det, enligt Träskman, att grunda straffskärpning från böter till villkorlig dom på ett individualpreventivt konstaterat behandlingsbehov. Villkorlig dom utgör ingen form av behandling. Det är först vid valet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn som behandlingsbehovet kan motivera straffskärpningen. Utifrån de allmänpreventiva straffteorierna går straffskärpningen från böter eller villkorlig dom till skyddstillsyn endast att motiveras under förutsättning att övergången verkligen betecknas som eller utgör ett faktiskt straff. Träskman 1999, s. 210 f. 188 52 den strängaste påföljden i systemet, vilket i sig innebär att en straffskärpning kan motiveras med både avskräckning och rättvisa. Vad gäller de individualpreventiva teorierna kan valet av fängelse som påföljd motiveras med att det dels behövs en strängare varning för att få brottslingen att ändra sitt beteende, dels att återfall kan förhindras genom möjligheten att låsa in den tilltalade.191 I valet mellan böter eller kriminalvård i frihet och fängelse har straffskärpning inte sällan motiverats med argumentet att gärningsmannen privilegieras de första gångerna han eller hon döms. I SOU 1986:14 uttalades exempelvis att: ”Om inte gärningen t.ex. har så betydande straffvärde att fängelse av det skälet måste ådömas privilegieras således gärningsmannen de första gångerna han döms genom att han erhåller kriminalvård i frihet i stället för fängelse. Privilegieringen kan dock inte fortsätta hur länge som helst. Så småningom når man den punkt då samhället för att markera allvaret bakom det straffhot som finns måste utdöma den yttersta reaktionen på 192 brottet; ett fängelsestraff primärt utmätt efter brottets straffvärde.” Vad återfallsregleringen egentligen rör sig om är således inte primärt att hårdare bestraffa den som tidigare har dömts för brott. Det handlar i stället om att visa generositet mot den som första gången blir föremål för lagföring.193 I denna del får motiveringarna anses ansluta sig till den toleransteori som ovan redogjordes för i avsnitt 2.5.2.2. Vad beträffar toleransteorin som utgångspunkt för återfallsregleringen kan sammanfattningsvis sägas att uppfattningarna i den juridiska doktrinen går isär.194 Man skulle emellertid kunna hävda att det beträffande påföljdsvalet finns en hel del som talar för att lagstiftaren förespråkar en toleransteori. Det framgår framförallt av de uttalanden som har gjorts i olika lagstiftningssammanhang där man tydligt har lyft fram privilegiering och generositet som skäl för en successiv straffskärpning. Det är ett argument som lagstiftaren ofta lyfter fram och det skulle vara 191 Ibid. SOU 1986:14, s. 425. 193 SOU 1995:91 II, s. 183. 194 Bl.a. har von Hirsch och Ulväng hävdat att det svenska påföljdssystemet kan anses vara förenligt med en toleransteori (von Hirsch 2001, s. 91 ff.; Ulväng 2005, s. 349). Även Jareborg har anslutit sig till von Hirschs linje om att en toleransteori är den enda godtagbara lösningen när det gäller frågan om särbehandling av gärningsmän som återfaller i brott (Jareborg 1992, s. 112; Träskman 1999, s. 214). Samtidigt har dock Ulväng flaggat för att det inte är säkert att lagstiftaren har utgått från en sådan teori (Ulväng 2005, s. 344). Träskman har varit ifrågasättande och har påpekat att lagstiftaren antagligen inte har avsett att regleringen ska vila på en tanke om avtagande tolerans eftersom detta inte uttryckligen har skrivits in i lagen (Träskman 1999, s. 215). Likaså menar Borgeke att lagstiftaren, i och med den lagändring som genomfördes 2010, inte har godtagit toleransteorin (Borgeke 2012, s. 35). 192 53 märkligt att helt avfärda det som en möjlig förklaring till en varför en del av regleringen ser ut som den gör.195 Därmed är inte sagt att toleransteorin får ett fullt genomslag i hela påföljdssystemet. Att exempelvis Borgeke är av den uppfattningen beror, enligt min mening, inte på lagstiftarens inställning till återfallets betydelse för själva påföljdsvalet, utan på regleringen vad avser återfallets betydelse för straffmätningen till vilket jag återkommer nedan. Vad gäller systemet med villkorlig frigivning kan sägas att även det är en form av privilegiering grundad på tolerans.196 Är det så att gärningsmannen avhåller sig från att begå brott under prövotiden, privilegieras denne genom att få avtjäna den sista tredjedelen av fängelsestraffet i frihet. Den som inte klarar av det får i stället avtjäna hela eller i vart fall en större del av straffet bakom galler. 6.3 Straffmätning Som tidigare framgått är den stora tvistefrågan, när det gäller återfall i brott och dess inverkan på påföljdsbestämningen, hur man ska se på straffskärpning vid straffmätningen. Som ovan har diskuterats verkar till viss del uppfattningen, av såväl lagstiftaren som i den juridiska doktrinen, vara att återfallskärpning bör ske vid påföljdsvalet och vid förverkande av villkorligt medgiven frihet och att denna kan motiveras utifrån en toleransteori. Det är först vid straffmätningen som en toleransteori inte längre kan ges något utrymme. Som grund för att motivera straffskärpning inom samma typ av påföljd åberopas inte sällan straffteorier som står i rakt motsatsförhållande till varandra. Ett tydligt exempel på detta gäller grunden till varför bötesstraff bör skärpas, där lagstiftarens uppfattning och uppfattningen i doktrinen inte överensstämmer med varandra. När det gäller bötesstraffen brukar domstolarna skärpa dessa i takt med att den tilltalade belastas med allt fler bötesstraff. Enligt Straffsystemkommittén beror denna skärpning inte på att den enskilda gärningen är mera skadlig eller har ett högre straffvärde, utan den beror på att det vid straffmätningen finns behov av att skärpa den straffrättsliga reaktionen just på grund av att det rör sig om ett återfall.197 Denna uppfattning står till synes direkt i strid med det som ovan sagts vara den grundläggande uppfattningen inom doktrinen, dvs. den radikala uppfattningen. 195 SOU 1986:14, s. 425; SOU 1995:91 II, s. 183; SOU 2008:85, s. 299 och 306; Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 508. 196 SOU 2008:85, s. 299. 197 SOU 1995:91, s. 180 f. 54 Vidare framhålls i Straffsystemkommitténs betänkande tre förklaringar till varför straffskärpning vid bötesbrott är acceptabelt. Som första förklaring anförs, något som även är vanligt förekommande i andra förarbeten, att det rent allmänt kan anses vara rättvist med återfallsskärpning och att en sådan har betydelse för allmänhetens tilltro till straffsystemet. Den andra förklaringen baseras på uppfattningar eller önskemål kring straffsystemets effektivitet. Det verkar vara så att många människor har uppfattningen att både straffsystemet som helhet och ett ingripande i ett enskilt fall verkar brottsavhållande eller i vart fall bör göra det. Den tredje förklaringen, som direkt kopplas till påföljdsvalet och bestämmelsen i 30 kap. 4 § BrB, är att ett skärpt bötesstraff döms ut som ett sätt att undvika fängelse.198 När det gäller de icke frihetsberövande påföljderna kan samma bedömning göras som för bötesstraffet. Att förändra påföljden från exempelvis villkorlig dom till skyddstillsyn och sedan kombinera en av dessa påföljder med samhällstjänst eller kontraktsvård är ett sätt att undvika att döma till fängelse då detta inte är alldeles nödvändigt.199 Om man accepterar antagandet att straffskärpningar beträffande böter och icke frihetsberövande påföljder kan motiveras på sätt som ovan redogjorts för, blir det problematiskt när skärpning av fängelsestraffet ska ske enbart på den grunden att det rör sig om ett återfall. Att så är fallet beror till viss del på att fängelse är den strängaste påföljden som kan dömas ut. En förlängning av fängelsestraffet med ett par månader är antagligen betydligt mera kännbart för den enskilde än vad en ökning av bötesbeloppet med några tusenlappar är. Problemet har även sin grund i fängelsestraffets ineffektivitet. Som tidigare nämnts visar den kriminologiska forskningen på att fängelsestraff generellt sett inte har några positiva brottsavhållande effekter för dem som får utstå straffet.200 Följden blir i stället ofta motsatsen, dvs. att den som har avtjänat ett fängelsestraff fortsätter sin brottsliga verksamhet. Även om ansträngningar görs under vistelsetiden i anstalt för att den dömde ska kunna återanpassas till ett normalt liv, leder fängelsestraffet i allmänhet till att den dömde får sämre möjligheter att klara sig i samhället efter att ha avtjänat straffet. 198 Ibid. SOU 1995:91, s. 181 f. 200 Se t.ex. Grevholm, Erik & Andersson, Jan, Vilka preventiva vinster kan förändringar av straffrätten och påföljdssystemet ge? – Vilka besked ger forskningen?, SvJT 2010 s. 463-473, på s. 470 f.; SOU 2012:34 II, s. 141; Meyer, Jonatan, Prioritera att förebygga brott, Svenska Dagbladet, 2014-06-09, http://www.svd.se/opinion/brannpunkt/prioritera-att-forebygga-brott_3639698.svd, s. 1; Lindgren, Magnus, ”Låt forskning och inte ideologier styra kriminalpolitiken – fyra myter om brott och straff…”, Dagens Juridik, 2014-12-09, http://www.dagensjuridik.se/2014/12/latforskning-och-inte-ideologier-styra-kriminalpolitiken. 199 55 Likaså visar forskningen på att det är väldigt tveksamt om ett strängare fängelsestraff leder till ett mer effektivt påföljdssystem.201 En naturlig följdfråga blir då hur ett längre fängelsestraff ska berättigas, eftersom forskningen inte utgör något stöd. I den utredning som genomfördes av Straffsystemkommittén diskuterades om man inte skulle kunna stödja ett strängare fängelsestraff med samma toleransteori som man kan använda sig av vid påföljdsvalet. Utredningens slutsats blev emellertid densamma som Fängelsestraffkommittén hade kommit fram till, nämligen att det inte längre finns utrymme att utifrån avtagande tolerans motivera ett strängare fängelsestraff när man väl har kommit upp på fängelsenivå. Den avtagande toleransen har då s.a.s. spelat ut sin roll. De skäl som då går att falla tillbaka på är den mera allmänna uppfattningen att ett strängare straff uppfattas som rättvist och att det är en faktor som skapar tilltro till påföljdssystemet.202 Synsättet att återfallsskärpning vid straffmätning inte är godtagbart kan alltså sägas ha en stark förankring i den straffrättsliga teoribildningen. Att det på teorinivå likväl föreligger en åsiktsskillnad i frågan är lagstiftaren väl medveten om. I slutbetänkandet som lades fram av Straffnivåutredning uttalades att: ”Det kan konstateras att just när det gäller frågan om vilken betydelse tidigare brottslighet ska tillmätas vid straffmätningen finns en ganska betydande skillnad mellan lagstiftarens och den juridiska doktrinens uppfattningar. Det finns därför anledning att närmare utveckla de skäl som kan anföras för den uppfattning som lagstiftaren hittills har företrätt och som även synes vara utgångspunkten för våra direktiv.” De skäl som därefter anfördes var inte särskilt upplysande utan anslöt sig i huvudsak till tidigare framlagda argument. Sammanfattningsvis kan sägas att skälen utgjordes av individualprevention, tolerans och att återfallsskärpning är något som uppfattas som rättvist.203 Mot dessa skäl riktades skarp kritik från Kriminologiska institutionen vid Stockholms universitet som ansåg att de varken är juridiskt tvingande eller empiriskt grundade utan enbart politiskt styrda.204 201 SOU 1995:91, s. 181. Ibid. 203 SOU 2008:85, s. 306 ff. 204 Kriminologiska institutionens remissvar på ”Straff i proportion till brottets allvar” (SOU 2008:85), s. 7 f.; Liknande kritik har även framförts mot andra föreslagna reformer. Se exempelvis, Kriminologiska institutionens underlag för Stockholms universitets remissvar på Ds 2013:55 ”Skärpt straff för mord”, s. 4 f. och Brås remissvar över betänkandet ”Straffskalorna för allvarliga våldsbrott” (SOU 2014:18), s. 1. 202 56 6.4 Diskussion och konklusion Vad kan då sägas vara den straffteoretiska grunden för att beakta återfall i brott vid påföljdsbestämningen? Ja, enligt min uppfattning, rör det sig egentligen om tre grunder som har påverkat olika delar av straffsystemet. Den första grunden rör det allmän- och individualpreventiva tänkande som fortfarande framförs av lagstiftaren, då det argumenteras för att samhället måste göra en markering mot upprepad brottslighet och att frågan om inkapacitering inte kan anses helt betydelselös.205 Trots de många nackdelar som ett fängelsestraff medför, går det inte att bortse från att den som verkställer ett fängelsestraff normalt sett är förhindrad att begå nya brott. Den andra grunden bygger på ett tänkande om avtagande tolerans vilket har fått genomslag vid påföljdsvalet och vid förverkande av villkorligt medgiven frihet. Den tredje grunden, som har diskuterats i avsnitt 2.6 och som jag för egen del finner vara den mest rimliga förklaringen vad gäller straffmätningen, är att lagstiftaren har gjort en eftergift till det s.k. allmänna rättsmedvetandet. Att en toleransteori kan godtas som grund är det däremot inte alla som håller med om. I doktrinen har framställts den uppfattningen att teorin inte ger någon förklaring till gällande rätts straffskärpningar vid ny brottslighet och att den därmed endast kan tjäna som ett argument de lege ferenda.206 Huruvida argumentet riktar sig mot beaktandet av tidigare brottslighet vid påföljdsvalet och vid förverkande av villkorligt medgiven frihet eller mot påföljdssystemet i dess helhet där även straffmätningen är inkluderad framgår inte. Eftersom toleransteorin, enligt min mening, inte får genomslag vid hela påföljdsbestämningen utan bara vid påföljdsvalet och vid förverkande av villkorligt medgiven frihet anser jag att en sådan uppdelning är nödvändig. Vidare har det hävdats att det är fullt möjligt att uppfatta samhällets avtagande tolerans som en praktisk konsekvens av påföljdssystemets konstruktion, utan att lagstiftaren ursprungligen har avsett att basera den på exempelvis von Hirsch etiska argument om mänsklig svaghet.207 Jag vill hävda att det tvärtom, när det gäller påföljdsvalet och förverkande av villkorligt medgiven frihet, finns motiveringar i förarbetena som talar för motsatsen. Återfallsskärpning motiveras i flera betänkanden utifrån att gärningsmannen privilegieras eller visas generositet de första gångerna han eller hon lagförs, vilket ses som ett uttryck av tolerans från 205 SOU 2008:85, s. 308; prop. 2009/10:147, s. 32. Sitte Durling 2005, s. 235 f. 207 Ulväng 2005, s. 349. 206 57 samhällets sida.208 Visserligen är det så att någon toleransteori inte klart har kommit till uttryck i lagtexten, men att så är fallet utgör enligt min mening inget hinder mot att en sådan teori har tagits i beaktande. När det gäller det kriminalpolitiska intresset prevention kan man konstatera att syftet bakom en viss reglering sällan skrivs in i lagtexten.209 Beträffande återfallsskärpning vid straffmätningen är den gemensamma utgångspunkten i både betänkanden och propositioner att tidigare brottslighet måste beaktas eftersom en sådan ordning av den breda allmänheten torde uppfattas som både naturlig och rimlig. Återfallsskärpning är sålunda nödvändigt för att allmänhetens tilltro till straffsystemet ska upprätthållas och baseras i den delen på ett allmänpreventivt tankesätt. Utan förtroende för systemet skulle det väl inte finnas någon anledning att avhålla sig från att begå brott? Att straffskärpningsreglerna kan ses som, det som jag betecknar, en eftergift till det allmänna rättsmedvetandet blir särskilt tydligt vid ett studium av förarbetena.210 I propositionen till 1989 års påföljdsreform redogörs för Fängelsestraffkommitténs betänkande i vilket det uttalades att återfall i brott inte borde beaktas vid straffmätningen utan enbart genom förverkande av villkorligt medgiven frihet. Ett sådant beaktande skulle både vara ”rimlig[t] och tillräcklig[t]”.211 Att regeringen i slutändan valde att inte följa kommitténs betänkande har sin grund i den kritik som framfördes mot förslaget från remissinstanserna. Flera av dessa instanser var kritiska mot att straffmätningen endast skulle beaktas upp till en viss nivå och motiverade detta med att ett sådant synsätt inte torde ha någon förankring i den allmänna opinionen eller det allmänna rättsmedvetandet. 212 Denna kritik utgjorde även grund till varför Straffsystemkommittén inte föreslog någon förändring när frågan kom upp till bedömning.213 Huruvida straffskärpningsreglerna i 26 kap. 3 § BrB och 29 kap. 4 § BrB kan accepteras utifrån en hänvisning till det allmänna rättsmedvetandet finns det emellertid delade meningar om.214 Röster har även höjts för att bestämmelserna bör avskaffas. Borgeke är av den uppfattningen att kriminalpolitik som stödjer sig på så 208 SOU 1986:14, s. 425; SOU 1995:91 II, s. 183; SOU 2008:85, s. 299 och 306; Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 508. 209 Exempelvis kommer det allmänpreventiva syfte som ligger bakom artbrottskonstruktionen inte till uttryck i 30 kap. 4 § BrB; prop. 1997/98:96, s. 113. 210 Prop. 1987/88:120, s. 49 ff. 211 SOU 1986:14, s. 426. 212 Prop. 1987/88:120, s. 50. 213 SOU 1995:91, s. 184. 214 Borgeke & Ulväng, SOU 2008:85, s. 546; Träskman 1999, s. 217. 58 allmänna grunder inte framstår som särskilt hållbar.215 En annan uppfattning är att reglerna inte kan berättigas med endast en hänvisning eftersom de är direkt oförenliga med proportionalitets- och humanitetsprinciperna. I stället måste de betraktas som undantagsbestämmelser som vilar på ett renodlat preventionstänkande.216 Vad som talar för ett sådant synsätt är lagstiftarens argumentation angående samhällets markering, inkapacitering och allmänhetens tilltro till systemet. Samtidigt kan man hävda att vikten av allmänhetens tilltro även pekar på att prevention inte är det enda skälet bakom regleringen. Träskman skriver exempelvis att ”[d]et allmänna rättsmedvetandet förutsätter att brott i återfall är allvarligare än det första brottet, och det skulle vara oklokt att ignorera allmänhetens intuitiva tro på och starka övertygelse om att straffet vid återfall ska skärpas.”217 Det ska dock påpekas att han m.fl. även är av den uppfattningen att det allmänna rättsmedvetandet endast ska accepteras så länge som detta på något sätt kan förenas med en rationell och rättvis/systematisk kriminalpolitik.218 En eftergift till det allmänna rättsmedvetandet förutsätter även en diskussion kring vad det är som är rättvist. Som nämndes i avsnitt 2.5.1 är Jareborgs inställning att man kan göra åtskillnad på formell och materiell rättvisa. Så länge man håller sig till normen, i detta fall 26 kap. 3 § och 29 kap. 4 § BrB, så har man uppnått formell rättvisa. För att komma fram till den materiella rättvisan krävs dock att normen från någon synpunkt kan motiveras på ett rationellt sätt. Det rationella vore om straffskärpningsreglerna var utformade i linje med proportionalitetsprincipen. Samtidigt kan man väl ändå anse att vad som är rättvist i hög grad beror på hur starkt en viss uppfattning är förankrad i samhället, dvs. det allmänna rättsmedvetandet. I förarbetena görs ingen precisering av vilken typ av rättsmedvetande man har utgått från när det talas om allmänhetens tilltro till systemet. Det görs således ingen uppdelning mellan det generella och det informerade och konkreta rättsmedvetandet. Inte heller lämnas någon redogörelse för hur man har kommit fram till att allmänheten uppfattar återfallsskärpning som rättvist. Har man använt sig av det reduktionistiska eller det holistiska synsättet? Trots denna ovisshet får väl ändå remissinstansernas kritik, mot en utformning där återfall vid straffmätningen inte tas i beaktande, i viss mån anses spegla allmänhetens uppfattning i frågan. Det är ju bl.a. denna kritik som har bidragit till att reglerna har behållits. 215 Jfr Borgeke 2012, s. 177. Ulväng 2005, s. 347 f. 217 Träskman 1999, s. 208. 218 Ibid., s. 212; Sitte Durling 2005, s. 237. 216 59 Om man i slutändan utgår från att den allmänna uppfattningen är att den som tidigare har straffats för brott och därefter återfaller i likartad brottslighet bör straffas hårdare, är det då inte rättvist att så också sker? Även om 26 kap. 3 § och 29 kap. 4 § BrB inte kan sägas vara grundade på ett rationellt sätt, dvs. i linje med proportionalitetsprincipen, och även om de kan kopplas till den kollektivistiska uppfattningen, ger de väl ändå uttryck för en sorts rättvisa? Oavsett hur man väljer att se på saken skulle det dock, enligt Jareborgs synsätt, innebära att materiell rättvisa inte har uppnåtts på detta område. Eftersom det verkar vara så svårt att förena straffskärpningsreglerna med en påföljdsbestämning grundad på proportionalitet uppkommer naturligtvis frågan vilken ställning tidigare brottslighet bör ha i sammanhanget. Frågan kan besvaras på tre olika sätt. Antingen intar man en teoritrogen ställning där det endast finns utrymme för en grund till bestämmelsernas utformning. På så sätt undviks konflikter och systemet kan s.a.s. hållas ”rent”. Alternativt intar man en mer pragmatisk syn på situationen och accepterar att det kan finnas principer som talar emot varandra. Det kan dock innebära att en princip får företräde framför en annan. Den tredje varianten går ut på att proportionalitetsprincipen ska vara den styrande huvudprincipen från vilken vissa mindre undantag kan accepteras.219 För egen del ansluter jag mig till det synsätt som får anses vara pragmatiskt. Jag tror att vi måste acceptera det som Träskman kallar för ”en viss orenhet i systemet”.220 Självklart hade det varit önskvärt att ha ett påföljdssystem som enbart vilade på en straffteoretisk grund. Det hade rimmat bättre med proportionalitets- och humanitetsprincipen och det hade antagligen för den enskilde uppfattats som mera rättvist. Samtidigt anser jag det inte som hållbart att man utgår från att proportionalitetsprincipen ska vara styrande för påföljdsbestämningen och sedan acceptera att mindre avvikelser kan förekomma. Särskilt inte om dessa avvikelser motiveras med att tidigare brottslighet under lång tid tillbaka har varit en viktig omständighet som beaktas eller med att våra nordiska grannländer beaktar tidigare brottslighet som en försvårande omständighet.221 En sådan argumentation är till sist ändå bara en eftergift till det allmänna rättsmedvetandet. Då är det i stället bättre att acceptera att påföljdssystemet inte vilar på en enhetlig grund. 219 Ang. detta stycke, se Sitte Durling 2005, s. 236 f. Träskman 1999, s. 216. 221 Sitte Durling 2005, s. 237. 220 60 7. Påföljdsutredningen 7.1 Inledning Inom ramen för Påföljdsutredningens uppdrag ingick att analysera och föreslå lösningar på en rad olika områden inom påföljdssystemet.222 Av intresse för detta arbete är emellertid främst den del av uppdraget som gick ut på att ta ställning till och föreslå vilka kriterier som ska gälla för tidigare brottslighet och vilken betydelse sådan brottslighet ska ha vid straffmätningen samt frågan hur återfall i brott påverkar möjligheterna att döma ut ett villkorligt fängelsestraff. För att kunna besvara den tredje frågeställningen avseende vilken straffteoretisk grund förslaget vilar på och vad det kommer att innebära för tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB lämnas därför en kortare redogörelse över några förslagna ändringar. 7.2 Föreslagna ändringar 7.2.1 Villkorligt fängelse Ett av utredningens större förslag går ut på att de icke frihetsberövande påföljderna villkorlig dom och skyddstillsyn ska ersättas med villkorligt fängelse.223 Som ovan nämnts i avsnitt 1.2 innebär detta att den dömde inte kommer att behöva verkställa fängelsestraffet i anstalt om han eller hon uppfyller vissa villkor. Villkoren kommer att bestå i att den dömde under en prövotid, vilket i de flesta fall kommer att vara två år, dels avhåller sig från fortsatt brottslighet, dels fullgör den tilläggssanktion som det villkorliga fängelsestraffet förenas med. Vilken tilläggssanktion som kommer att dömas ut beror på det villkorliga fängelsestraffets längd. Det kommer att uppställas en presumtion för att fängelsestraff som är kortare än ett år ska dömas ut villkorligt. Detta innebär att längden på det villkorliga fängelsestraffet kommer att avgöra hur ingripande tilläggssanktionen kommer att bli. Straffmätningen av det villkorliga fängelsestraffet kommer således att ske genom en upptrappning av tillläggssanktionens ingripandegrad.224 De olika tilläggssanktionerna kommer till viss del att bestå av sanktioner som redan finns tillgängliga idag, exempelvis skyldighet att betala dagsböter, fullgöra samhällstjänst eller underkasta sig kontraktsvård. Utöver dessa kommer nya sankt 222 SOU 2012:34 Nya påföljder, Band 1 – Sammanfattning, författningsförslag och författningskommentar, Betänkande av Påföljdsutredningen, s. 15 f. [cit. SOU 2012:34 I]. 223 SOU 2012:34 II, s. 155 ff. 224 SOU 2012:34 I, s. 19 f.; SOU 2012:34 II, s. 278. 61 ioner som t.ex. hemarrest och övervaknings- och kontrollsanktion att införas. Tanken är även att dagens möjlighet till att verkställa kortare fängelsestraff genom intensivövervakning med elektronisk kontroll (s.k. elektronisk fotboja) ska utmönstras och att hemarrest ska införas i stället.225 7.2.2 Kriterier för beaktande av återfall Enligt direktiven för utredningen ska som utgångspunkter gälla att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion och att ingripandegraden på grund av återfall inte ska minska.226 Införandet av ett villkorligt fängelsestraff ska samtidigt inte leda till en kraftig ökad användning av fängelse i anstalt.227 Mot bakgrund av detta diskuterar därför utredningen, i större utsträckning än vad som gjorts i tidigare betänkanden, vilka återfall som ska tillmätas relevans vid påföljdsbestämningen. Det som föreslås som relevanta återfall är följande. Återfall inom prövotiden för det villkorliga fängelsestraffet, återfall efter utgången prövotid samt återfall efter ett ovillkorligt fängelsestraff. Utöver detta föreslås även att de omständigheter som idag uppräknas i 29 kap. 4 § BrB i huvudsak ska behållas.228 Avgörande för återfallets relevans kommer således även i fortsättningen att vara tiden, likheten mellan brotten och brottslighetens allvar. Däremot utmönstras, i vart fall ur lagtexten, den tidigare brottslighetens omfattning som en omständighet som bör beaktas. Detta innebär dock inte att omfattningen av den tidigare brottsligheten har spelat ut sin roll. Omfattningen kan nämligen få betydelse för vilken tilläggssanktion som ska dömas ut.229 Eftersom de omständigheter som uppräknas i 29 kap. 4 § BrB även i fortsättningen kommer att tillmätas betydelse lämnas ingen redogörelse för dem här, i stället hänvisas till vad som sagts i avsnitt 4.3. En viktig förändring beträffande tiden som omständighet kommer dock att ske. Vid bedömningen av återfallets relevans ska i dagsläget, så som lagtexten är utformad, tiden mellan brotten beaktas. Som tidigare har diskuterats i avsnitt 4.3.3 har det ifrågasatts om detta är den bästa lösningen. I utredningens förslag ändras däremot lagtexten så att det är tiden mellan det tidigare avgörandet och den nya brottsligheten som särskilt ska beaktas. Med 225 SOU 2012:34 I, s. 19 f. Dir. 2009:60, En översyn av påföljdssystemet, s. 11. 227 Ibid., s. 18. 228 SOU 2012:34 II, s. 258. 229 Jfr ibid., s. 364. 226 62 det tidigare avgörandet avses i detta sammanhang den dom varigenom det först fastställs att den tilltalade har gjort sig skyldig till brott, vilket exempelvis kan ske först i hovrätten. En effekt av detta torde bli att tiden inom vilken återfall normalt tillmäts betydelse blir något längre än vad den är i dagsläget. Förslaget innebär i denna del en något skärpt syn på återfall i brott vilket överensstämmer med direktiven för utredningen. Beroende på om återfallet har begåtts under eller efter prövotiden för det villkorliga fängelsestraffet bör det dock finnas möjlighet att avstå från att beakta den tidigare brottsligheten om mycket lång tid har passerat mellan brottet och avgörandet och detta inte har berott på något förhållande som den dömde har kunnat påverka.230 7.2.3 Betydelsen av tidigare brottslighet vid straffmätningen Som närmare kommer att diskuteras i avsnitt 7.3 kan man säga att utredningens förslag ger uttryck för en avtagande tolerans.231 Förslaget innebär nämligen att den tidigare brottsligheten i första hand ska beaktas genom att det för den nya brottsligheten döms ut ett villkorligt fängelsestraff som förenas med en mer ingripande tilläggssanktion än vad som annars hade varit fallet. I andra hand, då valet av tilläggssanktion eller ett upptrappande av den valda tilläggssanktionens ingripandegrad inte är tillräckligt, ska ett ovillkorligt fängelsestraff dömas ut. Först i tredje och sista hand ska den tidigare brottsligheten kunna beaktas vid straffmätningen.232 Utredningen förslår vidare att den tidigare brottsligheten inte bör kunna påverka straffmätningen av det villkorliga fängelsestraffet. Som skäl för detta ställningstagande anförs följande. För det första skulle det, utifrån ett teoretiskt perspektiv, vara svårt att motivera en straffskärpning eftersom domstolen redan har kommit fram till att det finns skäl att privilegiera den tilltalade genom att döma till villkorligt fängelse men med en mer ingripande tilläggssanktion. För det andra skulle en utökad längd innebära att den dömde skulle få verkställa ett längre fängelsestraff än vad brottslighetens straffvärde skulle motivera och för det tredje skulle beslutsgången vid påföljdsbestämningen bli mer komplicerad.233 När det så gäller straffmätningen av böter och ovillkorligt fängelse föreslår utredningen att det även fortsättningsvis ska finnas möjlighet att beakta den tidigare 230 Ang. detta stycke, se SOU 2012:34 II, s. 258 ff. Jfr SOU 2012:34 II, s. 285. 232 Ibid., s. 278. 233 Ibid., s. 286. 231 63 brottsligheten. Den nya utformningen av 29 kap. 4 § BrB innebär dock endast ett förtydligande i detta avseende. 7.3. Den straffteoretiska grunden och framtida tillämpning En styrka i det nya lagförslaget och som också får ses som ett stort framsteg är att utredningen, till skillnad från tidigare betänkanden, på ett mycket tydligare sätt redogör för vad som är den straffteoretiska grunden bakom det föreslagna påföljdssystemet. I vart fall när det gäller påföljdsvalet lämnas en tämligen ingående beskrivning av hur återfall ska beaktas. Av förslaget framgår det uttryckligen att ”återfallsskärpning vid påföljdsvalet kan inordnas i en privilegieringsmodell som bygger på en toleransteori” och att ett sådant synsätt passar in i ett påföljdssystem med villkorligt fängelse.234 I utredningen fastslås även att strängheten i påföljdsvalet inte kan motiveras av att gärningen är mer klandervärd på grund av tidigare brottslighet eller gärningsmannens bristande vilja till laglydnad.235 Detta innebär att lagförslaget inte motiveras utifrån den primitiva eller kollektivistiska uppfattningen. Den privilegieringsmodell som utredningen talar om kommer främst till uttryck i det nya systemet vid de tillfällen då, trots att straffvärdet talar för fängelse, den tilltalade döms till villkorligt fängelse. Så länge det går att döma till villkorligt fängelse genom att trappa upp ingripandegraden av den valda tilläggssanktionen privilegieras den tilltalade. Precis som tidigare kan emellertid denna privilegiering inte fortgå hur länge som helst utan till sist bör ett fängelsestraff i enlighet med brottets straffvärde dömas ut. Enligt utredningen finns det goda skäl för att göra denna privilegiering och flera av dem kan sägas bygga på den humanitetsprincip som ska genomsyra påföljdssystemet och som har beskrivits i avsnitt 2.4. Beträffande förverkande av villkorligt medgiven frihet innebär det nya lagförslaget inga större förändringar. Det som föreslås är att, precis som med omständigheterna i 29 kap. 4 § BrB, det är tiden mellan den tidigare domen och den nya brottsligheten som kan beaktas som särskilt skäl för att inte förverka eller endast förverka till viss del. På samma sätt som har diskuterats i avsnitt 6.2, torde detta innebära att ett synsätt med avtagande tolerans även kan anses ligga bakom den nya regleringen. 234 235 SOU 2012:34 II, s. 264. Ibid., s. 150. 64 När det så gäller frågan kring vad som är den straffteoretiska grunden för återfallsskärpning vid straffmätningen är utredningen dessvärre inte lika tydlig. På samma sätt som i Straffnivåutredningen konstateras att det finns en tydlig skillnad mellan lagstiftarens uppfattning och uppfattningen i den juridiska doktrinen (dvs. den radikala uppfattningen). Samtidigt fastslås att det från en straffteoretisk utgångspunkt inte finns något som förhindrar att tidigare brottslighet beaktas vid påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet, eftersom ett sådant förverkande handlar om en avtagande privilegiering. I denna del liknar således utredningens resonemang det som diskuterades av Straffsystemkommittén. Utredningen undviker dock frågan om varför straffskärpningsregeln i 29 kap. 4 § BrB ska finnas kvar genom att hänvisa till direktiven: ”[det finns] enligt vår bedömning inte utrymme för oss att lämna förslag som innebär att tidigare brottslighet får mindre genomslag vid straffmätningen av ovillkorliga fängelsestraff än enligt nuvarande reglering. Det ryms alltså inte inom vårt uppdrag att föreslå att regleringen i 29 kap. 4 § BrB helt ska avskaffas och inte heller att möjligheten till återfallskärpning ska minska i förhållande till vad som gäller i dag.”236 Att utredningen inte närmare diskuterar vad som är den straffteoretiska grunden till återfallsskärpning vid straffmätningen är enligt min mening olyckligt, särskilt med tanke på den ingående diskussion som förs kring teorin bakom ett strängare påföljdsval. Det enda som sägs beträffande straffmätningen är att det under lång tid har varit lagstiftarens uppfattning att en strängare reaktion är befogad och att en sådan ordning är rättvis.237 Därmed verkar det återigen vara, det som jag har kallat, lagstiftarens eftergift till det allmänna rättsmedvetandet som utgör grunden till att bestämmelsen får vara kvar. Det förda resonemanget visar även på att det som anges i direktiven får avgörande betydelse för utredningens möjligheter att ta ställning i frågan, vilket i praktiken innebär att utgången redan har bestämts utifrån politiska överväganden. Avseende frågan om den framtida tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB gör utredningen det ställningstagandet att straffskärpningsmöjligheten inte bör utvidgas eftersom det skulle innebära en betydande ökning av användningen av fängelsestraff i anstalt, vilket skulle stå i strid med såväl direktiven för utredningen som med hu 236 237 SOU 2012:34 II, s. 288. Ibid. 65 manitetsprincipen.238 Detta ställningstagande, och det förhållande att samma omständigheter som tidigare ska beaktas, talar starkt för att någon förändrad tillämpning av 29 kap. 4 § BrB inte är att vänta. Som ovan nämnts är det enbart den förlängda tiden för att beakta återfall som i viss mån pekar på ett skärpt synsätt. Utredningen har dock påpekat att det nya förslaget inte utgör hinder för lagstiftaren att införa den ordning som Straffnivåutredningen föreslog, vilket skulle innebära att den tidigare brottsligheten som huvudregel beaktas vid straffmätningen oavsett om den beaktats vid påföljdsvalet eller genom förverkande av villkorligt medgiven frihet.239 Denna modell är dock inte något som utredningen förordar.240 Vilket förslag som i slutändan vinner framgång kommer att visa sig i takt med att lagstiftaren behandlar betänkandet. Sammantaget innebär detta att ”Nya Påföljder” egentligen inte tillför särskilt mycket till diskussionen kring vad som är den straffteoretiska grunden bakom såväl det nuvarande som det nya påföljdssystemet. Trots ett förtydligande och ett mer konkret ställningstagande i de teoretiska spörsmålen beträffande påföljdsvalet verkar det inte ha skett någon större förändring i synsättet på hur återfall i brott ska hanteras. Även om det kan antas att utredningen gärna hade sett ett avskaffande av 29 kap. 4 § BrB, står det klart att det är de politiska övervägandena i direktiven som ligger bakom den föreslagna regleringen. Den tydliga inställningen om att återfall i brott ska mötas av en skärpt reaktion får även anses vara anledningen till att utredningen inte har fört någon djupare diskussion kring huruvida bestämmelsen har en plats i påföljdssystemet eller inte. En sådan diskussion hade dock varit välkommen. 8. Sammanfattande slutsatser Vilka generella slutsatser kan man då dra av det ovan anförda? Ja, när det gäller tillämpningen av 29 kap. 4 § BrB kan det till en början konstateras att den ska ske restriktivt och inträda i sista hand. Det är alltså först i de fall då återfall i brott inte beaktats vid påföljdsvalet eller då ett beaktande genom förverkande av villkorligt medgiven frihet inte är tillräckligt som återfallet kan få betydelse vid straffmätningen. Vid denna bedömning ska ett antal omständigheter särskilt beaktas och 238 Ibid., s. 288 f. SOU 2008:85, s. 311 ff. 240 SOU 2012:34 II, s. 289. 239 66 slutligen ska en rimlighetsbedömning göras. Trots att detta verkar relativt klart och trots att Högsta domstolen tydligt har redogjort för sin ståndpunkt i frågan vill jag hävda att lagstiftaren ännu inte har lyckats med att på ett effektivt sätt i lagtext reglera hur återfall i brott ska hanteras vid straffmätningen. Ända sedan bestämmelsen infördes 1989 har det i lagstiftningssammanhang påpekats hur viktigt det är att öka enhetligheten i praxis för att upprätthålla kravet på rättssäkerhet. Efter ca tjugofem års tillämpning av bestämmelsen verkar det dock som att den enhetlighet som lagstiftaren har förespråkat ännu inte har uppnåtts. Som nämnts förekommer det fortfarande att bestämmelsen tillämpas på ett felaktigt sätt,241 vilket innebär att kraven på förutsebarhet och likabehandling inte upprätthålls fullt ut på detta område. Utifrån lagstiftarens perspektiv får även 2010 års lagändring anses vara ett misslyckande eftersom det inte har lett till att straffskärpningen fått ett större genomslag i domstolarnas praxis.242 Att bestämmelsens tilllämpningsområde tvärtom har inskränkts och att Högsta domstolen har valt att förbise lagstiftarens önskemål, har snarare bidragit till att lagändringen har framstått som meningslös. Inte heller kan den normativa konflikten ha varit något som lagstiftaren förväntat sig. Beträffande den straffteoretiska grunden för att beakta återfall i brott vid påföljdsbestämningen kan den slutsatsen dras att det egentligen rör sig om tre grunder som har påverkat olika delar av påföljdssystemet. Den första grunden bygger på ett allmän- och individualpreventivt tänkande som i olika sammanhang framförs av lagstiftaren. Den andra bygger på en toleransteori och kan sägas utgöra grunden för regleringen bakom påföljdsvalet och möjligheterna att förverka villkorligt medgiven frihet. Den tredje grunden och som enbart gäller straffskärpning vid straffmätningen är att lagstiftaren har gjort en eftergift till det allmänna rättsmedvetandet. Om de förslag som Påföljdsutredningen har lämnat i sitt betänkande antas kommer någon större förändring inte att ske, i vart fall inte när det gäller diskussionen kring vad som är den straffteoretiska grunden till återfallsregleringen. Det framgår nämligen tydligt av betänkandet att det är en privilegieringsmodell baserad på en toleransteori som ligger bakom den framtida regleringen avseende påföljdsvalet och möjligheten att förverka villkorligt medgiven frihet. Däremot lämnas ingen 241 Göta hovrätts dom 2014-04-03 i mål B 3431-13. Brå-rapport 2014:6, s. 64 ff. 242 67 djupare teoretisk förklaring till varför 29 kap. 4 § BrB ska behållas, mer än att det tidigare har motiverats med att den uppfattas som rättvis. Sammantaget innebär detta att straffskärpningsregeln hämtar sitt berättigande ur det allmänna rättsmedvetandet, den tillämpas i förhållandevis ringa utsträckning och i vissa fall felaktigt. Dessutom är någon ökad användning av den inte att vänta, oavsett om Påföljdsutredningens förslag genomförs eller inte. Därmed kan man fråga sig om det överhuvudtaget finns skäl att behålla regeln. Vore det inte bättre att helt enkelt avskaffa den? Om syftet är att uppnå ett påföljdssystem som vilar på en enhetlig grund, dvs. som ligger i linje med proportionalitets- och ekvivalensprinciperna, är ett avskaffande att föredra. För detta talar även regelns lagtekniska utformning. Som den är utformad i dagsläget kommer den inte till sin fulla rätt, i vart fall inte på det sätt som lagstiftaren har tänkt sig. För att det ska vara rationellt att behålla regeln bör den därför enligt min mening omformuleras så att det tydligare kommer till uttryck hur lagstiftaren vill att den ska tillämpas. Reser man frågan om ett avskaffande uppkommer samtidigt frågan hur en alternativ lösning skulle se ut. Kritiken mot tidigare lagstiftningsförsök visar tydligt på att en reglering utan återfallsskärpning vid straffmätningen inte godtas av alla. Inte heller Påföljdsutredningen tar ställning i frågan eftersom den hänvisar till direktiven. Detta pekar på att den nuvarande regleringen är påtagligt politiskt styrd men också på att det kanske är den lösning som fungerar bäst. Som ovan diskuterats i avsnitt 6.4 får det, med beaktande av den ståndpunkt som företräds av det allmänna rättsmedvetandet, betraktas som rättvist att den som tidigare har begått brott ska dömas hårdare och att det i vissa fall ska kunna påverka straffmätningen, även om en sådan ordning inte stämmer överens med principerna om proportionalitet och ekvivalens. Att den kriminalpolitiska debatten kring straffteorier och återfallsskärpning härmed skulle vara avslutad finns det inget som tyder på. Tvärtom verkar det vara ett ämne som ständigt aktualiseras.243 En fortsatt debatt på området är dock positivt i den meningen att det kan leda till reformer som på sikt kan förbättra rättstillämpningen och förstärka kraven på rättssäkerhet. 243 Mot. 2014/15:2970, Tydligare reaktioner mot brott, s. 5. I denna flerpartimotion som lämnades till riksdagen föreslås bl.a. att synen på återfall i likartad brottslighet ska bli strängare. 68 9. Källförteckning Litteratur Almkvist, Gustaf, En oklarhetsregel vid tolkning av strafflag? Vem kan åläggas näringsförbud i juridiska personer?, Juridisk Tidskrift 2013-14, s. 125-133 Asp, Petter, Om relationalistisk metod – eller spridda anteckningar i jämförande rättsvetenskap i Asp, Petter & Nuotio, Kimmo (red.), Konsten att rättsvetenskapa – Den tysta kunskapen i juridisk forskning, Iustus Förlag, Uppsala, 2004 Asp, Petter & Hadding-Wiberg, Ghita, Särskilt yttrande i SOU 2008:85 Asp, Petter, En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449-462 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2013 Bengtsson, Bertil, SOU som rättskälla, SvJT 2011 s. 777-785 Berggren, Nils-Olof m.fl., Brottsbalken – en kommentar (1 juli 2014, Zeteo) Borgeke, Martin, Att bestämma påföljd för brott, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012 Borgeke, Martin & Ulväng Magnus, Utlåtande i SOU 2008:85, bilaga 6 Forsberg, Paul, Några reflektioner med anledning av ändringen av 29 kap. 4 § brottsbalken, Juridisk Tidskrift 2010-11, s. 559-564 Frändberg, Åke, Rättsordningen och rättstillämpningen i Strömholm, Stig m.fl. (red), Svensk rätt – en översikt, Iustus Förlag, Uppsala, 2001 Grevholm, Erik & Andersson, Jan, Vilka preventiva vinster kan förändringar av straffrätten och påföljdssystemet ge? – Vilka besked ger forskningen?, SvJT 2010 s. 463-473 Heuman, Lars m.fl., Finna rätt. Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012 von Hirsch, Andrew, Not Not Just Deserts: A Response to Braithwaite and Pettit, Oxford Journal of Legal Studies Vol 12 No 1, Oxford University Press, 1992, s. 83-98 69 von Hirsch, Andrew, Proportionalitet och straffbestämning, Iustus Förlag, Uppsala, 2001 von Hirsch, Andrew & Ashworth, Andrew, Proportionate Sentencing – Exploring the Principles, Oxford University Press, Oxford, 2005 Jareborg, Nils, Straffrättsideologiska fragment, Iustus Förlag, Uppsala, 1992 Jareborg, Nils, Rättvisa och Straffnivå i Anderberg, Andreas (red.), Festskrift till Josef Zila, Iustus Förlag, Uppsala, 2013 Jareborg, Nils & Zila, Josef, Straffrättens påföljdslära, 4 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014 Jerre, Kristina & Tham, Henrik, Svenskarnas syn på straff, Kriminologiska institutionen, Stockholms Universitet, Rapport 2010:1 Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013 Lambertz, Göran, Nyttig och onyttig rättsvetenskap, SvJT 2002 s. 261-278 Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod, 7 u., Iusté, Uppsala, 2014 Lindgren, Magnus, ”Låt forskning och inte ideologier styra kriminalpolitiken – fyra myter om brott och straff…”, Dagens Juridik, 2014-12-09 Lindqvist, Per, "Straffområdets gränser – ett inlägg" – kommentar till Martin Borgekes och Stefan Reimers artikel, SvJT 2003 s. 224-230 Meyer, Jonatan, Prioritera att förebygga brott, SvD, 2014-06-09 Munck, Johan, Rättskällor förr och nu i Juridisk Publikation – Jubileumsnummer 2014, s. 199-208 Schultz, Mårten, Mördare straffas för att de förtjänar det, Aftonbladet, 2010-10-25 Sitte Durling, Catharina, Tidigare brottslighet: om rättsverkningar av återfall i brott, Juridiska institutionen, Stockholms universitet, 2005 Spaak, Torben, Rättspositivism och juridisk metod i Korling, Fredrik & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, Studentlitteratur, Lund, 2013. 70 Sterzel, Fredrik, Legalitetsprincipen i Marcusson, Lena (red.), Offentligrättsliga principer, 2 u., Iustus Förlag, Uppsala, 2012 Träskman, Per Ole, Om återfall i brott, SvJT 1999 s. 200-217 Träskman, Per Ole, Påföljd, proportionalitet och prioritering av samhällsstraff, SvJT 2003 s. 173-194 Ulväng, Magnus, Påföljdskonkurrens – Problem och principer, Iustus Förlag, Uppsala, 2005 Ulväng, Magnus, Brottsbalk (1962:700) 29 kap. 4 §, Lexino 2012-07-01 Victor, Dag, Rättsmedvetande och straffvärde, Det 29:e nordiska juristmötet, Stockholm den 19-21 augusti 1981, s. 151-168 Wennberg, Suzanne, Introduktion till Straffrätten, 10 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2014 Offentligt tryck Propositioner Prop. 1980/81:76 Prop. 1987/88:120 val m.m.) Prop. 1993/94:130 Prop. 1997/98:96 Prop. 2005/06:35 Prop. 2009/10:147 Om interneringspåföljdens avskaffande för grovt narkotikabrott m.m. Om ändring i brottsbalken m.m. (straffmätning och påföljdsval m.m.) Ändringar i brottsbalken m.m. (ansvarsfrihetsgrunder m.m.) Vissa reformer av påföljdssystemet Lag om omvandling av fängelse på livstid Skärpta straff för allvarliga våldsbrott Statens offentliga utredningar SOU 1986:13-15 ning och villSOU 1995:91 I-III kommittén SOU 2008:85 SOU 2012:34 Påföljd för brott. Om straffskalor, påföljdsval, straffmätning och villkorlig frigivning m.m. Huvudbetänkande av Fängelsestraffkommittén Ett reformerat straffsystem. Betänkande av Straffsystemkommittén Straff i proportion till brottets allvar Nya påföljder 71 Departementspromemorior Ds 1999:36 The Swedish Penal Code Övrigt Dir. 2007:48 Dir. 2009:60 Ju2012/860/KRIM Mot. 2014/15:2970 Skärpt syn på allvarliga våldsbrott m.m. En översyn av påföljdssystemet Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform, regeringsbeslut 2012-02-02 Tydligare reaktioner mot brott Rättsfall Rättsfall från Högsta domstolen NJA 1981 s. 308 NJA 1991 s. 359 NJA 1991 s. 379 NJA 1991 s. 498 NJA 1992 s. 108 NJA 1994 s. 480 NJA 1995 s. 35 NJA 1997 s. 329 NJA 1998 s. 317 NJA 2000 s. 421 NJA 2005 s. 878 NJA 2008 s. 359 II och III NJA 2008 s. 376 NJA 2008 s. 579 NJA 2009 s. 485 NJA 2012 s. 79 NJA 2013 s. 376 RH 2002:62 RH 2005:57 RH 2006:33 RH 2012:70 RH 2013:47 Rättsfall från hovrätterna RH 1989:16 RH 1992:57 RH 1998:68 RH 1999:66 Hovrätten över Skåne och Blekinges dom 2008-07-10 i mål B 1293-08 Hovrätten för övre Norrlands dom 2009-03-30 i mål B 174-08 Svea hovrätts dom 2012-07-09 i mål B 5137-12 Göta hovrätts dom 2014-04-03 i mål B 3431-13 Författningar Almindelig borgerlig Straffelov (Straffeloven) (LOV-1902-05-22-10) (Norge) Brottsbalk (1962:700) Code pénal 1810 (Frankrike) Criminal Justice Act 2003 (Storbritannien) Lag (1951:649) om straff för vissa trafikbrott Lag (2006:45) om omvandling av fängelse på livstid 72 Regeringsformen (1974:152) Straffeloven (LBK nr 871 af 04/07/2014) (Danmark) Strafflagen (19.12.1889/39) (Finland) Övrigt Brottsförebyggande rådets rapport 2014:6, Skärpta straff för allvarliga våldsbrott, Utvärdering av 2010 års straffmätningsreform Brottsförebyggande rådets remissyttrande över betänkandet ”Straffskalorna för allvarliga våldsbrott” (SOU 2014:18) Domstolarnas påföljdspraxis vid vissa våldsbrott – En rapport från Åklagarmyndigheten 2007. Kriminologiska institutionens remissvar på ”Straff i proportion till brottets allvar” (SOU 2008:85) Kriminologiska institutionens underlag för Stockholms universitets remissvar på Ds 2013:55 ”Skärpt straff för mord” 73