Comments
Description
Transcript
Document 1999342
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter -‐ Barnets bästa i främsta rummet? Rebecka Halef Examensarbete i förvaltningsrätt, 30 hp Examinator: Per Larsson Stockholm, Höstterminen 2014 Sammanfattning Följande framställning har åsyftat att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen (2005:716). Denna tillståndsgrund tillkom efter en lagändring den 1 juli 2014 och är en undantagsbestämmelse som blir tillämplig först när uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna inte kan beviljas. En avgränsning har skett till att enbart belysa asylsökande barn som söker uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Därmed inleds framställningen med en redogörelse av asylrättens grunder. I enlighet med art. 3 FN:s konvention om barnets rättigheter samt 1 kap. 10 § utlänningslagen innebär principen om barnets bästa att ett barnperspektiv ska iakttas vid alla ärenden rörande barn. Svensk rätt vidhåller detta särskilt vid utlänningsärenden. Som ett led i att förtydliga detta barnperspektiv i utlänningslagen, tillkom bestämmelsen om uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Bestämmelsen ska möjliggöra för fler barn att omfattas av 5 kap. 6 § 2 st. UtlL genom att det numera ställs lägre krav för barn att beviljas uppehållstillstånd på den grunden. Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet beaktas. Migrationsverket har beviljat fler barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter än vad som beviljades år 2013 enligt den tidigare laglydelsen. I dagsläget har den nya bestämmelsen inte prövats i högre rätt än i Migrationsdomstolen. Slutsatsen som kan dras av dessa avgöranden är att Migrationsdomstolen har gjort en mildare bedömning då de stödjer sig på regeringens förarbetsuttalanden, dock framgår inte detta uttryckligen av domskälen. Därutöver visar Migrationsdomstolen inte på en självständig bedömning, utan hänger sig fast vid Migrationsöverdomstolens domar avseende den tidigare laglydelsen. Slutligen har det diskuterats huruvida Migrationsdomstolens bedömningar sätter barnets bästa i det främsta rummet. Genom att se den frågan i ljuset av varje enskilt ärende, kan det konstateras att barnets bästa sätts i det främsta rummet vid tillämpningen av 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen. Förord Det här är till min underbara familj som med sin visdom väglett mig genom livet och alltid trott på mig. Tack för att Ni har funnits vid min sida! Jag vill även rikta ett tack till min handledare Annika Lagerqvist Veloz Roca för ovärderliga synpunkter under arbetets gång. Dessutom vill jag tacka medarbetarna på Advokatbyrån Massi för en lärorik praktiktjänstgöring inom ramen för detta examensarbete. Med dessa ord avslutar jag fyra och ett halvt års studier på Juristprogrammet vid Stockholms universitet. Det har varit fantastiska år fyllda med lärdom, lycka och hårt arbete. Det är med öppna armar som jag välkomnar framtiden. Stockholm den 5 januari 2015 Rebecka Halef Innehållsförteckning Förkortningar ................................................................................................... 1 1. Inledning ....................................................................................................... 2 1.1 Bakgrund ............................................................................................................ 2 1.2 Begreppsdefinitioner .......................................................................................... 3 1.3 Syfte och frågeställningar .................................................................................. 4 1.4 Metod och material ............................................................................................ 4 1.5 Avgränsningar .................................................................................................... 5 1.6 Disposition ........................................................................................................... 6 2. Asylrättens grunder ..................................................................................... 8 2.1 Inledning ............................................................................................................. 8 2.2 Folkrättsliga förpliktelser .................................................................................. 9 2.2.1 Att vara flykting ............................................................................................ 9 2.2.2 Barns rättigheter.......................................................................................... 10 2.2.3 Flyktingbarns rättigheter ............................................................................. 11 2.3 EU rättsliga förpliktelser ................................................................................. 13 2.3.1 Flyktingbarns skydd.................................................................................... 13 2.4 Uppehållstillstånd i Sverige ............................................................................. 14 2.4.1 Skyddsbehov ............................................................................................... 14 2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter......................... 15 2.5 Slutsats .............................................................................................................. 18 3. Barnets bästa .............................................................................................. 19 3.1 Inledning ........................................................................................................... 19 3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen ................................. 20 3.2.1 ”Barnets bästa” .......................................................................................... 22 3.2.2 ”skall (…) komma i främsta rummet” ........................................................ 24 3.4 Principen om barnets bästa enligt UtlL. ........................................................ 26 3.5 Slutsats .............................................................................................................. 28 4. Särskilt ömmande omständigheter ........................................................... 29 4.1 Inledning ........................................................................................................... 29 4.2 Bedömningen .................................................................................................... 30 4.2.1 Hälsotillstånd .............................................................................................. 30 4.2.2 Anpassning till Sverige ............................................................................... 38 4.2.3 Situationen i hemlandet .............................................................................. 44 4.2.4 Sammantagen bedömning ........................................................................... 47 4.3 Slutsats .............................................................................................................. 49 5. Diskussion ................................................................................................... 51 5.1 Inledning ........................................................................................................... 51 5.2 Barnets bästa i det främsta rummet? ............................................................... 51 5.2.1 Omständigheter att beakta i bedömningen ................................................. 55 5.2.2 Den sammantagna bedömningen ................................................................ 58 5.3 Slutord ............................................................................................................... 59 6. Källförteckning ........................................................................................... 60 Bilaga. Avgjorda asylärenden av Migrationsverket Förkortningar Barnkonventionen FN: s konvention om barnets rättigheter (1989) Barnrättskommittén FN: s kommitté för barnets rättigheter Ds Departementsserien EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna Flyktingkonventionen 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna MD Migrationsdomstolen i Stockholm, Göteborg, Luleå & Malmö MIV Migrationsverket MiÖD Migrationsöverdomstolen MIG Migrationsöverdomstolens prejudikatsamling Prop. Proposition RF Regeringsformen (1974:152) SOU Statens offentliga utredningar UtlL. Utlänningslag (2005:716) UNHCR United Nations High Comissioner for Refugees/ FN’s flyktingorgan 1 1. Inledning 1.1 Bakgrund Den 20 november 2014 firade Sverige FN:s konvention om barnets rättigheters (Barnkonventionen) 25 års jubileum. Genom ratificerandet av Barnkonventionen kan det tyckas att barnets rättigheter har ställts på sin spets och respekterats till det yttersta. Det stämmer dessvärre inte. I 25 år har efterlevandet av Barnkonventionen i Sverige övervakats av FN:s kommitté för barnets rättigheter (Barnrättskommittén) och i dagsläget har Sverige fått ta emot rekommendationer vid fyra tillfällen. År 2005 uttrycktes oro över den bristande hänsynen till barnets bästa i asylärenden.1 Sverige uppmanades vidare år 2009 att vidta lämpliga och effektiva åtgärder för att säkerställa att barnets bästa utgör grunden för alla beslut, särskilt i asylärenden.2 Den senaste åtgärden Sverige vidtog var att genom en lagändring den 1 juli 2014 möjliggöra för fler barn att beviljas uppehållstillstånd. Lagändringen avsåg 5 kap. 6 § 2 st. utlänningslagen (2005:716, UtlL.)3 och beviljar numera barn uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter istället för synnerligen ömmande omständigheter.4 Frågan är om denna lagändring har bidragit till efterlevandet av Barnkonventionen i större utsträckning än tidigare? År 2013 avgjorde Migrationsverket (MIV) 14900 asylärenden där sökandena var barn mellan åldrarna 0-17 år. Av dessa bifölls 56 %, varav 9 % av dessa beviljades uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. År 20145 avgjordes 13553 asylärenden med barn. Av 63 % bifallsbeslut beviljades 9,3 % uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.6 I takt med den ständigt ökade flyktingströmmen innebär det att Sverige, sedan den 1 juli 2014, bör ha beviljat fler barn uppehållstillstånd än året dessförinnan. 1 Committee on the right of the child, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the convention, Concluding Observations for Sweden, CRC/C/15/Add.248, 30 mars 2005, p. 22. 2 Committee on the rights of the child, Consideration of reports submitted by states parties 3 Senast omtryckt SFS 2014:792. 4 Se Prop. 2013/2014:216, s. 18 f; Ds 2014:5, s. 31 f. 5 Vid tiden för den 1 december 2014. 6 Se Bilaga. 2 1.2 Begreppsdefinitioner I framställningen används begreppet barn, vilket avser varje människa under 18 år enligt art. 1 Barnkonventionen och 1 kap. 2 § UtlL. Med ensamkommande barn avses en underårig som anländer till medlemsstaternas territorium utan att vara i sällskap med en vuxen som enligt lag eller praxis i den berörda medlemsstaten ansvarar för honom eller henne, enligt art. 2. J Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (Dublinförordningen). Med begreppet utlänning avses en person som inte är svensk medborgare enligt lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap. Med uppehållstillstånd avses ett tillstånd att vistas i Sverige under en viss tid, antingen tidsbegränsat eller permanent enligt 2 kap. 4 § UtlL. Med begreppet asyl7 avses ett uppehållstillstånd som beviljas en utlänning därför att han eller hon är skyddsbehövande, 1 kap. 3 § UtlL. Med skyddsbehövande avses flyktingar, alternativ skyddsbehövande samt övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. UtlL. I kap. 2 nämns löpande begreppet flykting. Med flykting avses en person som i anledning av välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politiska åskådning befinner sig utanför det land där han är medborgare, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar begagna sig av sagda lands skydd, eller den som, utan att vara medborgare i något land, till följd av händelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt är ur stånd att eller på grund av sådan fruktan, som nyss sagts, inte önskar att återvända dit. Detta enligt art. 1 (A) 2 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (Flyktingkonventionen).8 7 Se Wikrén & Sandesjö, s. 68., där begreppet asyl definieras som en varaktig fristad mot förföljelse. Däremot saknar begreppet en allmänt accepterad definition i internationella sammanhang. 8 Det svenska begreppet flykting i 4 kap. 1 § UtlL. är något vidare då det även innefattar kategorierna kön och sexuell läggning. UNHCR räknar in dessa kategorier i ”samhällsgrupp”. 3 1.3 Syfte och frågeställningar Framställningen syftar till att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Följande frågeställning aktualiseras: - Vad är barnets bästa? - Hur tillämpas barnets bästa i utlänningsärenden? - Hur ska bedömningen av särskilt ömmande omständigheter göras? - Är barnets bästa satt i det främsta rummet vid bedömningen och tilllämpningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter? 1.4 Metod och material Denna framställning har skrivits med utgångspunkt i den rättsdogmatiska metoden, i syfte att undersöka i vilken mån barnets bästa beaktas vid bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Metoden brukar benämnas som den traditionella juridiska metoden och går ut på att fastställa och tolka rättsregler med hjälp av de erkända rättskällorna; författningstext, förarbeten, rättspraxis och doktrin.9 Fler juridiska källor som får beaktas är myndigheters publikationer, andra beslut än överinstansers prejudicerande beslut, annat lagstiftningskommenterande material och rättsvetenskaplig litteratur. Utöver det får även internationellt material användas för att fastställa gällande rätt utefter denna rättskällelära.10 För närmare och djupare förståelse av framställningens ämne har dessa juridiska källor varit nödvändiga verktyg. Som ett led i Sveriges internationella åtaganden har internationella konventioner, kommentarer samt riktlinjer, varit särskilt viktiga rättskällor för denna framställning. En väsentlig del av framställningen bygger på avgöranden från Migrationsöverdomstolen (MiÖD) och Migrationsdomstolen (MD). I skrivandes tidpunkt 9 Korling & Zamboni, s. 21 och 23. Peczenik s. 214 ff. 10 4 saknas det prejudicerande avgöranden från MiÖD avseende den nya lydelsen i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL.11 Genom en s.k. rättskomparation kommer avgöranden från MiÖD, avkunnande före den 1 juli 2014, att jämföras med avgöranden från MD avkunnade efter den 1 juli 2014. Detta eftersom att MD:s avgöranden för tillfället utgör gällande rätt i bemärkelsen att det är den av domstol tillämpande rätten.12 MD:s avgörande kommer därför ligga till grund för de huvudsakliga frågeställningarna. Urvalet av domarna från MD baseras på de sökträffar som visats vid sökbegreppet ”Särskilt ömmande omständigheter” på databaserna Info Torg Juridik och Karnov, med en vald tidsbegränsning från och med den 1 juli 2014 fram till den 20 november 2014. Sökträffarna har efter genomgång valts ut efter relevans och intresse för denna framställning. Urvalet av MiÖD:s domar baseras på liknande sökning dock med sökbegreppen ”Synnerligen ömmande omständigheter” och ”barn”. Ett fåtal fall som har tagits upp har emellertid inte genererats i sökmotorerna utan har återfunnits i doktrin. I viss mån studeras även relevant praxis från Europadomstolen. Då Europeiska unionens (EU) rätt är en autonom rättsordning i två nivåer, bestående av europeisk och nationell nivå13, får den praxis anses utgöra gällande rätt i Sverige. 1.5 Avgränsningar Framställningen är avsedd att avgränsas till asylsökande barn som beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. För att få en närmare förståelse av ämnet kommer det även att redogöras för när vuxna beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Dessa bedömningar kan inte göras såvida inte andra grunder för uppehållstillstånd enligt 5 kap. UtlL har prövats. Då fokus ligger på asylsökande barn, kommer det även att redogöras för uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov (asylskäl). Denna tillståndsgrund tas endast upp för att få en fingervisning av vad synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter innebär i fall då 11 Bekräftat av Ingela Fridström, Kammarrättsråd och Vice ordförande i Kammarrätten Stockholm, den 26 november 2014. 12 Lagerqvist Veloz Roca, s. 14. 13 Korling & Zamboni, s. 109 f. 5 skyddsbehov inte föreligger. Övriga tillståndsgrunder såsom t.ex. uppehållstillstånd på grund av anknytning, berörs inte. Följaktligen avgränsas framställningen till att redogöra för de rättigheter ett asylsökande barn har, nationellt och internationellt. På EU-nivå sker en avgränsning till att endast diskutera relevanta rättigheter för asylsökande barn enligt Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Därmed blir endast praxis från Europadomstolen relevant. Anledningen är att EKMR har en stark påverkan på EUrätten och har utvecklat en betydelsefull rättspraxis som har kommit att sätta standarden i Europa för fri- och rättighetsskyddet.14 Således behandlas inte EU:s stadga om de mänskliga rättigheterna samt EU-domstolens praxis. Vidare berörs inte Dublinförordningen, annat än att den definierar ordet ensamkommande barn. Det är av vikt att upprepa att valet av rättspraxis avgränsas till domar från MiÖD, avkunnade före den 1 juli 2014, avseende synnerligen ömmande omständigheter. Därutöver sker en avgränsning till domar från MD som har avkunnats från och med den 1 juli 2014 till och med den 20 november 2014. MiÖD:s domar avgränsas till fall där en prövning av synnerligen ömmande omständigheter har gjorts. MD:s domar avgränsas till fall där en prövning av särskilt ömmande omständigheter har gjorts samt där uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov har prövats i det första skedet. Den sistnämnda avgränsningen sker inte gällande MiÖD:s domar då MiÖD ännu inte har tillämpat 2014 års laglydelse i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Detta är en förutsättning för det huvudsakliga syftet av denna framställning. 1.6 Disposition Tanken är att denna framställning ska vara uppbyggd som en pyramid, där läsaren får en bra grund att stå på när frågeställningen väl besvaras i toppen. Framställningen kommer därför disponeras på följande vis. 14 Bernitz & Kjellgren, s. 149. 6 Till att börja med redogörs det allmänt om asylrättens grunder (Kap. 2). Dessa grunder är relevanta att ha i åtanke för att förstå fortsättningen samt att det utgör en fundamental grund. Namnet på rubriken förklaras genom att bedömningen av särskilt ömmande omständigheter inte kan göras såvida inte uppehållstillstånd på andra grunder har prövats i det första skedet. I denna del diskuteras asylrättens grunder med fokus på asylsökandebarn utifrån internationell, europeisk samt svensk rätt. Därefter tillämpas asylrättens grunder i barnets bästa (Kap. 3), vilket utgör en väsentlig del av denna framställning samt är av relevant betydelse för det huvudsakliga syftet. De två första frågeställningarna besvaras i denna del genom att barnets bästa definieras utifrån Barnkonventionen samt UtlL. Med dessa två delar i bakhuvudet konkretiseras framställningen ytterligare när det redogörs för bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter (Kap. 4). Redogörelsen bygger i huvudsak på förarbeten och praxis tillsammans med en hel del egna slutsatser. Här besvaras den tredje frågeställningen. Genom dessa stabila nivåer, återstår det att besvara den sista frågeställningen i en Diskussion (Kap. 5). Tanken är att läsaren i detta skede ska ha en klar bild av hela rättsläget avseende uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. 7 2. Asylrättens grunder 2.1 Inledning ”Var och en har rätt att i andra länder söka och åtnjuta asyl från förföljelse.” Citatet framgår av art. 14 Förenta nationernas (FN) allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna, vilket är att betrakta som en rekommendation för medlemsstaterna att följa.15 Rättigheterna i den allmänna förklaringen utgör även uttryck för sedvanerättsliga bestämmelser.16 En stat har rätt att bevilja en flykting asyl utan att det ska anses som en ovänlig handling mot flyktingens hemland. Det är innebörden av den folkrättsliga meningen asylrätt. Rätten till att beviljas asyl regleras i enskilda länders nationella lagstiftning.17 I dagsläget saknas det en internationell konvention om asyl. Det har däremot ansetts utgöra en internationell sedvanerätt att staterna har en skyldighet att efter förmåga ge, i vart fall tillfälligt skydd åt flyktingar som kommer till gränsen och behöver sådant skydd. I detta sammanhang kommer principen om non refoulement till uttryck som förbjuder stater att utvisa eller avvisa en flykting vid gränsen mot ett område där hans eller hennes liv skulle hotas på grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhällsgrupp eller politisk åskådning.18 Sverige reglerar rätten till att beviljas asyl. Genom att studera hur det svenska rättssystemet är uppbyggt, åskådliggörs det att den svenska rätten ska synkas med den europeiska rätten som i sin tur idealt sätt samordnas med folkrätten.19 När Sverige står inför att stifta en lag eller bevilja en utlänning uppehållstillstånd ska således internationella och europeiska förpliktelser beaktas. Särskilt viktigt är det inom ärenden som kräver särskild hänsyn, t.ex. när barn söker 15 Bring & Mahmoudi, s. 205. Fisher, s 20 f. 17 Wikrén & Sandesjö, s. 68 f. 18 A.a., s. 69; Hathaway & Foster, s. 26f; Goodwin-Gill & McAdam, s. 345 ff. 19 Jfr 1 kap. 10 § RF. 16 8 uppehållstillstånd i Sverige. Frågan lyder då, vilka rättigheter ska Sverige iaktta för barn som söker uppehållstillstånd? I följande avsnitt redogörs det för Sveriges folkrättsliga förpliktelser, närmare bestämt vem som anses som flykting inom FN:s tillämpningsområde samt vilka rättigheter ett barn har. Slutligen fogas detta samman när det redogörs för flyktingbarns rättigheter. De rättigheter som diskuteras är inte en uttömmande reglering då det endast är sådana av relevans för framställningen som tas upp. Därefter redogörs det för Sveriges EU rättsliga förpliktelser. Det bör påminnas om att en avgränsning sker till att endast beröra EKMR. Avslutningsvis redogörs för möjligheterna att beviljas uppehållstillstånd i Sverige på grund av skyddsbehov samt synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. 2.2 Folkrättsliga förpliktelser 2.2.1 Att vara flykting Att vara flykting innebär att man är i behov av skydd från sitt hemland. Detta har gjorts till en internationell angelägenhet genom Flyktingkonventionen. Tillsammans med 1967 års tilläggsprotokoll reglerar den rätten att söka asyl från förföljelse. Sverige har tillträtt dessa.20 Flyktingkonventionen är den enda universellt tillämpliga konventionen som innehåller ett juridiskt system för flyktingar i behov av internationellt skydd. Den anger vem som är flykting samt vilka rättigheter och förmåner som en konventionsstat är skyldig att tillförsäkra flyktingar som vistas inom dess område.21 Utöver det kan en person anses som flykting under tiden då han eller hon befinner sig utomlands samtidigt som något har hänt i hemlandet som gör att personen uppfyller kriterierna för att anses som flykting enligt Flyktingkonventionen. Utlänningen har då blivit flykting sur place.22 Flyktingkonventionen innehåller inte några bestämmelser som är specifika för barn men är likväl tillämplig på barn och då även i kombination med Barnkonventionen. 20 Diesen m.fl., s. 21; Se även Goodwin-Gill & McAdam, s. 35f. Diesen m.fl., s. 112. 22 A.a., s. 35. 21 9 2.2.2 Barns rättigheter Barn är, precis som vuxna, att betrakta som rättighetsinnehavare. Detta är en utgångspunkt vid tolkningen av Barnkonventionen.23 Vilka rättigheter ett barn har framgår framförallt av Barnkonventionen, då det är den enda internationellt folkrättsligt bindande överenskommelsen som ger ett barn en särställning i fråga om dess rättigheter. Konventionen syftar till att tillgodose och skydda det enskilda barnets grundläggande rättigheter på alla nivåer i samhället. Det innebär att barnets rättigheter ska gälla oavsett kultur, religion eller övriga särdrag.24 Genom att vidkänna att någon har rättigheter, klargörs det också att det finns plikter och ansvar som ligger på andra och som motsvarar eller korresponderar mot rättigheterna.25 Barnkonventionen antogs av FN:s generalförsamling den 20 november 1989. Tillsammans med två tilläggsprotokoll från år 2000 preciserar Barnkonventionen specifikt hur barnets mänskliga rättigheter ska upprätthållas och tillgodoses. Tilläggsprotokollen avser barn i väpnade konflikter samt åtgärder mot handel med barn, barnpornografi och barnprostitution. Sverige ratificerade konventionen den 21 juni 199026 och tilläggsprotokollen år 200327 respektive år 200728. Innebörden av detta är att Sverige förbinder sig att följa konventionens bestämmelser. Barnkonventionen utgör däremot inte svensk lag. Istället ska den svenska lagen tolkas i överensstämmelse med konventionen genom fördragskonform tolkning. Det innebär även att den svenska lagen ska ges företräde vid en eventuell konflikt mellan en bestämmelse i konventionen och en uttrycklig bestämmelse i svensk lag. Däremot åläggs staten en skyldighet att ändra lagen om det visar sig att en lagbestämmelse står i uttrycklig strid med en bestämmelse i Barnkonventionen.29 Anledningen till att Barnkonventionen ännu inte har inkorporerats i svensk lagstiftning är bland annat för att den innehåller vaga formule 23 Singer, s. 360. Hammarberg, s. 6 f. 25 Singer, s. 39. 26 Se Prop. 1989/90:107. 27 Se Prop. 2001/02:178. 28 Se Prop. 2005/06:68. 29 SOU 1996:115, s. 23. 24 10 ringar och saknar förarbeten, vilket försvårar tolkningen som en domstol eller myndighet ska göra.30 Det har länge ställts krav på att inkorporera konventionen i svensk lagstiftning. Regeringen har senast vid regeringsförklaringen den 3 oktober 2014 uttryckt att Sverige ska påbörja arbetet med att göra Barnkonventionen till svensk lag.31 Det är fyra grundläggande principer som styr övriga artiklar i Barnkonventionen. Det är principen om icke-diskriminering enligt art. 2, principen om barnets bästa enligt art. 3, rätten till liv och utveckling enligt art. 6 och rätten att få komma till tals och bli respekterad enligt art. 12. Dessa bestämmelser agerar både självständigt och gemensamt.32 Slutligen innebär det att, trots att Barnkonventionen är allmänt hållen, tillämpas den frekvent inom flera rättsområden. När det däremot kommer till barn i bemärkelsen av flykting, har UNHCR lyft fram deras rättigheter på internationell nivå. 2.2.3 Flyktingbarns rättigheter Mot bakgrund av Barnkonventionens breda tillämpningsområde innebär det att rättigheterna i konventionen även gäller flyktingbarn. Det framgår vidare av art. 22 Barnkonventionen att flyktingbarn har rätt till skydd och hjälp om det kommer ensamt eller tillsammans med föräldrarna. Enligt art. 2.1 Barnkonventionen ska särskild hänsyn tas till utsatta och sårbara grupper. Ett flyktingbarn får anses falla inom den kategorin. Ett flyktingbarn skyddas, likt en vuxen, även mot refoulement. Barnrättskommittén stadgar att en stats förpliktelser gentemot ensamkommande barn innebär att man måste respektera non refoulement principen såsom den är fastslagen i flyktingkonventionen.33 30 SOU 1997:116, s. 78 ff och 112 ff; SOU 2010:70, s. 314 ff. Se Regeringsförklaringen den 3 oktober 2014, s. 13. 32 Singer, s. 39; Prop. 2004/05:170, s. 94. 33 Committee on the rights of the Child, General Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Orgin, CRG/GC/2005/6, 1 september 2005, p. 26 och 27. 11 31 Inom FN finns ett självständigt organ, benämnt UNHCR, vars uppgift är att ge skydd åt flyktingar och finna varaktiga lösningar i flyktingsituationer. I UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok) framgår att definitionen av begreppet flykting gäller oavsett ålder.34 Det innebär att även UNHCR erkänner att barn kan definieras som flyktingar. UNHCR:s handbok utgör ett internationellt erkänt tolkningsinstrument. I svensk rättspraxis och i förarbeten har UNHCR:s handbok ansetts vara en viktig rättskälla.35 Handboken kompletteras med UNHCR:s vägledande riktlinjer om hur fastställande av flyktingskapet ska tolkas och tillämpas.36 Där har UNHCR pekat på det särskilda behovet att asylansökningar från barn prövas ur ett barnperspektiv samt att man tar hänsyn till de särskilda förhållanden som gäller för ett barn. Det betonas vidare att ett barn måste betraktas som en individ som kan ha egna asylskäl och vars asylansökan ska prövas på samma sätt som för en vuxen.37 Detta barnperspektiv är helt i överensstämmelse med Barnkonventionens principer. I den kommande asylprocessen menar UNHCR att barn ska tillförsäkras särskilda processuella och bevismässiga garantier för att erhålla en rättvis bedömning. Vad gäller ensamkommande barn är det av vikt att så snart som möjligt försöka spåra barnets föräldrar.38 Sammanfattningsvis kan man konstatera att en flykting har flera internationella rättigheter. Därutöver ska särskild hänsyn tas till att flyktingen är ett barn. Dessa internationella rättigheter får inte inskränkas, utan endast utökas genom ytterligare förpliktelser. Nedan följer de relevanta rättigheter ett flyktingbarn har genom Sveriges EU rättsliga förpliktelser. 34 UNHCR:s handbok, p. 213. Prop. 2004/05:170, s. 94; MIG 2006:1. 36 Diesen m.fl., s. 115. 37 UNHCR Guidelines on international Protection: Child Asyulum Claims under articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 convention and/or 1967 protocol relating to the status of refugees. p. 1-5. 38 A.a., 65-68. 12 35 2.3 EU rättsliga förpliktelser 2.3.1 Flyktingbarns skydd Inom EU har ett barn särskilt uttryckliga mänskliga rättigheter som ska tillvaratas. Dessa framgår framförallt av EKMR som även är svensk lag sedan den 1 januari år 1995. Tillsammans med de sju tilläggsprotokollen är EKMR rättsligt bindande och har haft en avgörande betydelse i rättstillämpningen då den kan tolkas direkt i ett ärende utan att behöva tillämpa övrig svensk lag. Det krävs däremot att den nationella lagstiftningen är uttömd för att kunna vända sig till Europadomstolen (EKMR:s övervakningssystem) och få sin sak prövad. 39 Följaktligen har Europadomstolens praxis väsentlig betydelse för rättstillämpningen i Sverige. Även om en stor del av den praxis som finns förhåller sig till vuxna, berör den även barn eftersom att konventionen gäller både barn och vuxna.40 Av mest väsentlig betydelse är rätten till skydd för privat- och familjeliv enligt art. 8 EKMR. För ett flyktingbarn är bestämmelsen relevant när frågan om utvisning ska avgöras. Av nämnda artikel framgår att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv och sin korrespondens samt att offentlig myndighet inte får inskränka åtnjutande av denna rättighet annat än med stöd av lag. Vidare ska det i ett demokratiskt samhälle vara nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. I de fall ett barn anses ha ett privat- eller familjeliv i Sverige får det endast inskränkas om en proportionalitetsbedömning berättigar det. Staten måste uppnå en rättvis balans mellan den enskildes rätt till skydd för sitt privat- och familjeliv å ena sidan och samhällets intresse å andra sidan.41 I annat fall kränks rätten till skydd för privat- och familjeliv och en utvisning får då inte ske. 39 Se Prop. 1993/94:117; Bernitz & Kjellgren, s. 147 och 149. Singer, s. 36. 41 Jfr mål Boultif mot Schweiz, 2 augusti 2001. 40 13 2.4 Uppehållstillstånd i Sverige I Sverige kan uppehållstillstånd beviljas på fyra huvudsakliga grunder; uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov, på grund av anknytning, på grund av arbete, studier eller försörjning på annat sätt. Uppehållstillstånd kan även beviljas på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. Nämnda grunder finns reglerade i 5 kap. UtlL. I MIG 2007:33 II framhöll Migrationsöverdomstolen (MiÖD) att regeringen mycket klart har uttryckt att skyddsgrunder och övriga grunder ska hållas åtskilda vid en bedömning av om en utlänning ska beviljas uppehållstillstånd. Det föreligger därför anledning att kortfattat redogöra för förutsättningarna för skyddsbehov innan framställningen fokuserar på uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. 2.4.1 Skyddsbehov En utlänning har skyddsbehov i första hand som flykting sedan som alternativt skyddsbehövande och slutligen som övrig skyddsbehövande enligt 4 kap. 1 och 2 §§ UtlL. I MIG 2011:6 åberopade sökandena skyddsbehov gentemot övergrepp som begås i ”hederns namn”. De ansågs inte vara flyktingar samt bedömdes sakna möjligheter att få effektivt skydd av myndigheterna i hemlandet. MiÖD bedömde de däremot som alternativt skyddsbehövande varför de beviljades uppehållstillstånd på den grunden. I MIG 2011:7 ansågs en domare inom rättsväsendet inte tillhöra en viss samhällsgrupp och därmed inte till kategorin flykting. Utlänningen ansågs inte heller tillhöra de två andra kategorierna för skyddsbehövande varför uppehållstillstånd inte beviljades alls. Liknande resonemang gjordes även i MIG 2009:39, avseende en akademiker, läkare och musiker. Således beviljas inte uppehållstillstånd om skyddsbehov saknas. Närmare än så avser uppsatsen inte att redogöra beträffande skyddsbehov. Det innebär däremot inte att rätten till uppehållstillstånd är helt utesluten. I många fall kan uppehållstillstånd beviljas trots att skyddsbehov saknas och då på grund av synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. 14 2.4.2 Synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter Då en utlänning söker uppehållstillstånd i Sverige men saknar skyddsbehov, skulle personen rimligtvis få avslag på sin ansökan. Däremot har det i svensk rätt uppställts ytterligare en möjlighet att beviljas uppehållstillstånd. I 1989 års UtlL. benämndes detta som uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl. Emellertid ansågs detta begrepp vara för oprecist samt överlämnade en stor del av bedömningen åt den beslutsfattande myndigheten. Istället myntades begreppet synnerligen ömmande omständigheter fram. Detta begrepp ansågs bättre beskriva att det är fråga om en bestämmelse som ska användas i de situationer en utlänning inte omfattas av någon av huvudgrunderna för uppehållstillstånd.42 I 5 kap. 6 § 1 st. UtlL. stadgas det att: ”Om uppehållstillstånd inte kan ges på annan grund, får tillstånd beviljas en utlänning om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation finns sådana synnerligen ömmande omständigheter att han eller hon bör tillåtas stanna i Sverige. Vid bedömning skall särskilt beaktas utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet.” Paragrafen har således karaktären av en undantagsbestämmelse och ska tillämpas restriktivt. Det är viktigt att understryka att bestämmelsen gäller personer som redan befinner sig i Sverige och som ansöker om uppehållstillstånd härifrån. Huvudgrunderna måste emellertid prövas samt uteslutas, innan bestämmelsen om synnerligen ömmande omständigheter aktualiseras. Det innebär att åberopat skydd inte är en sådan synnerligen ömmande omständighet som kan ge grund för uppehållstillstånd.43 Vid prövningen av om det finns synnerligen ömmande omständigheter ska en samlad bedömning göras av omständigheterna i ärendet. I bedömningen kan en eller flera omständigheter leda till att uppehållstillstånd bör beviljas. Det ligger i sakens natur att det inte uttömmande kan anges i lagtexten vilka omständigheter som kan beaktas vid prövningen, då skälen för att en sökande ska få stanna i Sverige ska vara av personlig art. Det är således nödvändigt att göra en 42 43 Prop. 2004/05:170, s.185. A.a., s. 185 ff och 270; MIG 2007:35 15 individuellt inriktad bedömning av de personliga förhållandena.44 I jämförelse med MIG 2007:15 och MIG 2007:33 krävs det att omständigheterna är sådana att utlänningens sammanvägda situation framgår som synnerligen ömmande. De personliga förhållanden som ska prövas är utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet.45 Utöver det ska även eventuella skäl som talar mot uppehållstillstånd vägas in i bedömningen. Då svensk rätt tillämpar principen om fri bevisprövning innebär det att samtliga former av bevisning är tillåtna vid en rättslig prövning av om det finns ömmande omständigheter.46 Särskilt ömmande omständigheter avseende barn Då även barn kan anses ha skyddsbehov omfattas de likaledes av undantagsbestämmelsen i 5 kap. 6 § UtlL. i de fall skyddsbehoven inte är tillräckliga för att bevilja uppehållstillstånd på de huvudsakliga grunderna. I förarbetsuttalanden till 1989 års UtlL. beaktades att barn har en särskilt utsatt position bland asylsökande och att de i asylärenden måste uppmärksammas som individer med egna individuella skäl för uppehållstillstånd. Barn ska inte vara en vidhängande del till föräldrarna.47 Detta var däremot inte lagstadgat utan det förekom i praxis att de omständigheter av humanitär art som gäller barn, inte behöver vara av samma allvar och tyngd som för vuxna.48 Vid tiden för 2005 års UtlL. ansåg regeringen att det var viktigt att framhålla detta i lagen, vilket resulterade i ett andra stycke till 5 kap. 6 § UtlL. Bestämmelsen innebar att barn beviljades uppehållstillstånd även om dem omständigheter som kom fram inte hade samma allvar och tyngd som krävdes för att tillstånd skulle beviljas vuxna personer. Lagändringen skulle även tydliggöra betydelsen av den så kallade portalbestämmelsen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL (se närmare i avsnitt 3.4).49 Som ett led i att ytterligare förtydliga barnperspektivet och principen om barnets bästa har paragrafen sedan den 1 juli 2014 fått en ny lydelse. Det stadgas enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. följande: 44 Prop. 2004/05:170, s. 187. A.a., s. 280. 46 Prop. 2013/14:216, s. 9. 47 Prop. 1988/89:86, s. 8. 48 Jfr Utlänningslagen, Vägledande beslut, reg. 21-94 och reg. 23-94. 49 Prop. 2004/05:170, s. 194 f. 45 16 ”För barn får uppehållstillstånd enligt första stycket beviljas om omständigheterna är särskilt ömmande.” I förarbeten framhålls att begreppet särskilt är en tydlig och etablerad term i det juridiska språket och att skillnaden i förhållandet till begreppet synnerligen är välkänd inom rättstillämpningen. Syftet med ändringen är således att tydligare klargöra skillnaden i bedömningen av frågan om uppehållstillstånd mellan vuxna och barn. Regeringen menar att den nya lydelsen kommer underlätta bedömningarna och möjliggöra att fler barn kan komma att omfattas av bestämmelsen och beviljas uppehållstillstånd. I linje med tidigare förarbetsuttalanden50 betonas vikten av att barn ska ses som egna individer som kan ha egna skäl för uppehållstillstånd.51 Då syftet är att förtydliga och lyfta fram barnperspektivet ytterligare, innebär det att den nya lydelsen inte kommer ställa lika höga krav som tidigare för att barn ska kunna beviljas uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Däremot gäller alltjämt att barnets bästa inte kan ges en så långtgående innebörd att det i princip blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd. Mot bakgrund av regeringens önskan att åstadkomma en flexibel reglering som är hållbar över tid och omständigheterna i varje enskilt fall, är det inte lämpligt att i lag eller förarbeten närmare reglera hur överväganden ska gå till. Risken är att äventyra möjligheten för att fler barn ska kunna omfattas av bestämmelsen.52 Vid bedömningen av om särskilt ömmande omständigheter föreligger ska även i fall med barn – en individuellt inriktad bedömning av de personliga förhållandena göras. Det innebär att de omständigheter som ska beaktas för vuxna - hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet - även ska beaktas i ärenden med barn. Följaktligen ska barns skäl prövas separat och inte enbart som en del av föräldrarnas ärenden.53 Likt synnerligen ömmande omständigheter ska det ske en sammanvägd bedömning av omständigheterna i det 50 Prop. 1988/89:86, s. 81; Prop. 2004/05:170, s. 195 och 281. Prop. 2013/14:216, s. 19; Ds 2014:5, s. 32. 52 Prop. 2013/14:216, s. 21. 53 A.a., s. 27; Ds 2014:5, s. 43. 51 17 enskilda ärendet vid prövningen av om uppehållstillstånd ska beviljas eller inte. Det går därför alltjämt inte att uttömmande ange samtliga omständigheter som kan komma att beaktas i bedömningen.54 I förarbetsuttalanden till 2014 års UtlL. har det däremot exemplifierats mer konkret på hur 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. är tänkt att tillämpas, även om det inte är en uttömmande exemplifiering. Dessa exempel saknas i förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. och får därmed anses vara en förbättring av lagen. Sammanfattningsvis innebär det att om ett barn inte kan få uppehållstillstånd på grund av de huvudsakliga grunderna, kan uppehållstillstånd beviljas i undantagsfall. Således vidhåller Sverige barnets rättigheter och ger det en särställning i förhållande till vuxna personer. Regeringen framhåller att genom en sådan bestämmelse beaktar man Sveriges internationella åtaganden, däribland barnperspektivet och principen om barnets bästa.55 Huruvida detta har realiserats redogörs närmare i nästkommande kapitlen. 2.5 Slutsats Huruvida uppehållstillstånd ska beviljas är framförallt avhängigt internationell rätt. Genom att Flyktingkonventionen har influerat de så kallade skyddsbehoven för en utlänning, gäller detta både enligt svensk och internationell rätt. De särskilda rättigheter ett barn har genom Barnkonventionen samt UNHCR, innebär att särskild hänsyn ska tas till asylsökandebarn. Likaledes har detta influerats i de svenska bestämmelserna, särskilt principen om barnets bästa i 1 kap. 10 § UtlL. Det som däremot saknas i internationell som europeisk rätt är en reglering för utlänningar som saknar skyddsbehov. På nationell nivå regleras detta däremot enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. I Barnkonventionen och särskilt i UNHCR:s riktlinjer nämns endast ordet flyktingbarn. Vad händer på den internationella nivån när ett barn inte är en flykting men ändå befinner sig i en sådan utsatt situation att det strider mot humanitetens krav? Det är anmärkningsvärt att det varken har reglerats av FN eller framgår att det är upp till varje land att lagstifta. 54 55 Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32 och 48. Prop. 2013/14:216 s. 19; Ds 2014:5, s. 32. 18 3. Barnets bästa 3.1 Inledning Det har sedan länge i svensk rätt funnits bestämmelser om att barnets bästa ska vara den rättsliga målsättningen vid avgörandet av frågor som rör barn. Det framgår även av 1 kap. 2 § 5 st. regeringsformen (1974:152, RF)56 att det allmänna ska verka för att barns rätt ska tillvaratas. Principen om barnets bästa är således inget nytt fenomen. Enligt Barnrättskommittén kan principen härledas ur två grundläggande tankar: att barn har fullt och lika människovärde och inte är mindre värda än vuxna samt att barn är sårbara och behöver särskilt stöd och skydd.57 Innebörden av barnets bästa har däremot förändrats genom åren och fortsätter att göra det. Anna Singer menar att det inte går att avgöra exakt vad som är barnets bästa och att det inte är nödvändigt att göra det heller. Barnets bästa avgörs i det enskilda fallet, med beaktande av det enskilda barnets behov, intressen och situation.58 Vidare konstaterar Singer att barnets bästa som rättslig målsättning varierar över tid och är beroende av vilket samhälle den tillämpas i. Den rättsliga idén med barnets bästa är socialt och kulturellt bestämd vilket innebär att innehållet varierar beroende på den rådande synen på barns behov.59 När Sverige ratificerade Barnkonventionen år 1990 förstärktes barnets rättsliga ställning. Mot bakgrund av att principen om barnets bästa utgör en beståndsdel i Barnkonventionen samt att svensk lagstiftning står i harmoni med konventionen, innebär det att principen återspeglas i utlänningsrätten. Det är åtminstone tanken. Då Sverige har ratificerat en konvention och detta inte föranlett en ny lagstiftning eller ändringar i befintlig lagstiftning, förutsätts det att lagstiftaren har bedömt att existerande författning står i överenskommelse med det internationella åtagandet.60 56 Senast omtryckt SFS 2014:1385. SOU 1997:116, s. 125. 58 Singer, s. 17. 59 A.a., s. 18. 60 Prop. 1996/97:25, s. 245. 57 19 Det har däremot framförts olika uppfattningar om tillämpningen av UtlL. är helt i förenlig med Barnkonventionens krav. Kritiken hänför sig till att barn återspeglas i väldigt liten omfattning i UtlL., trots att en stor andel av människor som söker uppehållstillstånd i Sverige är barn. Särskilda frågor som kritiseras är utvisning av sjuka barn samt de långa handläggningstiderna som försätter barnen i ett vakuum.61 Även regeringen framhöll att UtlL. är förenlig med de krav Barnkonventionen ställer men att förtydliganden måste göras.62 Resultatet blev en portalparagraf där principen om barnets bästa numera belyses i 1 kap. 10 § UtlL.63 Detta kan även ses som ett utflöde av 1 kap. 2 § 5 st. RF. Från en utlänningsrättslig synvinkel framgår principen om barnets bästa både på nationell och internationell nivå. Skillnaden hänför sig till tillämpningsområdet, där Barnkonventionen är universell och gäller alla samhällsområden medan UtlL. är begränsad till utlänningsärenden. För att belysa barn inom utlänningsrätten är det nödvändigt att redogöra för principen enligt båda bestämmelserna. 3.2 Principen om barnets bästa enligt Barnkonventionen Det framgår av art. 3.1 Barnkonventionen att: ”Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, skall barnets bästa komma i främst rummet.” Artikeln fungerar som en portalbestämmelse då formuleringen är väldigt bred och vag.64 Betydelsen av detta är att principen om barnets bästa ska vara vägledande vid tolkningen av konventionens övriga artiklar samtidigt som de övriga artiklarna ger vägledning om innebörden av principen. Vidare gäller principen när olika artiklar kan verka oförenliga eller direkt motstridiga i konkreta situat 61 SOU 1996:115, s. 68 f. Prop. 1996/97:25, s. 246. 63 A.a., s. 243 f. 64 Hodgkin & Newell, s. 39; SOU 1997:116, s. 127. 62 20 ioner. Avgörande är då vad som är bäst för barnet. Slutligen ger artikeln en principiell hållning till konkreta problem som inte direkt är nämnda i konventionsartiklarna men som kan påverka barns situation.65 Principen om barnets bästa utgör en av Barnkonventionens grundläggande värderingar.66 Begreppet har förekommit och förekommer fortfarande i internationella dokument av olika slag.67 Det som skiljer Barnkonventionen från övriga dokument där principen förekommer, är det breda tillämpningsområdet. I Barnkonventionen är barnets bästa allmängiltigt och ska gälla vid alla åtgärder och samhällsområden som rör barn, vilket innebär både offentliga och privata åtgärder. Dessa åtgärder kan innefatta olika parter, men med likvärdiga krav på att deras intressen ska beaktas.68 Med åtgärd avses inte bara beslut, utan även handlingar, uppföranden, förslag, tjänster m.m.69 Utöver det ses barnet som ett subjekt med rättigheter i Barnkonventionen. Detta utgör en garanti på att barnperspektivet finns med i alla beslut som fattas gällande barn.70 Ordet barn, skrivet i pluralis, indikerar att artikeln täcker alla barn både som enskilda individer men även barn i allmänhet eller som grupp. Det här skiljer sig från övriga språket i konventionen där barnet avses.71 Barnrättskommittén har uttalat sig rörande vikten av att art. 3.1, tillsammans med övriga grundläggande principer, speglas i den nationella lagstiftningen. De betonar tyngden av att principen om barnets bästa kräver aktiva åtgärder av 65 Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa – en antologi, s. 13. 66 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12; FN:s kommitté för barnets rättigheter, Kommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009, p. 2. 67 Exempelvis i den första deklarationen om barnets rättigheter som antogs av Nationernas Förbund 1924, 1959 års deklaration om barnets rättigheter samt i konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Även i UNHCR:s riktlinjer för flyktingbarn samt i andra artiklar i Barnkonventionen. 68 Hodgkin & Newell, s. 38. 69 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 17. 70 SOU 1997:116, s. 127. 71 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 23. 21 regering, riksdag och rättsväsende. Vidare ska principen tillämpas genom att systematiskt överväga hur barnets rättigheter och barnets bästa påverkas eller kommer att påverkas av åtgärder som de lagstiftande, administrativa och rättsliga organisationer eller institutioner tar till.72 Fokus ska ligga på att identifiera möjliga lösningar som ser till barnets bästa.73 Det är således fråga om en barnkonsekvensanalys samt en efterföljande utvärdering av de faktiska effekterna. Därmed föranleder principen om barnets bästa två frågor - Vad är barnets bästa och hur tungt ska det väga? 3.2.1 ”Barnets bästa” Ett resultat av att formuleringen i art. 3.1 är vag och allmänt hållen är att det saknas en närmare definition av begreppet barnets bästa. Det var ett medvetet val att inte precisera begreppet eftersom att det inte ansågs vara möjligt att fastställa några definitiva, över tid hållbara, kriterier på vad som är barnets bästa på olika områden och i olika givna situationer. Anledningen är att barnets bästa varierar från ett samhälle till ett annat beroende på dess specifika kultur, sociala och ekonomiska struktur. Dessutom varierar barnets bästa mellan olika barn och olika situationer.74 Barnkonventionens universella tillämpningsområde får inte förstås som att barnets bästa ska tolkas universellt. Tolkningsutrymmet i Barnkonventionen varierar även beroende på i vilken omfattning staten har åtagit sig att respektera de rättigheter som barnet tillerkänns. Barnets rättigheter enligt konventionen får dessutom inte vägras eller tolkas på ett sätt att barnets bästa äventyras.75 Det är vidare omöjligt att definiera begreppet barnets bästa ensamt utifrån art. 3.1. Däremot kan konventionen som helhet ge vägledning i frågan genom att art. 3.1 ses i relation till andra artiklar i konventionen. Dessutom understryks vikten av att se de grundläggande principerna i relation till varandra.76 Det in 72 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommittén allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförandet av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003, p. 12. 73 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 33. 74 SOU 1996:115, s. 34. 75 Schiratzki, s. 57. 76 SOU 1997:116, s. 133. 22 nebär att i bedömningen av barnets bästa ska särskild hänsyn tas till principen om icke diskriminering, barnets rätt till utveckling och barnets rätt att komma till tals. På det viset klargörs barnets bästa och kan användas konkret. Begreppet är således flexibelt och anpassningsbart. Dessvärre kan flexibiliteten ge utrymme för manipulation och missbruk genom att tillexempel staten, föräldrar eller yrkesgrupper rättfärdigar sina egna intressen eller avfärdar bedömningen för att slippa besvär. 77 Resultatet blir att barnets bästa måste avgöras i varje enskilt fall med en bedömning på kort och lång sikt. Barnets bästa definieras utifrån barnets specifika situation, med hänsyn tagen till personliga sammanhang såsom barnets egna åsikter, men även personliga situationer och behov. Det är viktigt att beakta att barnet är en enskild individ. I situationer där ett beslut ska tas, som rör ett enskilt barn, ska bedömningen ske utifrån barnets specifika omständigheter. När det gäller beslut avseende barn i grupp, måste barns bästa bedömas och fastställas med utgångspunkt i de omständigheter som råder för den grupp av barn det gäller och för barn i allmänhet.78 Vid tolkningen av barnets bästa får en stat inte vara alltför styrt av den egna kulturen och inte heller använda sin egen tolkning av begreppet för att neka barn rättigheter som garanteras i konventionen. Exempel på det är skydd mot sedvänjor och bestraffningar som innebär våld, såsom aga eller andra former av grym eller förnedrande bestraffning.79 Sådan praxis i en kultur får inte rättfärdigas vid tolkningen av barnets bästa då det strider mot barnets mänskliga värdighet och rätt till fysisk integritet.80 Sammanfattningsvis innebär det att barnets bästa är ett öppet koncept som ska läggas till grund för en rättslig bedömning. Den bedömningen skiljer sig från när traditionella rättsregler tillämpas då det är en friare bedömning som inte har 77 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 32 och 34. 78 A.a., p. 32. 79 Hodgkin & Newell, s. 38. 80 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8 (2006) om barnets rätt till kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. artikel 1, 28.2 och 32), CRC/GC/8, 2 mars 2007, p. 26. 23 några ”rätt och fel”. Innebörden av den bedömningen är att vissa omständigheter har stor relevans medan andra förhållanden väger mindre tungt.81 Metoden är således en intresseavvägning där det främst är tre typer av intressekonflikter som åskådliggörs: ett barns intresse står mot andra barns bästa, barnets bästa strider mot föräldrarnas önskan samt att barnets bästa står i motsats till samhällets intresse.82 Funktionen som portalbestämmelse bör innebära att det är barnets bästa som ska användas som vägledning i den typen av konflikt. Det bör även gälla då det råder konflikter mellan olika rättigheter i Barnkonventionen eller i andra avtal om mänskliga rättigheter. 3.2.2 ”skall (…) komma i främsta rummet” Som tidigare nämnt är begreppet barnets bästa inte ett nytt fenomen. Det nya är däremot att det ska sättas i det främsta rummet, vilket är ett resultat av önskan att vidga begreppet. Betydelsen av den formuleringen hjälper oss att avgöra frågan hur tungt barnets bästa bör väga. Vid bedömningen av vad barnets bästa är uppstår oftast intressekonflikter vilket betyder att en avvägning måste göras. Vid en sådan avvägning framgår det indirekt av Barnkonventionen att barnintresset inte nödvändigtvis är det enda relevanta. Detta åskådliggörs bättre om man ser till den engelska originalformuleringen, där det stadgas att ”the best interests of the child shall be a primary consideration”. Genom att medvetet formulera texten med en obestämd artikel - ”a primary” istället för ”the primary” - inbegrips att det kan finnas andra intressen än barnets och att dessa någon gång kan väga tyngre.83 På så vis är barnets bästa ett intresse som ska beaktas och inte det avgörande intresset. På svenska har detta översatts till ”skall barnets bästa komma i främsta rummet”. Dessvärre speglar inte det den engelska original texten särskilt väl, vilket gör det svårt att utläsa att en avvägning mellan olika intressen ska göras.84 81 Schiratzki, s. 60 f. 82 Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa – en antologi, s. 16. 83 Hodgkin & Newell, s. 38; A.a., s. 19. 84 Schiratzki, s. 54. 24 Intressekonflikten kan uppstå mellan enskilda barn, olika grupper av barn eller barn och vuxna. Barnkonventionen preciserar inte vilka intressen som kan gå före, däremot har barnombudsmannen85 pekat på att vissa samhällsintressen ska gå före barnets, såsom samhällsekonomiska förhållanden, säkerhetspolitiska och invandringspolitiska frågor.86 Vid utarbetandet av Barnkonventionen framhölls också att vissa intressen som ”justice and society at large should be of at least equal, if not greater, importance than the interest of the child”.87 Thomas Hammarberg och Barbro Holmberg menar att även om barnets bästa inte kan gå först i alla beslut så ska principen alltid övervägas och vägas tungt.88 Barnrättskommittén har även betonat att i frågor rörande vårdnad, umgänge, adoption och fosterhemsplaceringar ska inga andra intressen än barnets gå före. Däremot nämns ingenting avseende barn som söker uppehållstillstånd. Det viktiga är att barnets bästa prövas och att det tydliggörs i beslutet vilken prioritering som gjorts och varför.89 Detta framgår även av ordet skall som betyder att staterna har en stark rättslig skyldighet och att de inte vid någon åtgärd får avgöra efter eget godtycke huruvida barnets bästa ska bedömas och sättas i det främsta rummet.90 Sammanfattningsvis innebär det att frågan om hur tungt barnets bästa ska vägas, avgörs i varje enskilt fall. Då barnets bästa ska prövas i ljuset av konventionens övriga bestämmelser bör det ibland även innebära att barnets bästa inte ska väga så tungt att det tar över någon annan rättighet. Barnets bästa får inte jämställas med andra hänsyn. Genom uttrycket i främsta rummet bibehålls en flexibilitet vid tillämpningen av barnets bästa i de fall konkurrerande intressen finns. Detta förutsätter att barnets bästa redan har bedömts och fastställts i det första steget. 85 Se lag (1993:335) om Barnombudsman och Förordning (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen i kraft, vars uppgift är att arbeta generellt med information och opinionsbildning kring frågor om barns och ungdomars rättigheter och behov. 86 Barnombudsmannen, s. 67. 87 SOU 1997:116, s. 128. 88 Hammarberg & Holmberg, s. 31-41. 89 Hodgkin och Newell, s. 38. 90 FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013, p. 36. 25 3.4 Principen om barnets bästa enligt UtlL. Principen om hänsynstagande till barnets bästa i utlänningsrätten återges i 1 kap. 10 § UtlL. med följande lydelse: ”I fall som rör ett barn skall särskilt beaktas vad hänsynen till barnets hälsa och utveckling samt barnets bästa i övrigt kräver.” Mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden och regeringens arbete med att förtydliga Barnkonventionens krav genom en portalparagraf, bör det sagda innebära att bedömningen av vad som innefattas med barnets bästa motsvarar bedömningen enligt Barnkonventionen. Det finns därför inte anledning att gå in på hur bedömningen ska göras enligt svensk rätt. Däremot är det intressant att belysa bedömningen från utlänningsrättslig synvinkel. Nämnda portalparagraf omfattar alla ärendetyper i UtlL. Det innebär att den avser uppehållstillstånd på alla grunder och inte enbart på grund av asyl. I förarbetsuttalanden framhåller regeringen att även när det gäller barn ska UtlL. ge uttryck för en human inställning, vara tydlig och tillämpas konsekvent samt ge uttryck för en helhetssyn.91 Regeringen pekar på att barns särskilda utsatthet och behov motiverar särbehandling i förhållande till vuxna. Enligt Barnkommittén är följande behov för barn grundläggande: Omvårdnad och skydd för att kunna överleva och utvecklas samt ett stabilt och varaktigt förhållande till båda sina föräldrar. Utöver det är barn i behov av respekt för sin integritet, att få känna att de har en uppgift att fylla och få ta ansvar och påverka sin situation i takt med stigande ålder och mognad. Det finns därför starka skäl att ta särskild hänsyn till barn i asylprocessen då de oftast inte själv valt att lämna sitt hemland och kan i mindre grad än vuxna överblicka följderna. Det betonas även att det är en självklarhet att för barn liksom för vuxna att noga utreda varje uppgift om risk för förföljelse eller annan omständighet som kan ge upphov till skydd.92 91 92 Prop. 1996/97:25, s. 244 f. A.a., s. 246. 26 Det framhålls även att prövningen av barnets bästa inte kan, i förhållande till utlänningslagstiftningen, ges en så långtgående innebörd att det nästan blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd att vara barn.93 Regeringen har även tagit avstånd från synen att barn närmast regelmässigt skulle anses ha det bäst i Sverige, oavsett språklig, kulturell och nationell bakgrund och tillhörighet. Därmed fann regeringen att det inte kan sägas att det generellt skulle allvarligt skada ett barn i dess psykosociala utveckling att följa med sina föräldrar till ett annat land, i synnerhet till hemlandet.94 Den anledningen kan därför inte tillmätas större betydelse som grund för uppehållstillstånd. Regeringen fastställer därmed att UtlL. är en lagstiftning där barnets intresse måste vägas mot andra samhällsintressen. En generell avvägningsfråga är barnets intresse av att få stanna i Sverige vägt mot barnets intresse att leva tillsammans med föräldrarna. Ett annat är hänsynen till barnets bästa i förhållande till samhällsintresset av en reglerad invandring.95 Regeringen menar dock att barnets bästa inte får ta över samhällsintresset att reglera invandringen. Därmed får införandet av portalbestämmelsen om barnets bästa i UtlL. en stark, meningsfull och reell innebörd.96 Regeringen påminner om att avvägningen mellan olika intressen sker i lagstiftningsarbetet genom riksdagens beslut men att det i sista hand ska göras en avvägning i det enskilda ärendet för varje barn som berörs av beslutet.97 Principen om barnets bästa i UtlL. bedömdes få särskild betydelse ifråga om uppehållstillstånd avseende humanitära skäl, det som i gällande ordning benämns synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter. Regeringen framhöll initialt att något lägre krav skulle kunna ställas när barn är berörda.98 Detta utvecklade regeringen genom att år 2005 förtydliga paragrafen av hur 1 kap. 10 § UtlL. ska beaktas vid prövning avseende barn, varvid andra stycket i 5:6 UtlL. infördes.99 Ett ytterligare förtydligande av barnperspektivet i portal 93 Prop. 1996/97:25, s. 246 f. A.a., s. 249. 95 SOU 2004:74, s. 128. 96 Prop. 1996/97:25, s. 248. 97 A.a. 98 A.a., s. 284. 99 Prop. 2004/05:170, s. 194. 94 27 paragrafen infördes den 1 juli 2014 då kravet på synnerligen ömmande omständigheter ersattes med särskilt ömmande omständigheter om sökanden är ett barn. Oaktat att Barnkonventionen inte ställer några krav på att barn ska beviljas uppehållstillstånd på grund av ”humanitära skäl” är barnets bästa en sådan omständighet som ska vägas in bland andra intressen. 3.5 Slutsats Grundsynen i Barnkonventionen är att det ska finnas ett tydligt barnperspektiv, där utgångspunkten är respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Barnkonventionen handlar om mänskliga rättigheter och en sådan rättighet är barnets bästa. Regeringen framhåller att i de fall en åtgärd eller ett beslut bedöms få konsekvenser för barnet ska hänsyn tas till den rättigheten. Under inflytande av detta har regeringen infört rättigheten i svensk lag, särskilt inriktad på barn i uppehållstillståndsärenden. På så vis har barnets rättigheter säkerställts och Sverige har ett barnrättsperspektiv.100 Det som saknas i principen om barnets bästa enligt 1 kap. 10 § UtlL. är en närmare förklaring om hur den ska tillämpas. Är lagstiftarens syfte att barnets bästa ska sättas i främsta rummet, likt art. 3.1 Barnkonventionen? Troligtvis skulle den frågan besvaras jakande då regeringen har uttalat sig om att vid intressekonflikter ska principen om barnets bästa inte väga så tungt att det i sig ska utgöra ett skäl för uppehållstillstånd. Det uttrycks däremot inte explicit i paragrafen. Med andra ord ska principen, likt Barnkonventionen, ge plats åt andra intressen. En närmare exemplifiering av dessa intressen saknas både i Barnkonventionen och i UtlL., däremot får regeringen sägas ha fastställt att en reglerad invandring är ett sådant intresse i fråga om uppehållstillståndsärenden. Ett beslut om uppehållstillstånd påverkar på ett barns framtid enormt. Det kan då tyckas anmärkningsvärt att regeringen inte har lagt ner mer arbete på att uttala sig om hur principen ska tillämpas i just utlänningsärenden. Positivt är dock att Sverige har utvidgat regleringen om barnets bästa i utlänningsärenden genom den nya lagändringen i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Frågan är då om detta syfte kommer att realiseras i rättstillämpningen eller om det bara är en fasad för att utåt sett visa på en utveckling medan samma bedömning fortgår under ytan? 100 Prop. 2009/2010:232, s. 11. 28 4. Särskilt ömmande omständigheter 4.1 Inledning I det här skedet står det klart att en utlänning kan beviljas uppehållstillstånd i Sverige på fyra huvudsakliga grunder. I undantagsfall kan en utlänning beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Är utlänningen ett barn beviljas uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Nämnda paragraf genomsyras av principen om barnets bästa enligt art. 3 Barnkonventionen men även enligt 1 kap. 10 § UtlL. I förarbetsuttalanden till 2014 års UtlL. anges att vid prövningen av rätten till uppehållstillstånd måste Sveriges internationella åtaganden beaktas liksom hur dessa åtaganden har tolkats av de berörda internationella och nationella domstolarna.101 Se t.ex. MIG 2012:13 där MiÖD uttalade sig om bland annat rätten till skydd för privat- och familjeliv enligt art. 8 i EKMR, en EUrättslig förpliktelse som Sverige ska beakta. Följande kapitel kommer att redogöra för hur bedömningen av särskilt ömmande omständigheter ska gå till. MIV:s rättschef skriver i ett rättsligt utlåtande att lagändringen i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. inte förändrar de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen och att tidigare uttalanden i praxis från MiÖD därför fortfarande är relevanta. Däremot är det viktigt att ha i åtanke att den sammantagna avvägningen och utgången kan se annorlunda ut efter lagändringen.102 Av den anledningen kommer det att redogöras för praxis för tiden före lagändringen och tiden efter denna. Vid skrivandets tidpunkt har MiÖD inte prövat något fall som klargör hur bedömningen enligt den nya lydelsen i lagen ska göras. Sedan den 1 juli 2014 har MD däremot avgjort fall avseende uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Det är viktigt att ha i åtanke att dessa inte är vägledande avgöranden från en sista instans. Däremot utgör de gällande rätt. Avsikten är då att komparera MD:s avgöranden med MiÖD:s domar enligt den tidigare lydelsen, för att se om MD som underinstans vågat tillämpa den nya 101 Prop. 2013/14:216, s. 17 ff; Ds 2014:5, s. 32. Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 3. 29 102 lagen självständigt. Genom denna metod ska följande kapitel dessutom åskådliggöra huruvida principen om barnets bästa tillämpas vid prövningen av 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Kapitlet disponeras så att först ges en allmän redogörelse om bedömningen, för att därefter mer specifikt gå in på vilka bedömningspunkter som särskilt ska beaktas och ligga till grund för bedömningen. 4.2 Bedömningen Vid bedömningen av om det föreligger särskilt ömmande omständigheter ska utlänningens hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situation i hemlandet särskilt beaktas. MIV:s rättschef menar att de omständigheter som ska beaktas vid bedömningen ska klarläggas i samband med utredningen av barns ärenden. Det är därför alltjämt samma omständigheter som ska beaktas, även efter lagändringen. Av den anledningen kan uttalanden från tidigare praxis fortfarande vara relevanta. Däremot är det viktigt att komma ihåg att den sammantagna avvägningen och utgången kan se annorlunda ut efter lagändringen. Som det tidigare har redogjorts för går det inte att ge en uttömmande beskrivning av vilka omständigheter som ska beaktas i bedömningen eller hur avvägningen ska ske då det är en mängd omständigheter.103 En person som söker uppehållstillstånd har bevisbördan för att han eller hon uppfyller de krav som ställs i lagen för att uppehållstillstånd ska beviljas. Vilket beviskrav som ska tillämpas vid bedömningen enligt 5 kap. 6 § UtlL. är beroende av vilka omständigheter som åberopas. Enligt MIG 2010:6 ställs det högre krav på bevisningen när det gäller sådana omständigheter som den enskilde normalt sett bör kunna dokumentera och belägga. 4.2.1 Hälsotillstånd Vid beaktande av ett barns hälsotillstånd, tillåts beaktande av hela hälsoskalan. Det innebär både graden av friskhet eller sjukdom samt funktionsförmågan. 103 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 3. 30 Det går inte att fastställa när ett visst hälsotillstånd ska leda till uppehållstillstånd då det är en samlad bedömning som ska göras i det enskilda fallet.104 I förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. angående synnerligen ömmande omständigheter, framgår att ett skäl för uppehållstillstånd kan vara att utlänningen har en livshotande fysisk eller psykisk sjukdom eller lider av ett synnerligen allvarligt funktionshinder. Det ska beaktas om det är rimligt att vård kan ges i Sverige genom att först väga in om vård överhuvudtaget kan ges i Sverige i det enskilda fallet. Därefter ska vården förväntas leda till en påtaglig och varaktig förbättring av utlänningens hälsotillstånd, alternativt vara livsnödvändig. För att det vidare ska vara rimligt att vården ges i Sverige måste det vägas in om utlänningen kan få adekvat vård i hemlandet eller annat land som utlänningen sänds till. Enbart det förhållandet att Sverige i vissa fall kan erbjuda bättre vård, motiverar inte till att uppehållstillstånd beviljas.105 Ett avbrott ger märkbara konsekvenser Detta har utvecklats vidare i 2014 års UtlL. då regeringen framhåller särskilt att om ett barn i Sverige har dokumenterats med en svårartad sjukdom och det är konstaterat att ett uppbrott på ett avgörande sätt skulle få märkbara konsekvenser för barnets sjukdomstillstånd, ska det ingå i bedömningen av särskilt ömmande omständigheter.106 I linje med denna exemplifiering samt det enskilda barnets hälsotillstånd ansåg MD i mål UM 5649-14, 2014-10-10, att särskilt ömmande omständigheter för ett ensamkommande barn förelåg. MD beaktade att barnet hade diagnosen posttraumatiskt stressyndrom och svår depression. Det framgick även av ett läkarintyg att barnet var självmordsbenäget då ett suicidförsök gjordes. Läkaren intygade vidare att barnets tillstånd riskerade att bli livshotande om barnet återfördes i miljö som kunde innebära ytterligare risk för hot och våld samtidigt som vården plötsligt upphörde. MD förklarade inte närmare på vilket sätt en risk för barnets tillstånd innebär en märkbar konsekvens. Av ordet ”märkbar” förstås en uppenbar konsekvens 104 Prop. 2004/05:170, s. 190 och 270. A.a., s. 190 och 280. 106 Prop. 2013/14:216, s. 20 och 27; Ds 2014:5, s. 33 och 44. 105 31 och inte en ”risk” i bemärkelsen av en eventuell händelse av hot och våld i hemlandet. Att anmärka i MD:s domskäl är att begreppet barnets bästa inte användes vid resonemang huruvida särskilt ömmande omständigheter förelåg. Vidare redogjordes det inte för sambandet mellan 1 kap. 10 § UtlL. och 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Den som är ovetandes om regleringen om särskilt ömmande omständigheter, förblir i ovisshet om betydelsen av barnets bästa ifråga om dessa ärenden. Det bör rimligen tolkas så att MD inte gjorde en tillräcklig barnkonsekvensanalys i detta ärende då ett tydligt barnperspektiv saknades. Vårdbehov avseende svår psykisk ohälsa I mål UM 3790-14, 2014-10-31, framgick av ett läkarintyg att ett ensamkommandebarn led av svår psykisk ohälsa. Med anledning av att det fanns möjligheter till boende på institution i hemlandet, men att det framstod som oklart i vilken mån vårdbehov avseende svår psykisk ohälsa kunde tillgodoses där, ansåg MD att omständigheterna var särskilt ömmande. I förarbetsuttalanden till 2005 års UtlL. framgår att det inte behöver vara fråga om en livshotande sjukdom för att uppehållstillstånd ska kunna beviljas ett barn med vårdbehov. Faktorer som barnets framtida utveckling och livskvalité ska vägas in liksom vårdmöjligheterna i hemlandet och de ekonomiska åtaganden som kan bli följden om ett uppehållstillstånd beviljas.107 Då syftet med lagändringen endast är att mildra kravet för barn att beviljas uppehållstillstånd, bör resonemanget ovan alltjämt gälla. Det är därför relevant att studera MIG 2007:35 där MiÖD diskuterade vårdmöjligheterna och fastslog att vård som finns att tillgå i utlänningens hemland var adekvat trots att vissa brister fanns. Vad som menas med livshotande sjukdom står dock oklart. Det bör däremot tolkas så att svår psykisk ohälsa inte nödvändigtvis är en sådan sjukdom eftersom möjligheten till behandling oftast finns. Det får därför anses att barnet i fråga inte nödvändigtvis har en livshotande sjukdom, däremot ett vårdbehov som föranleder att uppehållstillstånd beviljas. Det sagda innebär att MD grundade sig på tidigare förarbetsuttalanden samt MiÖD:s praxis. Det är således 107 Prop. 2004/05:170, s. 281. 32 inte fråga om en självständig eller mildare bedömning med anledning av den nya lagen. I MIG 2007:35 fastslogs även en princip om suicidförsök som var avgörande för MD:s bedömning. När det gäller fall med självmordsbenägenhet ska det bedömas i vad mån självdestruktiva handlingar eller uttalande om avsikt att utföra sådana handlingar har gjorts på grund av svår psykisk ohälsa som påvisats i en psykiatrisk utredning. Sådana handlingar kan leda till bifall. I den bedömningen ska det även beaktas om vård eller annat stöd finns i mottagarlandet. Däremot ska sådana handlingar inte ges samma tyngd om de är uttryck för besvikelse eller desperation efter besked om avvisning/utvisning. Av MD:s avgörande framgick att barnets suicidrisk skulle öka vid eventuell utvisning. Barnets självdestruktiva handling får då tolkas som ett uttryck för besvikelse. Noterbart är att MD inte gick på samma linje som MiÖD då de beviljade barnet uppehållstillstånd trots att sådana handlingar enligt MiÖD inte ska ges samma tyngd i bedömningen. Här stod MD på egna ben genom att tillämpa den nya lagen självständigt ifall där det var oklart om vård avseende svår psykisk ohälsa kunde ges i hemlandet. Johanna Schiratzki skriver däremot att självdestruktiva handlingar som är ett uttryck för besvikelse eller desperation kan få betydelse vid en sammanvägd bedömning.108 Detta bör anses vara till barnets bästa eftersom att tröskeln sänks när ”uttryck för besvikelse” föranleder att uppehållstillstånd beviljas. Vårdmöjligheterna i hemlandet En ytterligare omständighet som regeringen pekar särskilt på, är att vid den samlade bedömningen ska det även beaktas om ett barn har ett medicinskt tillstånd som kräver avancerad vård. Därutöver ska det även beaktas huruvida det är oklart om det finns tillgång till vård i hemlandet. Förhållandena anses oklara när det inte tillfredsställande går att utreda om vård finns att tillgå.109 I begreppet vård ingår både akut och habiliterande vård,110 vilket kan förklara MD:s bedömning i UM 3790-14 genom att bedöma den svåra psykiska ohälsan med 108 Schiratzki, s. 88. 109 110 Prop. 2013/14:216, s. 20. A.a., s. 27. 33 vårdmöjligheter som ”habiliterande vård”. I mål UM 3232-14, 2014-10-06, beaktade MD att ett barn hade en väldokumenterad diagnos av psykisk ohälsa samt frånvaron av utredning om möjligheterna till nödvändig behandling och kvalificerad omsorg i hemlandet. Även det förhållandet att barnet stod utan nätverk i hemlandet ansågs utgöra en ytterligare risk för att barnets rehabilitering i hemlandet äventyrades. Uppgifter om ett barnhem i hemlandet visade inte att barnet skulle få det stöd och hjälp han behövde. Mot bakgrund av detta beviljades barnet uppehållstillstånd då barnets framtida psykosociala utveckling och hälsa skulle äventyras vid ett återvändande till hemlandet.111 Trots utredningen om ett barnhem i hemlandet, åskådliggörs att MD inte förlitade sig på att barnet skulle få den omsorg han krävde. Detta går i linje med lagändringens syfte. Däremot visade inte MD hur bedömningen av särskilt ömmande omständigheter syftar till att spegla principen om barnets bästa. I mål UM 393-13, 2014-11-10, bedömde MD att MIV inte uppfyllde sin utredningsplikt i fråga om vården. MIV hade visat att nödvändig vård fanns i hemlandet, däremot framgick det inte hur många som rent praktiskt kan ta del av vården. Det framgick inte heller vilken betydelse skillnaden i kvalitet mellan vården där och i Sverige kan tänkas ha för livslängden eller livskvaliteten, för de barn som har ett sådant vårdbehov i fråga. Det var därför inte klart i vad mån familjen hade möjlighet att bekosta den eventuella vården för sitt barn. Oklarheterna om familjens ekonomiska förmåga berodde på familjens eget agerande. Oklarheterna i övrigt berodde dock inte på familjen utan på MIV:s utredning, varför de räknades till fördel vid bedömningen. Barnet i fråga var i stort behov av vård och rehabilitering för att överleva och klara vardagen. Uppehållstillstånd beviljades då det fanns en påtaglig risk att barnet inte kunde tillgodogöra sig adekvat vård i hemlandet. Därutöver ansågs att barnet kunde komma att skadas i sin psykosociala utveckling vid lämnande av den stabila tillvaron i Sverige. Även i detta avgörande kan det anmärkas att MD inte visade på sambandet mellan portalparagrafen om barnets bästa i UtlL. samt bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter. 111 Detta är inget nytt fenomen utan har tidigare beaktats i bedömningen. Se t.ex. Utlänningslagen – Vägledande beslut, reg. 101-05. 34 Det förhållande att vård och medicin som utlänningen själv måste bekosta i hemlandet inte föranleder att uppehållstillstånd beviljas på denna grund, står i linje med MIG 2007:48. MD:s avgörande ger däremot en missvisande bild av rättstillämpningen då det förefaller anmärkningsvärt att de inte återförvisade målet till MIV för närmare utredning. Istället valde de att använda MIV:s misstag till fördel i bedömningen. Lagstiftarens ändamål med 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. kan inte anses ha varit att tillämpa lagen på ett sätt som strider mot processreglerna. Vad gäller tillgång till adekvat vård i hemlandet ansågs i MIG 2010:23 att en kvinna gjorde sannolikt att läkemedel för sin blodcancersjukdom inte fanns att tillgå via officiella kanaler i hemlandet. Utöver det var tillgången både oregelbunden och osäker. Då det fanns möjlighet att bereda henne vård i Sverige beviljades kvinnan uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I dagsläget bör det rimligtvis inte krävas av ett barn att visa på tillgången till läkemedel på ett sådant sannolikt sätt. Även om bevisbördan ligger på sökande borde det lägre kravet för barn innebära att en allvarlig sjukdom är tillräcklig för beviljande av uppehållstillstånd. Därmed undviks risken för bristande vårdmöjligheter i hemlandet. Varaktig eller övergående natur I MIG 2013:6 beviljades ett barn, tillsammans med sina föräldrar, uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. I bedömningen beaktades det ostridiga förhållandet att den kvalificerade vård barnet behövde inte fanns att tillgå i hemlandet. Däremot tidsbegränsades uppehållstillståndet eftersom barnets behov av avancerad vård och behandling i Sverige var av övergående natur. Jämför man fallet med MIG 2010:23 där sjukdomen var mycket allvarligare, ser man tydligt att en mildare bedömning har gjorts avseende barn. Frågan kvarstår hur bedömningen av vård av övergående natur skulle göras i fråga om särskilt ömmande omständigheter. Rimligen borde det lägre kravet för barn innebära att permanent uppehållstillstånd beviljas oavsett vårdtyp. Det är däremot inte helt uteslutet att uppehållstillståndet kan vara tidsbegränsat. 35 Vård av varaktig natur har berörts vid utarbetandet av den nya lagen. Det framhålls att vid bedömningen av ett barns hälsotillstånd även ska beaktas om barnet på grund av en olycka eller annat allvarligt tillbud som inträffat i Sverige är i behov av fortgående vård som inte är av övergående natur. Det skulle förutsätta att möjligheterna för det enskilda barnet att få tillgång till vård i hemlandet är begränsade och att den positiva effekten för barnets rehabilitering därmed skulle avstanna eller upphöra vid avbruten vård i Sverige.112 I MIG 2013:6 var vården av övergående natur och föranledde ett tidsbegränsat uppehållstillstånd. Det får anses visa på att den nya lagens syfte att bevilja fler barn uppehållstillstånd, går i linje med tidigare avgöranden av detta slag. Den framtida psykosociala utvecklingen och livskvalitén I mål UM 5518-13, 2014-09-04, framgick av ett läkarintyg att barnet var i behov av att han och modern erhöll fortsatt stöd i samspelet dem emellan så att han fick möjlighet att knyta an tryggt till henne. Hans psykiska mående och utveckling var helt beroende av moderns mående. Då modern redan led av psykisk ohälsa, menade MD att hennes psykiska mående raserades av den skräck hon förmedlade då utvisning till hemlandet kom på tal. Med anledning av den påverkan moderns psykiska mående kunde ha på barnet, skulle det vara förödande för barnets utveckling att tvingas återvända till hemlandet. Omständigheterna i barnets fall ansågs vara särskilt ömmande. MD influerades av MiÖD:s tidigare avgöranden om barnets psykosociala mående och utveckling. I MIG 2007:25 beaktades att omständigheterna i ett barns ärende inte behövde ha samma allvar och tyngd som krävs för vuxna. Det föranledde däremot inte att ett barn beviljades uppehållstillstånd trots att barnet led av epilepsi och att den vård barnet skulle kunna erhålla i Sverige var av högre kvalité än den vård barnet erhöll i hemlandet. Avgörande var att det inte var visat att barnets framtida utveckling och livskvalité skulle äventyras genom ett återvändande till hemlandet. 112 Prop. 2013/14:216, s. 20. 36 Vid en sammantagen bedömning i MIG 2009:9 påvisades däremot, att ett ensamkommandebarns framtida psykosociala utveckling och hälsa på ett avgörande sätt skulle äventyras om han tvingades återvända till hemlandet. I beaktande togs de omständigheter som bidragit till pojkens allvarliga hälsotillstånd, hans avsaknad av kontaktnät i hemlandet samt den rådande situationen i hemlandet. Mot bakgrund av det förmildrade kravet för barn skulle det i dagsläget rimligen ha ställts ett lägre krav i förevarande fall. I UM 5518-13 beaktades däremot inte övriga omständigheter som anpassningen till Sverige eller situationen i hemlandet. Barnets framtida psykosociala utveckling var ensamt avgörande i bedömningen. I MIG 2009:8 ansågs synnerligen ömmande omständigheter inte föreligga för ett ensamkommande barn. Anledningen var att varken barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige eller situationen i hemlandet var så graverande att de ansågs vara tillräckliga utifrån den dåvarande bestämmelsen. Även detta fall kan man ställa i ljuset av den nya lagen och påpeka att det nu borde vara tillräckligt med det läkarintyget som ingavs eller av den utredning som fanns om situationen i hemlandet för att bevilja uppehållstillstånd. Bevisbörda Vid medicinska skäl har det i praxis ställts ett högt beviskrav beträffande den sökandes hälsotillstånd. Det ska visas tillfredsställande dokumentation på att utlänningens tillstånd är av sådan allvarlig karaktär att uppehållstillstånd ska beviljas. I MIG 2007:15 fastställdes att åberopade intyg tillmätas egentligt bevisvärde när de innehåller uppgifter om läkarens tjänsteställe, varför intyget utfärdats, bedömningsunderlaget samt de medicinska slutsatser som kan dras av underlag. Utöver det konstaterades det i MIG 2007:43 att intyget bör vara nyligen utfärdat och förutom diagnos, innehålla uppgift om framtida prognos och vilket vårdbehov eller psykosocialt stöd som kan finnas samt om det i så fall är långvarigt och även konsekvenserna av utebliven vård. Samma krav gäller både om sökande är ett barn eller en vuxen. I MIG 2009 not 9 ansågs även ett psykologintyg ha bevisvärde vid bedömningen av huruvida ett barns hälsotillstånd är sådan att uppehållstillstånd kan beviljas. 37 När det kommer till bedömningen av särskilt ömmande omständigheter uttalade MD, i mål UM 5051-13, 2014-07-31, att även om de ingivna läkarintygen inte var helt tydliga när det gällde risker med utebliven vård så hade barnet i fråga ett hälsotillstånd som krävde noggrann tillsyn. Då ett uppbrott från Sverige antogs påverka barnets hälsotillstånd negativt samt med hänsyn till principen om barnets bästa, menade MD att förhållandena var styrkta. Uppehållstillstånd beviljades trots att barnet inte gjorde sin identitet sannolik. Slutligen kan det konstateras att MD följer tidigare praxis även efter lagändringen. Däremot har viss lättnad gjorts för barn, till exempel i fråga om att styrka sitt hälsotillstånd. Det måste innebära en framgång med att upprätthålla barnets bästa i paragrafen. Det är även viktigt att komma ihåg att barnets hälsotillstånd ska beaktas vid den sammantagna bedömningen oavsett om det ensamt inte är tillräcklig för att bevilja uppehållstillstånd. 4.2.2 Anpassning till Sverige Vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter ska även barnets anpassning till Sverige beaktas. Barnets skolgång, fritidsaktiviteter och socialt nätverk är exempel på sådan anpassning. Psykosocial utveckling Regeringen framhåller att det i bedömningen ska beaktas om ett barn som saknar nätverk i hemlandet, har fått ett nätverk i Sverige och om avsaknaden av detta nätverk allvarligt skulle äventyra barnets framtida psykosociala utveckling. Det är vidare förenligt med barnets bästa att hänvisas till ett fungerande nätverk. Nätverket kan innefatta personer som barnet etablerat familjesammanhållning med under familjehemsplacering när barnet saknar släktingar i Sverige eller i hemlandet.113 MIV:s rättschef tillägger att det även bör beaktas barnets anknytning till hemlandet i form av tidigare bosättning eller vistelse där, tidi- 113 Prop. 2013/14:216, s. 20 och 27. 38 gare skolgång samt familj och släkt. 114 Detta uttalande får anses överensstämma med regeringens tidigare uttalande till 2005 års UtlL. MD ansåg i mål UM 1391-14, 2014-10-10, att barnen i en familj anpassade sig till Sverige på ett sådant sätt att de ansågs ha stark anknytning till landet. Avgörande vid bedömningen av barnets bästa var i vilken grad ett barn kan antas få bestående skada i sin psykosociala utveckling av att flytta tillbaka till hemlandet. I förevarande fall vistades barnen i Sverige en stor del av sitt liv. Orsaken var att de inte kunde påverka sin situation då föräldrarna valde att bli kvar i landet samtidigt som svenska myndigheter aldrig verkställde det tidigare utvisningsbeslutet. Barnen gick i skolan här, pratade svenska, hade kontakt med kyrkan i den ort de bodde i, hade släkt i Sverige och därmed utvecklade starka sociala och kulturella band här. Då barnens anknytning till hemlandet var svag ansåg MD att det fanns en risk att familjen hamnade i ett socialt utanförskap i hemlandet. Barnen riskerade då att sakna det stöd som de skulle behöva om de måste återvända till hemlandet. Här grundade sig MD på MIG 2008:33, där det ansågs att faktorer som barnets psykiska hälsotillstånd, i vilken grad återvändandet skulle skada barnets utveckling, upplevelser i hemlandet samt vistelsetiden i Sverige bör beaktas. Likaledes kom MD, mål UM 2723-14, 2014-09-04, sammantaget fram till att barnen kunde få bestående skada i sin psykosociala utveckling av att flytta till hemlandet. I beaktande togs att barnen hade skaffat sig en synnerligen stark anknytning till Sverige och det svenska samhället genom en skolgång i Sverige. Skolgången var så långvarig att en anpassning till skolan i hemlandet riskerade att allvarligt förhindra deras kunskapsutveckling. Vidare ansågs barnen helt sakna anknytning till hemlandets samhälle och språk. I MIG 2009:8 ansågs inte synnerligen ömmande omständigheter föreligga för ett ensamkommandebarn. Anledningen var att barnet hade en starkare anknytning till hemlandet samtidigt som hennes familj visste var hon befann sig då barnet hade kontakt med dem. Även om hon senare uppgav att familjen inte fanns vid liv eller inte 114 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 5. 39 bodde kvar i hemlandet, ansågs omständigheterna i målet tala för annat. MiÖD ansåg att barnet skulle kunna få sitt behov av omsorg tillgodosett på nytt i hemlandet genom anhöriga eller organisation. Familjens enhet Rättschefen poängterar vidare att det bör beaktas att barn normalt sett bör vistas hos sina föräldrar. Även denna ståndpunkt går i linje med regeringens tidigare kommentar om att det inte i sig kan anses som negativt för ett barn att tillsammans med sina föräldrar återvända till hemlandet115. Den går även i linje med principen om familjens enhet116. Dessa förhållanden får därför anses vara relevanta även efter lagändringen. Det går även att utläsa av MD:s bedömning i mål UM 4026-13, 2014-11-07, att det generellt sätt inte är negativt för ett barn att återvända till hemlandet med sina föräldrar. I detta fall ansågs det faktum att barnet fick en påtaglig förankring till Sverige, såväl språkligt som kulturellt och socialt väga över i bedömningen. Rättschefen menar att starka band till hemlandet är en omständighet som talar emot att tillstånd ska beviljas. Fler omständigheter är att föräldrar, övrig familj och släkt finns där samt att barnet bör kunna anpassa sig till ett liv i hemlandet. Förutom det ska hänsyn tas till att yngre barn bör ha lättare än äldre att anpassa sig till ett liv i hemlandet även om de inte vistats där tidigare.117 Vistelsetiden Vid bedömningen av om ett barn har ett etablerat nätverk i Sverige bör även den tid som barnet vistats i Sverige få betydelse. En omständighet att beakta när det gäller barnets anpassning till Sverige är enligt regeringen, vistelsetiden. Av äldre praxis framgår att med vistelse i Sverige menas att utlänningen har rätt att vistas här genom att ha beviljats uppehållstillstånd eller genom att ansökan om uppehållstillstånd prövas.118 Det väsentliga är barnets anknytning till Sverige vilket föranleder att det inte kan ställas upp någon exakt gräns för hur 115 Prop. 1996/97:25, s. 249. Se närmare definition av begreppet i bl.a. art. 16.3 FN:s allmänna förklaring, UNHCR:s handbok p. 181, Inledningen till Barnkonventionen och art. 5, 10, 14, 18 m.fl., Prop. 1996/97:25, s. 226 samt mål Nacic och andra mot Sverige, 15 Maj 2012. 117 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 5. 118 Jfr MIG 2007:15. 40 116 lång tid ett barn ska ha vistas i Sverige för att ha uppnått en tillräcklig stark anknytning till svenska förhållanden. Utöver det uttalar sig regeringen om att ett underårigt barns bristande möjligheter att påverka sin egen situation och vistelse ska kunna beaktas i den sammantagna bedömningen.119 I MIG 2008:3 framhölls att den tid som ska beaktas är den under vilken sökande vistas i Sverige i samband med den aktuella ansökningen och att vistelse i samband med en tidigare ansökan om uppehållstillstånd inte kan beaktas. MIV rättschef skriver att regeringens uttalanden i 2014 års förarbeten medför att illegal vistelsetid i Sverige inte kan bortses från vid bedömningen av barn. Däremot kan en anpassning som skett under legal vistelse ges en större tyngd vid avvägningen.120 MD ansåg i mål UM 3966-14, 2014-07-24 att vistelsetiden på sju år för ett barn som är fött i Sverige, var avsevärd tid. Då barnet inte kunde påverka sin situation ansågs det rimligt att låta barnet tillgodoräkna sig även den del av vistelsetiden som var illegal. Även i mål UM 4026-13 bedömdes den illegala vistelsetiden på samma sätt. I båda fallen grundade sig MD på regeringens tidigare uttalanden121 samt rättsfallen MIG 2007:15, MIG 2012:13 och MIG 2009:31 I, om att det avseende barn ska ges utrymme för att beakta illegal vistelsetid. Ett ytterligare avgörande från MD, i mål UM 2796-14, 2014-08-14 visar att en minderårigs bristande möjligheter att påverka sin egen situation särskilt ska beaktas vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter. Målet gällde ett barn vars vistelsetid i Sverige på åtta år ansågs vara av avsevärd betydelse samtidigt som anknytningen till hemlandet var knapp. I mål UM 2755-14, 2014-10-28, betraktades vistelsetiden på två år för en 18 år gammal pojke som en förhållandevis lång tid för en ung person. Tillsammans med pojkens anpassning till Sverige, situationen i hemlandet togs särskild hänsyn till detta vid beviljande av uppehållstillstånd. Vistelsetiden var även avgörande i mål UM 3431-14, 2014-09-19 vid beviljande av uppehållstillstånd för en flicka på fyra 119 Prop. 2013/14:216, s. 20 och 27. Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 4. 121 Prop. 2004/05:170, s. 280 f. 41 120 år, med en vistelsetid på tre år. MD menade att i regel är en vistelsetid på tre år inte en avsevärd lång tid, men då det rörde sig om ett barn där tre år motsvarar större delen av hennes liv ansågs det vara avsevärt. Även Europadomstolen skiljer i sin praxis mellan utvisning av en legalt bosatt utlänning och en person som aldrig beviljats uppehållstillstånd.122 Det framhålls att det i sig saknar betydelse huruvida vistelsen varit illegal eller om den i tiden infallit före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd. 123 Sådana aspekter får vägas in vid den proportionalitetsbedömning som alltid måste ske enligt art. 8 i EKMR. Sociala och kulturella band En annan aspekt att beakta vid frågan om ett barns anpassning till Sverige, är de sociala och kulturella band barnet har i Sverige. I MIG 2012:13 konstaterades att vid prövning av en utlännings rätt till uppehållstillstånd måste även rätten till privatliv enligt art. 8 EKMR beaktas. Det innebär att hänsyn ska tas till alla de sociala-, kulturella- och familjeband som en person kan ha i ett samhälle, både vad gäller landet utlänningen ska utvisas från och även dit utvisningen ska ske. Detta bör inte vara avsett att ändras då MIV:s rättschef skriver att privatlivet utanför familjelivet normalt sett kan antas bli viktigare ju äldre ett barn är. Av den anledningen kan det innebära en kränkning av barnets rätt till privatliv om barnet utvisas tillsammans med sina föräldrar. Grunden till påståendet är att yngre barn spenderar mer tid med och är beroende av sin familj medan äldre barn sakta har börjat bygga sig ett eget liv utanför familjen. De äldre barnen har därmed anpassat sig till Sverige i större grad.124 Denna ståndpunkt uttrycktes även i mål UM 3966-14 där en utvisning stred mot art. 8 EKMR mot bakgrund av barnets påtagliga förankring till Sverige. Även i mål UM 2580-14, 2014-10-27 ansågs en utvisning av två barn vara oproportionerlig. MD menade att barnen gick hela sin skolgång i Sverige och 122 Jfr mål Nnyanzi mot Storbritannien, 8 april 2008. Jfr mål A.A. mot Storbritannien, 20 september 2011. 124 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 5. 42 123 var i sådan känslig ålder (fjorton respektive tolv år) att det inte gick att bortse från att en återflyttning till föräldrarnas hemland skulle bli mycket uppslitande för dem. Anknytningen till hemlandet kunde inte lika tydligt överväga anknytningen till Sverige då starka band fanns till vänner och kultur i Sverige. Vid en proportionalitetsbedömning enligt art. 8 EKMR ansågs barnens intresse av skydd för sitt privatliv överväga statens intresse av att förebygga oordning och upprätthålla respekten för utlänningslagstiftningen. Avsevärd vistelsetid tillsammans med påtaglig anpassning till Sverige i form av socialt, kulturellt och språkliga band vägde även tungt i mål UM 70-14, 2014-11-20. Ett återvändande till barnens hemland ansågs oproportionerligt enligt art. 8 i EKMR samt enligt principen om barnets bästa. I MIG 2007 not 14 ansågs synnerligen ömmande omständigheter för ett barn inte föreligga med anledning av att utredningen i målet inte visade på att barnet hade anpassat sig till svenska förhållanden, trots en vistelsetid på två och ett halvt år, skolgång samt fritidsaktiviteter i Sverige. Slutsatsen blir att, likt MIG 2012:13, borde man kunna fastställa att det i ett barns fall skulle sakna betydelse om vistelsetiden varit illegal eller inte, eller om den infaller under tid före den aktuella ansökan om uppehållstillstånd. Exempel på kulturella band visas av MD i mål UM 70-14, 2014-11-20 där avgörande i bedömningen för en 11 år gammal flicka var att flickan uttryckte en rädsla över att behöva bära slöja i hemlandet samt att inte kunna bestämma över sitt eget liv vid ett återvändande. Under sin uppväxt i Sverige hade flickan anpassat sig till de värderingar och rättigheter för flickor som rådde här samt vant sig vid friheten som enligt landinformation saknades i hemlandet. Rättschefen framhåller vidare att det inte kan göras en generell bedömning av vilken vistelsetid och anpassning som krävs för ett barn då omständigheterna skiljer sig i det enskilda fallet. Exempelvis kan ett yngre barn ha fått en stark anknytning till Sverige medan ett äldre barn som vistas här länge kanske inte har fått lika stark anknytning. Omständigheter som kan påverka barnets anpassning till Sverige är om barnet levt gömt, flyttat ofta eller bott på samma 43 ställe.125 Europadomstolen lägger dessutom särskild vikt vid den anpassning till Sverige som skett under den tid då barn normalt sett söker minska sitt föräldrarberoende och lägga grunden för ett liv på egen hand - the formative years.126 Så var fallet i mål UM 5868-13, 2014-11-08, där en tonårsflicka med en vistelsetid på åtta år i Sverige beviljades uppehållstillstånd. 4.2.3 Situationen i hemlandet Vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter ska slutligen beaktas barnets situation i hemlandet vid ett eventuellt återvändande. MIV:s rättschef skriver att det kan vara fråga om familj, släkt eller övrigt nätverk, möjlighet att få hjälp av sociala myndigheter, möjligheter till försörjning och eventuell skolgång men även säkerhetsläget.127 I mål UM 3345-14, 2014-07-17 var avgörande i bedömningen det ensamkommandebarnets låga ålder samt den oroliga situationen i hemlandet. Barnet gjorde sannolikt att han saknade manligt nätverk i hemlandet. Det faktum att barnet uppgav att hans mamma för närvarande inte bodde i hemlandet, ansåg vara en vag berättelse. Däremot menade MD att det inte gick att ställa samma krav på ett barns berättelse, i synnerhet vad det gäller deras förmåga att beskriva andra personers upplevelser. Detta visar på en mildare bedömning för barn. I mål UM 2133-14/UM 2136-14, 2014-07-02, bedömdes inte en 16 årig flickas hälsotillstånd eller anpassning till Sverige vara tillräckligt för att bevilja uppehållstillstånd. Däremot hade flickan aldrig vistats i hemlandet och saknade dessutom legala vårdnadshavare. Avgörande var att hon saknade ett fungerande och befintligt nätverk i hemlandet. Vidare beaktades det svåra säkerhetsläget i hemlandet för unga flickor samt att hon tillhörde en minoritetsgrupp som skulle göra det svårt för henne att klara sig. MD framhöll att eftersom det inte längre skulle ställas lika höga krav som tidigare för ett barn, beviljades 125 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 5. 126 Mål Osman mot Danmark, den 14 juni 2011, p.60; Mål Maslov mot Österrike, 22 mars 2007, p. 11, 28 och 96. 127 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 5. 44 barnet uppehållstillstånd. Trots att den sociala situationen i hemlandet inte uppgick till nivån för skyddsbehov, framstod en utvisning som stötande ur ett humanitärt perspektiv. Ett återvändande medför svårigheter Regeringen framhåller att en omständighet att beakta är om barnet har upplevt svåra traumatiska händelser i hemlandet som inte konstituerar skyddsbehov men där dessa händelser har orsakat barnet allvarliga besvär och ett återvändande till miljön i hemlandet påtagligt skulle förvärra besvären. Utöver det ska barnets nätverk i hemlandet genom familj, släkt och övriga beaktas. Vidare ska det beaktas om barnet är omhändertaget av sociala myndigheter, närmare bestämt omständigheterna som har resulterat i ett omhändertagande och inte beslutet i sig. Det är en framåtsyftande bedömning av vårdbehovet som bör göras, dvs. om behovet av vårdinsatser kan lösas i hemlandet vid ett eventuellt återvändande.128 Enligt MIV:s rättschef är myndighetens bedömning att när ett barn är omhändertaget, bör ett yttrande från socialnämnden inhämtas. Därutöver bör socialnämndens vårdplan för barnet inhämtas samt eventuella beslut och domar från förvaltningsdomstolar angående barnet. Vidare bör socialnämnden redogöra för eventuella kontakter med myndigheter eller andra i barnets hemland samt vad de vet om vilka möjligheter det finns för vårdinsatser i hemlandet. Även vid den här bedömningspunkten måste rätten till familje- och privatliv enligt art. 8 EKMR beaktas. Anledningen är att det i bedömningen är relevant att beakta om barnet tillhör en i hemlandet särskilt utsatt grupp som t.ex. utsätts för allvarlig diskriminering. Därutöver bör det beaktas om barnet och dess familjemedlemmar är medborgare eller statslösa samt om familjemedlemmarna har olika medborgarskap, vilket skulle leda till svårigheter för familjen att leva tillsammans i hemlandet.129 128 Prop. 2013/14:216, s. 20 och 27. Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 6. 45 129 Praktiska verkställighetshinder En ytterligare aspekt som MD har beaktat sedan den 1 juli 2014 är frågan om praktiska verkställighetshinder. I mål UM 2428-14 och UM 2426-14, 2014-1010, hade en familj uppgett att det förelåg praktiska verkställighetshinder för de att återvända till sitt hemland då de var statslösa palestinier som saknade giltiga resedokument till Irak. MD ansåg att det för närvarande inte gick att förutse om detta hinder skulle upphöra inom en rimlig tid, varför familjens anknytning till Sverige skulle förstärkas. Anmärkningsvärt är att MD inte i något av dessa mål visade på en särskild bedömning avseende barnen i familjen. MD skrev mot slutet av sin bedömning att ”Det föreligger mot bakgrund av det sagda sådana synnerligen respektive särskilt ömmande omständigheter…”, utan att närmare ange vad som föranleder bedömningen av just särskilt ömmande omständigheter. Detta kan inte anses vara godtagbart ur ett barnperspektiv. I förarbeten till den tidigare lydelsen av 5 kap. 6 § UtlL. framgår att omständigheter som praktiska verkställighetshinder, social utsötning, traumatisering till följd av tortyr eller liknande svåra upplevelser i hemlandet eller till följd av människohandel bör vägas in i bedömningen. Ett beslut om utvisning bör inte fattas om det står klart att ett avlägsnandebeslut inte går att verkställa. Andra skäl att beakta i bedömningen av situationen i hemlandet är trakasserier på grund av kön eller sexuell läggning och humanitära skäl som gäller någon annan än sökande.130 I MIG 2008:38 uttalade MiÖD att praktiska verkställighetshinder kan utgöra grund för uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § UtlL. Utöver det bör det vid eventuellt verkställighetshinder för ensamkommande barn beaktas kravet på ordnat mottagande i hemlandet enligt 12 kap. 3 a § UtlL.131 I MIG 2009:31 I och II, beviljades en kvinna med barn uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § UtlL. på grund av risken för social utstötning vid ett återvändande till hemlandet. 130 SOU 2004:74, Utlänningslagen i ett domstolsperspektiv, s. 203 ff; Prop. 2004/05:170, Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden, s. 192. 131 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående verkställighet av beslut som rör ensamkommande barn - RCI 10/2013, 2013-06-12, s. 9. 46 Bevisbördan Bevisbördan i denna del av bedömningen är svårare för sökande att uppfylla. Av den anledningen har MiÖD uttalat i MIG 2010:6, att den sökande ska göra sannolikt att det föreligger en risk för social utsötning eller andra svårigheter vid ett återvändande. Sökandes berättelse om omständigheter som påstås medföra en risk för svårigheter efter hemkomsten får godtas om den framstår som trovärdig och sannolik när bevisningen om detta brister.132 4.2.4 Sammantagen bedömning Ovan nämnda omständigheter ska ingå i den sammantagna bedömningen. Till att börja med ska en sammantagen avvägning göras av de omständigheter som talar för att uppehållstillstånd ska beviljas, vilket därefter ska vägas mot de omständigheter som talar emot. Detta kan vara omständigheter i det enskilda ärendet samt samhällets intresse. Sedan ska en sammantagen bedömning göras av om omständigheterna i det enskilda fallet framstår som särskilt ömmande. Självfallet ska stor vikt läggas vid barnets bästa. I mål UM 3820-14, 2014-0814, gjorde MD en sammantagen bedömning där barnets hälsotillstånd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet ensamt inte var skäl nog för uppehållstillstånd. Tillsammans föranledde det däremot att särskilt ömmande omständigheter förelåg. Det har redogjorts för hur instanserna har beaktat rätten till familje- och privatliv enligt art. 8 EKMR vid bedömandet av om en utvisning är proportionerlig eller inte. Detta sker således i den sammantagna bedömningen enligt den metod för proportionalitetsbedömning som utvecklats i Europadomstolens praxis. Faktorer som ska beaktas vid bedömningen är bland annat utlänningens vistelsetid i landet och fastheten av sociala-, kulturella- och familjeband med dels det land utlänningen utvisas från, dels till det land till vilket utvisning ska ske.133 132 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 7. 133 Jfr mål Uner mot Nederländerna, 18 oktober 2006. 47 MIV:s rättschef menar däremot att utrymmet för att bevilja ett barn uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL är större än vid tillämpningen av art. 8 EKMR.134 Europadomstolen ansåg i målet Maslov mot Österrike, den 22 mars, 2007, att proportionalitetsprövningen är betydligt snävare när det gäller barn. Vid proportionalitetsbedömningen ska omständigheter i det enskilda fallet vägas mot behovet av att genomföra åtgärden. I förevarande mål ansågs en utvisning av en 16 årig pojke strida mot art. 8 EKMR då pojkens familjeband samt sociala och kulturella band hänförde sig till vistelselandet. Vidare ansåg Europadomstolen i mål B.V. mot Sverige, den 13 juli 2012, att utvisning av en barnfamilj inte utgjorde en kränkning av art. 8 EKMR. Avgörande var föräldrarnas kännedom om osäkerheten med att få uppehållstillstånd och därför ansågs inte den långa vistelsetiden vara utslagsgivande. Vidare togs hänsyn till att föräldrarna var medborgare i sitt hemland, hade rätt till bistånd från myndigheterna i hemlandet, talade sitt hemlandsspråk samt att de hade nära släktingar i hemlandet. I mål Nunez mot Norge, den 28 september 2011, ansåg Europadomstolen att barnets bästa vägde tyngre än statens intresse av att upprätthålla en reglerad invandring. Detta trots att familjelivet tillkom vid en tidpunkt då sökande vistades illegalt och på falska grunder i vistelselandet. Vidare ansågs att vistelselandet handlade i strid med art. 8 då inte tillräcklig hänsyn gavs till barnens intresse och barnets bästa enligt art. 3 Barnkonventionen. Barnen hade ett långvarigt och nära band till modern samt att de hade fått utstå en enorm stress, vilket innebar att utvisning av mamman ansågs stå i strid med EKMR. Detta visar vikten av att det tydligt framgår i den sammantagna bedömningen, vilka omständigheter som har legat till grund samt hur barnkonsekvensanalysen har gjorts. 134 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01, s. 7; Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningstagande angående bedömningar av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen RCI 09/2011, 2011-03-22, s. 1. 48 4.3 Slutsats Genom ovan redogörelse av praxis från tiden före den 1 juli 2014, dvs. innan tillkomsten av begreppet särskilt ömmande omständigheter, samt avgörande från MD efter denna tid, har vi bildats oss en uppfattning om hur svenska domstolar har tillämpat bestämmelsen om särskilt ömmande omständigheter. Det kan konstateras att praxis på området klart genomsyras av principen om barnets bästa, oavsett om det framgår explicit i domskälen eller inte. Genom att bara se till lagregleringens syfte, visas att barnets bästa har tillämpats i bedömningen. Då domstolen i de flesta fall gör en enskild bedömning för barn som tydligt framgår i domskälen, innebär att barnets bästa har uppmärksammats av domstolen. Efter att ha studerat dessa avgöranden både från MiÖD men framförallt MD kan det sammanfattas genom följande. Bedömningen av särskilt ömmande omständigheter görs efter det att skyddsbehov (eller andra grunder för uppehållstillstånd) inte ansetts föreligga. Då skyddsgrunder skall hållas separerade från övriga grunder bör man kunna tolka det baklänges och säga att vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter får inte heller skyddsgrunder beaktas då det endast är övriga grunder som ska ingå i bedömningen. Däremot åskådliggörs i vissa avgöranden, där situationen i hemlandet har legat till grund för uppehållstillstånd, att landinformationen som pekar på tänkbara skyddsbehov tas i beaktande. Exempel på detta är vid fastställandet av att ett barn tillhör en minoritetsgrupp i hemlandet, kvinnors utsatta situation samt att hinder för inresa till hemlandet medför att anknytningen till Sverige ökar. Skillnaden är dock att här ses inte det som ett behov av skydd, utan mer som stöd vid prövningen av barnets bästa i fråga om ett återvändande. På så vis medför inställningen på barnets bästa att omständigheten i hemlandet blir en övrig grund. Frågan som återstår att besvara närmare är huruvida MD som underinstans har vågat tillämpa den nya lagen självständigt? Endast i ett av de avgörande från MD som har studerats, beviljades inte uppehållstillstånd på grund av att särskilt ömmande omständigheter inte ansågs föreligga, nämligen i mål UM 2203-14, 2014-07-14. Orsaken var helt enkelt att det inte framkom några hälsoproblem 49 för pojken, ingen anpassning till Sverige skedde på grund av barnets mycket låga ålder (han var ett år vid tiden för domen). Därutöver framkom det inte något som visade på att fadern inte skulle ta hand om honom eller att han skulle stå utan skydd från sin familj i hemlandet. MD beaktade dessutom barnets bästa och ansåg att ett återvändande inte skulle strida mot detta. Resterande fall där särskilt ömmande omständigheter ansågs föreligga argumenterade MD utifrån förarbetsuttalanden från både 2005 och 2014 års UtlL. Då det saknas övergångsbestämmelser till den nya lagen bör det anses legitimt. I dagsläget har MIV:s rättschef redogjort för varför och vilka uttalanden från den tidigare laglydelsen som alltjämt ska gälla. Regeringen skriver att lagen ska justeras så att barnperspektivet tydligare framgår, men att barnets bästa fortfarande inte kan ges en så långtgående innebörd att det blir ett eget kriterium för uppehållstillstånd. Rättstillämparen, i dagsläget MD, förklarar inte varför hänvisningar sker till förarbetsuttalanden från 2005 års UtlL. Detta medför en lucka i hur den nya lagen ska tolkas och tillämpas i jämförelse med den gamla. Än så länge har det heller inte framhållits hur övriga skildringar i förarbeten (främst från år 2005) ska tolkas i och med att kravet för barn att beviljas uppehållstillstånd har blivit lägre. Ur ett barnperspektiv kan detta ses som en brist då det finns risk för domstolen att vidta en skönsmässig bedömning. Det faktum att MD använder sig av 2005 års förarbetsuttalanden utan att närmare ange varför, visar på att domstolen är försiktiga med att tillämpa den nya lagen självständigt och tänja på gränserna. MD är trots allt inte den högsta instansen och varken vågar eller bör fastställa nya ståndpunkter i rättstillämpningen. Däremot drar MD paralleller utan att närmare visa att de tillämpar en ny lag som sänker tröskeln för barn. Slutsatsen som kan dras är att varje barns fall är unikt och inte någon annan likt. Oavsett övergångsbestämmelser, hur noggrant regeringen exemplifierar i förarbeten eller omfattningen av praxis, måste barns ärende avgöras utefter de enskilda omständigheterna samtidigt som det ses i ljuset av barnets bästa. 50 5. Diskussion 5.1 Inledning Framställningen ger en insikt i vilka av Sveriges förpliktelser som har inverkat på lagregleringen om uppehållstillstånd för barn. Således är det utrett vad barnets bästa är och hur det ska tillämpas i utlänningsärenden. Vidare har det redogjorts för hur bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter ska göras. Då denna bedömning skiljer sig från övriga grunder för uppehållstillstånd är det intressant att särskilt studera huruvida barnets bästa verkligen är satt i det främsta rummet vid tillämpningen och avgörandet av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. En underförstådd delfråga är då om rättstillämparen har realiserat syftet med den nya lydelsen? Regleringen om uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter är en nationell grund som saknar huvudsaklig förankring i internationella och europeiska förpliktelser. Däremot är det inte korrekt att säga att regleringen är helt avskild från internationella förpliktelser då regleringen tillkom med anledning av skyldigheten att beakta ett barnperspektiv. Sätter vi in oss i ett hypotetiskt scenario där Barnkonventionen utgör svensk lag, skulle barnperspektivet troligtvis förtydligas inom alla samhällsområden då den har ett universellt tillämpningsområde. Inom utlänningsrätten skulle en förändring i bemärkelsen av barnets bästa möjligtvis inte märkas av då principen redan finns och tillämpas i UtlL. 5.2 Barnets bästa i det främsta rummet? Barnkonventionen kräver att det i varje beslut rörande barn, framgår att en barnkonsekvensanalys har gjorts samt att det har påverkat beslutet. I beslut om uppehållstillstånd, sker detta första gången av MIV. Ur MIV beslut kan man utläsa om principen om barnets bästa har tillämpats samt om den varit avgörande för bedömningen. MIV beslut föregås av en utredning där barnet har fått komma till tals i enlighet med 1 kap. 11 § UtlL. Det är denna utredning som ligger till grund för tillståndsbeslutet. När ärendet överklagas till MD och 51 MiÖD, ska rättstillämpningen i domstol uppfylla den standard som anges i Förvaltningsprocesslag (1971:291) vad gäller krav på beslutsmotivering och iakttagandet av officialprincipen. Dessutom innebär processen i domstol inte nödvändigtvis att barnet får komma till tals igen, då förhandlingen är ett komplement till den skriftliga handläggningen. Av den anledningen bör det krävas av MIV att barnkonsekvensanalysen är väl genomförd. Följaktligen bör det av beslutsmotiveringen tydligt framgå att det enskilda barnet har beaktats, än att motiveringen består av återgivande från regeringens förarbetsuttalanden. Det är trots allt genom denna barnkonsekvensanalys som en slutsats kan dras huruvida barnets bästa har satts i det främsta rummet. Regleringen om särskilt ömmande omständigheter anger inte specifikt att barnets bästa ska sättas i det främsta rummet. Däremot kan detta förstås genom att studera regleringen baklänges. I grund och botten härleds den från principen om barnets bästa enligt art. 3 Barnkonventionen, som i sin tur influerade att principen lagstadgades i svensk utlänningslagstiftning, 1 kap. 10 § UtlL. Då regleringen om särskilt ömmande omständigheter redan i sig bygger på ett barnrättsperspektiv kan slutsatsen dras att bara existensen av regleringen medför att barnets bästa således redan har iakttagits. Barnets bästa är därför avgörande i varje bedömning av särskilt ömmande omständigheter, även om det till exempel brister i iakttagandet av barnperspektivet vid handläggningen hos beslutsinstanserna. Vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter ska barnets hälsotillstånd, anpassningen till Sverige och situationen i hemlandet beaktas. Det är samtliga omständigheter som ska beaktas och inte endast en omständighet. Genom att på detta sätt tillämpa regleringen i ett enskilt ärende kan man säga att barnets bästa nu är på väg att sättas i det främsta rummet. Det förklaras genom att Barnkonventionen har definierat ”i det främsta rummet” som att barnets bästa ska vara ett avgörande intresse och inte det avgörande intresset (även om den svenska översättningen är missvisande). Detta speglar sig i bedömningen av särskilt ömmande omständigheter då det inte kan vara en omständighet som föranleder uppehållstillstånd och därför kan inte den omstän52 digheten vara det avgörande intresset. Istället är det ett avgörande intresse av flera stycken. Intresseavvägningen som ska göras enligt principen om barnets bästa ska således även göras i bedömningen av särskilt ömmande omständigheter. Att barnets bästa är underförstått vid tillämpningen av särskilt ömmande omständigheter gäller däremot inte fullt ut för alla. Rimligtvis förstår en juridisk kunnig person det. Det kan vara lagstiftaren, rättsvetaren, rättstillämparen, rättsforskaren och till och med juriststudenten. Däremot gäller inte domstolens avgörande endast dessa personer. Domstolens avgöranden bör vända sig främst till berörda parter i målet, i det här fallet det asylsökande barnet. Det är det asylsökande barnet som direkt påverkas av utgången i målet och därför bör domskälen vinklas på ett för barnet förståeligt sätt. Man får inte glömma att asylsökande barn endast har bott i Sverige i några år och inte har fått möjligheten att ta del av samhället på samma sätt. Alla andra har endast ett rättsligt intresse av att studera avgörandet. Avgörandet ingriper inte i deras liv på samma sätt som det gör för det asylsökande barnet. Poängen med denna slutsats är att domstolens skyldighet att motivera sina domskäl bör sträcka sig längre än en kortfattad motivering av vad som föranlett domen. Särskilt viktigt är det i mål med asylsökande barn. Sedan införandet av Barnkonventionen (men även dessförinnan, om än ej lagstadgat) har det lagts en oerhörd vikt vid att barnets bästa är avgörande i alla ärenden med barn. Sedan år 1989 har UtlL. ändrats tre gånger (1997, 2005 och 2014) i syfte att förtydliga barnperspektivet. Det förefaller anmärkningsvärt att MD inte redogör närmare för innebörden av barnets bästa i sina domskäl. Endast i ett par av fallen från MD redogörs det för sambandet mellan portalparagrafen om barnets bästa samt bestämmelsen särskilt ömmande omständigheter. Det asylsökande barnet eller övriga berörda parter som är ovetandes om vad regleringen om särskilt ömmande omständigheter syftar till, förblir i ovisshet om betydelsen av barnets bästa som är en internationell aspekt. I domskälen till MD:s och MiÖD:s avgöranden förs inte ett resonemang om 53 vad barnets bästa är. I de flesta fall nämns det endast att ”barnets bästa har beaktats” samt att ”det inte strider mot barnets bästa att utvisa barnet”. Då barnets bästa ska tolkas utifrån varje enskilt ärende samt att definitionen kan variera beroende på olika barn och olika situationer, är det anmärkningsvärt att domstolarna inte lägger vikt vid att definiera barnets bästa utifrån det asylsökande barnet i fråga. En förklaring kan vara att domstolarna har en underliggande rädsla av att definiera ett begrepp vilket FN tolkar väldigt brett och öppet. Alternativet är att domstolarna inte anser att det är nödvändigt att definiera barnets bästa då innebörden av begreppet indirekt speglar sig i bedömningen av särskilt ömmande omständigheter. Även om domstolen endast har lite vägledning att gå på då Barnkonventionens kommentarer är väldigt vaga, ligger ansvaret ändå på deras axlar i fråga om utlänningsärenden. Barnets bästa i Barnkonventionen är universellt tillämpligt, varför det faller naturligt att det inte har fastställts några definitiva, över tid hållbara, kriterier på vad som är barnets bästa. Då principen om barnets bästa återfinns i den svenska utlänningsrätten åligger det domstolarna att tolka och tillämpa rätten. Om inte MD och MiÖD definierar begreppet barnets bästa från ett utlänningsrättsligt perspektiv, vems uppgift är det då? Då domstolen inte närmare definierar barnets bästa bör det rimligen tolkas så att de inte har gjort en tillräcklig barnkonsekvensanalys. Därmed har ett tillräckligt barnperspektiv inte vidtagits och regeringens syfte med 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. kan då inte sägas ha efterlevts. Det är förståeligt att lagstiftaren inte kan ge en uttömmande exemplifiering då det saknas en konkret situation att utgå ifrån samt att det inte är deras uppgift att tillämpa rätten. Då regleringen om särskilt ömmande omständigheter ska användas väldigt restriktivt är det ytterst viktigt att det framgår av domstolarnas domskäl vad som föranleder att uppehållstillstånd beviljas på en undantagsbestämmelse. Vidare är detta av avsevärd betydelse då lagändringen ingav hopp om en förändring ifråga om att ta tillvara barnets rättigheter. Anna Lundberg frågar sig i sin studie om barnets bästa i asylprocessen, vad principen om barnets bästa ska ha för funktion om den inte används i ett 54 ärende. Hon pekar på att 5 kap. 6 § UtlL (tidigare lydelsen) ska tolkas restriktivt men att lagstiftningen öppnar upp för en mer generösare tillämpning när barn är involverade.135 Det kan tyckas att hennes fråga skulle kunna besvaras efter lagändringen då syftet är att bedömningen ska bli ännu mer generös. Än så länge verkar inte någon tydligare förändring ha skett. Den förändringen som MD visar på är en återkoppling till nya exempel som regeringen tar upp, men det brister fortfarande i att visa på sambandet till portalparagrafen om barnets bästa. I vissa fall visar MD dock en vilja att förändra bedömningen. Exempelvis i mål UM 2133-14/2136-14 framhölls att eftersom det inte längre skulle ställas lika höga krav som tidigare för ett barn, beviljades barnet uppehållstillstånd trots att förhållandena i hemlandet inte uppnådde till nivån för skyddsbehov. Anledningen var att en utvisning framstod som stötande ur ett humanitärt perspektiv. Förhoppningsvis kommer MiÖD vara tydligare med att visa på den ”förändrade bedömningen”. Därmed bör bristen på en tydlig barnkonsekvensanalys innebära att barnets bästa inte alltid sätts i det främsta rummet vid fråga om uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Studerar vi omständigheterna i bedömningen lite närmare kan slutsatsen möjligtvis dras annorlunda. 5.2.1 Omständigheter att beakta i bedömningen Principen om barnets bästa medför att en intressekonflikt kan dyka upp. I utlänningsärenden förekommer detta framförallt vid bedömningen av särskilt ömmande omständigheter då det följer av paragrafen i sig, att det finns fler skäl att beakta än barnets egna. Vidare framhåller regeringen att barnets bästa inte kan vara ensamt avgörande vid bedömningen av om uppehållstillstånd ska beviljas. Detta bör innebära att en intresseavvägning ska göras i enlighet med Barnkonventionen. Avgörande vid bedömningen av barnets hälsotillstånd har varit om hälsan går att styrka med förslagsvis ett läkarintyg. Läkarintyget har då vägt mycket tyngre än samhällets intresse av en reglerad invandring. Det som framgår av läkarintygen har bland annat varit att avbrytandet av vård i Sverige skulle ut 135 Lundberg, s. 60. 55 sätta barnet för en allvarlig hälsorisk. Egentligen är det i detta läge lönlöst att göra en intresseavvägning, då resultatet inte skulle visa på annat än att barnets bästa väger tyngre. Anledningen är att vid denna tidpunkt, befinner sig barnet redan i Sverige och tar del av samhällets resurser såsom vård. Önskan att reglera invandringen blir svår att realisera, då det är uppenbart att barnet skulle påverkas negativt om vården helt plötsligt avbröts. Orsaken till att ett barn söker asyl i Sverige är för att få skydd samt att detta skydd inte går att få i hemlandet. I de allra flesta fall är det fråga om ett utvecklingsland där barnets mänskliga rättigheter inte tillvaratas i samma utsträckning som i Sverige. I de fallen torde det stå klart att vårdmöjligheter saknas i hemlandet eller att en utvisning skulle störa barnets psykosociala utveckling. Därmed åskådliggörs barnets bästa i bedömningen av hälsotillstånd genom att hela hälsoskalan beaktas. Frågan om barnet har anpassat sig till Sverige är inte särskild svår att styrka då förhållandena oftast är ostridiga. Även här har intresset av att vilja reglera invandringen fått backa undan för att barnets bästa har ansetts vara att stanna i Sverige. Lite hårdraget kan man konstatera att orsaken till detta ligger hos de svenska myndigheterna. Efter att ha studerat praxis och MD:s avgöranden kan slutsatsen dras att väldigt många avgöranden gällde just anpassningen till Sverige, vilket bör kunna förklaras av den utdragna asylprocessen i Sverige. På grund av MIV:s långa handläggningstider faller det sig naturligt att barn hinner anpassa sig till det svenska samhället i sådan hög grad att uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter blir tillämpligt. Det är således i denna situation, Sveriges eget fel att intresset av att reglera invandringen inte realiseras. Trots att barnen försätts i ett vakuum av att inte kunna leva fullt ut i det svenska samhället i väntan på ett avgörande, löper vistelsetiden på under väntetiden. Därmed blir tiden föremål för tillståndsprövningen och i många fall blir den även avgörande för beslutet. Huruvida ett barn har anpassat sig till Sverige klargörs ofta av om barnet kan svenska, går i skolan samt har andra sociala eller kulturella band till Sverige. Dessa anknytningar är inte svåra att erhålla då asylprocessen i Sverige tillåter att barnet integreras i det svenska samhället på detta vis. Exempelvis har asyl56 sökande barn rätt till vård och även ”papperslösa” barn rätt till vård som ”ej kan anstå” enligt 6 § Lag (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. Även om denna anpassning till Sverige tas i beaktande så finns fortfarande vistelsetiden. En ytterligare aspekt som öppnar upp för bedömningen av barnets bästa är att illegal vistelsetid får tas med i bedömningen och att vistelsetiden ska ses i relation till barnets ålder. Bedömningen av hur anpassningen till Sverige ska göras är inte uttömmande reglerat utan beror snarare på det enskilda barnets omständigheter. Denna instabilitet försätter rättsäkerheten i stor risk, särskilt ifall då det är ansökans omfattning som avgör huruvida MIV behandlar en ansökan omgående eller inte. Ett relativt simpelt fall innebär att ett beslut är lätt att fatta och därmed görs det ganska omgående. Är det ett avslagsbeslut innebär det att den asylsökande har förlorat sin möjlighet att ”anpassa sig till Sverige”. Av den orsaken har barn med mer komplicerade ärenden ytterligare en möjlighet att erhålla uppehållstillstånd då de får en närmare anknytning till Sverige genom tidsutdräkten. Ser man istället till det enskilda fallet kan det sägas att, barnets bästa placeras i det främsta rummet då en avvägning görs av de omständigheter som visar på en anpassning till Sverige. Dessa omständigheter är alltid unika då tidsutdräkten är väldigt individuell. Det kan därför sägas att anpassningen till Sverige är den omständigheten där barnets bästa sätts i det främsta rummet i större utsträckning än vad barnets hälsotillstånd och situationen i hemlandet gör. Vad gäller bedömningen av situationen i hemlandet, styrks den omständigheten oftast med landinformation samt sökandes utsaga. Det som däremot är avgörande är vilken risk barnet skulle utsättas för vid ett återvändande. Av domstolarnas avgöranden kan vi se att det egentligen inte spelar någon roll om säkerhetsläget i hemlandet är dåligt. Avgörande är hur detta säkerhetsläge kommer påverka det enskilda barnet exempelvis om barnet kan knytta an till ett skyddsnätverk som familj och släktingar utgör. Detta visar på att varje enskilt fall är unikt och måste ses i ljuset av barnets bästa. Det innebär att säkerhetsläget inte är det avgörande intresset, utan det är ett avgörande intresse som påverkar bedömningen. I de fall ett skyddsnätverk finns, är det ett ytterligare intresse att 57 beakta. Därmed kan det sägas att barnets bästa sätts i det främst rummet även i denna del av bedömningen. 5.2.2 Den sammantagna bedömningen Av de fallen som har studerats kan man dessvärre inte alltid utläsa att en sammantagen bedömning har gjorts av samtliga omständigheter. Antingen har detta inte formulerats korrekt i domskälen eller så har domstolarna helt enkelt inte gjort en sammantagen bedömning. I de flesta fall är det endast en omständighet som föranleder uppehållstillstånd, till exempel anpassningen till Sverige. Då är det endast den omständigheten som även beaktas i domskälen. Däremot vore det felaktigt att påstå att domstolen inte har beaktat samtliga omständigheter, även fast det inte uttrycks direkt i skälen. Anledningen är att omständigheterna är beroende av varandra, vilket t.ex. kan visas vid beaktandet av anpassningen till Sverige. Genom en stark anknytning till Sverige kan det även argumenteras för att vården i Sverige inte bör avbrytas då det skulle störa den psykosociala utvecklingen samt att situationen i hemlandet skulle vara outhärdlig då barnet saknar ett socialt nätverk där. Från ett barnperspektiv bör det dock vara oacceptabelt att inte visa på att alla omständigheter har beaktats trots att de har funnits i bakhuvudet. Principen om barnets bästa kräver att alla åtgärder redovisas, annars föreligger risk att principen används för manipulation. Märk väl att principen om barnets bästa, som genomsyrar bedömningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter, öppnar vägar för övriga anhöriga att beviljas uppehållstillstånd. När det gäller barn i familj har först en prövning avseende skyddsbehov gjorts för hela familjen. Därefter görs en bedömning av om synnerligen ömmande omständigheter föreligger för föräldrarna, vilket det i de flesta fall inte gör. Bedömningen går sedan vidare till att avgöra huruvida särskilt ömmande omständigheter föreligger för barnet. När den frågan besvaras jakande föranleder principen om familjens enhet att även föräldrarna beviljas uppehållstillstånd, trots att de i övrigt saknar egna skäl. Därmed åskådliggörs syftet med att principen om barnets bästa sänker kraven för uppehållstillstånd. Av de studerade fallen har det inte visats att situationen kan vara tvärtom, d.v.s. att föräldrarna beviljas uppehållstillstånd och att principen om familjens enhet därefter medför att även barnen får stanna i 58 Sverige. På så vis bevisas att bedömningen för barn är väldigt mycket mildare än för vuxna personer. 5.3 Slutord Statistik visar att från den 1 juli 2014 till och med den 20 oktober 2014 avgjorde MIV 4724 ärenden med barn i åldern 0-17 år. Av dessa beviljades 3001 barn uppehållstillstånd, varav 9,2 %, det vill säga 276 barn beviljades detta på grund av särskilt ömmande omständigheter. År 2013 beviljades 753 av 8364 barn uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL., vilket utgör 9 %. Sedan den 1 juli 2014 har antalet beviljade uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL., än så länge ökat med 2,2 %. Därutöver bör det även beaktas att siffrorna från år 2014 avser endast fyra månader, från och med införandet av den nya lydelsen i 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Sifforna från år 2013 avser 12 hela månader och då med den tidigare lydelsen om att barns skäl inte behöver ha ”samma allvar och tyngd” som vuxna.136 Det kan därmed konstateras att Sverige har sedan den 1 juli 2014, beviljat fler barn uppehållstillstånd än tidigare. Det innebär att regeringens åtgärd med att förtydliga barnperspektivet i utlänningsärenden har gett resultat. Däremot går det inte att utesluta möjligheten att andra faktorer har bidragit till resultatet. Ur ett samhälleligt perspektiv kan anledningen till antalet ökade uppehållstillstånd även förklaras genom den ökade flyktingströmmen till Sverige. Det bör även finnas i åtanke att MIV är den första instansen, vilket betyder att ännu fler barn kan beviljas uppehållstillstånd av MD eller MiÖD. Av de studerade avgörandena från MD bifölls 22 av 23 fall. Ett flertal av dessa fall avsåg barn i familj, där de asylsökande barnen kunde var fler än en. Med dessa siffror i handen samt mot bakgrund av tidigare resonemang, innebär det att barnets bästa av att få stanna i Sverige har vägt tyngre än andra intressen. Det kan slutligen sägas att, oavsett om uppehållstillstånd beviljas eller inte, sätts barnets bästa i det främsta rummet vid bedömningen och tillämpningen av uppehållstillstånd på grund av särskilt ömmande omständigheter. Likt innebörden av principen om barnets bästa, kan dock frågan inte besvaras generellt utan måste ses i ljuset av varje enskilt ärende. 136 Se Bilaga. 59 6. Källförteckning Litteratur Barnombudsmannen, Barnets bästa – från vision till verklighet, 1 u., Barnombudsmannen och Fritzes, Stockholm, 2001. [cit. Barnombudsmannen]. Bernitz, Ulf & Kjellgren, Anders, Europarättens grunder, 5 u., Marknadsrättsförlaget, Anders Kjellgren & Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2014. [cit. Bernitz & Kjellgren]. Bring, Ove & Mahmoudi, Said, Sverige och folkrätten, 4 u., Nordstedts juridik, Stockholm, 2011. [cit. Bring & Mahmoudi]. Diesen, Christian, Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Lindholm Billing, Karolina, Seidlitz, Madelaine & Wilton Wahren Alexandra, Prövning av migrationsärenden. Bevis 8, författarna & Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2012. [cit. Diesen, m.fl.]. Fisher, David, Mänskliga rättigheter – En introduktion, 6 u., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2012. [cit. Fisher]. Goodwin-Gill, Guy. S & McAdam, Jane, The Refugee in International law, 3 u., författarna, New York, 2007. [cit. Goodwin-Gill & McAdam]. Hammarberg, Thomas, Mänskliga rättigheter: Konventionen om barnets rättigheter, rev. u., Edita Norstedts Tryckeri AB, Stockholm, 2006. [cit. Hammarberg]. Hammarberg, Thomas & Holmberg, Barbro, Best Interests of the Child - the Principle and Process, in Children’s rights: Turning Principles into practices, Save the Children, UNICEF, 2000. [cit. Hammarberg & Holmberg]. Hathaway, James C & Foster, Michelle, The Law of the Refugee Status, 2 u., författarna, Cambridge, Storbritannien, 2014. [cit. Hathaway & Foster]. 60 Hodgkin, Rachel & Newell, Peter, Implementation handbook for the convention on the rights of the child, 3 u., United Nations Children’s found, Genevé, Schweiz, 2007. [cit. Hodgkin & Newell]. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 1 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013. [cit. Korling & Zamboni]. Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande – En förvaltningsrättslig knäckfråga, författaren & Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 2011. [cit. Lagerqvist Veloz Roca]. Lundberg, Anna, Principen om barnets bästa i asylprocessen – ett konstruktivt verktyg eller kejsarens nya kläder?, Malmö Institute for Studies of Migration, Diversity and Welfare & författaren, Malmö, 2009. [cit. Lundberg]. Peczenik, Aleksander, Vad är rätt?: om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, 1 u., Fritzes förlag, Stockholm, 1995. [cit. Peczenik]. Schiratzki, Johanna, Barnets bästa i ett mångkulturellt Sverige – en rättsvetenskaplig undersökning, 2 u., författaren & Iustus Förlag AB, Uppsala, 2005. [cit. Schiratzki]. Singer, Anna, Barnets bästa – om barns rättsliga ställning i familj och samhälle, 6 u., författaren & Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2012. [cit. Singer]. Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen med kommentar, 9 u., författarna & Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2010. [cit. Wikrén & Sandesjö]. UNHCR, UNHCR:s handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning, Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 1996. [cit. UNHCR:s handbok]. 61 Offentligt tryck Statens offentliga utredningar SOU 1996:115 Barnkonventionen och utlänningslagen. SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet. FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige. (Huvudbetänkande) Bilaga till Barnkommitténs huvudbetänkande SOU 1997:116: Barnets bästa – en antologi. SOU 2004:74 Utlänningslagen i ett domstolsperspektiv. SOU 2010:70 Ny struktur för skydd av mänskliga rättigheter. Departementsserien Ds 2014:5 Särskilt ömmande omständigheter. Propositioner Prop. 1988/89:86 Med förslag till utlänningslag m.m. Prop. 1989/90:107 Om godkännande av FN-konventionen om barnets rättigheter. Prop. 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra frioch rättighetsfrågor. Prop. 1996/97:25 Svensk migrationspolitik i globalt perspektiv. Prop. 2001/02:178 Barn i väpnade konflikter - Fakultativt protokoll till FN:s konvention om barnets rättigheter. Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden. Prop. 2005/06:68 Försäljning av barn, barnprostitution och barnpornografi - Fakultativt protokoll till konventionen om barnets rättigheter. Prop. 2009/2010:232 Strategi för att stärka barnets rättigheter i Sverige. Prop. 2013/14:216 Särskilt ömmande omständigheter. 62 Rättsfall Migrationsöverdomstolen MIG 2006:1 MIG 2007 not 14 MIG 2007:15 MIG 2007:25 MIG 2007:33 I och II MIG 2007:35 MIG 2007:43 MIG 2007:48 MIG 2008:3 MIG 2008:33 MIG 2008:38 MIG 2009:8 MIG 2009:9 MIG 2009 not 9 MIG 2009:31 I och II MIG 2009:39 MIG 2010:6 MIG 2010:23 MIG 2011:6 MIG 2011:7 MIG 2012:13 MIG 2013:6 Migrationsdomstolen Stockholm UM 3345-14 meddelad den 17 juli 2014 UM 3966-14 meddelad den 24 juli 2014 UM 3820-14 meddelad den 14 augusti 2014 UM 2796-14 meddelad den 14 augusti 2014 UM 3431-14 meddelad den 19 september 2014 UM 2428-14 meddelad den 10 oktober 2014 63 UM 5649-14 meddelad den 10 oktober 2014 UM 2426-14 meddelad den 10 oktober 2014 UM 2580-14 meddelad den 27 oktober 2014 Malmö UM 2203-14 meddelad den 14 juli 2014 UM 5051-13 meddelad den 31 juli 2014 UM 2723-14 meddelad den 4 september 2014 UM 5518-13 meddelad den 4 september 2014 UM 3232-14 meddelad den 6 oktober 2014 UM 2755-14 meddelad den 28 oktober 2014 UM 3790-14 meddelad den 31 oktober 2014 UM 4026-13 meddelad den 7 november 2014 Göteborg UM 2133-14 meddelad den 2 juli 2014 UM 2136-14 meddelad den 2 juli 2014 UM 1391-14 meddelad den 10 oktober 2014 UM 5868-13 meddelad den 8 november 2014 Luleå UM 393-13 meddelad den 10 november 2014 UM 70-14 meddelad den 20 november 2014 Utlänningsnämnden Utlänningslagen - Vägledande beslut, reg. 101-05. Utlänningslagen - Vägledande beslut ref 21-94 och reg. 23-94. Europadomstolen B.V. mot Sverige app. nr. 57442/11, meddelad den 13 juli 2012. Nacic och andra mot Sverige app. nr. 16567/10, meddelad den 15 maj 2012. Nunez mot Norge app. nr. 55597/09, meddelad den 28 sept. 2011. A.A. mot Storbritannien app. nr. 8000/08, meddelad den 20 sept. 2011 64 Osman mot Danmark app. nr. 3805/09, meddelad den 14 juni 2011. Nnyanzi mot Storbritannien app. Nr. 21878/06, meddelad den 8 april 2008. Maslov mot Österrike app. nr. 1638/0322, meddelad 22 mars 2007. Uner mot Nederländerna app. nr 4641/99, meddelad den 18 oktober 2006. Boultif mot Schweiz app. nr. 54273/00, meddelad den 2 augusti 2001. Författningar Förvaltningsprocesslag (1971:291) Regeringsformen (1974:152) Lag (1993:335) om Barnombudsman Förordning (1993:710) med instruktion för Barnombudsmannen i kraft Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap Utlänningslag (2005:716) Lag (2008:344) om hälso- och sjukvård åt asylsökande m.fl. Föreskrifter Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående prövning och bedömning av barns ärenden om uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § och 12 kap. 18 § första stycket 3 utlänningslagen - RCI 15/2014, 2014-10-01. Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående verkställighet av beslut som rör ensamkommande barn - RCI 10/2013, 2013-06-12. Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningstagande angående bedömningar av rätten till familjeliv enligt artikel 8 i Europakonventionen - RCI 09/2011, 2011-03-22. EU-rätt Konventioner Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 65 Förordningar Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat (Dublinförordningen). Internationella källor Konventioner 1951 års konvention om flyktingars rättsliga ställning. FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. FN:s konvention om barnets rättigheter (1989). 1959 års deklaration om barnets rättigheter. Konventionen om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Förenta Nationernas Deklaration (1924) om Barnets rättigheter. Barnrättskommitténs kommentarer FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 5 (2003) om allmänna åtgärder för genomförande av FN:s konvention om barnets rättigheter (artikel 4, 42 och 44.6), CRC/GC/2003/5, 27 november 2003. FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 8 (2006) om barnets rätt till kroppslig bestraffning och andra grymma eller förnedrande former av bestraffning (bl.a. artikel 1, 28.2 och 32), CRC/GC/8, 2 mars 2007. FN:s kommitté för barnets rättigheter, Kommitténs allmänna kommentar nr 12 (2009) om barnets rätt att bli hörd, CRC/C/GC/12, 20 juli 2009. FN:s kommitté för barnets rättigheter, Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 14 (2013) om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, CRC/C/GC/14, 29 maj 2013. 66 Committee on the rights of the Child, General Comment No. 6 (2005), Treatment of unaccompanied and Separated Children Outside Their Country of Orgin, CRG/GC/2005/6, 1 september 2005. Committee on the rights of the child, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the convention, Concluding Observations for Sweden, CRC/C/15/Add.248, 30 mars 2005. Committee on the rights of the child, Consideration of reports submitted by states parties under article 44 of the convention, Concluding Observations for Sweden, CRC/C/SWE/CO/4, 12 juni 2009. UNHCR:s riktlinjer UNHCR Guidelines on international Protection: Child Asyulum Claims under articles 1(A)2 and 1(F) of the 1951 convention and/or 1967 protocol relating to the status of refugees. Övrigt material Regeringsförklaringen den 3 oktober 2014. Mejlkorrespondens Anna Bergström Beslutsfattare på MIV Ingela Fridström Kammarrättsråd, Vice Ordförande Kammarrätten i Stockholm. 67 Bilaga. Avgjorda asylärenden av Migrationsverket1 1 Klassningskod G definieras som uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 § 2 st. UtlL. Citerat från Anna Bergström (Beslutsfattare på MIV), innefattar klassningskod G de: ”… som inte har bedömts ha flykting- eller övriga skyddsskäl utan tillståndet har grundats på humanitära skäl.”