Comments
Description
Transcript
Document 2005153
JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Effektivt myndighetsskydd – en feministisk analys av bedömning-‐ en av myndighetsskydd vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning Linnea Andersson Examensarbete i migrationsrätt, 30 hp Examinator: Hedvig Bernitz Stockholm, Vårterminen 2014 Innehållsförteckning BEGREPP............................................................................................................................ 3 1. INTRODUKTION .......................................................................................................... 4 1.1 BAKGRUND ................................................................................................................. 4 1.2 SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNING .................................................................................... 5 1.3 AVGRÄNSNING ............................................................................................................ 6 1.4 DISPOSITION................................................................................................................ 6 2. METOD, MATERIAL OCH TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER ..................... 8 2.1 METOD OCH MATERIAL............................................................................................... 8 2.2 TEORETISKA UTGÅNGSPUNKTER .............................................................................. 10 3. FÖRFÖLJELSE PÅ GRUND AV KÖN ELLER SEXUELL LÄGGNING ........... 12 3.1 UPPEHÅLLSTILLSTÅND PÅ GRUND AV SKYDDSBEHOV ............................................. 12 3.2 FLYKTINGDEFINITIONEN ........................................................................................... 13 3.2.1 Vistelse utanför hemlandet ................................................................................ 14 3.2.2 Välgrundad fruktan ........................................................................................... 15 3.2.3 Förföljelse ......................................................................................................... 15 3.2.4 Förföljelsegrunder ............................................................................................ 18 3.2.5 Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd .......................................... 22 3.3 ALTERNATIVT SKYDDSBEHÖVANDE OCH ÖVRIG SKYDDSBEHÖVANDE.................... 23 3.4 BEVISBÖRDA OCH BEVISKRAV .................................................................................. 24 3.5 MIGRATIONSÖVERDOMSTOLENS PRAXIS .................................................................. 24 4. BEDÖMNING AV MYNDIGHETSSKYDD VID FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER .................................................................................................. 25 4.1 INTRODUKTION ......................................................................................................... 26 4.2 FÖRFÖLJELSE UTFÖRD AV ENSKILDA AKTÖRER ....................................................... 26 4.3 MYNDIGHETSSKYDD ................................................................................................. 28 4.3.1 Skyddande aktör ................................................................................................ 29 4.3.2 Orsakssamband mellan förföljelse och förföljelsegrund .................................. 30 4.3.3 Den skyddssökandes agerande .......................................................................... 31 4.3.4 Kriterier vid bedömningen ................................................................................ 32 4.3.5 Lagstiftning i ursprungslandet .......................................................................... 36 4.3.6 Migrationsöverdomstolens praxis ..................................................................... 36 4.4 INTERNFLYKT ........................................................................................................... 38 4.5 SÄKRA TREDJELÄNDER ............................................................................................. 40 4.6 ÖVERSIKT.................................................................................................................. 43 5. FEMINISTISK ANALYS AV ASYLRÄTT OCH MYNDIGHETSSKYDD .......... 45 5.1 DEKONSTRUKTION AV NEUTRALT RÄTTIGHETSBÄRANDE ....................................... 45 5.1.1 Manlig heterosexuell norm ............................................................................... 46 5.1.2 Föreställningar om den skyddssökande ............................................................ 50 5.1.3 Den skyddssökandes förutsättningar................................................................. 51 5.1.4 Reproduktion av den andra ............................................................................... 52 5.1.5 Det privata och det offentliga ........................................................................... 54 5.2 MYNDIGHETSSKYDD ................................................................................................. 55 5.2.1 Avsaknad av enhetlig metod .............................................................................. 56 5.2.2 Bibehållande av distinktionen mellan vi och de andra ..................................... 57 5.2.3 Orsakssamband ................................................................................................. 58 5.2.4 Den skyddssökandes agerande och förutsättningar .......................................... 60 5.2.6 Användande av landinformation ....................................................................... 62 1 5.2.7 Lagstiftning i ursprungslandet .......................................................................... 67 6. FÖRBÄTTRINGSFÖRSLAG OCH AVSLUTANDE KOMMENTARER ............ 69 6.1 FÖRESLAGNA UTGÅNGSPUNKTER FÖR PRÖVNINGEN ............................................... 69 6.1.1 Etablerande av orsakssamband ........................................................................ 70 6.1.2 Beaktande av förutsättningarna i det enskilda fallet ........................................ 71 6.1.3 Landinformation ................................................................................................ 71 6.1.4 Den skyddssökandes agerande .......................................................................... 72 6.1.5 Analys av situationen i ursprungslandet ........................................................... 73 6.2 AVSLUTANDE KOMMENTARER ................................................................................ 75 KÄLLFÖRTECKNING ................................................................................................... 77 2 Begrepp Hbtq- personer Paraplybegrepp för homosexuella, bisexuella, transpersoner samt andra personer med queera uttryck och identiteter.1 Könsidentitet och könsuttryck En persons könsidentitet är det kön personen uppfattar som sitt. En persons könsuttryck är det sätt personen väljer att uttrycka kön, exempelvis genom kläder, smink och beteende.2 Landinformation En stor del av beslutsunderlaget i migrationsärenden och migrations mål utgörs av material om situationen i ursprungslandet som inhämtas hos olika människorättsorganisationers databaser och Migrationsverkets egen databas Lifos. Materialet benämns landinformation.3 Transpersoner Transpersoner är ett samlingsbegrepp för personer som bryter mot samhällets normer kring kön och könsidentitet.4 Exempel på transpersoner är transsexuella som upplever att de har ett annat kön än det de tilldelats vid födseln. Oftast har dessa personer en önskan om att helt eller delvis förändra sin kropp genom att genomgå könskorrigering. Ursprungsland Med ursprungsland avses det land den skyddssökande flyr från. 1 http://www.egaliaung.se/om-egalia/hbtq-820908, senast sedd 25/5 2014. Queer beskriver ett kritiskt sätt att förhålla sig till normer. När queer används som identitet uttrycks en önskan att slippa identifiera sig. 2 http://www.rfsl.se/?p=410, senast sedd 20/5 2014. 3 Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande: en förvaltningsrättslig knäckfråga, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 2011, s. 41. 4 http://www.transformering.se/vad-ar-trans, senast sedd 27/3 2014. 3 1. Introduktion 1.1 Bakgrund Varje samhälle präglas av maktstrukturer som sätter ramar för hur en människa ska vara och bete sig. Det finns en norm i samhället som förutsätter en kontinuitet mellan kön, genus, begär och sexuellt beteende.5 En människa ska enligt normen ha samma kön och genus samt ha ett begär och sexualitet som följer dessa – en person som är biologisk kvinna förväntas ha ett socialt kön som kvinna samt ett sexuellt begär och ett beteende som attraheras av det ”motsatta” könet. När kön, genus, begär och sexuellt beteende inte stämmer överens enligt denna norm framstår de som logiska omöjligheter. Personer som inte passar in i mallen är personer som inte har den sexuella läggning som normen föreskriver eller personer som vägrar att bete sig på det sätt som förväntas av dem på grund av det kön de tillskrivits. När en person inte passar in i mallen kan hen bli stigmatiserad och förföljd. Förföljelsen kan ta sig uttryck genom våldtäkt, allvarlig diskriminering och andra kränkningar av mänskliga rättigheter. En person kan bli förföljd när hen inte vill leva på det sätt omgivningen godtar för personer med det könet, eller på grund av att hens sexuella läggning inte accepteras av samhället. Orsaken till förföljelsen är inte själva könet eller den sexuella läggningen utan istället den som utför förföljelsens uppfattning om hur personer av ett visst kön ska bete sig. Det som utlöser förföljelsen är alltså inte själva konstruktionen av kön utan vägran att bete sig enligt konstruktionen.6 Förföljelse kan utföras både av statsmakten och av enskilda personer.7 Många hbtq-personer flyr sina hemländer eftersom de fruktar förföljelse från andra medborgare, exempelvis familj och grannar och både kvinnor och män kan tvingas fly på grund av våld från enskilda aktörer, exempelvis hedersvåld, annat våld i nära 5 Butler, Judith, Genustrubbel: feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg, 2007, s. 68. 6 Folkelius Kristina och Noll Gregor, Affirmative Exlusion? Sex, Gender, Persecution and the Reformed Swedish Aliens Act, The International Journal of International Refugee Law, 1998, s. 607. 7 Se b.la.UNHCR, Guidelines on International Protection No. 2: "Membership of a Particular Social Group" Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p. 20. 4 relationer och våld i hemmet. 8 Personer som riskerar att bli förföljda har rätt till internationellt skydd.9 1951 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) fastställer att personer som hyser en välgrundad fruktan för förföljelse har rätt till asyl i ett annat land om förföljelsen sker på grund av den skyddssökandes ras, nationalitet, religiösa eller politiska uppfattning eller på grund av tillhörighet till en viss samhällsgrupp.10 I svensk rätt återfinns denna princip i 4 kap. 1 § utlänningslagen (2005:716), med tillägget att kön och sexuell läggning sedan en lagändring 2005 uttryckligen anges som förföljelsegrunder. När en skyddssökande person kan erhålla skydd i ursprungslandet anses inget behov av internationellt skydd föreligga.11 I 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen anges att skyddsgrundande förföljelse kan utföras av staten eller av enskilda om staten i ursprungslandet inte kan antas erbjuda trygghet mot denna förföljelse. Bedömningen av myndighetsskydd sker som en del av skyddsbehovsprövningen för att avgöra om kriterierna i flyktingdefinitionen är uppfyllda. Genusrättslig kritik belyser ett osynliggörande av kvinnor och hbtq-personer inom flyktingrätten eftersom flyktingbegreppet är uppbyggt efter en heterosexuell man som utgångspunkt.12 I denna uppsats har jag därför valt att analysera bedömningen av avsaknad av myndighetsskydd utifrån ett genusrättsvetenskapligt perspektiv. 1.2 Syfte och frågeställning Syftet med denna uppsats är att undersöka skyddsbehovsbedömningen vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning och vilka kriterier som används vid bedömningen av myndighetsskydd. Med utgångspunkt i feministiska teorier vill jag synliggöra vilka maktstrukturer som aktualiseras vid flyktingskap på grund av 8 Spijkerboer, Thomas (red.), Fleeing Homophobia: Sexual Orientation, Gender Identity and Asylum, 2013, s. 11. 9 FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna artikel 14. 10 Artikel 1(A)2 flyktingkonventionen. 11 UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning (UNHCR:s handbok), p.100. 12 Se b.la. Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2. uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Stockholm, 2008. 5 kön eller sexuell läggning och hur dessa tar sig uttryck vid bedömningen av myndighetsskydd. De frågeställningar jag vill besvara är: 1. Vad utgör skyddsgrundande förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning? 2. Hur sker bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer? 3. Vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid dessa bedömningar? 4. Hur kan bedömningen av myndighetsskydd utformas för att anpassas till skyddssökande på grund av kön eller sexuell läggning? Trots att förföljelse på grund av kön eller på grund av sexuell läggning kan aktualisera olika sorts problematik har jag valt att behandla förföljelsegrunderna i samma uppsats. Anledningen till detta är att förföljelsen som dessa grupper utsätts för ofta har sin grund i att den förföljda personen bryter mot genusnormer och på grund av detta riskerar att utsättas för förföljelse utförd av enskilda aktörer. 1.3 Avgränsning Syftet med denna uppsats är att analysera förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning, vilket innebär att skyddsbehov som flykting är den skyddsgrund som behandlas. Trots att andra skyddsgrunder innefattar en bedömning av myndighetsskydd redogörs inte för dessa grunder mer än översiktligt. Vidare behandlar uppsatsen den svenska regleringen och förfarandet, vilket innebär att rättsfall från domstolar i andra länder inte kommer att behandlas. I uppsatsens analysdel analyseras ett antal rättsliga avgöranden. Dessa är utvalda som illustrativa exempel på hur bedömningen kan gå till. Analysen är därmed inte ämnad att vara en heltäckande studie av praxis, utan syftar snarare till att identifiera och problematisera bedömningen. 1.4 Disposition Efter inledande kapitel som redogör syfte, frågeställning, avgränsning och dis 6 position har uppsatsen följande upplägg. I kapitel 2 redogörs för vilka metoder, vilket material och vilken teoretisk utgångspunkt som används i uppsatsen. Kapitlet innehåller en redogörelse för grunderna i rättsdogmatisk, rättssociologisk och genusrättsvetenskaplig metod samt vilket material som används vid tillämpning av dessa metoder. Vidare redogörs för olika inriktningar av genusrättsvetenskap. I kapitel 3 redogörs för vad som utgör förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Genom en redogörelse för kriterierna i flyktingdefinitionen klargörs under vilka förutsättningar en person kan beviljas uppehållstillstånd som flykting på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även en kortare redogörelse av övriga skyddsgrunder, vem som bär bevisbördan samt vilket beviskrav som tillämpas inom migrationsrätt. Slutligen redogörs för Migrationsöverdomstolens praxis avseende förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. I kapitel 4 redogörs för bedömningen av om ursprungslandet erbjuder skydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer. Redogörelsen behandlar bland annat den rättsliga regleringen, vilka kriterier som används samt Migrationsöverdomstolens praxis. Slutligen redogörs för bedömningen av internflykt och säkra tredje länder eftersom dessa bedömningar innefattar en prövning av myndighetsskydd. I kapitel 5 analyseras bedömningen av myndighetsskydd ur ett genusrättsligt perspektiv. Analysen innehåller en redogörelse för vilka normer och föreställningar om kön och sexualitet aktualiseras vid bedömningen av skyddsskäl och myndighetsskydd samt hur kan dessa ta sig uttryck i rättsliga avgöranden. I de inledande avsnitten presenteras övergripande genusrättslig kritik av asylrätten genom att asylrättens könlösa neutralitet ifrågasätts. Sedan appliceras denna kritik på bedömningen av myndighetsskydd som redogjorts för i kapitel 4. I kapitel 6 redogörs för föreslagna utgångspunkter vid prövningen av effektivt myndighetsskydd och hur bedömningen kan anpassas till personer som söker skydd undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Kapitlet innehåller även avslutande kommentarer. 7 2. Metod, material och teoretiska utgångspunkter Olika metoder används för att besvara frågeställningarna. I kapitel 3 – 4 används en rättsdogmatisk och rättsociologisk metod, medan jag i analysen i kapitel 5 använder mig av en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskap används som teoretisk utgångspunkt i uppsatsens analys. 2.1 Metod och material Rättsdogmatisk metod innebär tolkning och tillämpning av de allmänt accepterade rättskällorna – lagstiftning, rättspraxis, förarbeten och rättsdogmatisk orienterad litteratur.13 Vid tillämpning av den rättsdogmatiska metoden har jag studerat relevanta rättskällor – utlänningslagen, förarbeten, internationella dokument Sverige åtagit sig att följa samt relevant juridisk doktrin. I förarbetena till utlänningslagen anges att tolkningen av flyktingdefinitionen ska ske på ett sätt som överensstämmer med internationell praxis för att en internationellt enhetlig tillämpning ska främjas.14 Det är därför viktigt att internationella rättskällor, såsom flyktingkonventionen och EU-rättsliga rättsakter, beaktas. Den svenska utlänningslagen måste leva upp till de krav som uppställs i EU:s direktiv. I de fall den svenska regleringen inte lever upp till direktivets krav ska direktiven få företräde. De direktiv som framförallt är aktuella för redogörelsen i denna uppsats är asylprocedurdirektivet 15 och skyddsgrundsdirektivet 16 . Både skyddsgrundsdirektivet och asylprocedurdirektivet har omarbetats till två nya versioner.17 Dessa två direktiv har ännu inte implementerats i svensk lagstiftning. De ändringar i utlänningslagen som det omarbetade skyddsgrundsdirektivet kräver 13 Kleineman Jan, Rättsdogmatisk metod, i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 21. 14 Prop. 1996/97:25 s. 96 f. 15 Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus. 16 Rådets direktiv 2004/83 EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. 17 Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet och Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd. 8 förväntas vara implementerade i svensk rätt under 2015.18 Jag redogör därför för de första direktiven, men även för de omarbetade versionerna. Som komplement till den rättsdogmatiska metoden används en rättsociologisk metod. Den rättsociologiska metoden innebär att rättens roll i samhället studeras och klarläggs.19 Jag har studerat Migrationsverkets beslut och migrationsdomstolarnas domar trots att dessa inte är prejudikatinstanser. Inom migrationsrätten är detta nödvändigt eftersom Migrationsöverdomstolens praxis ännu inte är särskilt omfattande.20 Många av de regelverk som används inom migrationsrätten är ickebindande, exempelvis FN:s flyktingkommissariats (United Nations High Commissioner for Refugees, UNHCR) handbok och riktlinjer. Migrationsöverdomstolen har dock fastslagit att UNHCR:s handbok ska användas som rättskälla.21 Även UNHCR:s riktlinjer, som har getts ut som komplement till handboken, ska ha samma rättsliga ställning.22 Vidare har även Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande studerats. Ställningstagandet är inte rättsligt bindande, men används av Migrationsverkets beslutsfattare. För att analysera det material som inhämtats genom rättsdogmatisk och rättsociologisk metod används en genusrättsvetenskaplig metod. Genusrättsvetenskaplig metod syftar till att synliggöra de oreflekterade grundantaganden som ryms inom rättsvetenskaplig forskning. Den vanligt förekommande öreställningen om att rättslig argumentation är neutral och att rätten är ett autonomt objekt ifrågasätts.23 För att synliggöra dessa föreställningar krävs ett tvärvetenskapligt förhållningssätt. Jag har därför studerat litteratur inom bland annat genusvetenskap och samhällsvetenskap. Genom att söka igenom databaser, Academic search premier och Westlaw international, och använda mig av sökorden ”gender”, ”LBGT”, ”gender” ”Asylum”, ”protection” och ”non-state actor” hittade jag vetenskapliga artiklar 18 Se Ds 2013:72. Håkan Hyden, Rättssocologi: om att undersöka relationen mellan rätt och samhälle, i Korling, Zamboni (red.) (2013), s. 207. 20 Migrationsöverdomstolen infördes 31 mars 2006. 21 Se MIG 2006:1. 22 Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stockholm, 2011, s. 8. 23 Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2009, s. 113 f. 19 9 som var relevanta för mina frågeställningar. Många av de artiklar som finns att tillgå är inte skrivna utifrån specifikt svenska förhållanden, men min bedömning är att generella slutsatser om internationell asylrätt även går att applicera på svensk rätt eftersom utlänningslagen bygger på flyktingkonventionen och EU-direktiv. 2.2 Teoretiska utgångspunkter Inom migrationsrätten behöver beslutsfattaren inte bara ta ställning i rent rättsliga bedömningar utan måste även bedöma och analysera den politiska och sociala situationen i andra länder – politik och juridik är inom migrationsrätten på många sätt mer uppenbart sammanflätade än inom andra rättsområden.24 Detta föranleder ett behov av att använda andra teorier och metoder än enbart den rättsdogmatiska. Jag har valt att använda mig av en genusrättslig teoribildning som synliggör att rätten inte är en neutral företeelse utan påverkas av de maktstrukturer rätten tillkommer och tillämpas i. Genusrättsvetenskap analyserar sambandet mellan kön och rätt. Till skillnad från rättsdogmatiken, som inte ifrågasätter utgångspunkterna för kunskapen utan beaktar vissa dogmer som sanna och objektiva, betraktar genusrättsvetenskapen rätten som en social konstruktion som interagerar med andra normsystem.25 Kunskap ses som något subjektivt format av människor som befinner sig i en kontext där bland annat kön, klass, etnicitet, religionstillhörighet, sexuell läggning påverkar kunskapens utformning.26 Det finns olika sorters genusrättsvetenskap. Jag har valt att använda mig av strukturrelaterade teoribildningar. Dessa modeller förklarar rättens ojämlikhet utifrån en överindividuell nivå och utifrån ett grundantagande om att manlig makt institutionaliseras och normaliseras genom lagstiftning.27 Exempel på strukturrelaterade teoribildningar är radikalfeminism och postkolonial feminism. Radikalfeministisk rättsvetenskap syftar till att synliggöra könsmaktsordningen 24 Stern, Rebecka, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsägbarhet i svensk asylpraxis, SvJT 2012, s. 283. 25 Svensson Eva-Maria, Genusrättsvetenskap och juridiska metoder, i Korling, Zamboni (red.)(2013), s. 91 och 273 f. 26 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 30 f. 27 Ibid, s. 145. 10 och patriarkatet, det vill säga det förtryck som män utövar över kvinnor. Förtrycket tar sig uttryck i den privata sfären genom mäns våld mot kvinnor och kvinnoförakt.28 Staten bygger in den faktiska, manliga och sociala makten i rätten och genom detta sanktionerar rätten makten.29 Eftersom förtrycket är djupt förankrat i samhällets sociala struktur är det inte tillräckligt att upphöja kvinnors rättigheter till samma formella nivå som männens. Genom att ta utgångspunkt i kvinnors erfarenheter är syftet med radikalfeminismen att ändra maktutövningen och upphäva den manliga dominansen.30 Postkolonial feminism syftar till att omdefiniera tredje världens kvinnor och problematisera kolonialismen i ljuset av kategorier som kön och sexualitet.31 Den feministiska kritiken av en androcentrisk världsbild relateras till ett ifrågasättande av eurocentriska världsbilder och vithetsnormer genom att ett raskritiskt perspektiv tillförs. 32 Det finns olika tankeströmningar och uppfattningar inom den postkoloniala tanketraditionen. För att kunna använda en genusrättsvetenskaplig metod är det nödvändigt att förstå uppdelningen i kön och genus. Inom den feministiska teoribildningen, men även inom hela samhällsvetenskapen, är användandet av begreppet genus väletablerat. Genus används för att beteckna det sociala och historiska tillskapandet av kön – det vill säga den könsroll en person fostras i.33 Med kön avses då det biologiska könet. Inom feminismen finns teoretiker som menar att uppdelningen mellan kön och genus inte kan upprätthållas. Judith Butler, som är en av de mest inflytelserika genusteoretikerna, menar att både kön och genus är konstruktioner och att kön och genus är iscensättningar av just kön och genus.34 Jag har dock valt att använda mig 28 Ibid, s. 146. MacKinnon, Catharine A., Plädering för en feministisk rättsteori, Kvinnovetenskaplig tidskrift., 12.91:1, s. 16-26, 1991, s. 16. 30 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 146 f. 31 Ahmed, Sara & De los Reyes, Paulina, Postkolonial feminism. 1, Tankekraft, Stockholm, 2011, s. 12. 32 Ahmed, De Los Reyes (2011), s. 18. 33 Gemzöe, Lena, Feminism, Bilda, Stockholm, 2002, s. 80. 34 Butler (2007). 29 11 av den traditionella uppdelningen mellan kön och genus eftersom jag är av uppfattning att den lämpar sig bäst för en analys av detta slag. Inom den feministiska teorin används begreppet intersektionalitet. Med intersektionalitet avses samverkan mellan olika samhälleliga maktsymmetrier, såsom genus, sexuell preferens, klass, profession, ålder och nationalitet. Begreppet avser att inrymma en förståelse för maktsymmetriers olika dimensioner som är förbundna med varandra genom en dynamisk interaktion.35 Intersektionalitets-begreppet utgör ett användbart redskap för att förstå subjektets villkor i ett samhälle som präglas av förändrade genusrelationer, migration, globalisering, och där kategorier som genus, etnicitet, ålder, sexuell preferens, klass, profession och nationalitet interagerar med varandra på nya och mer flytande sätt än tidigare.36 Ju fler dimensioner som beaktas desto svårare blir det att dra generella slutsatser och en del av uppgiften är därför att välja ut de dimensioner som är mest relevanta.37 Genom en intersektionalitetsanalys undersöks hur kategorier interagerar och ömsesidigt konstruerar varandra.38 3. Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning I detta kapitel redogörs för asylrättens grunder med fokus på förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Först redogörs för kriterierna i flyktingdefinitionen och sedan kortfattat för övriga skyddsgrunder samt beviskrav och bevisbörda inom migrationsrätt. Kapitlet avslutas med en redogörelse av Migrationsöverdomstolens praxis. 3.1 Uppehållstillstånd på grund av skyddsbehov Rätten att söka asyl är en grundläggande mänsklig rättighet som bland annat är stadgad i artikel 14 punkt 1 FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna. En av asylrättens mest väletablerade grundsatser är principen om nonrefoulement. Principen fastställs i artikel 33 flyktingkonventionen och innebär att ingen människa får sändas tillbaka till ett land där hen riskerar att utsättas för tor 35 Lykke Nina, Intersektionalitet – ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinnovetenskaplig tidskrift 1.03, 47-53, 2003. s. 48. 36 Lykke (2003), s. 52. 37 Appelros (2005), s. 69. 38 Lykke (2003), s. 53. 12 tyr, omänsklig behandling och/eller andra allvarliga kränkningar av sina mänskliga rättigheter. Ingen människa får heller sändas till ett land där hen riskerar att sändas vidare till ett land där det föreligger risk för sådana kränkningar. Principen om non-refoulement återfinns i ett flertal internationella dokument.39 Av särskild betydelse för Sverige är Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) som utgör svensk lag.40 Konventionens artikel 3 stadgar ett förbud mot tortyr och annan omänsklig behandling. Artikeln ska enligt praxis även tillämpas vid avvisning/utvisning om det finns ”anledning att tro” att personen som ska återsändas löper en ”verklig risk” för att utsättas för en behandling som står i strid med artikeln.41 Principen om non-refoulement utgör även internationell sedvanerätt.42 I svensk rätt regleras rätten till uppehållstånd på grund av skyddsbehov i utlänningslagen. I 5 kap. 1 § utlänningslagen stadgas att flyktingar, alternativt skyddssökande och övriga skyddsbehövande har rätt till uppehållstillstånd. Enligt 5 kap. 1 § andra stycket får uppehållstillstånd dock vägras en flykting om hen genom synnerligen grovt brott visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för allmän ordning och säkerhet att låta flyktingen stanna i Sverige, eller om flyktingen har bedrivit verksamhet som inneburit fara för rikets säkerhet och det finns anledning att anta att hen skulle fortsätta verksamheten här.43 3.2 Flyktingdefinitionen 4 kap. 1 § utlänningslagen definierar vilka personer som omfattas av flyktingbegreppet. En flykting är en utlänning som: – befinner sig utanför det land som utlänningen är medborgare i, därför att 39 B.la. artikel 7 (förbud mot tortyr) och artikel 6 (rätt till liv) i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter samt FN:s konvention om barnets rättigheter. 40 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 41 Detta har Europadomstolen b.la. tydliggjort i målet Soering mot Storbritannien (Europadomstolens dom den 7 juli 1989, appl. nr. 14038/88 ), dock ansåg inte domstolen att risken för dödsstraff utgjorde hinder för utvisning, men att behandlingen innan dödstraffet däremot utgjorde omänsklig behandling och därmed hinder mot utvisning. 42 B.la. har principens förklarats utgöra sedvanerätt enligt The Declaration of States Parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol (2001). 43 Förbudet mot tortyr i artikel 3 Europakonventionen kan däremot inte inskränkas, vilket innebär att exempelvis krigsförbrytare ska garanteras ett fullvärdigt skydd mot tortyr. 13 hen känner välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning eller på grund av kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till en viss samhällsgrupp, och – inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd. Detta gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om dessa myndigheter inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse utförd av enskilda aktörer. Även statslösa utlänningar, som på grund av fruktan för förföljelse befinner sig utanför det land där de vanligtvis har sin vistelseort, innefattas i definitionen. En person som omfattas av flyktingdefinitionen ska enligt 4 kap 3 § utlänningslagen erhålla en flyktingstatusförklaring. Flyktingdefinitionen i 4 kap. 1 § utlänningslagen bygger på flyktingkonventionens artikel 1(A)2 och det första skyddsgrundsdirektivets artikel 2. Definitionen kan delas upp i fem rekvisit. Den skyddssökande ska (1) vistas utanför hemlandet, (2) hysa en välgrundad fruktan (3) för förföljelse (4) på grund av någon förföljelsegrund och (5) ska inte kunna eller på grund av fruktan inte vilja använda sig av hemlandets skydd. 3.2.1 Vistelse utanför hemlandet Att en flykting är en utlänning som befinner sig utanför det land hen är medborgare i eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land där hen hade sin tidigare hemvistort är en undantagslös regel.44 Flyktingskapet uppstår när den skyddssökande lämnar sitt hemland eller tidigare hemvistort, men flyktingskap kan även uppstå sur place vilket innebär att flyktingskap uppstår under tiden personen vistats i ett annat land.45 Exempelvis kan flyktingskap uppstå sur place om en person bryter mot sociala normer under tiden hen befinner sig i Sverige och på grund av detta skulle riskera att utsättas för förföljelse vid ett återsändande till ursprungslandet. Vissa hbtq-personer kan även först i mottagarlandet våga erkänna och leva 44 Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen: med kommentarer, 9., [aktualiserade] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010, s. 158. 45 Wikrén, Sandesjö (2010), s. 159 f. 14 ut sin sexuella läggning, könsidentitet eller sitt könsuttryck och flyktingskap kan då uppkomma sur place.46 3.2.2 Välgrundad fruktan Bedömningen av om den skyddssökande hyser en välgrundad fruktan ska vara framåtriktad och utgå ifrån om den skyddssökande vid ett återvändande skulle hysa en välgrundad fruktan för förföljelse. Välgrundad fruktan kan delas upp i två rekvisit. 47 Välgrundad kan ses som ett objektivt rekvisit som anger att fruktan måste vara underbyggd av objektiva förhållanden, exempelvis information om sökandes ursprungsland som underbygger sökandes utsaga. Fruktan kan ses som ett subjektivt rekvisit som utgår från den fruktan sökanden upplever utifrån den sökandes egen berättelse och personlighet. 3.2.3 Förföljelse Alla typer av övergrepp är inte att bedöma som förföljelse i utlänningslagens mening. För att övergrepp ska klassificeras som förföljelse måste de vara av tillräckligt allvarlig karaktär, ha viss intensitet och rikta sig mot den skyddssökandes hälsa, liv eller på annat sätt vara av allvarlig beskaffenhet. Mindre allvarliga övergrepp och trakasserier kan dock tillsammans utgöra förföljelse.48 I UNHCR:s handbok anges att det inte finns någon enhetlig definition av förföljelse, men att allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter utgör förföljelse.49 Enligt UNHCR råder det ingen tvekan om att våldtäkt och andra typer av våld såsom kvinnlig könsstympning och våld i hemmet är metoder som använts och används för att förfölja.50 I flertalet rättsakter om mänskliga rättigheter fastslås att våld mot kvinnor är en kränkning av mänskliga rättigheter.51 46 Se b.la. Bexelius (2008), s. 109. UNHCR:s handbok p. 38; Prop. 2005/06:6, s. 9 f.; Prop. 1988/89:86 s. 154. 48 Prop. 2005/06:6 s. 10. 49 UNHCR:s handbok, p. 51. 50 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002, p. 9. 51 Se b.la. FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna, FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, FN:s konvention om konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter, FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW). 47 15 En stor del av den förföljelse som kvinnor utsätts för har sin grund i att förföljaren försöker kontrollera kvinnors reproduktiva och sexuella kapaciteter.52 Förföljelse på grund av kön kan delas upp i två former – könsspecifik förföljelse och könsrelaterad förföljelse. Med könsspecifik förföljelse avses, enligt lagstiftaren, förföljelse som särskilt drabbar ett visst kön.53 Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med kvinnligt könsorgan är kvinnlig könsstympning och påtvingade aborter. Exempel på könsspecifik förföljelse som drabbar personer med manligt könsorgan är elstötar i testiklarna.54 Med könsrelaterad (gender-related) förföljelse avses däremot förföljelse som kan relateras till den skyddssökandes kön, det vill säga förföljelse på grund av att skyddssökande bryter mot normer om hur ett visst kön ska vara.55 Det kan exempelvis röra sig om en kvinna som vägrar att bära ett särskilt plagg som personer med hennes kön förväntas bära. I de flesta fallen utgör inte ”enbart” diskriminering förföljelse, men ett mönster av diskriminering kan på kumulativa grunder utgöra förföljelse om diskrimineringen medför konsekvenser så som att den sökande exempelvis inte kan få möjlighet till att försörja sig och inte kan utöva sin religion. Diskriminering som innebär att staten inte skyddar sökanden från allvarliga övergrepp kan utgöra förföljelse. 56 UNHCR framhåller att hbtq-personer ofta söker skydd på grund av både fysiskt och sexuellt våld, frihetsberövanden, mediciniska övergrepp, hot om förföljelse och hedersvåld. Dessa övergrepp ska generellt sätt betraktas som förföljelse.57 Vidare uttrycker UNHCR att hbtq-personer ofta utsätts för diskriminering och sexuellt våld och att dessa övergrepp måste ses i ett helhetsperspektiv med beaktan av den rådande situationen och de attityder gentemot sexuell läggning och könsidentitet som finns i ursprungslandet.58 Fysiskt, psykiskt och sexuellt våld, inklude 52 Freedman, Jane, Gendering the international asylum and refugee debate [Elektronisk resurs] /, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2007, s. 46. 53 SOU 2004: 31, s. 75. 54 Migrationsverket, Handbok i migrationsärenden: förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning (2012), s. 8. 55 SOU 2004: 31, s. 75. 56 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 14-15. 57 UNHCR, Guidance note on refugee claims relating sexual orientation and gender identity (2008), p. 14. 58 Ibid, p. 10. 16 rat våldtäkt, uppnår generellt nivån för att klassificeras som förföljelse.59 Försök att förändra en persons sexuella läggning eller könsidentitet genom våld eller tvång kan utgöra tortyr eller omänsklig behandling. Förföljelse mot hbtq-personer kan ta sig uttryck genom påtvingad institutionalisering, påtvingade könsbyten, påtvingad el-chockbehandling och tvångsmedicinering med hormoner. 60 Transpersoner är särskilt utsatta för påtvingad sterilisering eller kastrering, våldtäkt för att ”ställa dem till rätta”, våld i hemmet och påtvingad institutionalisering.61 Frågor om sociala normer och ”heder” aktualiseras ofta när hbtq-personer söker skydd. Att den skyddssökandes familj inte accepterar den skyddssökande utgör inte förföljelse, men kan påverka den övergripande bedömningen. Om familjens misstycke tar sig uttryck genom hot och våld kan dessa övergrepp däremot klassificeras som förföljelse.62 Enligt UNHCR:s handbok görs en åtskillnad mellan förföljelse och straff för en lagöverträdelse.63 En person som söker skydd eftersom hen riskerar åtal eller straff i ursprungslandet är i normalfallet inte att betrakta som flykting. Om en person gjort sig skyldig till en lagöverträdelse och på grund av detta riskerar att utsättas för ett oproportionerligt strängt straff på grund av att personen exempelvis har en viss politisk uppfattning eller tillhör ett visst kön kan straffet utgöra förföljelse.64 Många hbtq-personer som söker skydd flyr från länder där samkönade relationer är kriminaliserade. Det är en väletablerad uppfattning att sådana lagar är diskriminerande och strider de mänskliga rättigheterna.65 Även en lag som befäster traditionella och kulturella normer kan orsaka förföljelse om sökanden kan visa att hen 59 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 October 2012 p. 20 60 Ibid, p. 21. 61 Bach, Jhana, Assessing transgender asylum claims, Forced Migration Review no. 42 (April 2013): 34-36, s. 34. 62 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p. 23. 63 UNHCR:s handbok, p. 56-60. 64 Ibid; UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p.12. 65 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p. 26. 17 hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av lagen.66 EU-domstolen har i C-1999/12-C-201/12 behandlat frågan om kriminalisering av homosexuella handlingar utgör förföljelse. Målet gällde tre män som sökte asyl i Nederländerna och uppgav att de i sina ursprungsländer hyste välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sin homosexualitet. Homosexualitet var straffbart i deras ursprungsländer och de hade utsatts för våldsamma reaktioner från släktingar och människor i deras närhet samt repressiva åtgärder från myndigheterna. Den nederländska domstolen hänsköt målet till EU-domstolen för förhandsavgörande av bland annat frågan om den omständigheten att homosexuella handlingar är kriminaliserade utgör förföljelse enligt skyddsgrundsdirektivet. Domstolen anförde att ett åsidosättande av de grundläggande rättigheterna måste uppnå en viss allvarlighetsgrad för att utgöra förföljelse och fann att ”alla åsidosättanden av en homosexuell asylsökandes grundläggande rättigheter således inte nödvändigtvis är av den allvarlighetsgraden”. Sammanfattningsvis fann domstolen att kriminalisering av homosexuella handlingar i sig inte utgör förföljelse, men att fängelsestraff som verkligen tillämpas betraktas som ett straff som är oproportionerligt och diskriminerande och utgör förföljelse. 3.2.4 Förföljelsegrunder För att betraktas som flykting ska den skyddssökande hysa en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av ras, nationalitet, religiös eller politisk uppfattning, kön, sexuell läggning eller annan tillhörighet till viss samhällsgrupp. Förföljelsegrunden ska vara en bidragande orsak till förföljelsen och behöver inte vara den enda anledningen. Ofta har förföljelsen orsak i flera grunder.67 Ras Ras ska tolkas i begreppets vidaste bemärkelse och innefattar bland annat hudfärg samt etniskt och nationellt ursprung.68 UNHCR framhåller att förföljelse på grund av ras kan se olika ut beroende på om den utsatta är kvinna eller man. Förföljelse som syftar att förgöra en etnisk grupp kan gentemot män ta sig uttryck i form av 66 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p.10. Wikrén, Sandesjö (2010), s. 167. 68 Prop. 2005/06:6, s. 10 f. 67 18 mord, lemlästning och tillfångatagande, medan kvinnor istället utsätts för sexuellt våld och reproduktionskontroll.69 Nationalitet Med nationalitet avses inte endast medborgarskap eller tidigare vistelseland. Nationalitet innefattar etnisk tillhörighet och kan även innefatta språkliga kollektiv.70 Precis som vid förföljelse på grund av ras kan förföljelse på grund av nationalitet ta könsspecifika uttryck genom att kvinnor oftare utsätts för sexuellt våld.71 Religiös uppfattning Religiös uppfattning innefattar offentligt och privat utövande av religion.72 När en person utsätts för allvarlig skada och straff på grund av att hen har en sexuell läggning eller en könsidentitet som inte godtas av en religion kan denna person anses vara utsatt för förföljelse på grund av religion.73 Bestraffning av kvinnor som inte uppfyller de regler som en kvinna förväntas följa enligt en religion utgör förföljelse på grund av religiös uppfattning.74 Likaså kan förföljelse på grund av sexuell läggning föreligga när en person som inte lever enligt en viss religions läror på grund av sin sexuella läggning eller könsidentitet utsätts för allvarliga övergrepp eller bestraffning.75 Politisk uppfattning Politisk uppfattning innefattar inget krav att den skyddssökande har varit politiskt aktiv eller har en viss politisk uppfattning. Det avgörande är hur myndigheterna uppfattar personens politiska uppfattning och om det finns risk för att denna skulle kunna avslöjas.76 69 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 24. Wikrén, Sandesjö (2010), s. 168. 71 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 27. 72 SOU 2004:31, s. 35. 73 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p. 49. 74 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002), p. 25. 75 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p. 42. 76 SOU 2004:31, s. 35. 70 19 Politisk uppfattning kan inkludera uttryck av kön och sexuell läggning, särskilt under förutsättningen att uttrycket utmanar statliga policyers eller anses hota sociala normer och värderingar.77 Tillhörighet till viss samhällsgrupp Varken kön eller sexuell läggning återfinns uttryckligen som förföljelsegrunder i flyktingkonventionens definition, men enligt vedertagen uppfattning omfattas kön och sexuell läggning av förföljelsegrunden tillhörighet till viss samhällsgrupp.78 Sedan en lagändring 2005 anges grunderna kön och sexuell läggning uttryckligen som exempel på tillhörighet till viss samhällsgrupp enligt 4 kap. 1 § utlänningslagen.79 Vilka personer som ska anses omfattas i tillhörighet i viss samhällsgrupp är inte helt klarlagt.80 Grunden ska enligt UNHCR inte bestå av en stängd lista utan bedömningen ska vara öppen för förändringar.81 En samhällsgrupp består vanligen av personer med samma sociala status, bakgrund eller vanor.82 Personerna i gruppen ska ha ett kännetecken som de inte själva kan ändra, på grund av att det exempelvis är medfött. Kännetecken som enligt prop. 2005/06:6 kan grunda tillhörighet är även ”sådana som är grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter, och som bottnar i individens övertygelse eller känsla av mänsklig värdighet.” I princip överensstämmer denna definition med UNHCR:s riktlinjers definition av tillhörighet till viss samhällsgrupp.83 77 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 50. 78 Se b.la. SOU 2004: 31, s. 81; UNHCR, GIP Gender-Related Persecution, p. 6. 79 Lag (2005:1239) om ändring i utlänningslagen (2005:716). Innan lagändringen omfattades förföljelsegrunderna kön och sexuell läggning inte av den svenska flyktingdefinitionen. Skyddssökande som riskerade förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kunde istället erhålla status som skyddsbehövande i övrigt, 3 kap. 3 § första stycket 3 Utlänningslag (1989:529). Denna bestämmelse ansågs av regeringen inte utgöra ett tillräckligt skydd eftersom den i praxis visat sig få en begränsad tillämpning genom att de skyddssökande istället beviljades uppehållstillstånd på grund av humanitära skäl. Regeringen beslutade därför att införa grunderna sexuell läggning som förföljelsegrunder i flyktingdefinitionen. 80 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 1. 81 Ibid, p. 3. 82 Diesen (2012), s. 38. 83 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p, 11. Översättning i prop. 2005/06:6, s. 25: ”En viss samhällsgrupp är en grupp personer som, bortsett från risken för förföljelse, har ett gemensamt kännetecken eller uppfattas som en grupp av övriga sam- 20 Exempel på vissa samhällsgrupper kan vara olika samhällsklasser, särskilda yrkesgrupper och medlemmar i exempelvis fackorganisationer.84 Personerna i gruppen behöver inte känna varandra och det finns inte heller några begräsningar i hur stor gruppen kan vara.85 Kön Begreppet kön ska tolkas i den ”vidaste bemärkelsen” och inte enbart omfatta ”den biologiska skillnaden mellan män och kvinnor utan även socialt och kulturellt bestämda, stereotypa föreställningar om hur män respektive kvinnor ska bete sig”.86 Vidare anges att kön ska täcka innebörden av engelskans ”gender”, eftersom detta är det begrepp som ofta används inom internationell flyktingrätt.87 Transpersoner omfattas av grunden kön ”om förföljelsen som riktas mot dessa personer har sin grund i personernas förhållningssätt till könsidentiteten”.88 Att en persons könsuttryck ska omfattas av definitionen är oklart, men det anges att transvestiter i vissa fall bör omfattas av förföljelsegrunden kön.89 Sexuell läggning Sexuell läggning innebär ”enligt vedertagen lagteknisk terminologi” homo-bi- och heterosexuell läggning.90 Vad denna ”vedertagna terminologi” innebär tydliggörs i SOU 2004:31 där det anges att sexuella intressen, variationer, inriktningar och beteenden, såsom sadomasochism och pedofili inte omfattas av definitionen.91 EU-domstolen har anfört att det inte rimligen kan förväntas av en skyddssökande att hen för att undvika förföljelse ska hemlighålla sin sexuella läggning eller iaktta hällsmedborgare. Detta kännetecken är ofta medfött, oföränderligt eller på annat sätt grundläggande för individens identitet, samvete eller utövande av mänskliga rättigheter.” 84 Diesen (2012), s. 38. 85 Ibid s. 136. 86 Prop. 2005/06:6 s. 22. 87 Ibid, s. 22. Ibid, s. 23. 89 Ibid, s. 21 f. 90 Ibid, s. 22. 91 SOU 2004:31, s. 26. 88 21 återhållsamhet.92 Krav på att den skyddssökande ska dölja sin sexualitet strider mot själva erkännandet att det är fråga om en egenskap som är så grundläggande för identiteten att de berörda personerna inte får tvingas avsvära sig den. 93 UNHCR betonar även att en person inte kan förnekas flyktingstatus med hänvisning till att hen kan förändra eller dölja deras identitet, åsikter eller karaktärsdrag för att undvika förföljelse.94 I förarbetena till utlänningslagen anges att ”om en person i hemlandet har levt på ett sätt som minimerat risken för förföljelse, till exempel genom att dölja sin sexuella läggning, kan denna omständighet ha betydelse vid riskbedömningen” – det får dock aldrig krävas att den skyddssökande ska” göra avkall på en sådan grundläggande egenskap vid ett återvändande” och att riskbedömningen måste göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.95 Förhållandet mellan förföljelsegrunder Ofta sammanfaller tillhörighet i viss samhällsgrupp med andra förföljelsegrunder, exempelvis politisk uppfattning Både kön och sexuell läggning kan alltså samverka med de andra förföljelsegrunderna och flera grunder kan vara tillämpliga samtidigt. I propositionen framhålls att förföljelsegrunderna är likvärdiga och att prövningen ska göras utifrån samtliga grunder.96 När en person blir förföljd på grund av att hen vägrar bete sig enligt normen kan detta utöver förföljelse på grund av kön även vara att beakta som förföljelse på grund politisk eller religiös uppfattning.97 3.2.5 Inte kunna begagna sig av ursprungslandets skydd Flyktingdefinitionen innefattar ett kriterium om att den skyddssökande inte ska kunna begagna sig av ursprungslandets skydd. På grund av uppsatsens syfte kommer avsaknaden av myndighetsskydd utförligt behandlas i kapitel 4. 92 EU-domstolens dom den 7 november 2013 C-1999/12-C-201/12, X, Y och Z. Jag ställer mig själv tveksam till att benämna en sexuell läggning som en ”egenskap”, men eftersom EU-domstolen använt sig av detta uttryck använder jag mig av benämningen vid redogörelser av domen. 94 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 31. 95 Prop. 2005/06:6, s. 27. 96 Ibid, s. 28. 97 UNHCR: GIP: Gender-Related Persecution, p. 24-26. 93 22 3.3 Alternativt skyddsbehövande och övrig skyddsbehövande Om en person inte uppfyller rekvisiten för att bedömas som flykting kan hen istället bedömas som alternativt skyddsbehövande eller övrig skyddsbehövande. Båda dessa kategorier har rätt till uppehållstillstånd enligt 5 kap. 1 § utlänningslagen. Enligt 4 kap. 2 § utlänningslagen är en alternativt skyddsbehövande en utlänning som befinner sig utanför sitt hemland därför att det finns grundad anledning att anta att hen vid ett återvändande: 1. skulle löpa risk att straffas med döden eller utsättas för kroppsstraff, tortyr eller annan omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning 2. eller som civilperson skulle löpa en allvarlig och personlig risk att skadas på grund av urskillningslöst våld med anledning av en yttre eller inre väpnad konflikt Enligt 4 kap. 2a § utlänningslagen är en övrig skyddsbehövande en utlänning som lämnat sitt land därför att hen: 3. behöver skydd på grund av en väpnad konflikt eller på grund av andra svåra motsättningar i hemlandet känner en välgrundad fruktan att utsättas för allvarliga övergrepp 4. eller inte kan återvända till sitt hemland på grund av en miljökatastrof Även enligt dessa lagrum är en förutsättning för att kriterierna ska uppfyllas att utlänningen inte kan erhålla skydd från myndigheterna eller på grund av en sådan risk som nämnts ovan inte vill använda sig av skyddet. Detta gäller oberoende av om det är myndigheterna som är ansvariga för risken eller om myndigheterna inte kan antas erbjuda trygghet. Om den skyddssökande beviljas uppehållstillstånd enligt någon av dessa grunder ska personen erhålla en alternativ skyddsstatusförklaring respektive en övrig skyddsstatusförklaring, enligt 4 kap 3 a § utlänningslagen. Prövningen inleds med en bedömning av om den skyddssökande är flykting. Om så inte anses vara fallet går bedömningen vidare till att avgöra om den skyddssökande är alternativt skyddsbehövande och sedan övrig skyddsbehövande. Om 23 den skyddssökande inte anses omfattas av någon av dessa kategorier prövas till sist om den skyddssökande skulle kunna erhålla uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter enligt 5 kap. 6 § utlänningslagen. Enligt detta lagrum kan en utlänning beviljas uppehållstillstånd om det vid en samlad bedömning av utlänningens situation föreligger synnerligen ömmande omständigheter. Sådana omständigheter kan vara ett synnerligen allvarligt hälsotillstånd, anpassning till svenska förhållanden samt hur situationen ser ut i hemlandet. Vilken grund uppehållstillståndet beviljas på har betydelse för vilken typ av statusförklaring den skyddssökande erhåller, vilket i sin tur bland annat påverkar möjligheten att söka medborgarskap och rätten till familjeåterförening.98 3.4 Bevisbörda och beviskrav Det är den skyddssökande som i regel bär bevisbördan.99 Beviskravet är sannolikt. Den skyddssökande ska alltså göra det sannolikt att hen hyser en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av någon eller några av förföljelsegrunderna.100 3.5 Migrationsöverdomstolens praxis Migrationsöverdomstolen har i några mål prövat förföljelse på grund av kön. Det första målet från Migrationsöverdomstolen som berör förföljelse på grund av kön är MIG 2008:39. Målet gälle en kvinna från Albanien och hennes två minderåriga barn. Domstolen bedömde att myndigheternas ovilja att bereda henne skydd hade sin grund i sociala och kulturella strukturer och berodde på att sökanden var kvinna. Kvinnan ansågs därför utsatt för förföljelse på grund av kön, dock ansågs ett internt flyktingalternativt tillräckligt och kvinnan beviljades därför inte uppehållstillstånd, se avsnitt 4.4. I MIG 2011:8 bedömdes en kvinna från Somalia som flykting på grund av kön eftersom hon utsatts för förföljelse av sina manliga släktingar med anledning av att hon fött ett utomäktenskapligt barn. Domstolen beaktade landinformation och fann 98 Se 11 § Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap; Rådets direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening. 99 Prop. 2005/06:6 s. 28. 100 Diesen (2012), s. 226. Detta beviskrav tillämpas även av Migrationsöverdomstolen, se b.la. MIG 2007:09. 24 att kvinnan hyste en välgrundad fruktan för förföljelse till följd av att hon som kvinna inte följt de normer som gällde. I MIG 2012:12 hänvisade Migrationsöverdomstolen till prop. 2005/06:6 och anförde att könsstympning är ett tydligt exempel på könsspecifik förföljelse. Med beaktande av landinformation fann domstolen att föräldrarna till de skyddssökande barnen hade gjort sannolikt att de inte skulle kunna skydda sina döttrar från könsstympning vid ett återvändande. Flyktingskap på grund av kön bedömdes därför föreligga. Skyddsgrunden sexuell läggning har Migrationsöverdomstolen endast prövat i ett mål, MIG 2013:25. Enligt 17 kap. 11 § andra stycket utlänningslagen saknade målet krav på prövningstillstånd eftersom målet gällde utvisning på grund av brott. I målet redogjorde Migrationsöverdomstolen för en metod för prövning av förföljelse på grund av sexuell läggning. Domstolen hänvisade till FN:s riktlinjer om förföljelse på grund av sexuell läggning, Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande angående förföljelse på grund av sexuell läggning101, samt praxis från Europadomstolen och EU-domstolen. Domstolen fann dock att klaganden inte hade förmått göra sannolikt att han var homosexuell, bland annat eftersom han inte kunnat svara på allmänna frågor om sin sexuella läggning och om hur denna påverkat hans liv. Han ansågs även i vissa delar ha lämnat motstridiga uppgifter angående de övergrepp han uppgav sig ha utsatts för på grund av sin sexuella läggning. Vidare fann domstolen det anmärkningsvärt att han väntat med att söka asyl till den dag utvisningsbeslutet fastställts av Svea hovrätt. Klaganden ansågs inte riskera förföljelse på grund av sexuell läggning och överklagandet avslogs. 4. Bedömning av myndighetsskydd vid förföljelse utförd av enskilda aktörer I detta kapitel redogörs för bedömningen av myndighetsskydd när förföljelse utförs av enskilda aktörer. Först redogörs för vad som utgör förföljelse utförd av 101 Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningstagandeangåendemetod för utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning (2011), RCI 03/2011. 25 enskilda aktörer. Sedan följer en redogörelse för: (1) vilken aktör som ska skydda, (2) hur orsakssamband med förföljelsegrund uppfylls, (3) hur bedömningen av den skyddssökandes agerande sker samt (4) vilka kriterier som används vid bedömningen av myndighetsskydd och (5) hur lagstiftning i ursprungslandet bedöms. Vidare redogörs för Migrationsöverdomstolens praxis avseende bedömning av myndighetsskydd. Slutligen behandlas bedömningen av internflykt och säkra tredjeländer eftersom dessa bedömningar innefattar en prövning av myndighetsskydd. Kapitlet avslutas med en kortfattad översikt av regleringen. 4.1 Introduktion Syftet med den internationella flyktingrätten är inte att ersätta staters skyddsansvar utan internationellt skydd aktualiseras först när ursprungslandets myndigheter misslyckas med att skydda sina medborgare eller de statslösa personer som vistats där.102 I UNHCR:s handbok fastställs att det inte föreligger behov av internationellt skydd när medborgarlandet erbjuder skydd och den skyddssökande inte hyser någon välgrundad fruktan inför att använda sig av detta skydd.103 Som framgått är beviskravet inom migrationsrätten att den skyddssökande ska göra sitt skyddsbehov sannolikt. Den skyddssökande måste därför göra sannolikt att hen inte kan eller på grund av fruktan inte vill erhålla skydd av myndigheterna i ursprungslandet för att betraktas som flykting.104 4.2 Förföljelse utförd av enskilda aktörer Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan utföras av såväl stat som av enskilda aktörer.105 För att en person ska betraktas som flykting måste inte förföljelsen utföras av statsmakten, utan förföljelse utförd av enskilda kan enligt, skyddsgrundsdirektivet och UNHCR utgöra skyddsgrundande förföljelse. Europadomstolen har vidare fastslagit att brott mot artikel 3 Europakonventionen, förbud mot tortyr och annan omänsklig behandling, kan ske om en stat återsänder en per- 102 Hathaway, C. James och Foster, Michelle, Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of RefugeeStatus Determination, Cambridge University Press, June 2003, s. 359. 103 UNHCR:s handbok p. 100. 104 Detta är även fastställt av Migrationsöverdomstolen i mål nr UM 130-06. 105 UNHCR framhåller att förföljelse på grund av tillhörighet till viss samhällsgrupp ofta utförs av personer i den skyddssökandes närhet, det vill säga familj, släktingar, grannar och andra närstående (UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20). 26 son till ett land där hen riskerar att utsättas för tortyr eller omänsklig eller förnedrande bestraffning utförd av enskilda aktörer.106 Att skyddsgrundande förföljelse kan utföras av enskilda aktörer framgår av 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen som anger att definitionen i första stycket gäller oberoende av om det är staten eller en enskild aktör som utför förföljelsen, såvida staten inte kan ”antas erbjuda trygghet mot förföljelse”. I förarbetena anges att vem som utför förföljelsen inte ska vara avgörande för om flyktingskäl föreligger utan avgörande ska vara vilken förföljelse den skyddssökande riskerar att utsättas för.107 I flyktingkonventionen anges inte uttryckligen att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer, men UNHCR har fastställt att förföljelse även kan utföras av enskilda.108 Enligt UNHCR:s handbok är utgångspunkten att förföljelse utföras av staten, men det anges att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer, exempelvis anges att allvarlig diskriminering utförd av lokalbefolkningen kan utgöra förföljelse om staten medvetet tolererar handlingarna eller är oförmögen eller ovillig att erbjuda skydd.109 I UNHCR:s riktlinjer angående förföljelse på grund av kön anges att både stat och icke-statliga aktörer kan utföra förföljelse. Det anges att förföljelse vanligtvis utförs av auktoriteter, men att allvarlig diskriminering och annan kränkande behandling kan utgöra förföljelse om övergreppen medvetet tolereras av auktoriteterna eller om dessa vägrar eller är oförmögna att erbjuda effektivt skydd.110 Även i UNHCR:s riktlinjer angående förföljelse på grund av sexuell läggning och/eller könsidentitet framhålls att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer.111 106 Europadomstolens dom den 29 april 1997 H.L.R. v. Frankrike, appl. nr. 24573794. Prop. 1996/97:25 s. 97. 108 UNHCR, Agents of Persecution - UNHCR Position, 14 Mars 1995. 109 UNHCR: s handbok, p. 65. 110 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p. 19. 111 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 34-35. 107 27 EU:s skyddsgrundsdirektiv, artikel 6 i det första direktivet, anger vilka enskilda aktörer som kan utföra skyddsgrundande förföljelse.112 I artikeln anges ett antal aktörer som kan utföra förföljelse. Dessa är: … staten, parter eller organisationer som kontrollerar staten eller har en betydande del av statens territorium samt grupper som inte företräder staten om det kan bevisas att aktörer enligt (a) och (b) inklusive internationella organisationer, är oförmögna eller ovilliga att tillhandahålla skydd mot förföljelse eller allvarlig skada… Artikel 6 i det omarbetade skyddsgrundsdirektivet är i princip likalydande.113 4.3 Myndighetsskydd I 4 kap. 1 § första stycket utlänningslagen anges att en flykting är en utlänning som ”inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av” sitt hemlands skydd; avsaknad av myndighetsskydd är uttryckligen en integrerad del av flyktingdefinitionen. När förföljelse utgår från enskilda aktörer är förföljelsen skyddsgrundande om staten ”inte kan antas erbjuda trygghet”, 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen. För att ett agerande utfört av enskilda aktörer ska klassificeras som förföljelse krävs att agerandet understödjs av statsmakterna eller att statsmakten på grund av bristande vilja eller bristande förmåga inte ingriper.114 Artikel 1(A)2 i flyktingkonventionen anger att myndighetsskydd inte finns om den skyddssökande är ”ur stånd eller på grund av sådan fruktan som nyss sagts, icke önskar begagna sig” av sitt hemlands skydd. Uttrycket att ”vara ur stånd” hänför sig till faktorer utanför den sökandes kontroll, det vill säga fall där myndigheterna är oförmögna att ge skydd på grund av att det råder krigstillstånd, inbördeskrig, sönderfall av lag och ordning eller att myndigheterna har bristande kontroll.115 I Wikrén, Sandesjö (2010), s. 178. Lydelsen är följande: ”a) staten, b) parter eller organisationer som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium, c) grupper som inte företräder staten, om det kan bevisas att aktörer enligt leden a och b, inklusive internationella organisationer, är oförmögna eller ovilliga att tillhandahålla skydd mot förföljelse eller allvarlig skada enligt artikel 7.” 114 Wikren, Sandesjö (2010), s. 178. 115 UNHCR:s handbok p. 98. 112 113 28 fall där den skyddssökande ”icke önskar” använda sig av hemlandets skydd ska denna ovilja vara grundad i en välgrundad fruktan för förföljelse.116 Artikel 7.2 i första skyddsgrundsdirektivet anger att skydd finns om staten vidtar rimliga åtgärder för att förhindra förföljelse och allvarliga övergrepp. Bland annat ska staten vidta rimliga åtgärder och ”ombesörja att det finns ett effektivt rättssystem för åtal, avslöjande och bestraffning”. Sökanden ska ha tillgång till detta skydd. I det omarbetade skyddsgrundsdirektivets har artikel 7.2 samma lydelse med tillägget att ”skydd mot förföljelse eller allvarlig skada måste vara verksamt och inte av en tillfällig natur.” För att Sverige ska leva upp till direktivets krav förslås i Ds 2013:72 ett tillägg i utlänningslagens flyktingdefinition som anger att skyddet som erbjuds ska vara effektivt.117 Lagförslaget innebär att 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen ska få följande lydelse: Vad som sägs i första stycket gäller oberoende av om det är landets myndigheter som är ansvariga för att utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse eller om utlänningen riskerar att utsättas för förföljelse från enskilda och inte kan antas bli erbjuden ett effektivt skydd.118 Ändringen förväntas träda i kraft den 1 juli 2014.119 4.3.1 Skyddande aktör Den internationella flyktingrätten bygger på överenskommelser mellan stater. I första hand är det staten i ursprungslandet som ska bereda skydd undan förföljelse.120 Enligt artikel 7.1 första skyddsgrundsdirektivet ska skydd ges av staten eller parter och organisationer, inklusive internationella organisationer, som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium. I förarbetena till utlänningslagen anförs att denna lista inte är uttömmande och att det alltid ska ske en bedömning 116 UNHCR:s handbok, p. 100 117 Ds 2013:72, s. 86. Ibid, s. 83. 119 Ibid, s. 81. 120 Prop. 2009/10:31, s. 134. 118 29 av alla omständigheter i det enskilda fallet. Det betonas att andra organ än staten vanligtvis har begränsade möjligheter att erbjuda skydd.121 I det omarbetade skyddsgrundsdirektivet anges däremot att endast de uppräknande aktörerna kan erbjuda skydd. I lagförslaget som upprättats för att Sverige ska leva upp till direktivets krav anförs därför att det i utlänningslagen tydligt bör anges vilka aktörer som kan ge skydd.122 Det föreslås ett tillägg i 4 kap. 1 § andra stycket utlänningslagen med följande lydelse: Vid bedömningen av om skydd erbjuds ska endast beaktas skydd som ges av staten eller parter eller organisationer som kontrollerar hela eller en betydande del av statens territorium.123 4.3.2 Orsakssamband mellan förföljelse och förföljelsegrund När förföljelse utförs av enskilda aktörer krävs att ett orsakssamband med någon av förföljelsegrunderna är uppfyllt för att skyddsgrundande förföljelse ska anses föreligga. UNHCR har fastslagit att kravet på orsakssamband är uppfyllt under två förutsättningar. Orsakssambandet uppfylls när själva förföljelsen sker på grund av förföljelsegrunden och som ovan angetts blir då förföljelsen skyddsgrundande om staten i så fall inte skyddar den skyddssökande. Om förföljelsen däremot inte beror på någon förföljelsegrund (eller den sökande inte kunnat bevisa detta) uppfylls orsakssambandet om statens ovilja och förmåga härrör från någon av förföljelsegrunderna.124 Dessa två förutsättningar kan illustreras enligt följande. Om en person blir förföljd av sin familj på grund av sin sexuella läggning är kravet på orsakssamband uppfyllt. Om en person blir förföljd men förföljelsen inte har sin grund i en förföljelsegrund är kravet på orsakssamband uppfyllt om statens ovilja och förmåga att erbjuda skydd beror på personens sexuella läggning. I förarbetena till utlänningslagen framgår att ”förföljelse som sker inom den privata sfären kan utgöra grund för flyktingskap beroende på de motiv som ligger 121 Ibid. Ds 2013:72. 123 Ibid, s. 83. 124 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20 ff.; UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p. 21. 122 30 bakom statens oförmåga eller ovilja att ge skydd.”125 Om statens oförmåga beror på resursbrist eller ineffektivitet är orsakssambandet inte uppfyllt. Kravet på orsakssamband är uppfyllt om den skyddssökande har vägrats skydd ”som en uppenbar följd av politiska, sociala, religiösa och kulturella strukturer” – personen ska i sådant fall vara att betrakta som flykting.126 Som exempel anges övergrepp i form könsstympning – trots att könsstympning kan vara förbjudet enligt lagar i landet kan könsstympning praktiseras utan att staten ingriper, vilket i så fall innebär att det inte finns något skydd att tillgå. Det framhålls vidare att traditioner och maktstrukturer kan få liknande konsekvenser för bi- och homosexuella personer.127 När förföljelse utförs av enskilda aktörer kan därmed flyktingskap enligt utlänningslagen uppkomma beroende av vad som är anledningen till statens oförmåga och ovilja att ge skydd. Om oförmågan och oviljan beror på resursbrist eller ineffektivitet kan dessa inte knytas till en förföljelsegrund och kravet på orsakssamband är då inte uppfyllt.128 Till skillnad från UNHCR:s riktlinjer framgår inte hur det förehåller sig när förföljelse utförs av enskilda aktörer på grund av en förföljelsegrund, men statens oförmåga och ovilja inte beror på en förföljelsegrund. Av ordalydelsen i de här hänvisande ställningstagande torde så inte anses vara fallet. I SOU 2004:31framgår däremot, i enlighet med UNHCR:s riktlinjer, att kravet på orsakssamband är uppfyllt även om statens oförmåga och vilja inte beror på någon förföljelsegrund såvida själva förföljelsen sker på grund av en förföljelsegrund.129 4.3.3 Den skyddssökandes agerande Av 4 kap. 1 § utlänningslagen framgår att myndighetsskydd inte finns om den skyddssökande ”inte kan, eller på grund av sin fruktan inte vill, begagna sig” av ursprungslandets skydd. I artikel 1(A)2 flyktingkonventionen används uttrycket ”på grund av sådan fruktan som nyss sagts icke önskar begagna sig av sagda lands 125 Prop. 2005/06:6, s. 28. 126 Ibid. Ibid. 128 Ibid. 129 SOU 2004:31, s. 90. 127 31 skydd”. I UNHCR:s handbok fastställs att detta uttryck syftar på flyktingar som vägrar acceptera skydd från ursprungslandet.130 UNHCR betonar i sina riktlinjer att internationell flyktingrätt inte uppställer krav på att den skyddssökande ska ha uttömt alla möjligheter till att få skydd i hemlandet för att asyl ska kunna beviljas.131 I många fall krävs dock att den sökande ska ha vänt sig till polisen eller berörda myndigheter för att hen ska anses ha gjort sannolikt att skydd i ursprungslandet inte kan erhållas.132 I Migrationsverkets rättsliga ställningstagande framhålls att dessa riktlinjer ”är helt riktiga men om sökanden kommer från en stat där det presumeras finnas myndighetsskydd eller verket konstaterar efter prövning att ett sådant finns kan sökande ha svårt att göra sannolikt att staten inte kan/vill skydda honom eller henne om han eller hon inte ens försökt få skydd eller inte gett myndigheten möjlighet att vidta skyddande åtgärder”.133 4.3.4 Kriterier vid bedömningen Vilka kriterier som ska användas vid bedömningen av myndighetsskydd är delvis oklart och öppet för debatt.134 En universell standard av vad som utgör ett godtagbart liv saknas, vilket gör det svårt att definiera vilken skyldighet en stat har att skydda sina medborgare.135 Det kan inte rimligtvis krävas att en stat skyddar mot alla risker för skada.136 Internationella samfund har dock erkänt att det finns vissa grundläggande standards som stater måste acceptera för att kunna vara legitima, exempel på sådana standards är FN:s konventioner om de mänskliga rättigheterna. Enligt UNHCR:s handbok ska bedömningen göras utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet.137 I förarbetena till utlänningslagen anges att kravet på avsaknad av myndighetsskydd ska bedömas på samma sätt oavsett vilken förföljelsegrund som 130 UNHCR:s handbok, p. 100. UNHCR, GIP: Internal Flight or Relocation Alternative (2003), p. 4. 132 Se b.la. Migrationsöverdomstolens dom i mål nr UM 130-06. 133 Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående vad som utgör ett godtagbart myndighetsskydd och förutsättningar för avvisning med omedelbar verkställighet med hänvisning till befintligt myndighetsskydd, RCI 10/2014, (2014), s. 3. 134 Hathaway (2003), s. 406. 135 Hathaway, James C., The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005, s. 105 f. 136 SOU 2004:38, s. 88. 137 UNHCR:s handbok p. 99. 131 32 aktualiseras.138 Om det av landinformation framkommer att situationen för en utsatt grupp är bristfällig kan dock avsaknad av myndighetsskydd härledas från den generella situationen i ursprungslandet. Europadomstolen har ålagt den mottagande staten att visa att en individuell risk inte föreligger när det finns bevis för att den generella situationen är osäker och diskriminerande.139 Tidigare förarbeten till utlänningslagen behandlar fall där den skyddssökande fråntagits sitt medborgarskap och vägras hemresepass som exempel på när en skyddssökande inte kan erhålla myndigheternas skydd.140 I SOU 2004:31 anges att det inte går att uppställa några exakta krav på vilken nivå myndighetsskyddet ska uppnå för att staten ska anses ha förmåga att skydda – bedömningen ska göras utifrån det enskilda fallet. Normalt ska staten anses kunna skydda så länge skyddet inte motbevisats av vittnesmål från enskilda eller organisationer som har kunskap om det aktuella landet.141 Vidare anges att viss vägledning går att hitta i artikel 33 flyktingkonventionen, som uttrycker principen om non-refoulement. 142 Om en skyddssökande vid ett återsändande riskerar att utsättas för behandling som strider mot principen råder det ingen tvekan om att kravet på effektivt myndighetsskydd inte är uppfyllt eftersom ett återsändande i strid mot principen skulle åsidosätta Sveriges folkrättsliga åtaganden. Hathaway och Foster, som är några av de mest ledande experterna inom asylrätt, menar att utgångspunkten enligt både internationell praxis och UNHCR innebär att 138 Prop. 2005/06:6, s. 28. Europadomstolens dom den 20 juli 2010, N. mot Sverige, appl. nr. 23505/09. Målet gällde en kvinna från Afghanistan som ansökt om asyl i Sverige och vid överklagan till migrationsdomstolen åberopade hon att hon skulle riskera förföljelse och även dödstraff vid ett återvändande. Hon hade separerat från sin make och hade haft ett utomäktenskapligt förhållande i Sverige. På grund av detta riskerade hon att utsättas från övergrepp från både sin egen och makens familj samt från de afghanska myndigheterna. Migrationsdomstolen beviljade henne inte uppehållstillstånd och kvinnan vände sig till Europadomstolen. Efter att ha beaktat landinformation fann domstolen att kvinnor är särskilt utsatta i Afghanistan och att 80 procent av alla kvinnor i Afghanistan varit utsatta för våld hemmet. Trots att det ansågs föreligga vissa trovärdighetsbrister i kvinnans utsaga kritiserade Europadomstolen migrationsdomstolen för att inte i tillräcklig grad beaktat kvinnans speciella situation. Europadomstolen fann efter en sammantagen bedömning att de risker som kvinnan skulle kunna komma att utsättas för kumulativt medförde att det skulle utgöra att brott mot artikel 3 Europakonventionen att utvisa henne till Afghanistan. 140 SOU 1972:84, s. 95. 141 SOU 2004:31, s. 88. 142 För redogörelse av principens innebörd se avsnitt 3.1. 139 33 skyddet inte enbart ska innebära en avsaknad av förföljelse utan staten ska även aktivt erbjuda skydd genom något form av agerande. Vad detta agerande i praktiken innebär är delvis oklart, men viss vägledning går att finna i flyktingkonventionens preambel, där det anges att ett av syftena med konventionen är att tillämpning och tolkning av konventionen ska bli enhetlig. Skyddet måste i så fall åtminstone innebära att de rättigheter som fastställs i flyktingkonventionen är uppfyllda, vilket bland annat innefattar skydd mot diskriminering och rätt till religionsfrihet.143 Utöver dessa krav kan krävas att staten lever upp till andra relevanta åtaganden om att respektera de mänskliga rättigheterna.144 Hathaway och Foster förespråkar en bedömning som utgår ifrån om staten skyddar den skyddssökandes grundläggande mänskliga rättigheter. Vid denna bedömning ska vikt fästas vid rättighetens karaktär, det vill säga om det rör sig om en relativ rättighet eller om det rör sig om en ekonomisk och social rättighet som snarare är ett uttryck för en målsättning.145 Den 27 mars 2014 publicerade Migrationsverkets rättschef ett rättsligt ställningstagande angående vad som utgör ett godtagbart myndighetsskydd.146 Rättschefens rättsliga ställningstagande är inte bindande, men används som vägledning för Migrationsverkets beslutsfattare. Rättschefen anför att Migrationsöverdomstolen använt sig av uttrycken ”adekvat”, ”tillräckligt” respektive ”effektivt”, men väljer ändå att använda begreppet godtagbart myndighetsskydd för att beskriva vilket skydd myndigheterna i ursprungslandet ska tillhandahålla för att internationellt skydd ska aktualiseras. Att skyddet ska vara godtagbart innebär att det måste finnas ”en juridisk process som med nödvändiga rättssäkerhetsgarantier medger att en polisanmälan kan leda fram till en fällande dom”.147 I ställningstagandet anges att det finns stater där det presumeras finnas myndighetsskydd. Samtliga EU:s medlemsstater presumeras tillhandahålla skydd och ingen vidare prövning behöver således göras utan utgångspunkten är att asylansökan 143 Hathaway, Foster (2003), s. 405. Ibid, s. 406 ff. 145 Ibid, s. 408. 146 RCI 10/2014. 147 Ibid, s. 3. 144 34 är uppenbart ogrundad.148 Stater med väletablerade och välfungerade civila och rättsliga institutioner presumeras tillhandahålla ett godtagbart skydd. För att avgöra om en stat kan tillhandahålla ett sådant skydd kan asylprocedurdirektivets definition av säkert ursprungsland användas (se avsnitt 4.5). I normalfallet råder en presumtion att staten kan tillhandahålla skydd, men presumtionen innebär inte att Migrationsverket fråntas ansvaret att bedöma bevisning. För stater med brister i civila eller rättsliga institutioner kan det finnas ett godtagbart myndighetsskydd såvida staten inte har en bristande vilja eller förmåga att skydda. Rättschefen anför ”i begreppet vilja ligger” frågor om: Finns det generella fördomar eller motvilja mot att t ex utreda brott mot vissa grupper i samhället? Är korruptionen utbredd så att den allvarligt påverkar rättsprocessen? Finns vilja att vidta åtgärder mot korrupta tjänstemän?149 Vidare anges att ”i begreppet förmåga ligger” frågor om: Finns det ett rättssystem (lagstiftning, rättsvårdande myndigheter)? Fungerar detta? Har de rättsvårdande myndigheterna tillräckliga resurser för att hantera normal ärendeströmning? Finns godtagbar lagstiftning för att bestraffa brottslingar? Finns det en klagomålshantering som är tillgänglig för allmänheten vid bristande handläggning från myndighetspersoner inom rättsväsendet? Finns det disciplinära åtgärder mot felande tjänsteman? Används dessa?150 148 Ibid, s. 4. Att en asylansökan är uppenbart ogrundad innebär b.la. att avisning kan verkställas omedelbart enligt 8 kap. 19 § utlänningslagen. 149 Ibid, s. 5. 150 Ibid, s. 5 f. 35 I stater som inte uppfyller dessa krav råder ingen presumtion om att det finns myndighetsskydd. 4.3.5 Lagstiftning i ursprungslandet För att undersöka situationen i ursprungslandet är det nödvändigt att analysera lagstiftningen i ursprungslandet. Enligt UNHCR ska bedömningen av myndighetsskydd, när förföljelse utgår från enskilda aktörer, utgöras av en analys av ursprungslandets lagstiftning och praxis. Det avgörande är om lagarna som ska skydda i praktiken har implementerats, vilket innebär att skyddande lagstiftning i realiteten måste efterlevas.151 Även om staten förbjudit en typ av övergrepp är det avgörande om lagen efterlevs eller om staten i praktiken accepterar övergrepp.152 Samkönade relationer är kriminaliserade i många länder och en analys av den kriminaliserande lagstiftningen är därför relevant vid bedömningen av myndighetsskydd vid förföljelse på grund av sexuell läggning. Förarbetena till utlänningslagen behandlar inte denna fråga och inte heller finns någon vägledande praxis från Migrationsöverdomstolen angående hur sådan lagstiftning ska bedömas. UNHCR framhåller att kriminalisering av samkönade relationer kan hindra hbtq-personer från att söka och erhålla skydd från staten.153 EU-domstolens avgörande i C1999/12-C-201/12 (se avsnitt 3.2.3) behandlar inte vilken betydelse kriminalisering av homosexuella handlingar har för möjligheten att erhålla myndighetsskydd, men domstolen betonar att det vid bedömningen av kriminalisering är särskilt viktigt att undersöka om straff som föreskrivs tillämpas i praktiken. FN:s kommitté för mänskliga rättigheter har framhållit att en kriminalisering kan utgöra ett hinder mot bestraffning av enskilda personer som förföljer hbtq-personer och att detta bör tas i beaktan vid bedömningen av om det föreligger ett effektivt myndighetsskydd.154 4.3.6 Migrationsöverdomstolens praxis Migrationsöverdomstolen har i några mål behandlat frågan om myndighetsskydd. 151 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002). Ibid, p. 11. 153 UNHCR, GIP: Sexual Orientation and/or Gender Identity (2012), p. 27, 154 FN:s kommitté för mänskliga rättigheter den 14 augusti 2013 i ärende MI mot Sverige (CCPR/C/108/2148/2012). 152 36 Domstolen har i dessa mål belyst aspekter som kan påverka bedömningen av myndighetsskydd. Det första målet från Migrationsöverdomstolen som behandlar myndighetsskydd är MIG 2007:16. Målet gällde en familj från Kosovo som utsatts för övergrepp av serber och albaner på grund av att de tillhörde en etnisk minoritet. Migrationsdomstolen bedömde efter att ha beaktat landinformation att säkerhetsläget i Kosovo förbättrats och att myndigheterna borde ha såväl vilja som förmåga att bereda familjen skydd. Överklagan avslogs. Migrationsöverdomstolen instämde i migrationsdomstolens bedömning och anförde inte några ytterligare domskäl. I MIG 2008:39 beaktade Migrationsöverdomstolen samhällsstrukturen i ursprungslandet. Målet gällde en kvinna från Albanien som misshandlats av sin man under flera år. Hon hade sökt hjälp hos polisen utan resultat. Migrationsöverdomstolen anförde att myndigheterna i Albanien fick anses ha visat en ovilja att skydda henne. Oviljan att ge skydd hade sin grund i sociala och kulturella strukturer och berodde på att hon var kvinna, dock ansågs skyddsbehovet inte omfatta hela Albanien och kvinnan hänvisades till ett internt flyktalternativ (angående internflyktalternativ se avsnitt 4.4). I MIG 2011:6 beaktade Migrationsöverdomstolen vilken position i samhället den enskilda aktör som utförde förföljelse innehade och anpassade bedömningen utifrån att de sökande var minderåriga. Målet gällde ett kurdiskt par från Irak som hade en utomäktenskaplig relation och på grund av denna riskerade förföljelse utförd av släkt och familj. Domstolen fann att paret inte var att betrakta som flyktingar, men prövade därefter deras skyddsbehov i övrigt. Frågan i målet var om myndigheterna i Irak kunde erbjuda effektivt skydd trots att paret inte polisanmält förföljelsen. Landinformationen gav ingen entydig bild och domstolen konstaterade att det fanns skydd att tillgå, men att ”situationen synes dock mycket skör” vilket innebar att det inte ansågs möjligt att generellt uttala sig om skyddets effektivitet. Utifrån en individuell prövning ansåg domstolen att det rimligen inte kunde krävas att paret skulle sökt myndigheternas skydd. En av de sökandes pappa var både myndighetsperson och klanledare och båda de sökande var minderåriga. Paret beviljades permanent uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. 37 I MIG 2011:8 beaktades samhällsstrukturen i den asylsökandes hemlands betydelse för myndighetsskyddet. Målet gällde en kvinna från Somalia som åberopade skyddsbehov eftersom hon utsatts för förföljelse av sina manliga släktingar på grund av att hon fött ett utomäktenskapligt barn. Domstolen hänvisade till prop. 2005/06:6 där det anges att det vid förföljelse på grund av kön och sexuell läggning är ”viktigt att beakta samhällsstrukturen i den asylsökandes hemland och dess betydelse för statens vilja och förmåga att erbjuda skydd”. I bedömningen av den sökandes asylskäl anförde domstolen kortfattat att den sökande gjort sannolikt att hon hyste en välgrundad fruktan för att utsättas för förföljelse utförd av sina släktingar på grund av att hon inte följt de normer som gäller för en kvinna i Somalia. Det ansågs inte föreligga någon möjlighet till effektivt skydd i någon annan del av landet. Kvinnan beviljades permanent uppehållstillstånd som flykting. 4.4 Internflykt Om det finns möjlighet för den skyddssökande att få skydd i en annan del av ursprungslandet kan flyktingstatus nekas med hänvisning till att den skyddssökande kan använda sig av ett internt flyktalternativ.155 Prövningen av om det föreligger ett internflyktsalternativ innefattar en bedömning av myndighetsskydd i den del av landet den skyddssökande hänvisas till. Det är den beslutsfattande myndigheten som bär bevisbördan för att internflyktsalternativet är relevant, rimligt och lämpligt.156 Hur bedömningen av internflyktsalternativet ska göras anges varken i utlänningslagen eller flyktingkonventionen. Migrationsöverdomstolen har använt sig av UNHCR:s riktlinjer om internflykt som utgångspunkt.157 Prövningen av ska ske genom en relevansbedömning och en rimlighetsbedömning. Första steget i relevansbedömningen är att avgöra om internflyktalternativet är säkert, legalt och 155 Hänvisning till internflyktsalternativ är en internationellt vedertagen princip (prop. 2005/06:6 s. 28). Möjligheten att hänvisa en skyddssökande till ett internflyktsalternativ framgår inte uttryckligen varken av utlänningslagen eller flyktingkonventionen. I förarbetena till utlänningslagen anges att utlänningslagens flyktingbegrepp inte innefattar en utlänning som har möjlighet att begagna sig av skydd i någon del av ursprungslandet (prop. 2009/10:31, s. 135). Migrationsöverdomstolen har även i MIG 2013:2 fastställt att det i prövningen av skyddsbehov ska ingå en prövning om sökanden skulle kunna få skydd på en annan plats i hemlandet. 156 UNHCR, GIP: Internal Flight or Relocation Alternative (2003), p. 34. 157 Se b.la. MIG 2010:10 och MIG 2009:4. 38 praktiskt tillgängligt för den sökande, det vill säga om den skyddssökande exempelvis har legal rätt att fly till den delen av landet och/eller kan ta sig dit utan att utsättas för fara. Om inte dessa kriterier är uppfyllda finns inget relevant internflyktsalternativ. När förföljelsen utförs av en statlig aktör råder en presumtion om att det inte heller finns skydd i en annan del av landet. När förföljelsen däremot utförs av en enskild aktör måste det avgöras om förföljelsen kommer fortgå och om det i så fall finns ett effektivt myndighetsskydd på den angivna orten.158 Det är otillräckligt att hänvisa den skyddssökande till att använda sig av skydd från exempelvis en klan eller milisgrupp.159 En analys av möjligheterna att erhålla skydd av myndigheterna, det vill säga om staten har förmåga och vilja att skydda, ska göras. Även om det finns skyddande lagar på den angivna orten innebär detta inte nödvändigtvis att skydd finns – fokus ska ligga på om det i realiteten finns skydd. För att avgöra om förföljelsen kommer att fortgå bör förföljarens motivation och möjlighet att ta sig till den angivna orten bedömas. Sista steget i relevansbedömningen går ut på att fastställa om sökanden kommer att riskera att utsättas för allvarlig skada eller någon form av förföljelse på den anvisade orten.160 Om internflyktsalternativet bedöms som relevant går bedömningen vidare till en rimlighetsbedömning, för att avgöra om den sökande på den angivna orten under alla omständigheter kan leva ett normalt liv utan att uppleva orimliga vedermödor.161 Bedömningen ska vara flexibel och utgå från både den skyddssökandes personliga förhållanden, exempelvis tidigare förföljelse och trauma, men även kön och social status.162 Ett alternativ som är relevant och rimligt måste även vara lämpligt med utgångspunkt i en framåtsyftande riskbedömning. Den angivna orten måste vara ett meningsfullt alternativ under en längre tid och även i framtiden kunna erbjuda skydd.163 158 UNHCR, GIP: Internal Flight or Relocation Alternative (2003), p.15. Ibid, p.18. 160 UNHCR, GIP: Internal Flight or Relocation Alternative (2003), p. 20. 161 Ibid, p. 7. 162 Ibid, p. 25. 163 Ibid, p. 8. 159 39 Migrationsöverdomstolen har prövat frågan om internflyktsalternativ i ett antal mål. I MIG 2009:4 fastslog domstolen att internflyktsalternativet ska vara relevant och rimligt. För att avgöra om det föreslagna området är relevant i de fall när en enskild aktör hotar den sökande måste det prövas om aktören kan hota den sökande även på det föreslagna området och om ursprungslandets myndigheter i så fall har möjlighet att skydda den enskilde mot att ett sådant hot verkställs. Enligt Migrationsöverdomstolen ska skydd normalt anses kunna ges om staten vidtar rimliga åtgärder genom att bland annat ombesörja att det finns ett effektivt rättssystem för avslöjande, åtal och bestraffning av handlingar som innebär skyddsgrundande behandling, vilket även fastställs av artikel 7.2 i skyddsgrundsdirektivet Den sökande måste ha tillgång till detta skydd. För att avgöra skyddets effektivitet är det därför viktigt att relevant och aktuell landinformation beaktas. Vid rimlighetsbedömningen ska sedan omständigheter såsom kön, ålder och hälsa beaktas. I MIG 2008:39 fann Migrationsöverdomstolen att en kvinna från Albanien var flykting eftersom hon hyste en välgrundad fruktan för förföljelse på grund av sitt kön.164 Domstolen gick sedan vidare för att avgöra om det förelåg en möjlighet att hänvisa kvinnan till ett internt flyktalternativ och anförde att frågan om internt flyktalternativ ska bedömas på samma sätt oavsett vilken förföljelsegrund som är aktuell. Frågan var om det fanns möjlighet till effektivt skydd i någon annan del av Albanien. Av landinformation framkom att Albanien år 2006 antagit en första lag mot våld i hemmet, att de flesta kvinnor hade möjlighet att flytta inom landet för att undkomma hot från familjemedlemmar och att myndigheterna generellt sett hade förmåga att erbjuda tillräckligt skydd, även fast det förekommit individuella fall där en enskild polisman begränsat det erbjudna skyddet. Mot bakgrund av detta fann domstolen att det kunde anses finnas ett effektivt skydd mot förföljelse i Albanien och att det därför var fullt möjligt, relevant och rimligt för kvinnan att använda ett internt flyktalternativ. 4.5 Säkra tredjeländer Internationell flyktingrätt uppställer inget krav på att personer som flyr undan förföljelse ska söka skydd i det första land de anländer till.165 Ändå hänvisas skydds 164 165 Se ovan avsnitt 3.6. Good-Gill, McAdam (2007), s. 392. 40 sökande ofta till det land hen först anlände till, i fall detta land bedöms som säkert. Detta land betraktas i så fall som ett säkert tredjeland. En skyddssökande nekas därmed en fullständig prövning av sina skyddsskäl med hänvisning till att hen istället kan söka sig till ett annat säkert land. Hänvisningen till ett tredjeland legitimeras genom ett antagande att en genuin skyddssökande söker skydd i det första säkra land hen kommer till.166 Även vid bedömningen av om ett land är ett så kallat säkert tredjeland aktualiseras en prövning av myndighetsskydd. Asylrättsexperter har framtagit Michigan Guidelines on protection elsewhere som vägledning för hur skyddet i det säkra landet ska bedömas.167 I dokumentet anges att det landet måste erkänna rättigheterna i flyktingkonventionens artikel 2-34 och åtaganden om mänskliga rättigheter.168 Det inte är tillräckligt att förlita sig på formella garantier utan prövningen ska utgå från empiriska bedömningar.169 Inom EU reglerar Dublinförordningen i vilket EU-land en asylansökan ska prövas. Nyligen tillkom en ny Dublinförordning – Dublin III.170 Enligt artikel 3.2. råder en stark presumtion för att Dublinstaterna är säkra stater för tredjelandsmedborgare men denna presumtion är motbevisbar.171 En nyhet i förordningen är införandet av ett andra stycke i artikel 3 som anger att en medlemsstat inte får överföra en person till ett annat medlemsland om det finns välgrundade skäl att anta att det finns systematiska brister som medför en risk att personen kommer att utsättas för omänsklig eller förnedrande behandling i det berörda landet. Artikel 26 i det tidigare asylprocedurdirektivet och artikel 35 i det omarbetade 166 Ibid. University of Michigan Law School, The Michigan Guidelines on Protection Elsewhere, 3 Januari 2007. 168 Ibid, p. 11. 169 Ibid, p. 3. 170 Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat. I enlighet med artikel 49 trädde förordningen i kraft den 1 januari 2014. Den nya förordningen innehåller samma principer som de äldre versionerna, men är mer detaljerad och dessutom strukturerad på ett annat sätt. 171 Se EU-domstolens dom den 21 december 2011, C-411/10, N. S.; (C-493/10) M. E. m.fl. och Europadomstolens dom den 11 januari 2011, M.S.S. mot Belgien och Grekland appl. nr. 30696-09. 167 41 direktivet anger att en icke-medlemsstat kan utgöra ett första asylland om den skyddssökande har erkänts status som flykting i det landet och om hen fortfarande kan erhålla detta skydd samt skulle släppas in i landet igen. Den skyddssökande ska vidare kunna åtnjuta annat tillräckligt skydd i landet, enligt principen om nonrefoulement. Enligt artikel 27 i det tidigare asylprocedurdirektivet fick medlemsstaterna tillämpa begreppet säkert tredjeland endast om de var övertygade om att den asylsökande skulle komma att behandlas enligt angivna principer. Artikel 38 i det omarbetade asylprocedurdirektivet har liknande lydelse. Principerna innefattar att den skyddssökandes liv och frihet inte får hotas på grund av ras, religion, medborgarskap, tillhörighet till en viss samhällsgrupp eller politisk övertygelse. Principen om non-refoulement måste respekteras och landet måste iaktta förbudet mot varje återsändande som innebär åsidosättande av förbudet mot tortyr och grym, omänsklig eller förnedrande behandling i enlighet med folkrätten. Det ska vidare vara möjligt för den skyddssökande att ansöka om flyktingstatus och erhålla skydd enligt flyktingkonventionen. Artikel 38 i det omarbetade asylprocedurdirektivet innefattar även tillägget att det inte får föreligga någon risk för sådan allvarlig skada som avses i skyddsgrundsdirektivet, det vill säga exempelvis dödstraff och tortyr. I bilagorna till asylprocedurdirektiven anges hur medlemsstaterna ska gå tillväga för att avgöra om ett land är att bedömas som ett säkert land. 172 I bilaga 1 till det omarbetade asylprocedurdirektivet anges att ett land är ett säkert ursprungsland om det på grundval av den rättsliga situationen, tillämpningen av lagstiftningen inom ett demokratiskt system och de allmänna politiska förhållandena framgår att det allmänt och genomgående inte förekommer någon förföljelse enligt skyddsgrundsdirektivet, samt ingen tortyr eller omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och inget hot på grund av urskillningslöst våld i situationer av internationell eller intern väpnad konflikt. Det anges vidare att vid bedömningen ska bland annat beaktas i vilken utsträckning skydd ges genom en undersökning av: a) landets berörda lagar och förordningar och på vilket sätt de tillämpas, 172 Bilaga 2 i det tidigare asylprocedurdirektivet och bilaga 1 i det omarbetande. 42 b) hur landet iakttar de rättigheter och friheter som är fastställda i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och/eller i den internationella konventionen om medborgerliga och politiska rättigheter och/eller Förenta nationernas konvention mot tortyr, särskilt de rättigheter från vilka det inte går att göra undantag enligt artikel 15.2 i nämnda Europeiska konvention, c) hur landet iakttar principen om ”non-refoulement” i enlighet med Genèvekonventionen, d) om landet tillhandahåller ett system med effektiva rättsmedel mot överträdelser av dessa rättigheter och friheter. Användandet av säkra tredjeländer är starkt kritiserat. Ett återsändande till ett tredjeland får aldrig innebära att principen om non-refoulemant bryts. Trots detta har återsändande i strid mot principen skett.173 Genom att säkerhetsläget i det aktuella landet bedöms generellt och inte med hänsyn till de individuella omständigheterna riskerar prövningen att förbise individuella risker som kan medföra att landet är att betrakta som osäkert.174 4.6 Översikt Att förföljelse utförd av enskilda aktörer kan vara skyddsgrundande är fastställt inom både svensk och internationell rätt. 4 kap 1 § utlänningslagen anger uttryckligen att förföljelse kan utföras av enskilda aktörer. Enligt svensk rätt är det fastställt att våld i hemmet, hedersvåld och annat våld utfört av enskilda aktörer kan vara skyddsgrundande såvida myndigheterna inte kan antas erbjuda trygghet från förföljelsen.175 Bedömning av myndighetsskydd ingår som ett kriterium i flyktingdefinitionen. Även vid internflykt och vid bedömningen av om en sökande kan hänvisas till ett säkert tredjeland sker en bedömning av myndighetsskydd. För att förföljelse utförd av en enskild aktör ska vara skyddsgrundande måste ett orsakssamband med någon av förföljelsegrunderna vara uppfyllt. Orsakssamban 173 UN General Assembly, Note on International Protection, 3 July 1998, A/AC.96/898, p. 14 och p, 16; Conclusion on International Protection No. 85 (XLIX) –1998 EXCOM Conclusions, 9 Oktober 1998, p. b och q. 174 Goodwin-Gill, Guy S. & McAdam, Jane, The refugee in international law, 3. ed., Oxford University Press, Oxford, 2007, s. 392. 175 Se b.la. prop. 2005/06:6; MIG 2008:39; MIG 2011:8. 43 det är enligt UNHCR uppfyllt när förföljelsen sker på grund av en förföljelsegrund – förföljelsen blir då skyddsgrundande om staten inte skyddar den skyddssökande. Om förföljelsen däremot inte beror på någon förföljelsegrund (eller den sökande inte kunnat bevisa detta) är kravet på orsakssamband uppfyllt om statens ovilja och förmåga härrör från någon av förföljelsegrunderna.176 Varken i prop. 2005/06:6 eller i praxis tydliggörs däremot att orsakssambandet kan vara uppfyllt om förföljelsen sker på grund en förföljelsegrund, men statens oförmåga och ovilja inte beror på en förföljelsegrund. Inom migrationsrätten ska skyddssökande göra sitt skyddsbehov sannolikt och detta gäller även frågan om det finns myndighetsskydd att tillgå i ursprungslandet. I Migrationsverkets rättsliga ställningstagande fastställs att det kan bli svårt för den skyddssökande att visa att hen inte kan erhålla skydd från myndigheterna om hen inte polisanmält övergreppen eller på annat sätt vidtagit åtgärder för att påkalla myndigheternas skydd om hen flyr från ett land där det presumeras finnas myndighetsskydd att tillgå. UNHCR framhåller dock att det inte finns något krav på att den skyddssökande ska ha uttömt möjligheterna till skydd i ursprungslandet för att asyl ska kunna beviljas. Trots att bedömningen av myndighetsskydd ingår i flyktingdefinitionen finns inte särskilt mycket doktrin, rättsfall eller vägledning för hur bedömningen ska ske. Det finns inte några enhetliga kriterier eller någon enhetlig metod att tillgå vid bedömningen av myndighetsskydd. För att avgöra om det finns myndighetsskydd att tillgå bör en analys av situationen i ursprungslandet vidtas och det är därför viktigt att relevant landinformation studeras. Migrationsöverdomstolen har i mål angående myndighetsskydd beaktat landinformation och utifrån denna gjort en individuell bedömning av den sökandes möjlighet till och tillgång av skydd. 176 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20 ff.; UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p. 21. 44 Ett sätt att utreda myndighetskydd är att bedöma lagstiftningen och undersöka om och hur lagstiftningen i praktiken tillämpas.177 Det framgår varken av lagtext eller av förarbeten hur bedömningen ska ske av myndighetsskydd i länder där homooch bisexualitet är kriminaliserade. Av nuvarande rättsläge framgår inte om orsakssambandet kan vara uppfyllt även när orsaken till avsaknad av myndighetsskydd inte beror på en förföljelsegrund, det framgår inte heller vad som generellt kan krävas av den skyddssökande – måste hen ha vänt sig till myndigheterna för att anses ha gjort sannolikt att myndigheterna inte skyddar eller under vilka förutsättningar är detta inte ett krav? Vidare framgår inte vilka krav som kan ställas på användandet av landinformation och vilken betydelse kriminaliserade lagar och ett homofobiskt samhällsklimat kan ha för möjligheten att erhålla myndighetsskydd. 5. Feministisk analys av asylrätt och myndighetsskydd I detta kapitel analyseras asylrätten utifrån feministisk teoribildning. Först presenteras feministisk kritik av asylrätten. Genom en analys av det material som redogjorts för i avsnitt 4 visas sedan hur denna kritik kan appliceras på bedömningen av myndighetsskydd. Kritiken knyts an till avgöranden från migrationsdomstolarna och Migrationsöverdomstolen. 5.1 Dekonstruktion av neutralt rättighetsbärande Historiskt sett har mänskliga rättigheter utformats utifrån ett manligt perspektiv och utifrån en heterosexuell mans erfarenheter.178 Feministisk kritik av asylrätten belyser att flyktingkonventionen är skriven utifrån ett manligt perspektiv, vilket försvårar för skyddssökande som inte passar in i denna mall. Den feministiska analysen av asylrätt innebär ett synliggörande av relationen mellan manligt och kvinnligt genom en förståelse för hur konstruktioner av maskulinitet och femininet kan leda till förföljelse samt hur dessa konstruktioner i sin tur påverkar möjlighet- 177 178 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution (2002). Bexelius (2008), s. 22. 45 erna att erhålla skydd.179 Genom att anlägga ett kritiskt perspektiv dekonstrueras bilden av ett könsneutralt rättighetsbärande.180 Sedan 80-talet har det skett en ökning av forskning med huvudfokus på genus och migrationsrätt, men det är först under senare år som uppmärksamheten har riktats mot hbtq-personers rätt till asyl.181 Nedan redogörs för fyra huvudpunkter av den feministiska kritiken: (1) asylrättens uppbyggnad utifrån en manlig heterosexuell norm, (2) vilka föreställningar som präglar skyddsbehovsbedömningen, (3) vikten av att beakta skyddssökandes olika förutsättningar (4) hur den skyddssökande reproduceras som den andra samt (5) hur dikotomin mellan det privata och offentliga tar sig uttryck i asylrätten. 5.1.1 Manlig heterosexuell norm Den rättsliga normbildningen har länge tagit utgångspunkt i en heterosexuell mans situation och erfarenheter.182 Mannens uppfattningar, behov och konflikter är inbyggda i rätten och präglar den rättsliga regleringen både i förhållande till vad som regleras och i förhållande till hur rätten tillämpas.183 En övergripande kritik mot den internationella asylrätten är att flyktingdefinitionen ger uttryck för de värderingar och debatter som rådde början av 1950-talet när konventionen tillkom.184 Syftet med konventionen var att reglera problem som uppstått under och efter andra världskriget. Flyktingkonventionen kan därför anses vara uppbyggd efter en flykting som söker skydd från förföljelse utförd av en totalitär stat på grund av politisk övertygelse eller aktivism.185 Personer som inte passar in i denna norm kan möta svårigheter vid bedömningen av sina skyddsbehov. 186 Flyktingbegreppet har tolkats utifrån ett manligt perspektiv och utifrån mäns erfarenheter av förföljelse, vilket medför att många skyddsskäl som kvinnor åberopat 179 Freedman (2007), s. 18 f. Bexelius (2008), s. 23. 181 Jansen, Spijkerboer (2011), s. 14; Freedman (2007), s. 15. 182 Se b.la. Gunnarsson, Svensson (2009), s. 205. 183 Gunnarsson, Svensson (2009), s. 206 f. 184 Se b.la. Freedman, Jane, Mainstreaming gender in refugee protection, Cambridge Review of International Affairs, Vol. 23 (4), 2010. 185 Freedman (2007), s. 71. 186 UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p. 5. 180 46 inte erkänts som skyddsgrundande.187 Typer av förföljelse som är mer offentliga – det vill säga civila och politiska övergrepp som generellt sett främst drabbat män har varit i fokus för asylskyddet, men även i den internationella människorätten överlag. Övergrepp som tenderar att ske i det privata, exempelvis sexuella och könsspecifika övergrepp, drabbar generellt sett framförallt kvinnor och dessa övergrepp har tidigare inte betraktats som skyddsgrundande förföljelse.188 Mannens situation är utgångspunkten, medan kvinnan definieras i förhållande till mannen.189 Likaså definieras andra sexuella läggningar än den heterosexuella i förhållande till heterosexualitet. Heterosexualitet presenteras som naturligt given och oproblematisk, medan andra kategorier presenteras som annorlunda. Exempelvis har detta tagit sig uttryck i att homo-och bisexuella personer har hänvisats till att dölja sin sexualitet i ursprungslandet för att undvika förföljelse. I många europeiska länder tillämpas ett sådant diskretionskrav.190 Efter EU-domstolen dom i C-1999/12-C201/12 har dock klarlagts att det inte rimligen kan förväntas av en skyddssökande att hen, för att undvika förföljelse, ska hemlighålla sin sexuella läggning eller iaktta återhållsamhet eftersom sexualitet är en egenskap som en person inte kan förväntas göra avkall på.191 I svensk rätt föreligger inte någon möjlighet att hänvisa en person till att dölja sin sexualitet för att undvika förföljelse.192 En konsekvens av att flyktingdefinitionen är uppbyggd efter en manlig heterosexuell norm är synen på vad som betraktas som skyddsgrundande förföljelse. Istället för att våld mot hbtq-personer bedöms som förföljelse betraktas våldet ofta som diskriminering – för att övergreppen ska betraktas som förföljelse kan den skyddssökande behöva visa att våldet är systematiskt.193 187 Ibid. Pomeroy (2010), s. 471. För utförligare resonemang angående uppdelningen mellan privat och offentligt se avsnitt 5.1.5. 189 För resonemang angående att kvinnor definieras utifrån mannen se Beauvoir, Simone de, Det andra könet, Norstedt, Stockholm, 2002, s. 196. 190 Hansen, Spijkerboer (2012), s. 35. 191 EU-domstolen dom i C-1999/12-C-201/12, p. 70. 192 Prop. 2005/06:6, s. 27. 193 Spijkerboer i Spijkerboer (2013), s. 219. 188 47 Att lagar som kriminaliserar en sexuell läggning innebär förföljelse är inte fastställt. I ett mål från migrationsdomstolen anförde exempelvis domstolen att den generella situationen för homosexuella i Gambia inte föranledde ett skyddsbehov trots att homosexualitet där är kriminaliserat. Gambias president hade även hotat att halshugga alla homosexuella som påträffades i landet.194 EU-domstolen har vidare anfört att bedömningen om sådana lagar utgör förföljelse ska ske utifrån hur dessa lagar tillämpas i praktiken.195 EU-domstolens dom har kritiserats utifrån att domstolen missat en möjlighet att klarlägga att kriminalisering av samkönade relationer innebär förföljelse oavsett hur ofta lagarna tillämpas och straff utdöms.196 Trots att lagarna inte tillämpas genom att brott beivras kan myndigheterna använda lagarna för att utpressa, kvarhålla och tortera trots att en process inte inletts.197 Lagarna har dessutom en psykologisk och sociologisk inverkan på den utsatta och lagarna kan medföra att det generella klimatet i ursprungslandet till blir mer homofobiskt.198 Lagar som kriminaliserar en viss sexualitet är inte den typ av förföljelse som beaktades vid flyktingkonventionens tillkomst utan flyktingkonventionens är uppbyggd utifrån en man som söker politisk asyl. Detta medför att personer som flyr ifrån länder där deras sexualitet är förbjuden kan möta svårigheter med att visa att de övergrepp de utsatts för är att betrakta som förföljelse. Ytterligare en konsekvens av att flyktingkonventionen är uppbyggd efter en manlig norm är synen på vad som utgör politisk aktivitet – kvinnors aktiviteter betrak 194 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom den 10 december 2010, i mål nr UM 23658-10. Målet gällde en man från Gambia som först vid migrationsdomstolen åberopade skyddsskäl på grund av homosexualitet. Domstolen avslog ansökan om återvisning och prövade sökandens skyddsbehov. Domstolen anförde att den generella situationen för homosexuella i Gambia inte föranledde ett skyddsbehov. Sökanden hade inte personligen utsatts för några övergrepp och med bakgrund av att han först vid migrationsdomstolen uppgett att han var homosexuell avslogs överklagan. Uppehållstillstånd beviljades inte. 195 EU-domstolens dom den 7 november 2013 C-1999/12-C-201/12, X, Y och Z. 196 http://www.amnesty.org/en/news/eu-court-ruling-setback-refugees-2013-11-07, senast sedd 22/4 2014. 197 Chelvan. S, X, Y and Z v Minister voor Immigratie en Asiel: a missed oppurtunity or a new dawn?, European Human Rights Law Review, 2014, s. 49-58, s. 53. 198 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity, p. 27. 48 tas i mindre utsträckning än mäns som politiska.199 Segenstedt och Stern har vid en granskning av domar och beslut200 funnit att bedömningen av vad som uppfattades som politisk aktivitet särskilt när det gällde bedömning av kvinnors skyddsskäl varierade mellan domstolarna, men även inom respektive domstol. 201 När det gällde kvinnliga asylsökanden från Somalia, som flytt undan förföljelse från islamistiska rörelser på grund av att de inte följt rådande normer, borde rimligtvis ett resonemang angående förföljelse på grund av politisk uppfattning eller kön ha förts. Granskningen av domarna och besluten visar däremot att dessa personer istället, utan förgående prövning av eventuellt flyktingskap, beviljades uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande eftersom det råder en inre väpnad konflikt i Somalia.202 Segenstedt och Stern drar slutsatsen att det är svårt att hitta en enhetlig praxis i var skiljelinjen mellan skyddsgrunderna flykting och alternativt skyddsbehövande går och att det därför behövs vägledning från Migrationsöverdomstolen angående detta.203 Även i UNHCR:s granskning av Migrationsverkets beslut framkommer att det i ärenden där könsspecifik förföljelse åberopas ofta inte görs en koppling till någon förföljelsegrund och att uppehållstillstånd istället beviljas på annan grund.204 Migrationsöverdomstolen beviljade i MIG 2011:6 ett ungt par uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande. Paret hade haft en utomäktenskaplig relation och riskerade på grund av denna förföljelse utförd av släktingar. Flickan var bortlovad till en kusin och familjen hotade att döda paret om hon inte gifte sig med kusinen. Trots att flickan riskerade tvångsgifte förde Migrationsöverdomstolen inget resonemang angående eventuell förföljelse på grund av kön utan anförde kortfattat att paret inte åberopat några skäl som innebar att de kunde betraktas som flyktingar. Av de ovan behandlade granskningarna och av MIG 2011:6 framgår att skydds 199 Freedman (2007), s. 80. De granskade domarna och besluten fattades av Migrationsöverdomstolen, migrationsdomstolarna och Migrationsverket mellan tiden november 2010 till februari 2011och gällde asyl och synnerligen ömmande omständigheter. 201 Segenstedt, Stern (2012), s. 289. 202 Ibid, s. 290 f. 203 Segenstedt, Stern (2012), s. 291. 204 Feijen, Frennmark (2011), s. 147. 200 49 sökande beviljas uppehållstillstånd som alternativt skyddsbehövande, utan att resonemang förs angående förföljelse på grund av en förföljelsegrund trots att förföljelse på grund av kön eller politisk uppfattning skulle kunna föreligga. Genom att inget resonemang förs angående förföljelse på grund av kön visar domstolarna och Migrationsverket en oförmåga att se kön och genus som något sammanlänkat med en norm om hur en person ska bete sig. Synen på kön som enbart något biologiskt medför att ett resonemang om flyktingskap inte vidtas. Den skyddssökande flickan i MIG 2011:6 riskerade inte förföljelse på grund av att hon var en flicka utan på grund av att hon inte levt i överensstämmelse med de normer som flickor förväntades göra. Det som hade orsakat förföljelsen av flickan var inte själva konstruktionen av kön utan det förhållande att hon inte betett sig enligt konstruktionen.205 När förföljelsegrunden kräver en förståelse för förhållandet mellan kön och genus finns en risk att beslutsfattare inte för en analys angående eventuellt flyktingskap. Ovanstående exempel visar på att skyddsbehovsbedömningen återigen präglas av den manliga heterosexuella normens erfarenheter av förföljelse. Skyddsskäl, som inte passar in i denna mall utan kräver en förståelse av genus och kön, riskerar att inte beaktas i tillräcklig grad. 5.1.2 Föreställningar om den skyddssökande Vid skyddsbehovsprövningar finns en risk för att beslutsfattarens föreställningar och fördomar kan komma att prägla bedömningen. För att erhålla skydd kan den skyddssökande behöva leva upp till förväntade beteenden om hur en flykting bör bete sig utifrån vad som exempelvis anses utgöra ett passande ”kvinnligt” eller ”manligt” beteende.206 Personer som inte lever upp till stereotypa föreställningar om hur en ska bete sig kan riskera att betraktas som besvärliga.207 En lesbisk kvinna som inte beter sig maskulint kan uppfattas som icke-trovärdig och för att en person ska anses ha en viss sexuell läggning kan ett krav vara att hen exempelvis ska kunna veta vilka hbtq-tidskrifter som finns i ursprungslandet och känna till symboler som används av hbtq-organisationer.208 Det kan även vara svårt för en homo-eller bisexuell person, som har barn eller är gift med en person annat kön att 205 För vidare resonemang angående orsak till förföljelse på grund av kön se Folkelius, Noll (1998), s. 607. 206 Freedman (2007), s. 107. 207 Bexelius (2008), s. 83. 208 Spijkerboer i Spijkerboer (2013), s. 222. 50 framstå som trovärdig, eftersom hen inte lever på det sätt en person med den sexuella läggningen förväntas leva.209 Föreställningarna om hur en man, respektive en kvinna ska bete sig påverkar skyddsbedömningen och synen på vilken typ av förföljelse den skyddssökande anses kunna riskera. Heterosexuella män kan på grund av sitt kön utsättas för förföljelse i form av påtvingad familjeplanering, påtvingad sterilisering och våldtäkt.210 I förarbetena till utlänningslagen anges dock att våldtäkt kan vara en könsspecifik förföljelsemetod när det gäller kvinnor, men att våldtäkt i alla sammanhang inte är könsspecifik förföljelsemetod utan kan användas mot både män och kvinnor i syfte att tortera.211 Förarbetena saknar en diskussion om våldtäkt mot män skulle kunna klassificeras som förföljelse på grund av kön. Detta trots att våldtäkt mot en man är utövande av makt med grund i genusrelationer. Genom att våldta en man visar förföljaren att mannen inte längre har en hegemonisk maskulinitet utan är lika underlägsna som en kvinna. 212 I ett ärende i UNHCR:s granskning åberopade en man från Irak skyddsskäl på grund av att han riskerade tvångsgifte. Mannen fick avslag och beslutsfattaren anförde att hedersbrott endast drabbar kvinnor.213 Av detta framgår att det finns en risk att män som riskerar förföljelse på grund av sitt kön inte får sina skyddsbehov tillgodosedda eftersom förföljelse på grund av kön endast anses kunna drabba kvinnor – män som utsätts för förföljelse på grund av kön passar inte in i bilden av en person som flyr undan förföljelse på grund av kön.214 5.1.3 Den skyddssökandes förutsättningar Vid skyddsbehovsprövning vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning är det viktigt att beakta att den skyddssökande inte tillhör en enhetlig kategori med lika erfarenheter. Kön konstrueras inte i ett vakuum utan påverkas av andra makt 209 Jansen, Spijkerboer (2011), s. 7. Oxford (2005), s. 25. 211 Prop. 2005/06:6, s. 23. 212 Freedman (2007), s. 48. 213 Se ärende nummer 156 i Feijen, Frennmark (2011), s. 154. 214 Oxford (2005), s. 25. Samtidigt som det är viktigt att belysa att även män kan utsättas för förföljelse som normalt betraktas som könsspecifik för kvinnor är det viktigt att inte förbise att viss typ av förföljelse är specifik för just kvinnor – exempelvis är kvinnlig könsstympning inte detsamma som manlig omskärelse. 210 51 dimensioner, så som ålder, etnicitet, klass och sexualitet.215 Genus, sexuell läggning etnicitet etcetera är fenomen som konstruerar och transformerar varandra.216 Även det är nödvändigt att kunna göra generella antaganden om olika kvinnors upplevelser är det viktigt att kontextualisera dessa upplevelser och inte göra essentiella antaganden om en gemensam kvinnlig identitet. För att kunna förstå skiftande erfarenheter och kunna dra slutsatser är det viktigt att beslutsfattaren inser att genus samverkar med exempelvis etnicitet och klass.217 Även vid förföljelse på grund av sexuell läggning är det viktigt att beakta de individuella förutsättningarna och inte se personer med en viss sexuell läggning som en enhetlig kategori. Den förföljelse en homosexuell kvinna riskerar att utsättas för kan ta ett annat uttryck än den förföljelse en homosexuell man riskerar att utsättas för. Exempelvis riskerar homosexuella kvinnor i högre utsträckning än homosexuella män att utsättas för sexuellt våld, ibland som ett försök att ”omvända” dem till den ”rätta” sexualiteten. Det är vidare vanligare med lagar som förbjuder manlig homosexuell aktivitet än lagar som förbjuder kvinnlig homosexuell aktivitet – detta ska dock inte beaktas som ett uttryck för att homosexuella kvinnor är mer tolererade utan snarare som ett uttryck för att kvinnor osynliggörs.218 5.1.4 Reproduktion av den andra Postkoloniala teoribildningar belyser att västerlandet har reproducerat sin självbild i kontrast till andra kulturer genom att andra kulturer har beskrivits som underlägsna. Andra kulturer beskrivs som irrationella och svaga i kontrast till det rationella och starka Västerlandet.219 Dessa andra kulturer har utformats som en sorts spegel för att visa västerlandets överlägsenhet och därmed rättfärdiga västerländsk imperialism. 220 Med bakgrund i dessa teoribildningar har asylrätten kritiserats för att upprätthålla distinktionen mellan vi och andra, personer i väst, respektive rasifierade andra. Den andra presenteras som ett offersubjekt som frånkänt egen 215 Bexelius (2008), s. 57. Lykke (2005), s. 8. 217 Freedman (2007), s. 13. 218 Ibid, s. 59. 219 Said, Edward W., Orientalism, [Ny utg.], Ordfront, Stockholm, 2000. 220 Gemzöe (2002), s. 151 f. 216 52 agens definieras utifrån patriarkala, religiösa och kulturella krafter.221 Vilken typ av förföljelse som uppmärksammas internationellt påverkas av synen på andra kulturer. Kvinnlig könsstympning har fått stor internationell uppmärksamhet och att könsstympning utgör förföljelse har fått ett rungande erkännande.222 Orsaken till mobiliseringen kan vara att det rör sig om kroppslig skada med en tydlig förövare och ett tydligt offer i form av en oskyldig ung kvinna samt att övergreppets strukturella orsaker kan skyllas på en annan kultur.223 Till skillnad från våld i hemmet kan kvinnlig könsstympning härledas till en bakåtsträvande kulturell praxis som uteslutande drabbar andra kvinnor.224 I ett av målen från Migrationsöverdomstolen, MIG 2012:12, som behandlar förföljelse på grund av kön utgör den skyddsgrundande förföljelsen just könsstympning. Dessutom anges könsstympning uttryckligen i förarbetena som exempel på könsspecifik förföljelse.225 Detta kan ses som ett resultat av att könsstympning tydligt passar in i bilden av den andra utan att de strukturella orsakerna behöver kopplas till vår kontext. Samtidigt som det är viktigt att erkänna att en person är utsatt och behöver skydd, finns en risk att skyddssökande presenteras som ett viljelösa offer.226 Det är den skyddssökande som bär bevisbördan för att visa att hen hyser en välgrundad fruktan för förföljelse. Genom att bete sig i enlighet med beslutsfattarens fördomar och föreställningar om vad som utgör skyddsbehov kan den skyddssökande enklare ha anses göra sina skyddsskäl sannolika. Det mottagande landet presenteras som en god aktör som skyddar en svag person från det onda. Genom denna reproduktion av den andra förstärks stereotyper som i sin tur kan påverka synen på invandring. Många främlingsfientliga krafter använder sig just av nidbilder av invandrare i sin retorik.227 221 Mullally, Siobahan, Domestic violence asylum claims and recent developments in international human rights law: a progress narrative, International & Comparative Law Quarterly, 60 (2), 459-484, 2011, s. 472. 222 Oxford (2005), s. 24. 223 Freedman (2007), s. 128. 224 Oxford (2005), s. 24. 225 Prop. 2005/06:6 s. 22. 226 Freedman (2007), s. 109. 227 Se b.la. Sverigedemokraternas valfilm 2010 som går att finna på https://www.youtube.com/watch?v=XkRRdth8AHc, senast sedd 10/3 2014. 53 5.1.5 Det privata och det offentliga Förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning utförs ofta av enskilda aktörer, det vill säga grannar, familj och andra närstående. Att våld i hemmet utgör övergrepp som stater har ansvar att skydda sina medborgare ifrån har inte alltid varit en etablerad uppfattning. Flyktingkonventionen kritiseras för att reproducera distinktion mellan det privata och det offentliga.228 Traditionellt sett har det offentliga associerats med det manliga, medan det privata associerats med det kvinnliga. Distinktionen mellan det offentliga och det privata innebär att det offentliga betraktas som politiskt och föremål för statligt ansvar, medan det privata betraktas som opolitiskt och något som medborgarna själva ansvarar för. Rätten reglerar företrädesvis den offentliga sfären medan det privata som utgångspunkt lämnas oreglerat. Detta trots att de problem som är centrala för många kvinnor, bland annat frågor angående sexualitet, föräldraskap, reproduktion, våld, sexualbrott och ekonomi, försiggår i den privata sfären.229 Exempelvis har våldtäkt ofta betraktats som ett privat övergrepp utanför flyktingrättens ramar.230 Kritiken mot distinktionen mellan det offentliga och privata har påverkat asylrätten och idag erkänns att sexualiserat våld i hemmet kan utgöra förföljelse. 231 I UNHCR:s handbok är det, i jämförelse med utlänningslagen, inte lika tydligt att våld i hemmet kan utgöra förföljelse. I senare tillkomna riktlinjer framkommer däremot att sådana övergrepp kan utgöra förföljelse.232 Flyktingkonventionen tillkom 1951 och första versionen av UNHCR:s handbok utgavs 1979. Riktlinjerna har utgivits senare än handboken och att riktlinjerna är tydligare med att betona att även förföljelse av enskilda aktörer kan utgöra förföljelse visar att den feministiska kritiken varit framgångsrik. 228 Freedman (2007), s. 77. Gunnarsson, Svensson (2009), s. 208. 230 Zamacona Aguirre, Maite, Riktlinjer för utredning och bedömning av kvinnors skyddsbehov: ett fungerande verktyg?, Svenska Röda korset, Stockholm, 2008, s. 21. 231 Spijkerboer i Spijkerboer (2013), s. 218 f. 232 Se b.la. UNHCR, GIP: Gender-Related Persecution, p.9. 229 54 Erkännandet av att våld i hemmet är ett ansvar även för staten har dock kommit sent och är fortfarande hinder vid skyddsbehovsbedömningar.233 Trots att synen på våld i hemmet har förändrats är våldets politiska dimension fortfarande omdebatterad i asylrätten.234 Detta synliggörs i Migrationsöverdomstolens domar där förföljelse på grund av kön åberopats. I MIG 2011:8 förde exempelvis domstolen inget resonemang angående förföljelse på grund av politisk uppfattning trots att den skyddssökande kvinnan brutit mot normer som rådde i det samhälle hon kom ifrån. Vägrandet att följa normer betraktades därmed inte som ett politiskt ställningstagande i det offentliga utan som en privat handling. Förföljelsen bedömdes som kriminella handlingar utförda av enskilda aktörer. Det privata avpolitiserades och tudelades från det offentliga. Våld utfört av någon i den utsattes privata närhet betraktas ofta som mindre allvarligt än våld som utförs i den publika sfären.235 Feminismen lyfter fram att våld mot kvinnor i nära relationer inte är en enskilds persons spontana agerande utan snarare uttryck för ett våldsmönster orsakat av ojämlika maktbalanser – våldet är del av strukturer och ideologier där kvinnor inte har lika tillgång till politisk, ekonomisk och social makt.236 Våld i hemmet är ett strukturellt problem som inte kan reduceras till endast kriminella handlingar begångna av privatpersoner. Det privata är politiskt och offentligt. Erkännandet av att våld i hemmet utgör förföljelse är ett steg i rätt riktning för att bryta dikotomin mellan det offentliga och privata, men uppdelningen kan istället ta sig uttryck i de svårigheter skyddssökande har att visa att hen inte kan erhålla skydd från myndigheterna i ursprungslandet. 5.2 Myndighetsskydd När förföljelse utförs av enskilda aktörer innefattar skyddsbedömningen en prövning av om det finns myndighetsskydd i ursprungslandet. Möjligheten att få ett effektivt skydd kan skilja sig utifrån den sökandes kön och sexuella läggning.237 233 Mullallay (2011), s. 470. Ibid, s. 470. 235 Freedman (2007), s. 78. 236 Ibid, s. 46-49. 237 Bexelius (2008), s. 152. 234 55 Nedan redogörs för (1) konsekvenserna av avsaknaden av en enhetlig metod, (2) reproduktionen av den andra vid bedömningen av myndighetsskydd, (3) orsakssambandet med en förföljelsegrund, (4) vilka krav som kan ställas på den skyddssökande, och betydelsen av att beakta förutsättningarna i det individuella fallet samt vad som bör beaktas vid (5) användandet av landinformation och vid (6) bedömningen av lagstiftning i ursprungslandet. 5.2.1 Avsaknad av enhetlig metod Som framgått finns ingen enhetlig metod att tillgå vid bedömningen av myndighetsskydd. Inte heller används ett enhetligt begrepp för att beskriva vilken nivå skyddet ska uppnå.238 I redogörelsen nedan används uttrycket effektivt för att markera att skyddet förutsätter ett aktivt handlade från staten. Uttrycket effektivt ålägger tydligare myndigheterna i ursprungsstaten att vidta aktiva åtgärder för att skydda. Effektivt används även i det omarbetade skyddsgrundsdirektivet och i den föreslagna ändringen av 4 kap. 1 § utlänningslagen.239 Det kan därför anses missvisande att Migrationsverket i sitt rättsliga ställningstagande använder sig av begreppet godtagbart.240 Effektivt är ett strängare krav än godtagbart. För att bedöma om det finns effektivt myndighetsskydd krävs att en analys av situationen i ursprungslandet vidtas, vilket innebär att relevant landinformation ska beaktas. Även när samma landinformation används finns dock en risk att domstolarna och Migrationsverket gör olika bedömningar av innehållet i informationen. I MIG 2011:6 använde de olika instanserna samma landinformation, men kom ändå fram till olika slutsatser angående myndigheternas förmåga och vilja att skydda. En orsak till den skiftande bedömningen skulle kunna vara avsaknad av enhetliga riktlinjer avseende bedömningen av myndighetsskydd. När olika metoder och kriterier tillämpas riskerar bedömningarna att bli skiftande och det finns risk att beslutsfattarens egen förståelse för omvärlden påverkar bedömningen, vilket kan resultera i ett förstärkande och befästande av de normer som genomsyrar asylrätten. 238 Se avsnitt 4. Ds 2013:72. 240 Se RCI 10/2014. 239 56 5.2.2 Bibehållande av distinktionen mellan vi och de andra Reproduktionen av den andra i kontrast till den egna kulturen kan ta sig uttryck i synen på våld utfört av enskilda aktörer och bedömningen av myndighetsskydd. Övergrepp i nära relationer och hedersvåld förknippas ofta med något exotiskt som drabbar den andra kvinnan.241 Våldet beskrivs som ett uttryck för en annan kultur och i och med detta avskrivs våldet de genusaspekter som genomsyrar alla samhällen och kulturer, men tar sig olika uttryck i förhållande till tid och plats.242 I MIG 2011:8 bedömdes en somalisk kvinnas möjligheter att få ett effektivt skydd i hemlandet som närmast obefintliga. Kvinnan hade haft en utomäktenskaplig sexuell relation och fött ett utomäktenskapligt barn. På grund av detta försökte manliga släktingar att mörda henne. Uppehållstillstånd beviljades och kvinnan bedömdes vara flykting på grund av kön. Migrationsöverdomstolen hänvisade i domskälen till prop. 2005/06:06 där det anges att om en person vägras skydd som en ”uppenbar följd av rådande politiska, sociala och kulturella strukturer, vilka i detta sammanhang får sägas innefatta det som benämns könsmaktstruktur” kan personen vara att betrakta som flykting.243 I domskälen förs inget resonemang om vad en sådan könsmaktstruktur skulle kunna utgöras av och i vilka andra situationer skydd inte kan anses finnas. Genom att analysen av könsmaktstrukturen inte utvecklas eller knyts an till någon annan situation bibehålls distinktionen mellan vi och den andra. Situationen för kvinnan i målet stämmer väl överens med bilden av den andra kvinnan i ett land utan skydd – svårigheter att erhålla myndighetsskydd föreligger för andra kvinnor i länder som är exceptionella och skilda från vår verklighet. Somalia är ett extremt land ur många aspekter. Det är vedertaget att myndigheterna inte fungerar och att konservativa värderingar om hur kvinnor respektive män ska bete sig är utbredda. Med anledning av detta har det lyfts fram att det kan finnas en risk för att förutsättningarna i målet skulle kunna ses som exceptionella eftersom situationen i Somalia inte har många motsvarigheter i andra länder.244 241 Mullally (2011), s. 67. Freedman (2007), s. 49. 243 Prop. 2005/06:06, s. 28. 244 Segenstedt, Stern (2011), s. 38. 242 57 När asylsökande kvinnor presenteras som andra frånkopplas dessa kvinnors erfarenheter från kvinnor i västs erfarenheter.245 Utan ett erkännande av att det är samma strukturer som verkar i alla samhällen finns en risk för att det faktum att våld i hemmet även kan äga rum i demokratiska stater och ”fredliga” stater ignoreras. Även fast ett land är demokratiskt och generellt sett är ”säkert” behöver detta inte innebära att utsatta grupper har tillgång till myndighetsskydd.246 5.2.3 Orsakssamband Vid bedömningen av myndighetsskydd aktualiseras en bedömning av om orsakssamband med en förföljelsegrund föreligger. I förarbetena till utlänningslagen framhålls att om statens oförmåga beror på resursbrist eller ineffektivitet kan oförmågan inte knytas till någon förföljelsegrund och den skyddssökande är då inte att betrakta som flykting. Om personen vägras skydd ”som en uppenbar följd av rådande politiska, sociala, religiösa eller kulturella strukturer, vilka i detta sammanhang får sägas innefatta det som benämns könsmaktsstruktur” är personen däremot att betrakta som flykting.247 Skrivelsen i propositionen har kritiserats med anledning av att det kan tolkas som att flyktingskap inte föreligger även när förföljelse sker på grund av en förföljelsegrund, men statens oförmåga att skydda beror på ineffektivitet eller resursbrist.248 I Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande framgår dessutom att om statens oförmåga beror på resursbrist eller ineffektivitet är den utsatte inte flykting enligt utlänningslagen. 249 Det saknas prejudikat som tydliggör hur orsakssambandet kan vara uppfyllt. I MIG 2008:16 förs inget resonemang angående orsaken till att familjen förföljdes utan domstolen bedömer direkt om myndigheterna kan skydda. Domstolen anför att ”om det inte är hemlandets myndigheter som utövar förföljelse, utan enskilda, ska flyktingskap föreligga om myndigheterna inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse från enskilda” och att ”förföljelse som sker inom den privata sfären kan utgöra grund för flyktingskap beroende på de motiv 245 Freedman (2010), s. 602 f. Ibid, s. 50. 247 Prop. 2005/06:6, s. 29. 248 Freedman (2007), s. 104. 249 RCI 10/2014, s. 14. 246 58 som ligger bakom statens oförmåga eller ovilja att ge skydd”. Inte heller i MIG 2011:8 resonerar Migrationsöverdomstolen angående ifall orsakssambandet skulle kunna vara uppfyllt genom att förföljelsen utförs på grund av att den skyddssökandes beteende utanför normen. Domstolen konstaterar dock att kvinnan hyste en välgrundad fruktan för förföljelse ”på grund av att hon som kvinna inte följt de normer som gäller”, men redogör inte för att orsakssambandet därmed är uppfyllt oavsett vad som är orsaken till att myndigheterna inte skyddar. Av SOU 2004:31 framkommer att kravet på orsakssamband kan vara uppfyllt om själva förföljelsen sker på grund av en förföljelsegrund och detta är även som framgått UNHCR:s uppfattning.250 Av varken Migrationsöverdomstolens praxis eller propositionen framgår dock att orsakssambandet kan vara uppfyllt även i förhållande till själva förföljelsen. Genom att orsakssamband enligt prop. 2005/06:6 endast kan vara uppfyllt i förhållande till statens förmåga och vilja att skydda vidhålls distinktionen mellan det privata och det offentliga eftersom det endast är i förhållande till staten som orsakssambandet kan vara uppfyllt. Den enskilda aktörens motiv förbises och det privata kvarblir privat. Med tanke på skrivelsen i SOU 2004:3 s. 90 kanske detta inte var lagstiftarens intention, men med nuvarande lydelse riskerar bedömningen att fokusera på orsaken till myndigheternas oförmåga och ovilja att skydda, utan att vidare analys av orsaken till förföljelsen vidtas. Som framgått är den skyddssökande att betrakta som flykting om avsaknaden av myndighetsskydd är ”en uppenbar följd av rådande politiska, sociala, religiösa eller kulturella strukturer, vilka i detta sammanhang får sägas innefatta det som benämns könsmaktsstruktur”.251 Vid orsaksbedömningen med en förföljelsegrund betonas att det kan finnas flera orsaker till förföljelsen och att det är tillräckligt att förföljelsen till viss del är orsakad av en förföljelsegrund.252 Det kan även finnas flera orsaker till myndigheternas oförmåga och ovilja att skydda – orsaken kan gå att finna i dels resursbrist och dels i att den skyddssökande är en homosexuell 250 UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20 ff.; UNHC, GIP: Gender-Related Persecution, p. 21. 251 Prop. 2005/06:6, s. 29. 252 Se avsnitt 3.2.4. 59 kvinna från en utsatt klass. Avsaknaden av myndighetsskydd är i så fall inte enbart en ”uppenbar följd” av en könsmaktstruktur utan snarare en kombination av flera olika faktorer som tillsammans påverkar möjligheten till skydd. Orsakssambandet bör då ändå anses vara uppfyllt i och med att delar av orsakerna går att härleda från en förföljelsegrund (i exemplet ovan: tillhörighet till viss samhällsgrupp). Att så kan vara fallet och att orsakssambandet i så fall bör vara uppfyllt framgår inte av nuvarande rättsläge, vilket visar på ett onyanserat sätt att bedöma samverkande kategoriers och faktorers påverkan av möjligheten för at erhålla myndighetsskydd. Om orsakssambandet istället knyts till den enskilda aktörens motiv är det även viktigt att beakta att förföljelsen inte enbart måste ha sin orsak i förföljelsegrunden utan att det är tillräckligt att förföljelsegrunden till viss del är orsaken för att orsakssambandet ska anses vara uppfyllt. Det kan ofta vara svårt för offret att visa att hen utsatts för förföljelsen på grund av en förföljelsegrund när förövaren även drivs av ekonomiska motiv.253 Att en person misshandlar sin partner kan bero på att personen är frustrerad på grund av arbetslöshet och fattigdom, men valet att just misshandla partnern kan härstamma från partners könstillhörighet.254 Även om det främsta motivet exempelvis är girighet kan flyktingskap ändå föreligga om en förföljelsegrund är en betydelsefull faktor för förföljelsen.255 5.2.4 Den skyddssökandes agerande och förutsättningar Av utlänningslagens flyktingdefinition framgår att flyktingskap föreligger när den skyddssökande på grund av sin fruktan inte vill begagna sig av ursprungslandets skydd. Om den skyddssökande på grund av en välgrundad fruktan för förföljelse inte vill använda sig av myndighetsskydd i ursprungslandet kan flyktingskap därmed föreligga. Av Migrationsverkets rättsliga ställningstagande framgår att om sökanden kommer från ett land där det presumeras finnas myndighetsskydd ”kan den sökande få svårt att göra sannolikt att staten inte kan/vill skydda” om hen inte ens försökt få skydd 253 Pameroy (2010), s. 476. Ibid, s. 477. 255 University of Michigan Law School, International Refugee Law: The Michigan Guidelines on Nexus to a Convention Ground, 25 Mars 2001. 254 60 eller gett myndigheten möjligheten att vidta skyddande åtgärder”.256 I många fall anses även den skyddssökande inte ha visat att myndigheterna inte kan skydda såvida hen inte har vänt sig till dessa för hjälp genom att exempelvis polisanmäla övergreppen.257 Vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan det finnas flera orsaker till att skyddssökande inte vill uppsöka myndigheterna i ursprungslandet för att få skydd. Homosexuella och bisexuella kan dra sig för att anmäla övergrepp eftersom de samtidigt kanske måste komma ut med sin sexuella läggning i ett land där homosexualitet är kriminaliserat eller stigmatiserat.258 I många länder betraktas våld i hemmet som en privat angelägenhet – trots att den utsatta personen polisanmäler är vanligt att inga åtgärder vidtas. När brott inte beivras kan många personer som utsätts uppfatta det som lönlöst att polisanmäla. Straffriheten kan bidra till ett klimat där övergrepp normaliseras och accepteras.259Personliga omständigheter som gör att en person att inte anmäler kan vara att den som utsätts för övergreppen upplever skuld och skam över att ha utsatts – många personer inser inte heller att de utsatts för övergrepp förrän de separerat från sin partner.260 En person kan även leva i en sociopolitisk och ekonomisk situation som medför att hen inte kan se något annat alternativ än att leva kvar i den våldsamma relationen. I Migrationsverkets rättschefs rättsliga ställningstagande anförs att när ”landinformation utvisar att myndigheterna inte är villiga att ge skydd till vissa grupper, t.ex. kvinnor som riskerar hedersförtryck eller homosexuella blir den enskildes bevisbörda lägre”.261 Vidare anges att det inte är tillräckligt att landinformationen visar att myndighetsskyddet är svagt eller att sökanden påstår att myndigheterna är passiva – sökanden ska i vart fall tillfrågas om hen vänt sig till myndigheterna och, om så inte är fallet, orsaken till det.262 Som en del av bedömningen av statens vilja ska utredas om det finns ”generella fördomar eller motvilja mot att utreda brott mot vissa grupper i samhället”.263 Det anges inte vad som skulle kunna vara en 256 RCI 10/2014, s. 3. Se b.la. Migrationsöverdomstolens dom i mål nr UM 130-06. 258 Bexelius (2008), s. 154. 259 Amnesty International, It´s in our hands – stop violence against women, 2004, s. 84. 260 Ibid, s. 44. 261 RCI 10/2014, s. 7. 262 Ibid. 263 Ibid. s. 5. 257 61 godtagbar ursäkt till att inte uppsöka myndigheterna och det anges inte att bedömningen bör ta hänsyn till könsmaktstrukturen i det berörda samhället och vilka andra maktstrukturer som kan påverka den skyddssökandes möjlighet att erhålla skydd. Personer som flyr undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning tillhör inte enhetliga kategorier, vilket medför att det är viktigt att beakta förutsättningarna i det enskilda fallet och hur olika svårigheter respektive förutsättningar interagerar. UNHCR betonar att full hänsyn måste tas till skiftande identiteter och uttryck och de faktiska individuella omständigheterna.264 Det är därför inte möjlighet att basera antaganden om att effektivt skydd finns att tillgå utifrån generell landinformation; att använda generell information är inte tillräckligt när det finns förankring av skyddsskälen i den skyddssökandes åberopade skäl och särskilda kontext. 265 När en person tillhör en eller fler marginaliserade grupper förstärks dessa försvårande omständigheter.266 Exempelvis kan en äldre kvinna som är analfabet uppleva större svårigheter vid uppsökandet av myndighetsskydd än en yngre välutbildad kvinna. 5.2.6 Användande av landinformation Vid bedömningen av om det finns effektivt myndighetsskydd är det nödvändigt att analysera den sociala och politiska situationen i ursprungslandet. Vid denna analys använder sig beslutsfattare av landinformation. Landinformationen som används ska vara färsk och inte behandla gamla förhållanden.267 Tillgången av landinformation som behandlar förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning är bristfällig.268 I många länder är våld mot kvinnor normaliserat och kvinnor pratar inte öppet om övergrepp, vilket innebär att skriftlig dokumentation av våld mot kvinnor ofta saknas.269 I fall landinformationen behandlar 264 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p.14 265 Zamacona Aguirre, (2008) s. 100. 266 Bexelius (2008), s. 50. 267 MIG 2006:7. 268 Se b.la. UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p. 66; Hansen, Spijkerboer (2011), s. 77; Feijen, Frennmark (2011), s. 146. 269 Freedman (2007), s. 45; Bexelius (2008), s. 144. 62 hbtq-frågor redogörs ofta bara för homosexuella mäns situation; situationen för homosexuella kvinnor och transpersoners bortses ifrån och information om bisexuella är praktiskt taget obefintlig.270 Vidare saknas ofta landinformation som tar hänsyn till flera olika maktordningar utifrån sexualitet, ålder etnicitet med mera.271 Landinformationen förmedlar ofta en mansorienterad bild av rättssäkerheten i ursprungslandet istället för att ta avstamp i myndigheternas faktiska agerande för att skydda utsatta kvinnor.272 I en granskning av Migrationsverkets beslut genomförd av Röda korset framkommer att flera kvinnor som åberopat förföljelse på grund av kön fått avslag eftersom myndigheterna bedömdes kunna skydda trots att landinformationen i ärendena endast behandlat den generella situationen i ursprungslandet och inte specifikt kvinnors erfarenheter av myndighetsskydd i liknande fall.273 Ett mål från migrationsdomstolen gällde två kvinnor från Kosovo, som ansökt om uppehållstillstånd på grund av skyddsskäl.274 En av kvinnorna var transsexuell. Migrationsverket hade avslagit ansökan och menade att transsexuella skyddades av myndigheterna i Kosovo. Kvinnorna menade däremot att diskrimineringslagstiftningen i Kosovo inte efterlevs och att det saknas lagstiftning avseende transsexuella i Kosovo. Migrationsdomstolen anförde att kvinnorna inte utsatts för skyddsgrundande behandling och att de snarare lämnat Kosovo på grund av rädsla och osäkerhet. Landinformation visade ingen entydig bild av situationen för transsexuella i Kosovo. Skyddsskäl bedömdes inte föreligga, men uppehållstillstånd beviljades på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Trots att det finns stora skillnader mellan sexuell läggning och könsidentitet slås ofta transfrågor samman med homo-och bisexuellas problem.275 De landrapporter som användes av domstolen behandlar inte uttryckligen situationen för just transpersoner utan fokuserar huvudsakligen på homosexuellas situation, men trots detta 270 Hansen i Spijkerboer (2013), s.19. Bexelius (2008), s. 153. 272 Ibid, s. 153. 273 Zamacona Aguirre (2008), s. 68. 274 Förvaltningsrätten i Göteborgs, migrationsdomstolen, dom den 8 januari 2013, i mål nr 3143-12 och 3169-12. 275 Bach (2013), s. 34. 271 63 användes landrapporterna som utgångspunkt vid bedömningen av om det fanna myndighetsskydd. I ett mål från migrationsdomstolen hade en kvinna från Mongoliet ansökt om uppehållstillstånd.276 Först vid överklagan till migrationsdomstolen uppgav kvinnan att hon var homosexuell. Hon menade att hon avstått från att nämna sin sexuella läggning tills hon överklagat till migrationsdomstolen eftersom att hon upplevde det som obehagligt att berätta om sin sexuella läggning i ett förhör. Kvinnan uppgav att hon misshandlats av sin familj i Mongoliet på grund av sin sexuella läggning. Domstolen fann att situationen i Mongoliet inte föranledde ett generellt skyddsbehov för homosexuella kvinnor och gjorde därefter en individuell skyddsbedömning. Det fanns ingen anledning att ifrågasätta att kvinnan var homosexuell och hade utsatts för övergrepp på grund av detta. Domstolen fann dock att övergreppen var utförda av enskilda personer och bedömde med utgångspunkt i landinformation att myndigheterna i Mongoliet generellt sett kunde bereda skydd mot enskildas övergrepp. Av landinformationen framkom att homosexuella män utsatts för trakasserier av polisen. Trots detta bedömde domstolen att kvinnan kunde uppsöka polismyndigheten och berätta vad hon varit med om. Vidare anförde domstolen att ”det inte uttryckligen framkommit av landinformationen att homosexuella kvinnor har utsatts för trakasserier av poliser i Mongoliet”. Kvinnan beviljades inte uppehållstillstånd. I målet användes landinformation som visade på att polisen trakasserar homosexuella, men trots detta bedömdes kvinnan kunna söka skydd hos myndigheterna. Domstolen förde inget resonemang om homosexuella kvinnor skulle kunna vara särskilt utsatta. Enligt min uppfattning hade det i detta mål varit nödvändigt med en analys utifrån kvinnans olika förutsättningar – både i egenskap av kvinna och i egenskap av homosexuell. UNHCR betonar dessutom att beslutsfattare ska i ha åtanke att landinformation kan präglas av en manlig homosexuell norm och att slutsatser utifrån denna norm inte alltid kan appliceras på homosexuella kvinnors 276 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom den 11 november 2010, i mål nr UM 25990-10. 64 erfarenheter.277 Även när samma landinformation används finns som framgått en risk att olika instanser gör olika bedömningar av innehållet i informationen. I MIG 2011:6 använde migrationsdomstolen och Migrationsverket samma landinformation, men kom ändå fram till olika slutsatser. Migrationsdomstolen ansåg ”med beaktande av landinformationen att det inte kan hävdas att det finns ett effektivt skydd att tillgå för en person som anför hedersrelaterad förföljelse”. 278 Migrationsverket hade använt sig av samma landinformation men funnit att ”myndigheterna i den kurdstyrda regionen har både vilja och förmåga att ingripa mot enskilda som begått eller avser att begå kriminella handlingar”. Vid överklagan till Migrationsöverdomstolen ville Migrationsverket att Migrationsöverdomstolen skulle behandla frågan om vad tillräckligt effektivt myndighetsskydd innebär och hur landinformation ska värderas, särskilt med tanke på att det var ”uppenbart att migrationsdomstolen gör en annan värdering av situationen i Irak än vad verket gör trots att man använder samma landinformation”. Migrationsöverdomstolen resonerade dock inte kring denna fråga utan konstaterade att landinformationen inte gav någon entydig bild av möjligheten att erhålla skydd. Att landinformation kan bedömas på så olika sätt är problematiskt ur en rättssäkerhetsaspekt och Migrationsöverdomstolen tog i och med prövningen av detta mål inte tillfället i akt att tydliggöra hur landinformation ska värderas. Trots att relevant landinformation används kan informationen användas på ett selektivt sätt. Ett mål från migrationsdomstolen i Stockholm gällde två homosexuella män från Kazakstan som sökt asyl i Sverige på grund av skyddsbehov.279 Männen uppgav att de levt som par i fem års tid och att de tillsammans hade startat en organisation för att stödja hbtq-personer i Kazakstan. På grund av sitt engagemang hade de blivit utsatta för övergrepp i form av hot och misshandel – både från polis och okända personer. Efter att de anmält övergreppen blev de kidnappade och un 277 UNHCR, GIP: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity p.14 278 Förvaltningsrätten i Malmös, migrationsdomstolen, dom den 25 mars 2010 i UM 199010. 279 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom den 13 december 2013 i mål nr UM 8497-13. 65 der kidnappningen utsattes de för misshandel och tvingades att ta tillbaka anmälan. Migrationsdomstolen beaktade UNHCR:s riktlinjer om förföljelse på grund av sexuell läggning. Vidare beaktades landinformation. Av rapporten 2009 Soros Foundation-Kazakhstan framkom att homosexualitet är legalt i Kazakstan. 280 Domstolen hänvisade till rapporten där det framkom att 74,5 procent av de personer som hade utsatts för hatbrott inte anmält övergreppen till polisen. Av de personer som anmält uppgav 14,6 procent att polisen reagerat neutralt, 5,1 procent uppgav att anmälan hade välkomnats, medan 18 procent beskrev att de mött en annan reaktion (varken negativ, neutral eller välkomnande). Domstolen fann att övergreppen paret utsatts för ”på goda grunder kunde betecknas som kriminella handlingar utförda av enskilda personer eller myndighetspersoner som missbrukat sin tjänsteställning” och att det ”i första hand är en uppgift för de rättsvårdande myndigheterna i Kazakstan att utreda och beivra dessa händelser”. Enligt domstolen fanns inget stöd i relevant och aktuell landinformation för att myndigheterna skulle sakna vilja och förmåga att skydda paret mot övergrepp. Paret ansågs inte ha uttömt möjligheterna till myndighetsskydd och skyddsskäl ansågs därför inte föreligga. Av rapporten som domstolen hänvisade till framkommer att 38,5 procent av de hbtq-personer som polisanmält hatbrott bemötts av en negativ reaktion från polismyndigheterna.281 Vidare framkommer i rapporten att många hbtq-personer saknar förtroende för polisen på grund av tidigare erfarenheter av intolerans och övergrepp från polisens sida. Personer som vågar anmäla upplever ofta att polisen bemöter dem med likgiltighet, fientlighet och våld.282 I domskälen fördes inget resonemang angående hur denna information skulle kunna påverka bedömningen av de individuella skyddsskälen. Domstolen valde den information i rapporten som stödde resonemanget om att myndigheterna i Kazakstan hade vilja och förmåga att skydda sökandena från övergrepp. I detta sammanhang kan belysas att Sverige tidigare har kritiserats för att hänvisa homo-och bisexuella skyddssökande till att uppsöka myndighetsskydd i Kazakstan eftersom polisen och myndigheterna i Ka 280 Soros Foundation 2009, Unacknowledged and unprotected: lesbian, gay, bisexual and transgender people in Kazakhstan. Tillgänglig via: http://www.soros.kz/uploads/user_67/2013_09_04__04_43_19__269.pdf. 281 Ibid, s. 74. 282 Ibid, s. 79. 66 zakstan är homofoba och transfoba.283 Ett mål från migrationsdomstolen gällde en man från Venezuela som ansökt om asyl på grund av skyddsskäl.284 Mannen var homosexuell och hiv-positiv. Han hade inte utsatts för några övergrepp tidigare, men uppgav att detta berodde på att hans sexuella läggning endast varit känd för hans närmaste vänner. Domstolen beaktade relevant landinformation som redogjorde för en undersökning som visade att hälften av de medverkande personerna hade negativa erfarenheter av kontakt med polismyndigheten på grund av deras sexuella läggning. Vidare framkom att straffriheten för brott mot homosexuella var hög. Domstolen fann dock att den diskriminering och de trakasserier som homosexuella upplever i Venezuela utförs av enskilda personer och det ansågs därför vara upp till myndigheterna i Venezuela att utreda och beivra dessa brott. Domstolen menade att mannen inte åberopat några specifika omständigheter till stöd för att myndigheterna skulle sakna förmåga och vilja att skydda honom. Skyddsskäl ansågs därför inte föreligga. Mannen beviljades däremot uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter. Trots att det av landrapporterna framgick att straffriheten för brott mot homosexuella är hög i Venezuela förde domstolen inget resonemang om vad detta innebar i det individuella fallet och för den framåtsyftande riskbedömningen. Vid bedömningar av myndighetsskydd är tillgång och användande av relevant landinformation av betydande vikt. Målen som redovisas för visar vikten av att landinformationen knyts an till det specifika fallet och inte används på ett selektivt sätt. När landinformationen är bristfällig och inte behandlar den aktuella förföljelsegrunden är det riskfyllt att basera antaganden om myndighetsskydd utifrån ställningstaganden i landrapporter. 5.2.7 Lagstiftning i ursprungslandet Att hänvisa en skyddssökande till att hen måste göra avkall på sin sexualitet strider mot gällande rätt.285 2013 var homosexualitet kriminaliserat i 76 av världens län 283 Hansen, Spijkerboer (2011), s. 32. Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen dom 11 oktober 2013, i mål nr UM 6124-13. 285 Se prop. 2005/06:6, s. 27; EU-domstolens dom den 7 november 2013 C-1999/12-C201/12, X, Y och Z. 284 67 der.286 Av varken praxis eller förarbeten framkommer vilken betydelse en sådan kriminalisering bör tillmätas vid bedömning av myndighetsskydd. UNHCR framhåller att en hbtq-person som blivit utsatt för våld kan tveka inför att vända sig till polis och rättsväsende på grund av att hen istället för att ses som brottsoffer kan betraktas som förövare.287 Även om de kriminaliserade lagarna inte efterföljs kan det faktum att lagarna finns bidra till hot från andra medborgare och ett homofobiskt och transfobiskt samhällsklimat. FN:s kommitté för de mänskliga rättigheterna har i ett avgörande betonat att kriminaliserade lagar medför en stigmatisering av hbtq-personer och att kriminaliseringen även utgör ett hinder mot utredning och sanktionering av förföljelse mot dessa personer.288 I målet fälldes Sverige för att ha utvisat en homosexuell kvinna till Bangladesh. Kvinnan hade blivit hotad av en grupp som sedan fört bort hennes partner. Hon hade även gripits av polisen på grund av sin sexuella läggning och hon hade blivit våldtagen av polismännen. Migrationsverket och migrationsdomstolen bedömde att de övergrepp kvinnan utsatts för var kriminella handlingar utförda av enskilda och att det var upp till myndigheterna i Bangladesh att lagföra dessa handlingar. Migrationsöverdomstolen meddelade inte prövningstillstånd. Kommittén fann däremot att Sverige inte i tillräcklig utsträckning beaktat vad kvinnan utsatts för på grund av sin sexuella läggning och att en utvisning skulle strida mot tortyrkonventionen. FN:s kommitté mot tortyr (CAT) har i ett avgörande från 2011 fällt Sverige för brott mot tortyrkonventionen.289 Målet gällde en politiskt aktiv man från Bangladesh som var homosexuell. På grund av sin homosexualitet hade han utsatts för övergrepp och i Bangladesh är homosexuella relationer förbjudna. Migrationsverket erkände att homosexualitet var kriminaliserat i Bangladesh, men menade att det i praktiken inte förekom förföljelse av homosexuella. Migrationsdomstolen menade att sökanden inte gjort sannolikt att han riskerade förföljelse på grund av sin sexuella läggning och Migrationsöverdomstolen beviljade inte prövnings 286 Paoli Itaborahy Lucas, Zhu Jingshu, State-sponsored Homophobia- A word surveys of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex love, ILGA (2013), s. 5. 287 UNHCR, Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 November 2008, p. 22. 288 FN:s kommitté för mänskliga rättigheter den 14 augusti 2013 i ärende MI mot Sverige (CCPR/C/108/2148/2012). 289 FN:s kommitté mot tortyr (CAT) 7 Juli 2011 i Mondal v. Sweden CAT/C/46/D/338/2008. 68 tillstånd. Kommittén bedömde däremot att en utvisning till Bangladesh skulle strida mot tortyrförbudet i artikel 3 tortyrkonventionen. Att myndigheterna i Bangladesh inte aktivt förföljde homosexuella innebar inte att sådan förföljelse inte kunde förekomma.290 Av Migrationsöverdomstolens praxis och av prop. 2005/06:6 framgår inte att det är omöjligt att erhålla myndighetsskydd när det finns lagar som kriminaliserar sexuell läggning, utan fokus tycks ligga på om lagarna i praktiken tillämpas. Att lagarnas normerande effekt i form av stigmatisering inte erkänns visar på oförmåga att se lagarna som ett verktyg för att upprätthålla maktstrukturer. Det är möjligt att Migrationsverket och migrationsdomstolen i många fall utgår från att staten inte kan skydda när det finns kriminaliserande lagar, men det är olyckligt att detta inte framgår uttryckligen av den rättsliga regleringen.291 6. Förbättringsförslag och avslutande kommentarer I detta kapitel redogörs för föreslagna utgångspunkter för prövningen av effektivt myndighetsskydd. Kapitlet avslutas med några sammanfattande kommentarer. 6.1 Föreslagna utgångspunkter för prövningen Det finns som framgått ingen enhetlig metod för hur bedömningen av effektivt myndighetsskydd ska ske. Migrationsverkets rättsliga ställningstagande är ett välkommet försök, men kriterierna är för ospecifika och det förs inget tydligt resonemang angående vilka särskilda aspekter som behöver beaktas vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning. Sverige har fällts av Europadomstolen för brott mot tortyrförbudet genom att utvisa en person som riskerat våld utfört av anhöriga. Europadomstolen anförde att 290 Mondal v. Sweden, p. 7.7. Att migrationsdomstolen ibland utgår från detta framgår av en granskning Aino Gröndahl genomfört inom ramen för sitt examensarbete, men det framkommer även att bedömningarna skiljer sig åt och att kriminaliseringen inte ens behandlas i vissa mål. Se Aino Gröndahl: Asylprövningen vid flyktingskap på grund av sexuell läggning – En analys av riskprövningen och möjligheten till skydd i hemlandet, Uppsala Universitet, vt. 2012, s. 41 ff. På grund av att granskningen endast omfattar några domar har jag valt att inte analysera slutsatserna utförligare än såhär. 291 69 Sverige inte tagit tillräcklig hänsyn till den skyddssökandes speciella situation.292 Vidare har Sverige fällts av FN:s kommitté för mänskliga rättigheter efter att ha utvisat en homosexuell person med hänvisning till att hon kunde få skydd av myndigheterna ursprungslandet.293 Behovet av att utarbeta tydliga riktlinjer och en metod för hur bedömningen av effektivt myndighetsskydd ska gå till är påtagligt. Nedan redogörs för några föreslagna utgångspunkter för en sådan metod. Syftet med redogörelsen är inte att ge en uttömmande uppräkning av utgångspunkter, utan snarare att belysa några relevanta aspekter som bör behandlas vid bedömningen. I samband med detta redogörs även för vilka delar av rättsläget Migrationsöverdomstolen skulle kunna tydliggöra genom att pröva ett mål som behandlar frågan om effektivt myndighetsskydd. 6.1.1 Etablerande av orsakssamband Prövningen av om det finns effektivt myndighetsskydd bör inledas med att bedöma om den skyddssökande hyser en välgrundad fruktan för förföljelse för att sedan gå vidare till att pröva om den skyddssökande kan erhålla myndighetsskydd i ursprungslandet.294 Efter ett klargörande av att den skyddssökande hyser en välgrundad fruktan för förföljelse bör nästa steg av bedömningen utgöras av en prövning av om det föreligger ett orsakssamband med en förföljelsegrund. Orsakssambandet bör vara uppfyllt när förföljelsen utförs på grund av en förföljelsegrund eller när avsaknaden av myndighetsskydd är att härleda från en förföljelsegrund. Nuvarande rättsläge är inte tillräckligt tydligt angående detta, trots att UNHCR fastställt att så kan vara fallet.295 Det vore därför önskvärt om Migrationsöverdomstolen prövade ett mål där det tydliggörs hur orsakssambandet med en förföljelsegrund kan vara uppfyllt. Vidare bör framhållas myndigheternas oförmåga och ovilja att skydda kan bero på flera olika faktorer och att dessa inte nödvändigtvis enbart behöver vara en ”up 292 Europadomstolens dom den 20 juli 2010, N. mot Sverige, appl. nr. 23505/09. Se även fotnot 139. 293 FN:s kommitté för mänskliga rättigheter den 14 augusti 2013 i ärende MI mot Sverige (CCPR/C/108/2148/2012). 294 Detta tillvägagångssätt rekommenderas av Goodwin-Gill, McAdam (2007), s. 10. 295 Se UNHCR, GIP: Membership of a Particular Social Group, p. 20 ff.; UNHC, GIP: Gender-Related Persecution, p. 21. 70 penbar följd” av en könsmaktstruktur, utan kan vara en följd av en könsmaktstruktur i kombination med exempelvis resursbrist och den sökandes förutsättningar. Orsakssambandet bör då ändå anses vara uppfyllt. 6.1.2 Beaktande av förutsättningarna i det enskilda fallet I förarbetena till utlänningslagen anges att kravet på avsaknad av ursprungslandets skydd ska bedömas på samma sätt oavsett vilken grund för förföljelse som är aktuell.296 Det hade varit önskvärt om lagstiftaren belyst att bedömningen beslutsfattare bör beakta särskilda aspekter vid förföljelse på grund av kön och förföljelse. I MIG 2011:6 beaktade Migrationsöverdomstolen att en av de sökandes far var en högt uppsatt klanledare och att sökandena var minderåriga som betydelsefulla faktorer vid bedömningen av om det fanns effektivt myndighetsskydd att tillgå. Det finns ytterligare aspekter som kan beaktas vid prövningen, exempelvis klass, etnicitet och funktionshinder. En vidareutveckling av praxis angående hur olika faktorer kan påverka en skyddssökandes möjlighet att söka och erhålla skydd vore därför önskvärt. Om en kvinna misshandlats av sin make under flera år och samtidigt tillhör en utsatt klass kan kvinnans klasstillhörighet samverka med hennes kön och försvåra möjligheten att erhålla skydd från myndigheterna. Vid bedömningen av om myndighetsskydd finns att tillgå bör beaktas att olika kategorier kan samverka och förstärka varandra, vilket kan försvåra för den skyddssökande att erhålla skydd. 6.1.3 Landinformation Bedömningen av effektivt myndighetsskydd sker genom en analys av situationen i ursprungslandet och vid denna analys används landinformation. Det är svårt att utifrån generella analyser av läget i ursprungslandet bedöma om en person som flyr undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning kan erhålla skydd, vilket medför att det är viktigt att landinformationen är relevant och beaktar situationen för just den förföljelsegrund som aktualiseras. Landinformation som används i mål där förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning åberopas måste 296 Prop. 2005/06:6, s. 29. 71 vara särskilt anpassad därefter, knytas an till det specifika fallet och inte används på ett selektivt sätt genom att beslutsfattaren väljer ut den information som passar beslutsfattarens egen uppfattning. UNHCR lyfter fram att landinformation som används vid förföljelse på grund av kön ska ha relevans för kvinnors asylskäl och bland annat innehålla information om kvinnors legala position, vilka sociala och kulturella seder som finns, vilka konsekvenserna av att inte följa dessa kan bli, vilket skydd som erbjuds de kvinnor som inte följer sederna samt vilka straff som utdöms för personer som begår övergrepp.297 Detta bör gälla även vid bedömningen av hbtq-personers skyddsskäl. Om landinformationen inte innehåller någon information angående förföljelsegrunden som åberopas och hur myndighetsskyddet ser ut för den gruppen bör den skyddssökandes uppgifter ligga till grund för bedömningen, såvida det inte på annat sätt framgår att myndigheterna kan skydda. 6.1.4 Den skyddssökandes agerande Personer som flyr undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning har ofta brutit mot normer som råder i samhället de kommer ifrån. Detta kan medföra att personerna utsatts för stigmatisering och social utsatthet, vilket kan påverka möjligheterna att söka skydd av myndigheterna. Om det av landinformation framkommer att myndigheterna i ursprungslandet är homofoba bör det inte förväntas av den skyddssökande att hen ska uppsöka myndigheterna i ursprungslandet innan hen kan åtnjuta skydd i ett annat land.298 Det bör inte förväntas av en skyddssökande att hen ska uppsöka myndigheterna om det framkommer att myndigheterna generellt sett inte utreder eller beivrar de skyddsgrundande övergreppen eller om personens sexuella läggning är kriminaliserad. Det vore önskvärt om Migrationsöverdomstolen prövade ett mål för att klargöra vad den skyddssökande bör göra för att anses ha visat att myndigheterna inte kan skydda 297 UNHCR, GIP: Gender-related Persecution, p. 36 x. UNHCR är inte heller av uppfattningen att den skyddssökande måste ha uppsökt myndigheterna i ursprungslandet för att internationellt skydd ska kunna sökas. Se UNHCR, GIP: Internal Flight or Relocation Alternative (2003), p. 4. 298 72 6.1.5 Analys av situationen i ursprungslandet Vid analys av situationen i ursprungslandet bör prövningen särskilt anpassas till den förföljelsegrund som åberopas. Nedan redogörs för några punkter som bör analyseras vid bedömningen. Ett steg i bedömningen bör vara en analys av könsmaktstrukturen i det aktuella landet. En analys av könsmaktstrukturen innefattar en bedömning av vilka fördomar som finns personer med ett visst kön eller viss sexuell läggning. Hur tar sig dessa fördomar uttryck i möjligheten att erhålla skydd? Har myndigheterna aktivt visat en vilja att skydda personerna i gruppen? Hur blir personerna bemötta av rättsväsendet? Av 31 ärenden som UNHCR granskat gällande könsspecifik förföljelse framkommer att könsmaktstrukturen endast diskuterades i två ärenden och i dessa fann Migrationsverket att det inte var rimligt att sökanden skulle söka myndighetsskydd.299 Om könsmaktstrukturen i ursprungslandet analyseras ökar möjligheterna för att den skyddssökandes situation bedöms utifrån förutsättningarna i det enskilda fallet. En analys av lagstiftning och statens åtgärder för att tillhandahålla skydd bör sedan vidtas, vilket innefattar en analys av vilka internationella överenskommelser staten förbundit sig till och en analys av den inhemska lagstiftningens utformning och tillämpning. Även fast staten ratificerat konventioner mot exempelvis diskriminering är det avgörande om skyddet i praktiken efterlevs. Detsamma gäller vid bedömningen av inhemsk lagstiftning. Avgörande för bedömningen är om de skyddande lagarna faktiskt skyddar. Av artikel 7 skyddsgrundsdirektivet framkommer att skydd normalt ska anses finnas när myndigheterna ”vidtar rimliga åtgärder för att förhindra att en person förföljs eller lider allvarlig skada, bl.a. genom att ombesörja att det finns ett effektivt rättssystem för avslöjande, åtal och bestraffning av handlingar som innebär förföljelse eller allvarlig skada.” För att utreda detta krävs en analys av om staten vid 299 Feijen, Frennmark (2011), sid 146. 73 tagit effektiva åtgärder för att förhindra övergrepp. Utreds anmälda övergrepp? Bestraffas personer som begått övergrepp? Vid bedömningen av om effektivt myndighetsskydd finns att tillgå kan internationella dokument som behandlar staters skyldigheter användas. Exempel på ett användbart dokument är FN:s kvinnodiskrimineringskommittés (CEDAW) rekommendation nummer 19 angående våld mot kvinnor.300 Enligt denna rekommendation ska konventionsstaterna bland annat vidta: lämpliga och effektiva åtgärder för att övervinna alla former av könsrelaterat våld, vare sig våldet utgör en offentlig eller privat handling; säkerställa att lagar mot våld i hemmet, övergrepp, våldtäkt, sexuella övergrepp och annat könsrelaterat våld ger tillräckligt skydd för alla kvinnor samt genusanpassa utbildningen för poliser och offentliga tjänstemän. Vidare bör åtgärderna omfatta: straffrättsliga och civilrättsliga påföljder vid våld i hemmet; lagstiftning för att bekämpa hedersvåld; tillhandahållande av tjänster för att garantera säkerheten och tryggheten för offer för våld i hemmet, bland annat kvinnojourer, rådgivning och rehabiliteringsprogram samt även rehabiliteringsprogram för förövare av våld i hemmet.301 Ytterligare en rättsakt som kan användas är Yoyakarta-principerna, som är den huvudsakliga internationella källan till utarbetandet av rättigheter för hbtq-personer. Principerna utgörs av en universell guide till mänskliga rättigheter för personers sexuella läggning och könsidentitet.302 Princip 29 behandlar staters ansvar vid brott mot hbtq-personers mänskliga rättigheter. I denna princip anges att staterna bland annat ska upprätta lämpliga, tillgängliga och effektiva förfaranden och övervakningsmekanismer för brott mot mänskliga rättigheter med samband med sexuell läggning eller könsidentitet. Vidare ska staterna se till att sådana anklagelser om brott utreds skyndsamt och grundligt. När bevisningen är tillräcklig ska de ansvariga åtalas och straffas vederbörligt. Staterna ska även inrätta oberoende 300 FN:s kvinnodiskrimineringskommitté (CEDAW), General Recommendation No. 19 (elfte sessionen, 1992). 301 Ibid, p. 24. 302 Principerna utarbetades år 2006 av ett antal utvalda experter inom mänskliga rättigheter. Principerna återfinns på: http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htm, senast besökt: 20/5 2014. 74 och effektiva institutioner och förfaranden för att övervaka utformningen och tillämpningen av lagarna. Både Yogyakarta-principerna och CEDAW:s rekommendation är utformade för att ange vilka åtgärder som bör vidtas för att bekämpa våld och övergrepp just mot kvinnor och hbtq-personer. Att använda dessa vid bedömningen av effektivt myndighetsskydd är därför lämpligt eftersom hänsyn då tas till den förföljelsegrund som åberopas istället för att generella antaganden appliceras på den skyddssökandes möjligheter. Vid analys av lagstiftningen ska inte enbart skyddande lagar utan även lagar som kriminaliserar sexuell läggning bedömas. Om det i ursprungslandet förekommer lagar som kriminaliserar en viss sexuell läggning eller könsidentitet bör detta innebära att den skyddssökande inte kan erhålla skydd från myndigheterna i ursprungslandet. Oavsett om dessa lagar i praktiken efterföljs bidrar lagarna till ett homofobiskt samhällsklimat som kan förhindra utsatta personer från att söka skydd från myndigheter. I länder där det framkommer att homofobin och transfobin är utbredd bör det råda en presumtion om att det inte finns myndighetsskydd, så länge den beslutsfattande myndigheten inte kan visa motsatsen. Det bör vidare råda en presumtion om att det inte finns myndighetsskydd att tillgå när myndigheterna är homofoba eller transfoba.303 6.2 Avslutande kommentarer En bedömning av effektivt myndighetsskydd ställer höga krav på teoretisk och kulturell kompetens hos beslutsfattare. En skyddsbehovsbedömning vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning förutsätter goda kunskaper om situationen i den skyddssökandes hemland vad gäller synen på könsroller och sexuell läggning.304 För att kunna erhålla dessa kunskaper krävs en förståelse för genus och brott mot sociala normer avseende kön och sexuell läggning, vilket visar på ett påtagligt behov av kompetenshöjande utbildning hos beslutsfattare men även inom juristutbildningen. 303 Sverige har som framgått fällts för brott mot förbudet mot tortyr genom att utvisa skyddssökande till länder med kriminaliserade lagar. Att bedömningen ska utgå från att det inte finns möjlighet att erhålla myndighetsskydd när homosexualitet är kriminaliserat är nödvändigt för att Sverige ska leva upp till internationella åtaganden. 304 Detta betonas även i förarbetena, se prop. 2005/06:6 s. 29. 75 Av analysen framgår att personer som flyr undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning möter svårigheter vid skyddsbehovsprövning eftersom dessa personers skyddsskäl inte passar in i den traditionella normen för vad som utgör en flykting. Trots att det skett en ökning av genusmedvetenhet inom migrationsprocessen framgår att asylrätten fortfarande präglas av en manlig heterosexuell norm, som medför att personer som utsätts för förföljelse i den privata sfären kan ha svårt att göra sannolikt att hen inte kan erhålla myndighetsskydd i ursprungslandet. Vidare framgår att den skyddssökandes individuella förutsättningar inte beaktas i tillräcklig utsträckning och att det finns en bristande förståelse för hur olika kategorier kan samverka med varandra. Genom en vidareutveckling av praxis kan fastställas vilka särskilda hänsyn som bör beaktas vid förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning och vid bedömningen av myndighetsskydd. Ett genomgående problem inom migrationsrätt är dock Migrationsöverdomstolens oförmåga att utveckla metoder och kriterier för skyddsbedömningen. Istället består Migrationsöverdomstolens domar ofta av redogörelser av förarbeten och tidigare praxis utan att en vidareutveckling av rätten sker.305 Migrationsrätt är ett rättsområde som på många sätt är sammanflätat med politik. Restriktiva bedömningar drabbar inte bara personer som flyr undan förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning utan är påverkade av invandringskritiska politiska påtryckningar.306 När ett samhälle väljer att upprätthålla gränser och begränsa möjligheten för personer att uppehålla sig inom ett territorium krävs att de personer som behöver skydd garanteras en rättssäker prövning. Detta sker genom att en enhetlig metod tillämpas samtidigt som den skyddssökandes personliga förutsättningar beaktas. Det kan ifrågasättas om nuvarande rättsläge tillgodoser dessa krav i tillräckligt hög utsträckning. 305 Migrationsöverdomstolen utgörs av Kammarrätten i Stockholm. Det har i doktrin lyfts fram att Kammarrätten är en underinstans och att detta skulle kunna påverka dömandet på ett inskränkande sätt. Se Lagerqvist Veloz Roca (2011), s. 98. 306 Se b.la. Mullallay (2011), s. 459. 76 Källförteckning Offentligt tryck Lagtext Utlänningslag (2005:716) Lag (2001:82) om svenskt medborgarskap Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna Utlänningslag (1989:529) – upphävd Förarbeten Regeringens proposition 2005/06:6, Flyktingskap och på förföljelse på grund av kön eller sexuell läggning Regeringens proposition 1996/97:25, Svensk migrationspolitik i globalt perspektiv Regeringens proposition 1988/89:86, med förslag till utlänningslag m.m. Ds 2013:72, Genomförande av det nya skyddsgrundsdirektivet SOU 2004:31, Flyktingskap och könsrelaterad förföljelse SOU 1972:84, Flyktingskap EU-rättslig lagstiftning Europaparlamentets och Rådets direktiv 2013/32/EU av den 26 juni 2013 om gemensamma förfaranden för att bevilja och återkalla internationellt skydd Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) nr 604/2013 av den 26 juni 2013 om kriterier och mekanismer för att avgöra vilken medlemsstat som är ansvarig för att pröva en ansökan om internationellt skydd som en tredjelandsmedborgare eller en statslös person har lämnat in i någon medlemsstat. Europaparlamentets och Rådets direktiv 2011/95/EU av den 13 december 2011 om normer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer ska anses berättigade till internationellt skydd, för en enhetlig status för flyktingar eller personer som uppfyller kraven för att betecknas som subsidiärt skyddsbehövande, och för innehållet i det beviljade skyddet Rådets direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljande eller återkallande av flyktingstatus Rådets direktiv 2004/83 EG av den 29 april 2004 om miniminormer för när tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som 77 personer som av andra skäl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rättsliga ställning och om innehållet i det beviljade skyddet. Rådets direktiv 2003/86/EG om rätt till familjeåterförening Internationella rättsakter 1950 års konvention angående flyktingars rättsliga ställning (flyktingkonventionen) 1967 Protocol relating to the Status of Refugees The Declaration of States Parties to the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol (2001) FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter FN:s konvention om barnets rättigheter FN:s konvention om konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter FN:s konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor (CEDAW) UN General Assembly, Note on International Protection, 3 Juli 1998, A/AC.96/898 Conclusion on International Protection No. 85 (XLIX) – 1998 EXCOM Conclusions, 9 October 1998 FN:s kvinnodiskrimineringskommitté (CEDAW): General Recommendation No. 19 (elfte session, 1992) UNHCR UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid fastställande av flyktingars rättsliga ställning: enligt 1951 års konvention och 1967 års protokoll angående flyktingars rättsliga ställning UNHCR, Guidelines on International Protection No. 1: Gender-Related Persecution Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 2: "Membership of a Particular Social Group" Within the Context of Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol Relating to the Status of Refugees, 7 Maj 2002 UNHCR, Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 78 1A(2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugees, 23 October 2012 UNHCR, Agents of Persecution - UNHCR Position, 14 Mars 1995 UNHCR, Summary of UNHCR's Provisional Observations on the Proposal for a Council Directive on Minimum Standards on Procedures in Member States for Granting and Withdrawing Refugee Status, 22 Mars 2005 UNHCR, Guidance Note on Refugee Claims Relating to Sexual Orientation and Gender Identity, 21 November 2008 Praxis MIG 2006:1 (UM 122-06) MIG 2006:7 (UM 230-06) MIG 2007:16 (UM 318-07) MIG 2007:09 (UM 23-06) MIG 2007:35 (UM147-06) MIG 2008:39 (UM 1042-08) MIG 2011:8 (UM 7851-10) MIG 2012:12 (UM1173-12) MIG 2013:2 (UM2953-12) MIG 2013:25 (UM 3853-13) Migrationsöverdomstolens dom i UM 130-06, meddelad 2007-05-10 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom den 13 december 2013 i mål nr UM 8497-13 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom 11 oktober 2013, i mål nr UM 6124-13 Förvaltningsrätten i Göteborgs, migrationsdomstolen dom, den 8 januari 2013, i mål nr 3143-12 och 3169-12 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom, den 11 november 2010, i mål nr UM 25990-10 Förvaltningsrätten i Stockholms, migrationsdomstolen, dom den 10 december 2010, mål nr UM 23658-10 79 Europadomstolens dom den 7 juli 1989, Soering mot Storbritannien, appl. nr. 14038/88 Europadomstolens dom den 29 april 1997, H.L.R. v. Frankrike, appl. nr. 24573794 Europadomstolens dom den 20 juli 2010, N. mot Sverige, appl. nr. 23505/09 Europadomstolens dom den 11 januari 2011, M.S.S. mot Belgien och Grekland appl. nr. 30696-09 FN:s kommitté mot tortyr den 7 Juli 2011, Mondal v. Sweden, CAT/C/46/D/338/2008, FN:s kommitté för mänskliga rättigheter den 14 augusti 2013, MI mot Sverige (CCPR/C/108/2148/2012). EU-domstolens dom den 21 december 2011, C-411/10, N. S.; (C-493/10) M. E. m.fl. EU-domstolens dom den 7 november 2013, C-1999/12-C-201/12, X, Y och Z Litteratur Ahmed, Sara & De los Reyes, Paulina, Postkolonial feminism. 1, Tankekraft, Stockholm, 2011 Ambjörnsson, Fanny, Vad är queer, Natur och kultur, Stockholm, 2006 Beauvoir, Simone de, Det andra könet, Norstedt, Stockholm, 2002 Bexelius, Maria, Asylrätt, kön och politik: en handbok för jämställdhet och kvinnors rättigheter, 2. uppl., Rådgivningsbyrån för asylsökande och flyktingar, Stockholm, 2008 Butler, Judith, Genustrubbel: feminism och identitetens subversion, Daidalos, Göteborg, 2007 Diesen, Christian, Bevis. 8, Prövning av migrationsärenden, 2., omarb. uppl., Norstedts juridik, Stockholm, 2012 Feijen, Liv & Frennmark, Emelia, Kvalitet i svensk asylprövning: en studie av Migrationsverkets utredning av och beslut om internationellt skydd, Migrationsverket, Stockholm, 2011 Freedman, Jane., Gendering the international asylum and refugee debate [Elektronisk resurs] /, Palgrave Macmillan, Basingstoke, 2007 Goodwin-Gill, Guy S. & McAdam, Jane, The refugee in international law, 3. ed., Oxford University Press, Oxford, 2007 80 Gunnarsson, Åsa & Svensson, Eva-Maria, Genusrättsvetenskap, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2009 Hathaway, James C., The rights of refugees under international law, Cambridge University Press, Cambridge, 2005 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur, Lund, 2013 Lagerqvist Veloz Roca, Annika, Gränsöverskridande: en förvaltningsrättslig knäckfråga, Stiftelsen Skrifter utgivna av Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Stockholm, 2011 Segenstedt, Alexandra & Stern, Rebecca, Vad krävs för att få skydd?, Svenska Röda korset, Stockholm, 2011 Spijkerboer, Thomas (red.), Fleeing Homophobia: Sexual Orientation, Gender Identity and Asylum, 2013 Wikrén, Gerhard & Sandesjö, Håkan, Utlänningslagen: med kommentarer, 9., [aktualiserade] uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2010 Zamacona Aguirre, Maite, Riktlinjer för utredning och bedömning av kvinnors skyddsbehov: ett fungerande verktyg?, Svenska Röda korset, Stockholm, 2008 Artiklar Appelros, Erica, Religion och intersektionalitet, Kvinnovetenskaplig Tidskrift 2005:2-3, s. 69-80. Bach, Jhana, Assessing transgender asylum claims, Forced Migration Review no. 42 (April 2013): 34-36. Biekša, Laurynas, The Refugee Qualification Problems In Lgbt Asylum Cases. Jurisprudencija 18.4 (2011): 1555-1565. Chelvan. S, X, Y and Z v Minister voor Immigratie en Asiel: a missed oppurtunity or a new dawn?, European Human Rights Law Review, 2014, s. 49-58. Crenshaw, Kimberlé, Mapping The Margins: Intersectionality, Identity Politics, and Violence Against Women of Color, Standford Law Review, Vol. 43 No 6. (Jul. 1991), pp.1241-1299. Ehrenkrona, C H, Folkrättsliga hinder mot utvisning enligt utlänningslagen (1989 :529) m.m. , SvJT 1999. Freedman, Jane, Mainstreaming gender in refugee protection, Cambridge Review of International Affairs, Vol. 23 (4), 2010. 81 Folkelius Kristina och Noll Gregor, Affirmative Exlusion? Sex, Gender, Persecution and the Reformed Swedish Aliens Act” The International Journal of International Refugee Law, 1998. Hathaway, C. James och Foster, Michelle, Internal Protection/Relocation/Flight Alternative as an Aspect of RefugeeStatus Determination, Cambridge University Press, 2003. Heyman, Michael G, Asylum, social group membership and the non-state actor: the challenge of domestic violence, University of Michigan Journal of Law reform, 2003, s. 767-814. Kea, Pamela J., and Guy Roberts-Holmes, Producing victim identities: female genital mutilation and the politics of asylum claims in the United Kingdom. Identities 20, no. 1 (February 2013): 96-113. Lykke Nina, Intersektionalitet – ett användbart begrepp för genusforskningen, Kvinnovetenskaplig tidskrift 1.03, 47-53, 2003. Mullallay, Siobahan, Domestic violence asylym claims and recent developments in international human rights kaw: a progress narrative, International & Comparative Law Quarterly, 60 (2), 459-484, 2011 Oxford, Connie G, Protectors and Victims in the Gender Regime of Asylum., NWSA Journal 17, . no. 3: 2005, p 18-38. Pameroy, Martina, Left out inte the cold: trafficking victims, gender and misinterpretation of the refugee convention´s ”nexus” requirement, Michigan Journal of Gender and Law 2010, s. 453-490. Stern, Rebecka, Hur bedöms ett skyddsbehov? Om gränsdragning, konsekvens och förutsägbarhet i svensk asylpraxis, SvJT 2012, s, 282-299. Rapporter Jansen Sabine, Spijkerboer Thomas, På flykt från homofobi - asylansökningar anknutna till sexuell läggning och könsidentitet, COC Nederländerna och Vrije Universiteit Amsterdam i samarbete med Ungerska Helsingforskommittén, italienska Avvocatura per i diritti LGBT/ Rete Lenford och European Council on Refugees and Exiles, 2011. Tillgänglig via http://www.rfsl.se/public/fleeinghomophobia.pdf. Soros Foundation 2009, Unacknowledged and unprotected: lesbian, gay, bisexual and transgender people in Kazakhstan. Tillgänglig via: http://www.soros.kz/uploads/user_67/2013_09_04__04_43_19__269.pdf. Amnesty International, It´s in our hands – stop violence against women, 2004. Tillgänglig via. via: http://www.amnesty.org/en/library/asset/ACT77/001/2004/en/d711a5d1-f7a711dd-8fd7-f57af21896e1/act770012004en.pdf. 82 Paoli Itaborahy Lucas, Zhu Jingshu, State-sponsored Homophobia- A word surveys of laws: Criminalisation, protection and recognition of same-sex love, ILGA (2013). Tillgänglig via: http://old.ilga.org/Statehomophobia/ILGA_State_Sponsored_Homophobia _2013.pdf Migrationsverket Migrationsverket, Rättsligt ställningstagande angående vad som utgör ett godtagbart myndighetsskydd och förutsättningar för avvisning med omedelbar verkställighet med hänvisning till befintligt myndighetsskydd (2014), RCI 10/2014 Migrationsverket, Rättschefens rättsliga ställningstagandeangåendemetod för utredning och prövning av den framåtsyftande risken för personer som åberopar skyddsskäl på grund av sexuell läggning (2011), RCI 03/2011 Migrationsverket, Handbok i Migrationsärenden, 2012 Övrigt University of Michigan Law School, The Michigan Guidelines on Protection Elsewhere, 3 januari 2007, Tillgänglig via http://www.refworld.org/docid/3d8857cb7.html University of Michigan Law School, International Refugee Law: The Michigan Guidelines on Nexus to a Convention Ground, 25 mars 2001, Tillgänglig via: http://www.refworld.org/docid/3dca7b439.html Aino Gröndahl, Asylprövningen vid flyktingskap på grund av sexuell läggning – En analys av riskprövningen och möjligheten till skydd i hemlandet, Uppsala Universitet, vt 2012. Websidor http://www.rfsl.se/?p=410, senast sedd 20/5 2014 http://www.amnesty.org/en/news/eu-court-ruling-setback-refugees-2013-11-07, senast sedd 20/5 2014 http://www.egaliaung.se/om-egalia/hbtq-820908, senast sedd 25/5 2014 http://www.transformering.se/vad-ar-trans, senast sedd 20/5 2014 https://www.youtube.com/watch?v=XkRRdth8AHc, senast sedd 10/3 2014 http://www.yogyakartaprinciples.org/principles_en.htm, senast sedd 20/5 2014 83