Document 2005182

 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet Skiljeförfarande ur ett småföretagarperspektiv -­‐ eller småföretagarprincipens giltighet vid skiljeförfaranden S. Andersson, N. Junker Examensarbete i processrätt, 30 hp Examinator: Henrik Edelstam Stockholm, Vårterminen 2015 Abstract Swedish arbitrational law from the perspective of small businesses Parties with small economic resources should not be impeded their access to justice, regardless of whether they are considered a consumer or a business. In this paper we identify several situations within the application of law, legal statutes, doctrine and the social debate where small businesses are treated beneficial due to their inferiority. From the findings we draw the conclusion that this special treatment could be viewed upon as a principle of law where small businesses are considered to be in need of extra protection. Finally this paper compare the arbitrational rules in Sweden with the level of protection the principle statues. We find that arbitrational law in general satis-­‐
fyingly meets the standards of the protective principle but could be improved in certain areas to be even more rigour with other Swedish legislations. Improve-­‐
ments could be done in the areas of direction of proceedings, contract conclusions and financial aspects. Stringency in legislations encourages predict-­‐
ability and legal certainty. 2 1. INLEDNING 5 1.1 Introduktion 5 1.2 Syfte och frågeställning 6 1.3 Metod och material 1.3.1 Särskiljande av författare 1.3.2 Avgränsningar 7 8 8 1.4 Definitioner 1.4.1 Näringsidkar-­‐ och konsumentbegreppet 1.4.2 Småföretag 9 9 10 2. DEN GENERELLA SKYDDSNIVÅN FÖR SMÅFÖRETAG 11 2.1 Småföretagens ställning i rättskällorna 11 2.2 Lagstiftning 2.2.1 Civilrätt 2.2.2 Marknadsrätt 2.2.3 Övrig lagstiftning 2.2.4 Sammanfattning av lagstiftning 12 12 19 23 27 2.3 Praxis 2.3.1 Högsta domstolen 2.3.2 Hovrätterna 2.3.3 Marknadsdomstolen 2.3.4 Sammanfattning av praxis 28 29 34 34 36 2.4 Doktrin 37 2.5 Tendenser i samhällsdebatten 40 2.6 Om den generella skyddsnivån och småföretagarprincipen 42 2.7 Skyddsintresset för småföretag 46 3. SMÅFÖRETAGARPRINCIPENS OMFATTNING VID SKILJEFÖRFARANDE 48 3.1 Småföretag som utökat skyddsvärda subjekt vid skiljeförfaranden 3.1.1 Lagen om skiljeförfarande 3.1.2 Rättegångsbalken 48 48 50 3.2 Skiljeavtalets ingående 3.2.1 Partsvilja 3.2.2 Standardavtal 51 51 54 3.3 Kostnadsaspekten 3.3.1 Processkostnader vid skiljeförfarande och allmän domstol 3.3.2 Rättshjälpslagen 3.3.3 Rättsskydd i försäkringsavtal 57 57 61 63 3.4 Skiljeprocessen 3.4.1 Jävsreglerna 65 65 3 69 3.4.2 Processledning 3.5 Ogiltighet och klander 3.5.1 Ogiltighet 3.5.2 Klander 74 77 78 3.6 Särskilda typer av skiljeförfaranden 3.6.1 Ad hoc 3.6.2 Förenklat skiljeförfarande 81 82 84 4. INTRESSEAVVÄGNINGAR OCH LÖSNINGSFÖRSLAG 85 4.1 Diskussion 4.1.1 Oskälighet 4.1.2 Rättssäkerhet 4.1.3 Potentiella lagändringar och lösningsförslag 85 86 91 95 5. AVSLUTNING 100 5.1. Sammanfattning 100 5.2 Avslutande ord 101 6. KÄLLFÖRTECKNING 102 6.1 Offentligt tryck 6.1.1 Propositioner 6.1.2 Betänkanden 6.1.3 Nytt Juridiskt Arkiv II 6.1.4 Övrigt offentligt tryck 102 102 102 103 103 6.2 Praxis 6.2.1 Högsta Domstolen 6.2.2 Hovrätterna 6.2.3 Marknadsdomstolen 103 103 104 104 6.3 Litteratur 6.3.1 Artiklar 104 105 6.4 Övriga källor 105 7. NÅGRA FÖRKORTNINGAR 107 4 1. Inledning 1.1 Introduktion Avtal mellan näringsidkare kommer många gånger att omfattas av skiljeklausu-­‐
ler, vilka tillser att inomobligatoriska tvister avgörs i skiljedomstol utan inbland-­‐
ning av det statliga domstolsväsendet. Med anledning av att handläggningen vid skiljeförfarande är snabb och att skiljedomen inte är möjlig att överklaga på ma-­‐
teriell grund beskrivs ofta eninstansförfarandet som tidseffektivt. Vidare är möjligheten att få skiljedomen verkställd utomlands, att de uppgifter som fram-­‐
kommer under skiljeförfarandet är undandragna offentlighetens insyn och granskning samt att parterna själva utser skiljemän ytterligare faktorer som bi-­‐
drar till skiljeförfarandets popularitet.1 Förekomsten av skiljeförfaranden har sin grund i parternas autonomi att själva bestämma tvistlösningsform för sina inbördes relationer. En allmän dom-­‐
stol måste, efter parts invändning, således avvisa en tvist som omfattas av en skiljeklausul om den ändå skulle komma att inges till tingsrätt. Däremot kan domstolen pröva giltigheten av skiljeavtalet på samma sätt som andra avtals-­‐
klausuler. Rättsordningen respekterar förekomsten av skiljeavtal och skiljeförfarandets form regleras i lag (1999:116) om skiljeförfarande, vilken till stora delar dock är dispositiv. Av Sveriges ungefär en miljon registrerade bolag är de allra flesta privata, onoterade bolag och den absoluta merparten av alla företag utgörs av enmans-­‐ och mikroföretag med 1-­‐9 anställda.2 Denna stora grupp småföretagare intar i vissa affärsrelationer en underlägsen ställning gentemot sin motpart och har på olika sätt ansetts vara i behov av ett utökat skydd i rättstillämpningen. En under-­‐
sökning genomförd bland 1 200 småföretagare visar att fyra av tio inte känner till huruvida deras ingångna avtal omfattas av en skiljedomsklausul eller inte, trots att klausulen får avgörande konsekvenser vid tvist om avtalet. Bland de 1 Årligen avgörs ungefär 400 skiljetvister i Sverige se Heuman, Skiljemannarätt s. 21. 2 Totalt för år 2014 fanns 1 158 349 registrerade juridiska personer. Vid bortseende från offent-­‐
liga bolag, bostadsrättsföreningar, kommuner, dödsbon, försvar och offentlig förvaltning kvarstår cirka 1 070 000 bolag. Av dessa har cirka 130 000 bolag (96,4%) nio eller färre anställda. Statist-­‐
iska centralbyrån, Företagsregistret, http://www.scb.se/foretagsregistret/, hämtad 2015-­‐05-­‐12. 5 som är medvetna om att de tecknat skiljeklausuler är det fyra av tio som inte känner till innebörden av dessa.3 Med Anderssons bakgrund inom kommersiell avtalsrätt och processrätt och Junkers erfarenheter inom bolagsrätt och entreprenörskap har vi valt att i denna uppsats undersöka en problematik som kan uppstå i kölvattnet av avtal mellan näringsidkare, då den ena parten kan anses vara i underlägsen ställning, såväl ekonomiskt som erfarenhetsmässigt, jämfört med medkontrahenten. Av-­‐
talsvillkor som vid tvist om avtalet tvingar parterna in i ett skiljeförfarande riskerar att för den underlägsne parten fungera hämmande och motverka att process inleds med rädsla för ohanterliga kostnader och på så sätt betaga den underlägsna parten tillgång till rättvisa. Rättssäkerheten riskerar i och med detta att äventyras. 1.2 Syfte och frågeställning ”Det förekommer att parter av kostnadsskäl avstår från att hävda sin rätt. Detta händer oftare när part är bunden av ett skiljeavtal än när saken prö-­‐
vas av allmän domstol.” Skiljedomsutredningen, SOU 1995:65 s. 203 Syftet med denna uppsats är att bedöma skiljedomsinstitutets ändamålsenlighet med beaktande av hur småföretagare generellt sett behandlas i lagstiftning och övriga rättskällor. Vi ämnar utreda huruvida det föreligger en generellt förhöjd skyddsnivå för småföretagare i lagstiftning och rättstillämpning, liknande det skydd som föreligger för konsumenter, för att sedan jämföra detta skydd med den skyddsnivå som föreligger för småföretag inom ramen för skiljeförfarande. Vi kommer därefter, beroende på om tendenser till ett generellt skydd kan identifieras eller inte, argumentera för om någon lagändring bör ske på skiljeför-­‐
farandeområdet för att harmonisera med övrig lagstiftning. I studien kommer 3 Wistrand Advokatbyrå, Skiljeklausuler en dold risk för företagare, http://www.wistrand.se/sv/processer-­‐skiljefoerfaranden/skiljeklausuler-­‐en-­‐dold-­‐risk-­‐foer-­‐
foeretagare.php, hämtad 2014-­‐05-­‐12. 6 jämförelser att göras mellan skiljeförfarande och den allmänna domstolsproces-­‐
sen samt diskussion ske kring rättssäkerhetsaspekten och potentiella lagänd-­‐
lagändringar på området. Den övergripande frågeställningen för denna uppsats blir således: Är skilje-­‐
förfarandeinstitutet effektivt och rättssäkert ur ett småföretagarperspektiv? 1.3 Metod och material I uppsatsen görs en analys och systematisk tolkning av hur småföretagare gene-­‐
rellt sett behandlas i rättskällorna och jämförelse med hur småföretagare be-­‐
handlas inom ramen för skiljeförfarande. Vi kommer att bedöma skiljedomsinsti-­‐
tutets ändamålsenlighet i förhållande till hur småföretagare hanteras i rätts-­‐
källorna i övrigt. Vår idé innefattar att för de fall småföretagare konsekvent behandlas på samma sätt i olika delar av lagstiftningen leder detta till tydlighet i rättstillämp-­‐
ningen och förutsägbarhet för näringsidkare såväl vid skiljeavtals ingående som vid process, vilket i sig leder till ökad rättssäkerhet och effektivitet. Inledningsvis utreder vi om det finns områden där lagstiftare och domsto-­‐
lar ansett att det föreligger ett utökat skyddsbehov för småföretag och vidare utreder vi syftet med detta eventuella skydd. Föreligger det en generellt utökad skyddsnivå rörande småföretagare eller är alla näringsidkare likställda i lagstift-­‐
ningens och rättstillämparens systematik? Nästa del av uppsatsen innefattar dels en deskriptiv del, i vilken vi bland annat redogör för skiljeförfarandets form, ingåendet av skiljeklausuler, klander och processföring samt dels en löpande jämförelse med den generella skyddsni-­‐
vån för småföretagare. Detta för att finna eventuell följdriktighet och stringens i systematiken inom de olika lagstiftningsområdena. Arbetet övergår sedan i en diskussion som bland annat behandlar oskälig-­‐
het och rättssäkerhet samt potentiella lagändringar på skiljeförfarandeområdet. Uppsatsen utgår i en rättsanalytisk metod där vi i ett första steg ämnar finna de lege lata (gällande rätt) avseende ett småföretagarskydd. Vi analyserar sedan utfallet i förhållande till gällande rätt på skiljeförfarandeområdet och dis-­‐
kuterar därefter de lege ferenda (hur rätten bör se ut). Avslutningsvis present-­‐
eras förslag på åtgärder vilka vi menar skulle bidra till ökad rättssäkerhet. 7 Material till denna studie omfattar dels förarbeten för att erhålla en dju-­‐
pare förstående för lagstiftarens syfte och ändamål, dels rättspraxis för tillämp-­‐
ningsfrågor, dels författningar inom de berörda rättsområdena och doktrin inom skiljemannarätt, processrätt, avtalsrätt och bolagsrätt för djupare insikt gällande debatt kring berörda ämnesområden. Vi berör även Europakonventionen samt visst internationellt material för jämförelse och undersöker vidare tendenser inom den aktuella samhällsdebatten. 1.3.1 Särskiljande av författare Arbetet med uppsatsen har utförts av författarna gemensamt i alla delar, dock med fördelning av huvudansvarsområden enligt följande. Andersson har ansva-­‐
rat för analys av författningstext samt skiljeprocessens form inklusive jävsregler, processledning, ogiltighet och klanderprocess. Junker har ansvarat för analys av rättspraxis på området, formen för skiljeavtals ingående samt kostnads-­‐ och rättsskyddsaspekterna. 1.3.2 Avgränsningar 1.3.2.1 Rättssäkerhetsbegreppet Rättssäkerhet innebär trygghet, förutsägbarhet och effektivitet för enskild vid rättstillämpningen. Denna studie ämnar inte utreda eller diskutera rättssäker-­‐
hetsbegreppet som sådant, däremot förs diskussion huruvida vissa angivna förhållanden bedöms som rättssäkra eller inte. Vi har i dessa resonemang utgått från Europakonventionens definition av rättssäkerhet, vilken blivit inkorporerad i svensk lag.4 I artikel 6 stadgas bland annat att var och en har rätt till en rättvis, opartisk och offentlig rättegång samt ska beredas tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt svaromål. Vi presumerar att process vid allmän domstol i Sverige uppfyller grundläggande krav på rättssäkerhet. 4 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättighet-­‐
erna och de grundläggande friheterna. 8 1.3.2.2 Internationell rätt Skiljeförfarandeinstitutet är mycket populärt vid internationell tvistlösning då det erbjuder ett neutralt forum skiljt från parternas nationella rätt. Dock ämnar vi i denna studie fokusera på nationell rätt och avgränsar oss mot att undersöka internationella förhållanden. 1.3.2.3 Nya skiljeförfarandeutredningen I februari 2014 beslutade regeringen att ge en särskild utredare i uppdrag att genomföra en översyn av skiljeförfarandelagen. Utredningen antog namnet Skil-­‐
jeförfarandeutredningen och lämnade över betänkandet Översyn av lagen om skiljeförfarande, SOU 2015:37, i april i år. Således överlämnades betänkandet under arbetets gång med denna uppsats. Vi avgränsar denna studie till att inte utreda det nya betänkandet i detalj, dock redogör vi för vissa förslag som utred-­‐
ningen framlagt samt för diskussion om varför vissa förslag inte lagts fram av utredningen.5 1.4 Definitioner 1.4.1 Näringsidkar-­‐ och konsumentbegreppet Lagstiftaren har rättstekniskt definierat och åtskilt konsument-­‐ och näringsid-­‐
karbegreppet, bland annat i 2 § lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsument-­‐
förhållanden. 6 Där definieras en näringsidkare som en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med hans näringsverksam-­‐
het. I flertalet författningar tillskriver lagstiftaren konsumenten en högre skyddsnivå än den som föreligger för näringsidkaren. Detta med anledning av att konsumenten förutsätts vara den svagare parten i relationen mellan de båda.7 Åtskillnaden är till för att lagtekniskt kunna skapa ett utökat skydd för konsu-­‐
menter i dess avtalsrelationer med näringsidkare som inte gäller vid avtal 5 Se exempelvis avsnitt 3.5 om ogiltighet och klander. 6 Definitionen är i stort sett identisk med Rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga villkor i kon-­‐
sumentavtal. 7 De viktigaste skyddsförfattningarna är konsumentkreditlag (2010:1846), konsumentköplag (1990:932), konsumenttjänstlag (1985:716) samt lag (2005:59) om distansavtal och avtal utan-­‐
för affärslokaler. 9 näringsidkare eller privatpersoner sinsemellan. Lagstiftarens grundinställning är att en form av likabehandlingsprincip föreligger där alla näringsidkare behand-­‐
las lika i förhållande till varandra oavsett dess storlek. I det vidare näringsidkarbegreppet ingår småföretagarbegreppet. 1.4.2 Småföretag I och med avsaknaden av legaldefinition av småföretagarbegreppet kan begrep-­‐
pet te sig en aning svårdefinierat och flytande. Gruppen är icke-­‐homogen på så sätt att den varierar i det oändliga avseende ekonomiska och erfarenhetsmässiga förutsättningar. EU-­‐kommission har i en rekommendation klassificerat olika företag i kate-­‐
gorierna mikro-­‐, små-­‐ och medelstora efter kvantitativa mått såsom personal-­‐
styrka, årsomsättning och balansomslutning.8 Vi anser, likväl som statens kon-­‐
sumentköpsutredning, att sådana mått är missvisande för att visa på makt-­‐
relationen mellan två bolag.9 Även om man till viss del kan förutsätta att en näringsidkare som bedriver sin verksamhet i enskild firma generellt är att betrakta som en småföretagare kan inte heller den juridiska företagsformen komma att ligga till grund för defi-­‐
nitionen om huruvida ett företag anses intagit småföretagarställning eller ej. Detta eftersom den som bedriver verksamhet i enskild firma eller handelsbolag likväl som ett aktiebolag kan ha individuella erfarenhetsmässiga eller ekono-­‐
miska styrkor och fördelar. Snarare måste en individuell analys ske i varje enskilt fall för att bedöma vilken ställning företaget intagit i den specifika avtalsrelationen. Som exempel kan anges att ett verkstadsföretag med ett hundratal anställda knappast i typfal-­‐
let är att betrakta som ett småföretag, medan för det fall att företaget endast ägnar sig åt kontraktstillverkning åt ett väsentligen större biltillverkningsföretag är förmodligen verkstadsföretaget i småföretagarförhållande i den relationen.10 8 Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikro-­‐
företag samt små och medelstora företag. 9 SOU 1981:31 s. 104 ff. 10 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 119. 10 Vi har i denna uppsats valt att använda småföretagarbegreppet i en definit-­‐
ion som harmoniserar med 36 § avtalslagens skrivelse om underlägsen ställning i förhållande till motparten, det vill säga skilt från juridisk företagsform och kvan-­‐
titativa mått. Avgörande för vår definition om en företagare är att betrakta som en småföretagare är således underlägsenheten till motparten. 2. Den generella skyddsnivån för småföretag 2.1 Småföretagens ställning i rättskällorna I denna del analyserar vi småföretagares generella ställning i rättskällorna. Vi har här avgränsat oss mot lag (1999:116) om skiljeförfarande för att behandla denna ingående i avsnitt 3.1.1. Detta för att en tydlig jämförelse mellan skilje-­‐
domsinstitutet och övriga rättskällor ska kunna göras. En bred genomgång av rättskällorna behöver göras. Det som eftersöks är antingen tydliga uttalanden i förarbeten eller lagstiftning till stöd för påståendet om utökat skydd, eller olika tendenser och ordval i dessa som kan tolkas som att ett utökat skydd för småföretagaren avsetts med rättsregeln. Då svensk rätt består av många lagar med ännu fler förarbeten och avgö-­‐
randen gör vi här en reservation. Då vi har haft begränsat med utrymme har vi valt att fokuserat på relevanta rättskällor och avgöranden som vi anser är av sär-­‐
skild betydelse för vår uppsats. Denna del av uppsatsen är av utredande karaktär där vi avser att finna gäl-­‐
lande rätt, det vill säga huruvida småföretagaren är att betrakta som utökat skyddsvärd enligt rättskällorna eller inte. En jämförelse med det skydd som kon-­‐
sumenter åtnjuter gentemot näringsidkare i vissa situationer kommer att göras för att förtydliga vad ett utökat skydd för småföretagaren skulle innebära. Avsnittet inleds med att utvald lagstiftning undersöks, därefter gås rele-­‐
vanta avgöranden igenom och avslutningsvis kommer en sammanfattande del där vi summerar huruvida ett utökat skydd, eller åtminstone tendensen till ett sådant, existerar i svensk rätt eller inte. Vi berör även viss doktrin och undersö-­‐
ker tendenser inom samhällsdebatten. 11 2.2 Lagstiftning Relevant lagstiftning som behandlas nedan är avtalslagen (främst 36 §), handels-­‐
agenturslagen, kommissionslagen, avbetalningsköplagen mellan näringsidkare, avtalsvillkorslagen för näringsidkare, franchiselagen, lagen om anställnings-­‐
skydd, aktiebolagslagen, inkomstskattelagen samt kommunallagen. I samtliga av dessa lagar eller dess förarbeten nämns en underlägsen nä-­‐
ringsidkare, småföretagare eller dylikt i något sammanhang. Begreppet ”små-­‐
företagare” används dock inte i någon bestämmelse. I många författningar besk-­‐
rivs dock näringsidkare med underlägsen ställning, vilket harmoniserar med småföretagarbegreppet.
11
I andra författningar, exempelvis köplagen (1990:931), har vi inte kunnat finna stöd för att småföretagaren ansetts utökat skyddsvärd. Lagrådet och en remissinstans nämner småföretagaren i förbigå-­‐
ende i lagens förarbeten när de diskuterar lagtextens språkliga formulering, dock finns det inget som tyder på att det har varit lagstiftarens syfte att skydda småfö-­‐
retagare, vilket även framgår av lagtexten.12 Vi kommer i det följande att analysera närmare hur småföretagare gene-­‐
rellt behandlas i de olika lagarna. Jämförelsevis kommer detta att ställas mot det skydd konsumenter erhåller i de olika konsumentskyddslagarna. Uppsatsen har inte till syfte att i det närmare utreda det specifika förhål-­‐
landet mellan arbetstagare och arbetsgivare, dock kommer lagen om anställ-­‐
ningsskydd beröras kort. 2.2.1 Civilrätt 2.2.1.1 36 § avtalslagen Generalklausulernas generalklausul är en passande utgångspunkt för redogörel-­‐
sen av lagstiftning där småföretagaren möjligen kan ses som utökat skyddsvärd. Redan inledningsvis bör nämnas att då 36 § AvtL är av så pass stor betydelse inom svensk förmögenhetsrätt går det att skriva hela uppsatser om dess olika 11 Se vidare härom avsnitt 1.4.2. 12 Prop. 1988/89:76 Lagrådet s. 227 och prop. 1988/89:76 Bilaga 3 s. 80. 12 nyanser och tillämpningsområden. Vi ska i uppsatsen dock endast fokusera på de delar som är relevanta för denna uppsats. 36 § AvtL, nedan 36 § eller generalklausulen, syftar till att möjliggöra jämkning av avtalsvillkor som bedöms vara ogiltiga på andra grunder än vad som stadgas i övrigt i AvtL 29-­‐35 §§. Generalklausulen stadgar att: ”36 § Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avta-­‐
let jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhål-­‐
landet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.” Andra stycket som stadgar att särskild hänsyn ska tas till den som är i behov av skydd och som intagit underlägsen ställning i avtalsförhållandet är av extra in-­‐
tresse för denna uppsats. En småföretagare är ett exempel på sådant subjekt som åsyftas och särskild hänsyn ska i så fall tas till det vid prövningen av jämknings-­‐
möjligheterna av oskäliga avtalsvillkor.13 I propositionen till 36 § AvtL skrivs inledningsvis att det huvudsakliga syf-­‐
tet med lagändringen och införandet av 36 § var att utöka domstolarnas möjlighet att jämka oskäliga villkor i avtal.14 Ett ytterligare syfte med general-­‐
klausulens tillkomst var enligt dess förarbeten att vidareutveckla konsument-­‐
13 Prop. 1975/76:81 s. 28 ff. se vidare Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 121 f och Post s. 110 ff. 14 Prop. 1975/76:81 s. 1. 13 skyddet och att 36 § AvtL således skulle komma att utgöra ett komplement till 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållandens bestämmelser om för-­‐
bud mot oskäliga avtalsvillkor.15 Enligt utredningen var det av stor vikt att gene-­‐
ralklausulen bidrog till konsumentskyddet.16 Det finns dock stöd i propositionen att syftet med generalklausulen även var att skapa ett skydd utanför konsument-­‐
området.17 I betänkandet till den nya generalklausulen beskrivs en underlägsen part i ett avtalsförhållande som exempelvis en lantbrukare, fiskare, skogsarbetare eller hantverkare.18 Dessa är typiska enmansbolag och småföretagare (möjligen med undantag för skogsarbetaren). Vidare hänvisas det i betänkandet till diskussion-­‐
er som förts i olika utredningar till konsumentskyddslagstiftning, där det förslagits att även liknande yrkesgrupper skulle omfattas av konsumentskyd-­‐
det. 19 Denna utvidgning av konsumentskyddet har inte realiserats men i betänkandet samt propositionen till 36 § uttalas att man med hjälpa av gene-­‐
ralklausulen kan låta sådana principer som lagstiftaren har godkänt för konsumentområdet få giltighet också på andra områden där det råder samma skyddsbehov som inom det egentliga konsumentområdet.20 Även i lagkommentaren till avtalslagen uttrycker Grönfors och Dotevall liknande slutsatser om att en enskild näringsidkare i många fall kan, i förhål-­‐
lande till exempelvis en leverantör, vara att betrakta som en konsument.21 I sådana fall är det naturligt att den konsumenträttsliga lagstiftningen får ett tyd-­‐
ligt genomslag även om avtalspart inte i formellt hänseende kan betraktas som konsument.22 Oskäliga villkor kan jämkas även om parterna är likställda.23 Som nämnts ovan är 36 § 2 st. av särskilt intresse för oss. Där stadgas, som stöd för tolkningen av 1 st., att särskild hänsyn ska tas till behovet av skydd för 15 Prop. 1975/76:81 s. 1. 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden ersattes sedan av lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK). 16 Prop. 1975/76:81 s. 25 ff. 17 Prop. 1975/76:81 s. 28 ff. 18 SOU 1974:83 s. 109 f. 19 SOU 1974:83 s. 109 f. och prop. 1973:138 s. 74 f. 20 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 124, SOU 1974:83 s. 134 ff. och prop. 1975/76:81 s. 122 f. 21 Grönfors s. 270. 22 Grönfors s. 270 och prop. 1975/76:81 s. 105. 23 Prop. 1975/76:81 s. 105. 14 den som är underlägsen, exempelvis i egenskap av konsument. Betoningen bör göras på själva underlägsenheten i avtalsförhållandet, oavsett om det är fråga om en konsument eller en näringsidkare.24 En näringsidkare kan i relationen till an-­‐
nan näringsidkare inta en sådan underlägsen ställning att den i praktiken är att likställas med en konsuments underlägsna ställning.25 Det kan rent av vara så att en konsument i vissa situationer i ett avtalsförhållande kan inta överlägsen ställ-­‐
ning i förhållande till en näringsidkare.26 36 § erbjuder inte uttryckligen ett utökat skydd för småföretagare men den öppnar upp för tolkningen att för de fall en näringsidkare befinns i en liknande utökat skyddsvärd situation som en konsument ska särskild hänsyn tas till detta vid oskälighetsprövningen av avtalsvillkor. Det finns således en möjlighet att småföretagare bör betraktas som utökat skyddsvärda i avtalslagens mening. Dock, som nämns ovan, föreskrivs i propositionen till 36 § AvtL att denna under-­‐
lägsenhet kan träffa såväl stora företag som fåmansbolag.27 Det bör göras en helhetsprövning i det individuella fallet för att avgöra huruvida den ena parten intagit underlägsen ställning eller inte.28 Dock bör här påpekas att det inte finns något entydigt kriterium som avgör huruvida en part intar underlägsen ställning eller ej. En viss ledning för underlägsenhetsbedömningen kan fås genom HD:s praxis, se mer om detta nedan i avsnitt 2.3.1. Även om 36 § delvis tillkom som ett komplement till den konsument-­‐
skyddslagstiftning som redan fanns, anger dess förarbeten att 36 § ska gälla över hela förmögenhetsområdet.29 Den ska dock tillämpas med viss försiktighet när det avser förhållanden näringsidkare emellan.30 Således kan vi konstatera att trots att syftet med 36 § 2 st. var att särskilt skydda konsumenter, förelåg även ett syfte att erbjuda ett utökat skydd åt en underlägsen näringsidkare, småföre-­‐
tagaren, mot oskäliga avtalsvillkor. Även om det utökade skyddet inte uttrycks ordagrant i lagbestämmelsen föreligger en viss systematik i förarbeten och lag-­‐
24 Grönfors s. 274. 25 Grönfors s. 274 och prop. 1975/76:81 s. 117. 26 Grönfors s. 274 och prop. 1975/76:81 s. 117. 27 Prop. 1975/76:81 s. 117 f. 28 Prop. 1975/76:81 s. 106 och s. 111. 29 Prop. 1975/76:81 s. 103 ff. 30 Prop. 1975/76:81 s. 103 ff. 15 kommentarer som belyser att småföretagare i vissa skyddshänseenden är att likställa med konsumenter. 2.2.1.2 Handelsagenturslagen En mellanman är en person som handlar för någon annans räkning. Tidigare re-­‐
glerades vissa mellanmäns ställning och verksamhet genom lagen (1914:45) om kommission, handelsagentur och handelsresande (KomL).31 Idag är förhållan-­‐
dena för kommission respektive handelsagentur uppdelade i varsin lag. Handelsagenturslagen ersatte KomL på handelsagenturssidan och trädde i kraft 1992. Ett av dess huvudsakliga syften är att stärka handelsagentens ställning gentemot huvudmannen vilket skulle harmonisera med EU-­‐rätten.32 Det har där-­‐
för införts vissa tvingande rättsregler av skyddskaraktär i handelsagenturslagen som exempelvis reglerar förtida uppsägning och säkerhetsrätt i huvudmannens egendom.33 I lagens förarbeten beskrivs situationer där agenten riskerar att hamna i underläge gentemot sin huvudman samt att det ofta föreligger ett obalanserat avtalsförhållande, inom vilket det finns ett behov av att i vissa hänseenden skydda den underlägsna parten, det vill säga agenten.34 En handelsagent är i sin tur vanligen en småföretagare och i de flesta fall någon som bedriver sin verk-­‐
samhet i enskild firma. Denna författning är således ytterligare ett exempel på när lagstiftaren har ansett att småföretagaren är i behov av ett utökat skydd gentemot större företag. 2.2.1.3 Kommissionslagen Som nämnts ovan behandlades kommission och handelsagentur tidigare i en gemensam lag. Numera regleras kommissionshandel med lös egendom i kom-­‐
missionslagen (2009:865). I förarbetena till denna lag nämns den underlägsna småföretagarens behov av skydd gentemot sin starkare motpart uttryckligen som ett syfte med lagen.35 31 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 32 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 33 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. 34 Prop. 1990/91:63 s. 24 ff. 35 Prop. 2008/09:88 s. 21 f. 16 I propositionen till lagen konstateras att i de kommissionsavtal där båda parter är näringsidkare agerar inte sällan den ena näringsidkaren utpräglat kommersiellt medan den andra har en mer eller mindre utsatt ställning som sna-­‐
rare påminner om en handelsagents ställning.36 Leverantörerna är många gånger stora kapitalstarka företag medan åter-­‐
försäljarna däremot vanligtvis är småföretagare med begränsade resurser som kan ha åtagit sig att ta emot uppdrag från endast en leverantör. På grund av denna obalans mellan avtalsparterna har vissa tvingande lagbestämmelser av skyddskaraktär intagits i den nya kommissionslagen för att förstärka den sva-­‐
gare partens ställning gentemot en starkare motpart.37 Propositionen nämner kommissionshandeln på värdepappersmarknaden som ett område där konsu-­‐
menter och småföretagare särskilt måste skyddas.38 Några exempel på sådana skyddsregler där kommittenten (uppdragsgiva-­‐
ren) ges ett utvidgat skydd och som är åberopbart även när kommittenten är näringsidkare är bestämmelserna om självinträde, bestämmelserna om prisre-­‐
dovisning samt rätt till insyn och avvisning. 39 Detta menar lagstiftaren ska tillgodose behovet av skyddsregler för småföretagare i egenskap av underlägsen part, vilket är ett av lagens huvudsyften.40 Det finns även vissa bestämmelser för de fall då kommissionären (den som handlar för kommittentens räkning) är i ett underläge och i utökat behov av skydd mot vissa avtalsvillkor. Exempelvis för de fall då en detaljist förbundit sig att enbart ta emot uppdrag från en generalagent och då är beroende av att avta-­‐
let inte oförutsett upphör, vilket kan leda till avbräck i verksamheten. Exempel på sådant skydd är de tvingade reglerna om rätt till provision på avtal som ingås efter det att kommissionsavtalet upphört, om uppsägningstid samt om kommiss-­‐
ionärens rätt till avgångsvederlag.41 36 Prop. 2008/09:88 s. 23 ff. 37 Prop. 2008/09:88 s. 31 ff. 38 Prop. 2008/09:88 s. 31 ff. 39 Prop. 2008/09:88 s. 32 ff. 40 Prop. 2008/09:88 s. 23 f. 41 Prop. 2008/09:88 s. 32 ff. 17 I dessa bestämmelser skyddas både såväl kommissionärer som kommitten-­‐
ter genom tvingande lagstiftning, vilket innebär att en underlägsen part erhåller ett skydd i båda ”rollerna”. Visserligen innebär det att även en överlägsen part skyddas av de tvingande bestämmelserna men rättsreglerna har dock tillkommit i uttryckligt syfte att skydda underlägsna parter. De situationer som lagstiftaren valt att skydda är situationer som med avsaknad av tvingande bestämmelser skulle kunna leda till en ojämn balans mellan parterna. Alltså skulle avsaknaden av tvingande bestämmelser ha knappt märkbar inverkan på förhållandena för en starkare part medan det för en underlägsen part skulle leda till oskäliga rätts-­‐
följder. Således kan konstateras att skyddsbestämmelserna ämnar skapa balans och jämna ut spelplanen för småföretagare. Således finner vi även i denna författning ett tydligt stöd för att lagstiftaren anser att småföretagaren är utökat skyddsvärd i lagstiftningen. 2.2.1.4 Avbetalningsköplagen mellan näringsidkare Lag (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. tillkom som ett komplement till konsumentkreditlagen (1977:981). 42 Kreditköp och avbetal-­‐
ningsköp reglerades innan dess i den gemensamma lagen (1915:219) om av-­‐
betalningsköp.43 De båda lagarna trädde ikraft samtidigt.44 Avbetalningsköp mel-­‐
lan näringsidkare m.fl. kom till med huvudsyftet att skydda avbetalningsköparen mot alltför stränga påföljder om köparen får svårt att fullfölja köpet.45 I propositionen konstateras att den tidigare gällande lagen om avbetal-­‐
ningsköp tillkommit med såväl konsumenter som småföretagare som skydds-­‐
intressenter.46 Propositionen konstaterar vidare att det är av vikt att den nya lagen upprätthåller skyddet för kapitalsvaga småföretagare, vilket var ett syfte med den äldre lagen.47 42 Konsumentkreditlagen har därefter uppdaterats flera gånger och den senaste är från 2010. NJA II 1978 s. 2 f. 43 NJA II 1978 s 2. 44 NJA II 1978 s 2. 45 Prop. 1977/78:142 s. 1 och NJA II 1978 s. 2 ff. 46 Prop. 1977/78:142 s. 29. 47 Prop. 1977/78:142 s. 29 och s. 48. 18 Det diskuterades i lagens förarbeten att införa tvingande bestämmelser enbart till förmån för småföretagare som intar konsumentliknande ställning (det ges som exempel hantverkare, lantbrukare och fiskare). 48 Det konstaterades dock att det är nästintill omöjligt att åstadkomma en hanterlig och rättvis gräns-­‐
dragning samt att det inte var rimligt att resurssvaga näringsidkare jämställs med konsumenter då kreditgivning till företag har en delvis annan funktion än kreditgivning till konsumenter för enskilt bruk.49 Istället infördes tvingande be-­‐
stämmelser till förmån för köparen, oavsett dess ställning.50 Med hänsyn till att lagen innehåller tvingande bestämmelsers till köparens fördel samt att ett av syftena med lagen uttryckligen är att skydda småföretagare talar tydligt för att lagstiftaren betraktar småföretagare som utökat skyddsvärda även i denna författning. 2.2.2 Marknadsrätt 2.2.2.1 Avtalsvillkorslagen för näringsidkare Lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, nedan AVLN, tillkom som ett komplement till lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, nedan AVLK.51 Redan under 1971 års förarbeten till AVLK aktualiserades frågan om det fanns behov av en marknadsrättsligt uppbyggd lagstiftning med syfte att skydda småföretagare mot oskäliga avtalsvillkor genom att förbjuda dessa.52 Detta resonemang avvisades dock med argumentet att småföretagare kunde agera genom sina respektive organisationer.53 I och med generalklausulens inträde på mitten av 70-­‐talet, som hade som sekundärt syfte att skydda småföretagare mot oskäliga avtalsvillkor (se vidare härom ovan avsnitt 2.2.1.1), återupptogs diskussionen om att införa en avtals-­‐
villkorslag för näringsidkare motsvarande AVLK.54 Konsumentköpsutredningen fick 1981 i uppdrag att utreda frågan genom ett tilläggsdirektiv och presenterade 48 Prop. 1977/78:142 s. 30. 49 SOU 1977:24 s. 92. 50 Se till exempel 4 § lag om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. 51 SOU 1981:31 s. 7 ff. 52 Prop. 1971:15 s. 67 f. 53 Prop. 1971:15 s. 68. 54 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 135 ff. 19 i sin utredning ett förslag om att införa AVLN.55 Utredningen ansåg att det fanns ett behov av ett skydd mot oskäliga avtalsvillkor näringsidkare emellan, liknande det som konsumenter erhåller genom AVLK.56 Lagförslaget var kontroversiellt och kritikerna ansåg att det var överflödigt att lagstiftaren skulle lägga sig i och att marknaden torde kunna självreglera sig.57 Lagstiftaren ansåg dock att lagför-­‐
slaget inte skulle komma att inkräkta på marknadens parters förhandlings-­‐
utrymme utan endast användas som en yttersta utväg för de fall en godtagbar uppgörelse inte kunde nås på frivillig väg. 58 Därför ansågs inte kritiken vara till-­‐
räckligt tungt vägande för att stoppa lagstiftningen. 59 AVLN är utformad med AVLK som nära förebild.60 Syftet med lagen är att skydda näringsidkare mot oskäliga villkor i avtal, främst standardavtal.61 Mark-­‐
nadsdomstolen kan med stöd av AVLN förbjuda en näringsidkare, som ställer upp oskäliga avtalsvillkor i förhållande till annan näringsidkare, att fortsätt-­‐
ningsvis ställa upp samma eller väsentligen samma villkor i liknande fall (1 § AVLN). I lagens andra paragraf nämns särskilt underlägsen ställning. ”2 § Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är att anse som oskäligt skall särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.” Ett förbud enligt 1 § AVLN får bara ställas upp om det är påkallat från allmän synpunkt (2 § 2 st.) vilket betyder att lagen bara ska tillämpas på avtalsvillkor i standardavtal eller liknande.62 I förarbetena till lagen kan utläsas att en omständighet som är av särskild betydelse för oskälighetsprövningen är styrkeförhållandet mellan de olika av-­‐
talsparterna.63 Här vill lagstiftaren ge ett utökat skydd till de mindre närings-­‐
idkarna, det vill säga småföretagen. I förarbetena ges flera exempel på sådana 55 SOU 1981:31 s. 3 f. 56 SOU 1981:31 s. 7 ff. 57 Prop. 1983/84:92 s. 8 f. 58 Prop. 1983/84:92 s. 8 f. 59 Prop. 1983/84:92 s. 8 f. 60 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 136. 61 NJA II 1984 s. 106 f. 62 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 136. 63 Prop. 1983/84:92 s. 1. 20 näringsidkare som bör åtnjuta visst utökat skydd.64 Det mest målande exemplet som ges är det fall då den ena parten är ett leverantörsföretag med marknads-­‐
dominerande ställning, medan motparten är en lokal detaljhandlare med ringa omsättning.65 Ett annat belysande exempel är de fall då ena parten är ett stort industriföretag, medan motparten är en liten verkstad som tillverkar vissa detal-­‐
jer för det större företagets produktion. 66 Detta är två typexempel på små-­‐
företagare och situationer dessa kan hamna i och ofta gör. I propositionen ges även som exempel företag vars fortsatta existens är starkt beroende av motparten och som därigenom inte har ett bra förhandlings-­‐
läge mot denne. Möjligheten att hitta annan leverantör eller kund kanske är utesluten.67 Somliga av dessa näringsidkare intar en konsumentliknande ställ-­‐
ning i avtalsförhållandet och en prövning enligt lagen bör därför också ta i beaktande att deras skyddsbehov mot oskäliga avtalsvillkor är ungefär desamma som konsumentens.68 I denna lag och främst i förarbetena till den, är det tydligt att lagstiftaren betraktar småföretagaren, även om inte just det begreppet används, som utökat skyddsvärd.69 Det ska dock tilläggas att lagen inte har till syfte att slita uppkomna tvister utan ger MD möjlighet att förbjuda en näringsidkare vid vite att i framtiden an-­‐
vända liknande oskäliga avtalsvillkor. Vill part jämka ett avtalsvillkor som denne anser är oskäligt i det enskilda fallet får denne istället använda sig av 36 § AvtL. Det finns, vilket vidareutvecklas i avsnitt 2.3.3 nedan, relevant praxis från MD där den beaktat underlägsen ställning, ensidig beslutanderätt och långtgående friskrivningar vilket ger en tydlig indikation på att ett visst utökat skyddsintresse för småföretagaren föreligger även i AVLN. 64 NJA II 1984 s. 117 ff. 65 NJA II 1984 s. 117 ff. 66 NJA II 1984 s. 117 ff. 67 NJA II 1984 s. 117 ff. 68 NJA II 1984 s. 117. 69 Prop. 1983/84:92 s. 8 ff. 21 2.2.2.2 Franchiselagen Lag (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet har som huvudsak-­‐
ligt syfte att stärka franchisetagarens ställning gentemot franchisegivaren. 70 Redan i detta huvudsakliga syfte finns stöd för det vi ämnar utreda i denna upp-­‐
sats, om lagstiftaren ser småföretagaren som ett utökat skyddsvärt subjekt. Den typiska situationen är att franchisegivaren är ett stort företag medan franchise-­‐
tagaren är ett småföretag, ibland även enmansbolag, där franchisetagaren intar en beroendeställning i förhållande till franchisegivaren.71 Lagen innebär en informationsskyldighet för franchisegivaren (FG) att i god tid lämna information till franchisetagaren (FT) om vad avtalet innebär samt övriga förhållanden som behövs med hänsyn till omständigheterna.72 Informat-­‐
ionen ska bland annat innehålla en beskrivning av den tilltänkta verksamheten, de ekonomiska villkoren för denna, villkoren för uppsägning samt upplysningar om hur en tvist med anledning av avtalet ska prövas.73 Lämnar FG inte nödvän-­‐
dig information till FT kan MD vid vite ålägga FG att uppfylla sin informations-­‐
skyldighet.74 I förarbetena till lagen belyses FT:s underlägsna ställning som ett argument till varför lagstiftning behövs på området. 75 Däri sägs att en grundläggande skyddslagstiftning skulle minska de risker som är förenade med denna obalans mellan avtalsparterna.76 I författningskommentaren diskuteras problemet med skiljeförfarande som tvistlösningsform främst gällande hur kostnaderna för skiljeförfarandet ska för-­‐
delas.77 Det konstateras att det vanliga är att tappande part står kostnaderna för förfarandet men att detta inte alltid är skäligt, främst när parterna inte är eko-­‐
nomiskt jämställda.78 Sådana skiljeklausuler kan i vissa fall jämkas med stöd av 36 § AvtL men för att undvika sådana risker i ett franchiseförhållande är det ofta 70 Prop. 2005/06:98 s. 1. 71 Prop. 2005/06:98 s. 7 ff. 72 Prop. 2005/06:98 s. 7 ff. 73 NJA II 2006 s. 274 ff. 74 NJA II 2006 s. 283 ff. 75 Prop. 2005/06:98 s. 12 ff. 76 Prop. 2005/06:98 s. 12 ff. 77 NJA II 2006 s. 279 ff. 78 NJA II 2006 s. 279 ff. 22 lämpligt att man tar in särskilda bestämmelser i skiljeklausulen som begränsar FT:s ansvar för kostnaderna.79 I denna lag samt dess förarbeten finns det ett tydligt ställningstagande från lagstiftarens sida att skydda den svagare parten samt skapa balanserade franchi-­‐
seavtal. Vi menar att detta starkt talar för ett generellt utökat småföretagarskydd då franchisetagare i majoriteten av fallen är småföretagare medan försäkringsgi-­‐
vare är medelstora till stora företag. 2.2.3 Övrig lagstiftning 2.2.3.1 Lagen om anställningsskydd I 22 § lagen (1982:80) om anställningsskydd, nedan LAS, stadgas i andra stycket en undantagsbestämmelse från huvudregeln om turordningsreglerna vid upp-­‐
sägning på grund av arbetsbrist. ”22 § Vid uppsägning på grund av arbetsbrist skall arbetsgivaren iaktta följande turord-­‐
ningsregler. Innan turordningen fastställs får en arbetsgivare med högst tio arbetstagare oavsett anta-­‐
let turordningskretsar undanta högst två arbetstagare som enligt arbetsgivarens bedömning är av särskild betydelse för den fortsatta verksamheten. Vid beräkningen av an-­‐
talet arbetstagare hos arbetsgivaren bortses från arbetstagare som avses i 1 §. Den eller de arbetstagare som undantas har företräde till fortsatt anställning.” (Stycke två och tre uteslutna här) Detta innebär att småföretagare har getts ett utrymme att välja vissa nyckelper-­‐
soner i sin verksamhet och undanta dem vid uppsägning på grund av arbetsbrist. I lagkommentaren används begreppet småföretagare.80 Syftet med lagbestämmelsen framgår av bet. 1998/99:AU8. Där konstate-­‐
rar utskottet att en avvägning måste göras mellan dels arbetstagarnas intresse av anställningstrygghet och företagets intresse att för den fortsatta driften få 79 NJA II 2006 s. 279 ff. 80 Lunning & Toijer, Anställningsskydd: en lagkommentar s. 640. 23 behålla de anställda som är de viktigaste för företagets överlevnad och utveckl-­‐
ing.81 LAS kan sägas vara skriven med ett storföretagande som mall och att små-­‐
företag därför inte nödvändigtvis behöver använda samma turordningsregler som de större företagen.82 För småföretagaren är det ofta av stor vikt att vissa nyckelpersoner kan kvarstanna i bolaget.83 Betänkandet betraktade således ett undantag från turordningsreglerna för småföretag dels som en möjlighet att sti-­‐
mulera småföretagande och dels som en möjlighet att öka kompetensen i mindre företag utan att arbetstagarna känner en överhängande risk att bli uppsagda.84 Här är det tydligt att lagstiftaren ser på småföretagaren och dess anställda som en utökat skyddsvärd part. Visserligen tar dessa rättsregler sikte på småfö-­‐
retagarskydd ur ett annat perspektiv än tidigare beskrivet, men det visar hur lagstiftaren frångår likabehandlingsprincipen och särskiljer småföretag från öv-­‐
riga företag genom att erbjuda dessa lättnader. Det är tydligt att lagstiftaren vill stimulera småföretagande och även i LAS kan vi alltså finna stöd för att lagstifta-­‐
ren särskilt beaktat småföretagares skyddsbehov. 2.2.3.2 ABL samt inkomstskattelag I aktiebolagslagen (2005:551) och inkomstskattelagen (1999:1229) finns det vissa bestämmelser som är avsedda att underlätta småföretagande. Ett exempel på detta är bland annat 9:1 ABL där småföretagare undantas revisorsplikt. Syftet med lagändringen var att mindre aktiebolag samt handelsbolag så långt som möjligt skulle få avgöra vilka tjänster de är i behov av för sin organisation och förvaltning.85 Ett ytterligare exempel är bestämmelsen om krav på minsta aktiekapital vid bolagsbildningen i 1:5 ABL. Efter en lagändring 2010 sänktes kravet från 81 Bet. 1998/99:AU8 s. 12 ff. 82 Bet. 1998/99:AU8 s. 12 ff. 83 Bet. 1998/99:AU8 s. 12 ff. 84 Bet. 1998/99:AU8 s. 12 ff. 85 Prop. 2009/10:204 s. 1 24 100 000 kr till 50 000 kr. Syftet med lagändringen var att göra aktiebolag som bolagsform mer tillgänglig för småföretagare samt att underlätta för dem att driva sin verksamhet i aktiebolagsform.86 År 2003 genomfördes bland annat vissa skattelättnader för småföretagare som trädde i kraft 2005. Dessa innebar en ändring i de så kallade 3:12-­‐reglerna som för närvarande återfinns i kap. 57 i inkomstskattelagen. Förändringen inne-­‐
bar att den andel av vinsten som fåmansföretagen kan ta ut som kapitalbeskattad inkomst ökade.87 Dessa ändringar gjordes bland annat i syfte att förenkla för få-­‐
mansbolagen.88 Den 1 maj 2013 trädde ytterligare en lagbestämmelse med syfte att för-­‐
enkla småföretagande i kraft. 25 kap. 20a § ABL innebär en förkortad tid för styrelsens personliga betalningsansvar. Syftet med detta stadgande är att under-­‐
lätta för företagare vars aktiebolag har gått i konkurs eller likvidation att återgå till att driva näringsverksamhet.89 Således främjas entreprenörsanda och viljan att starta nya företag, vilket främst träffar småföretagare.90 Sammanfattningsvis kan konstateras att det faktum att lagstiftaren valt att genom åren genomföra dessa lagändringar inom bolagsrätten och skatterätten, med gemensamt syfte att underlätta för småföretagare att såväl starta som driva bolag, tyder på att lagstiftaren betraktar småföretagaren som utökat skyddsvärd och som ett subjekt som det bör underlättas för. 2.2.3.3 Kommunallagen Kommuner får som huvudregel inte individuellt stödja enskilda näringsidkare i kommunen. För de fall det finns synnerliga skäl för ett sådant stöd kan det dock vara motiverat och således inte otillåtet. Detta följer av kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8 §. 86 Prop. 2009/10:61 s. 1. 87 Prop. 2005/06:40 s. 43 ff. 88 Prop. 2005/06:40 s. 43 ff. 89 Prop. 2012/13:65 s. 1. 90 Prop. 2012/13:65 s. 1. 25 ”2 kap. 8 § Kommuner och landsting får genomföra åtgärder för att allmänt främja nä-­‐
ringslivet i kommunen eller landstinget. Individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare får lämnas bara om det finns synner-­‐
liga skäl för det.” Synen på vad som räknas som sådana synnerliga skäl som innebär en rätt för en kommun att ge stöd till näringsidkare har förändrats genom åren. Av 2 kap. 7 § kommunallagen framgår att en kommun endast får ägna sig åt sådan verksamhet som faller inom dess kompetens. Exempel på verksamhet som faller inom en kommuns kompetens är energiförsörjning och kommunikationsväsende.91 Enligt 2 kap. 8 § andra stycket får en kommun dock, om synnerliga skäl föreligger, göra vissa ekonomiska ingripanden. Exempelvis är verksamhet tillåten om det före-­‐
ligger så kallad anknytningskompetens, då verksamheten har nära anknytning till en befintlig och erkänd kommunal verksamhet, typexemplet är kiosk inuti ett badhus.92 Ett ytterligare exempel på när synnerliga skäl kan föreligga är överskotts-­‐
kompetens då kommuns eller landstings kompetensenliga verksamhet har ett överskott som de bjuder ut på marknaden och detta sker under kortare tid.93 Det tredje exemplet på när det kan vara tillåtet för en kommun att ge indi-­‐
viduellt riktat stöd till enskilda företagare, vilket är det mest relevanta exemplet för denna uppsats, är när vissa miniminivåer av kommersiell service saknas på orten. 94 Det kan ibland vara tillåtet för en kommun att ge stöd till enskilda livs-­‐
medelsbutiker eller hotell då det ansetts som en nödvändig tillgång att ha inom 91 Lindquist & Losman, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013 s. 34. 92 Lindquist & Losman, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013 s. 36 och Lindquist & Los-­‐
man, Kommunallagen: en handbok med lagtext och kommentarer (1 januari 2015, Zeteo), kommentaren till 2 kap. 8 §. 93 Lindquist & Losman, Kommunallagen: en handbok med lagtext och kommentarer (1 januari 2015, Zeteo), kommentaren till 2 kap. 8 §. 94 Lindquist & Losman, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013 s. 36 f. 26 rimligt avstånd på en ort. 95 Det krävs dock att enskilda företag eller personer inte är beredda, eller inte har möjlighet, att göra de nödvändiga insatserna.96 Trots att syftet med bestämmelsen inte är att skydda en underlägsen små-­‐
företagare mot större företag utan snarare att erbjuda vissa essentiella nyttigheter till kommunens invånare, anser vi att det får en indirekt skyddande verkan mot småföretagare. 2.2.4 Sammanfattning av lagstiftning Det finns enligt de författningar som nu redogjorts för tydliga tecken på huruvida ett utökat skydd föreligger eller ej, samt även tecken på hur långtgående och om-­‐
fattande skyddet är. Inom civilrätten har vi 36 § AvtL som given utgångspunkt. Enligt denna lagbestämmelse erhåller part som intagit underlägsen ställning i avtalsförhål-­‐
lande skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Det anges i förarbetena att det är styrke-­‐
förhållandet mellan parterna som avgör huruvida ena parten intagit underlägsen ställning eller ej. En småföretagare är typiskt sett en sådan part som löper stor risk att inta underlägsen ställning. Det finns således ett tydligt stöd för att lagstif-­‐
taren ansett att småföretagare bör åtnjuta ett utökat skydd enligt 36 § AvtL. I såväl handelsagenturslagen som i kommissionslagen finner vi vissa tving-­‐
ande bestämmelser till stöd för underlägsen part. Även i avbetalningsköplagen mellan näringsidkare är ett av huvudsyftena att skydda småföretagare mot allt-­‐
för stränga påföljder om denne inte lyckas fullfölja ett köp. Sammanfattningsvis kan konstateras att i flertalet förmögenhetsrättsliga författningar föreligger ett underliggande intresse att skydda underlägsen part mot oskäliga avtalsvillkor och att dessa underlägsna parter kan utgöras av småföretagare. Även i de marknadsrättsliga författningarna finner vi ett stöd för att lagstif-­‐
taren ansett småföretagaren vara ett utökat skyddsvärt subjekt. I lagarna nämns underlägsen ställning som särskild bedömningsgrund och i förarbetena nämns småföretagarna som skyddsintressenter. 95 Lindquist & Losman, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013 s. 37. 96 Lindquist & Losman, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013 s. 37. 27 Vidare har lagstiftaren visat på att småföretagaren är en viktig faktor i ett modernt samhälle genom att lätta på vissa grundläggande bestämmelser, såsom bestämmelser i LAS, ABL samt i vissa skattefrågor (främst 3:12-­‐reglerna) för att stimulera såväl nystartande av företag samt deras fortlevnad. De flesta av dessa lättnader har som huvudsyfte att vara till gagn för och att skydda småföretagare. Även i kommunallagen kan vi finna visst stöd för att lagstiftaren uppmärksam-­‐
mat småföretagarens centrala betydelse i det svenska näringslivet. Trots att de sistnämnda författningarna till viss del tar sikte på småföretagarskydd ur ett an-­‐
nat perspektiv än tidigare beskrivet, kan vi ändå abstrahera uttryck för lagstiftarens medvetenhet angående småföretags relevans. Lagstiftaren har i samtliga författningar ovan ansett småföretagaren vara utökat skyddsvärd, även om det inte föreligger ett lika långtgående skydd i samt-­‐
liga författningar. Främst i den civilrättsliga och marknadsrättsliga lagstiftningen finner vi ett tydligt utökat skyddsintresse för småföretagare. Inom övrig lagstift-­‐
ning föreligger inte lika tydliga exempel på författningar som erbjuder små-­‐
företagare ett utökat skydd, däremot finner vi tydliga tendenser att lagstiftaren velat ge småföretagaren ett visst skydd. Avslutningsvis kan tilläggas att detta skydd enkom gäller småföretagare gentemot andra näringsidkare. En konsument åtnjuter exempelvis alltid samma skydd mot en näringsidkare oavsett motpartens storlek och oberoende av huruvida motparten är att betrakta som småföretagare eller ej.97 2.3 Praxis I denna del redogör vi för tongivande uttalanden från de prejudikatbildande in-­‐
stanserna samt tolkningar av författningstext och bestämmelser där alla närings-­‐
idkare inte behandlas lika vid rättstillämpningen, utan att det istället medges en möjlighet att tillämpa lagen på ett sådant sätt att skyddsnivån för småföretag utökas. Framför allt återfinns den typen av resonemang i frågor om jämkning av avtalsvillkor mellan näringsidkare. Vi kommer även att redogöra för rättsfall där 97 Se till exempel definitionsparagrafen i konsumentköplagen 1 § st. 5 i vilken ingen skillnad görs på näringsidkares storlek och ställning. 28 rättstillämparen valt att inte tillämpa lagen på ett sådant sätt att underlägsen part erhållit ett utökat skydd och begrunda anledningen till detta. Självfallet blir spektret av rättsfall mycket vitt och avgränsning har därför gjorts för att omfatta de för uppsatsen mest relevanta avgörandena. 2.3.1 Högsta domstolen NJA 1979 s. 483 I NJA 1979 s. 483 hade en säljare av mätutrustning friskrivit sig från all form av skadeståndsansvar till följd av indirekt skada orsakad av annat än grov vårds-­‐
löshet. Denna friskrivning skedde genom en hänvisning till standardavtal inne-­‐
hållande för branschen välkända allmänna bestämmelser och garantivillkor. HD bedömde i målet bland annat huruvida själva friskrivningen var oskälig enligt 36 § AvtL. Domstolen konstaterade att det faktum att köparen av mätutrustningen var ett väsentligen mindre företag inte per automatik medförde att köparen skulle intagit en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. HD konstaterar vi-­‐
dare att ”helhetsbilden av avtalsrelationen är mot den nu angivna bakgrunden, att den fördelning av riskerna mellan parterna på det sätt som avtalet och garantivill-­‐
koren i IM 72 förutsatte inte innebar någon snedbelastning.”98 Således ansågs friskrivningsklausulen inte som oskälig. NJA 1979 s. 666 Rättsfallet NJA 1979 s. 666 har varit tongivande för bedömningen huruvida av-­‐
talsvillkor mellan näringsidkare är att betrakta som oskäliga eller inte. Det var det första skiljeklausulfallet som kunde avgöras med stöd av den då nya 36 § AvtL som införts ett par år tidigare. HD uttalar i domskälen att ”En bestämmelse att skiljemannaförfarande skall tillämpas på tvister i anledning av ett avtal kan medföra att en ekonomiskt svagare part på grund av de särskilda kostnaderna för ett skiljeförfarande betas möjligheten att få sin rätt prövad.”99 I rättsfallet lämnades en skiljeklausul, vilken införlivats i avtal mellan två näringsidkare genom hänvisning till standardavtal, utan avseende med hänsyn 98 NJA 1979 s. 483 HDs domskäl s. 515 99 NJA 1979 s. 666 HDs domskäl s. 669 29 till att säljaren hade ensidig valrätt att tillämpa klausulen. Vidare anfördes även till stöd för domslutet att säljaren inte gjort köparen uppmärksam på klausulen under avtalsförhandlingarna samt köparens ekonomiska svaghet i förhållande till säljaren. HD resonerade dock som så att den ensidiga valrätten var avgörande för utgången i målet då den överlägsna parten i detta avseende utnyttjat sin maktposition. NJA 1980 s. 46 I NJA 1980 s. 46, lastbilscentralen, ändrade HD den tidigare stränga praxis som kommit till uttryck i NJA 1949 s 609 och 1969 s 285 och som varit gällande rätt de senaste tre decennierna. I dessa äldre rättsfall hade villkor i standardavtal vilka inte bifogats avtalet eller på annat sätt tydliggjorts för motparten ansetts inte utgöra del av parternas avtal.100 HD ändrade dock denna stränga hållning i NJA 1980 s 46 och fann att sär-­‐
skilda krav på införlivande av en skiljeklausul i avtal inte bör uppställas. Domstolen menade att allmänna bestämmelser och standardavtal numera är ömsesidigt utarbetade med så stor omsorg och med beaktande av båda parters intressen att de är att betrakta som ett värdefullt led i avtalsslutandet. I det specifika fallet var båda parter dessutom vana vid hantering av och hänvisning till standardbestämmelser och HD menade att det varit enkelt för köparen att ta reda på de särskilda villkoren i standardavtalet genom exempelvis ett telefonsamtal till sin branschorganisation.101 NJA 1983 s. 332 I flertalet avgöranden avseende oskälighetsbedömning av avtalsvillkor där HD har uttalat sig om den inbördes maktbalansen mellan två näringsidkare har sa-­‐
ken gällt huruvida en skiljeklausul ska stå sig eller inte. Det finns tyvärr sparsamt 100 I NJA 1949 s. 609 bedömdes en hänvisning till ”de allmänna bestämmelserna” i en orderbe-­‐
kräftelse inte utgöra bindande avtalsinnehåll med anledningen av att villkoren i de allmänna bestämmelserna inte klarlagts tillräckligt tydligt för motparten. Liknande förhållanden gällde i NJA 1969 s. 285 där HD menade att en jugoslavisk motpart inte uppmärksammats ordentligt på att en skiljeklausul i de svenska allmänna bestämmelserna var tillämpbar på avtalet. 101 NJA 1980 s. 46, HDs domskäl s. 49. 30 med praxis som behandlar övriga avtalsvillkor i allmänhet. Ett avgörande som dock tar upp andra avtalsvillkor är NJA 1983 s. 332, Svenska Handelsbanken, i vilket HD bedömt skäligheten i en borgensförbindelse. Banken har ansetts intaga en överlägsen ställning gentemot borgensmannen som var ett företag, särskilt med hänsyn till att banken ensidigt kunnat ändra avtalsvillkoren. Borgensför-­‐
bindelsen förklarades oskälig med anledning av detta och lämnades utan avseende. Detta rättsfall visar på möjligheten att lämna även andra villkor än skilje-­‐
klausuler utan avseende då de tillskriver starkare part oskäligt långtgående friheter. NJA 1984 s. 229 I rättsfallet som gällde en värderingstvist mellan en enskild näringsidkare och försäkringsbolaget Skandia åberopade Skandia att rätten inte var behörig att pröva målet med hänvisning till den skiljeklausul försäkringsavtalet omfattades av och att tvisten istället skulle prövas av skiljemän. HD konstaterade att den enskilda näringsidkaren intagit en konsumentlik-­‐
nande ställning i förhållande till försäkringsbolaget och saknat all praktisk möjlighet att motsätta sig klausulen vid avtalsslutet. Med beaktande av detta skulle klausulen kunna lämnas utan avseende. Dock fann HD i det specifika fallet att skiljeklausulen inte var till nackdel för den enskilda näringsidkaren eftersom ett skiljeförfarande inte skulle komma att vara obilligt vid en kostnadsjämförelse med allmän domstolsprocess. NJA 1986 s. 388 En uppfinnare väckte talan mot Södra Skogsägarna med yrkande om fastställelse av bättre rätt till ett visst patent. Södra invände rättegångshinder med hänvis-­‐
ning till att ett förlikningsavtal som rörde patentet omfattades av en skilje-­‐
klausul. Uppfinnaren genmälde att skiljeklausulen skulle lämnas utan avseende då han intagit en underlägsen ställning i avtalsförhållandet på grund av sin eko-­‐
nomiska ställning och sin bristande erfarenhet av liknande avtal. HD konstaterade att uppfinnaren förvisso hade en såväl ekonomisk som er-­‐
farenhetsmässig underlägsen ställning men att avtalet tillkommit efter ingående 31 förhandlingar där parterna varit företrädda av advokater. Med anledning av detta ansågs inte uppfinnaren ha intagit en underlägsen ställning i avtalsförhål-­‐
landet. Skiljeklausulen ansågs inte oskälig. NJA 1987 s. 639 Ulla L. slöt i egenskap av näringsidkare avtal om handelsagentur med Österlen-­‐
Hus. Ulla L. väckte sedermera talan mot Österlen-­‐Hus och yrkade ersättning för vissa uppkomna kostnader med anledning av avtalet. Österlen-­‐Hus invände rät-­‐
tegångshinder med hänvisning till den skiljeklausul avtalet omfattades av. HD uttalade att skiljeklausuler i avtal mellan jämbördiga näringsidkare som regel inte bör jämkas. Dock medför skiljeklausuler i konsumentförhållanden be-­‐
tänkligheter med anledning av att kostnaderna förknippade med skiljeför-­‐
farandet kan betaga den ekonomiskt svagare parten rätten till prövning och ”med hänsyn till risken att åsamkas stora kostnader kan konsumenten se sig mer eller mindre nödsakad att avstå från att göra sin rätt gällande.”102 I det specifika fallet menade HD att avtalet skilde sig väsentligt från ett avtal mellan jämbördiga näringsidkare och att Ulla L närmast var att betrakta som en arbetstagare. Ulla L var, trots att hon tecknat avtalet i egenskap av näringsidkare, med anledning av sin underlägsna ställning i behov av samma skydd som en konsument och skilje-­‐
klausulen lämnades utan avseende såsom oskälig. NJA 1992 s 290 I fallet var det fråga om en skiljeklausul i ett franchiseavtal kunde jämkas med stöd av 36 § AvtL. Franchisetagaren ansåg sig i avtalsförhållandet befinna sig i underlägsen ställning gentemot franchisegivaren. HD uttalar att det ligger i franchiseförhållandets natur att parterna inte är jämbördiga och att franchisetagaren oundvikligen intar en underlägsen ställning gentemot franchisegivaren i vissa avseenden.103 Ett franchiseavtal är av rent kommersiell natur och franchisetagaren tar en kalkylerad affärsrisk vid ingående av avtalet. Skiljeklausulen jämkades inte. 102 NJA 1987 s 639, HDs domskäl s. 642. 103 NJA 1992 s. 290 HDs domskäl s. 298. 32 HD konstaterar dock i domskälen att ”Ett annat ställningstagande kan emel-­‐
lertid vara påkallat i vissa fall, t ex om avtalet har likheter med ett anställnings-­‐
förhållande eller då en resurssvag franchisetagare behöver samma skydd som en konsument mot kostnadsriskerna med ett skiljeavtal.” NJA 1999 s. 408 Begreppet ”småföretagare” används för första gången av HD i NJA 1999 s. 408. Fallet rörde oskäligheten i en borgensförbindelse som lämnats som säkerhet för en näringsverksamhet. Fråga om borgensåtagandet kunde anses vara oskäligt betungande och bort jämkas med stöd av 36 § AvtL. HD fann att aktieägarna var att betrakta som småföretagare med begrän-­‐
sade tillgångar och att de i den egenskapen intog en underlägsen ställning till banken när avtalet slöts. Banken ansågs ha brustit i marknadsrättsliga regler genom att teckna alltför långtgående borgensförbindelser med småföretagarna. Borgensförbindelsen jämkades till att omfatta ett lägre belopp. NJA 2009 s. 672 Allbröd hade de senaste sju åren agerat återförsäljare av bröd från Malmbröds-­‐
bagaren i norra Sverige. Avtalet var muntligt och löpte utan villkor eller avtalad uppsägningstid. Då Malmbröd sa upp avtalet till omedelbar verkan väckte All-­‐
bröd talan och yrkade skadestånd med anledning av att Malmbröd inte iakttagit skälig uppsägningstid. HD uttalade i domskälen att part som säger upp ett avtal måste iaktta skälig uppsägningstid. Vid bedömning av vad som är skälig tid måste tas i beaktande hur långt kontraktsförhållandet har varat, gjorda investeringar, den tid det tar att finna ett rimligt alternativ och handelsbruk inom området.104 HD fann i det specifika fallet att Allbröd lidit ett avbräck i försäljningen, vilket aktualiserat an-­‐
skaffandet av en ny leverantör samt att Malmbröd haft nytta av Allbröds marknadsbearbetning. Den skäliga uppsägningstiden bestämdes till tre månader. 104 Följer bl. a. av modellreglerna för europeisk privaträtt, Draft Common Frame of Reference IV.E.-­‐2:302. 33 2.3.2 Hovrätterna RH 2012:8 I ett mer samtida avgörande från Hovrätten för Övre Norrland prövade domsto-­‐
len huruvida ett standardavtal innehållande en skiljeklausul kunde anses införlivat i avtal genom säljarens hänvisning till dessa villkor. Hovrätten fann att säljaren genom hänvisning till särskilda allmänna be-­‐
stämmelser i offerten gjort tillräckligt klart för köparen, en enskild närings-­‐
idkare, att dessa villkor gällde för köpeavtalet.105 Standardavtalet ansågs således införlivat i avtalet och utgöra avtalsinnehåll. Vidare fann hovrätten ingen anledning att ifrågasätta köparens uppgift om att denne saknade tidigare erfarenhet av skiljeklausuler. Med anledning av att skiljeklausulen i det här fallet fick anses vara alltför oväntad för köparen skulle säljaren tydligt uppmärksammat köparen på förekomsten av klausulen. Skilje-­‐
klausulen i sig bedömdes inte utgöra del av parternas avtal och lämnades utan avseende. RH 1989:1 En liknande situation ansågs föreligga i det tidigare avgörandet RH 1989:1 i vil-­‐
ket Hovrätten för Nedre Norrland lämnade en skiljeklausul utan avseende med hänvisning till att motparten var småföretagare med bristande erfarenhet av skiljeklausuler och en sådan klausul utgjorde ett oväntat avtalsvillkor. Sakförhål-­‐
landena i rättsfallet var specifika men vi kan ändå abstrahera normer om domstolens förhållningssätt till småföretag. 2.3.3 Marknadsdomstolen Vilket redogjorts för i avsnitt 2.2.2 ovan har Marknadsdomstolen (MD) att pröva huruvida ett avtalsvillkor som en näringsidkare uppställer när han ingår ett avtal med en annan näringsidkare är oskäligt mot denne.106 Marknadsdomstolen har i ett par avgöranden uttalat sig om småföretagares skyddsbehov. 105 Hovrätten stödjer detta resonemang på praxis från NJA 2011 s. 600 där en sammanföring av standardvillkoren med de individuellt utformade villkoren ansetts tillräckligt för att villkoren ska anses utgöra avtalsinnehåll. 106 1 § lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare. 34 MD 1985:16 Göteborgs Fastighetsägareförening yrkade att marknadsdomstolen skulle för-­‐
bjuda Göteborgs kommun vid vite att använda ett särskilt villkor i det standardavtal kommunen tecknar med fastighetsägare angående leverans av fjärrvärme. Villkoret förbehöll åt kommunen att ensidigt ändra eller göra tillägg i de allmänna bestämmelserna. MD fann att föreningens medlemmar är i under-­‐
lägsen ställning i avtalsförhållandet och uttalade att det är ”principiellt felaktigt att den starkare parten i ett avtalsförhållande förbehåller sig en så omfattande rätt att ensidigt ändra avtalets innehåll.” MD meddelade förbud mot fortsatt an-­‐
vändning av villkoret. MD 1995:3 Annonsbolaget TeleMedia hade i avtal med näringsidkare kraftigt begränsat sitt ansvar för fel till direkt följd av felskrivning från TeleMedias sida i de annonser bolaget publicerade för sina kunders räkning. TeleMedias publikation Gula Si-­‐
dorna innehöll annonser från 225 000 företag och att lejonparten av dessa var småannonser för cirka 2 000 kr per styck. MD fann avtalsvillkoret oskäligt i fråga om begränsningens storlek och konstaterade att kunderna borde få skälig er-­‐
sättning för kostnader uppkomna till direkt följd av felskrivningen. MD 1995:33 Svenska TeleInformationsFöreningen STIF yrkade att MD skulle förbjuda Telia vid vite att vidare använda vissa avtalsvillkor Telia tillämpat i standardavtal med tjänsteleverantörer av betalsamtal. Tjänsteleverantörerna utgjordes till stor del av småföretag. MD fann att ansvarsfriskrivningar för grov oaktsamhet samt Te-­‐
lias ensidiga rätt att ändra den egna uppsägningstiden och beräkning av ersättning till leverantörerna utgjorde oskäliga avtalsvillkor med hänsyn till Te-­‐
lias ensidiga ändranderätt och sin ställning som starkare part i avtalsförhållandet. Ett antal avtalsvillkor ansågs oskäliga av MD. 35 2.3.4 Sammanfattning av praxis De prejudikatbildande instanserna har, vilket vi har redogjort för ovan, vid ett flertal tillfällen uttalat att underlägsna näringsidkare och småföretagare är i be-­‐
hov av en utökad skyddsnivå i rättstillämpningen. I Ullas fall (NJA 1987 s 639) ansågs hon, sin juridiska status som näringsid-­‐
kare till trots, intagit en så pass underlägsen ställning i förhållande till motparten att hon praktiskt taget var att betrakta som konsument och skulle således åtnjuta liknande skydd som en sådan. I flera av de redovisade rättsfallen har domskälen behandlat den starkare partens ensidiga möjlighet att ändra ett avtalsvillkor eller dess ensidiga valrätt att besluta om tillämpning av ett avtalsvillkor. Detta styrkeförhållande har i de redovisade fallen bedömts som grund för oskälighet och avtalsvillkor där part utnyttjar sin överlägsna ställning har jämkats eller lämnats utan avseende till förmån för ökat skydd för den svagare parten. I andra fall har den ena parten underlåtit att göra en oerfaren motpart uppmärksam på avtalsvillkor som ter sig särskilt betungande för motparten, el-­‐
ler som kan antas ha en hämmande inverkan på motpartens möjlighet till rättslig prövning, framför allt med hänsyn till ökade kostnader. I 1979 s. 666 konstaterar HD till exempel att en bestämmelse om att skiljeförfarande ska tillämpas på avta-­‐
let kan ”betaga en ekonomiskt svagare part möjligheten att få sin rätt prövad” och lämnar en sådan klausul utan avseende med hänsyn till den svagare parten. Domstolen har dock ansett att parter med tidigare erfarenhet av liknande avtal inte bör åtnjuta ett utökat skydd då avtalsvillkoren inte kan anses vara särskilt oväntade för part med tidigare erfarenhet.107 I ett av fallen saknade en försäkringstagare praktisk möjlighet att motsätta sig eller förhandla villkoren i avtalet med det stora försäkringsbolaget och dessa villkor lämnades utan avseende med hänsyn till denna underlägsna ställning.108 Liknande resonemang kunde ha förts i NJA 1979 s. 483 där HD valde att inte be-­‐
trakta avtalsvillkor som oskäliga. 107 Se bl. a. NJA 1980 s. 46 och NJA 1992 s. 290. 108 NJA 1984 s. 229. 36 I fallet med brödåterförsäljaren har HD fastslagit att även om ett avtal löper utan särskilt avtalade villkor och uppsägningstid kan skälig uppsägningstid ändå komma att tillämpas. Detta eftersom en svagare part ska beredas möjlighet att anpassa sin verksamhet till den uppkomna situationen.109 Denna rättsregel får anses vara ämnad att öka skyddet för mindre aktörer på marknaden, även om parterna i rättsfallet båda var större företag. Det framkommer i marknadsdomstolens dom att TeleMedias publikation Gula Sidorna framför allt innehöll småannonser från många olika företag.110 Med utgångspunkt i denna statistik är det skäligt att anta att de flesta av TeleMedias kunder var småföretagare och att MD velat skydda denna stora grupp mot den typen av oskäliga ersättningsvillkor som behandlades i domen. MD intar i det här fallet ett tydligt småföretagarperspektiv. 2.4 Doktrin I doktrinen har småföretagares underlägsenhet behandlats i olika avseenden. Bland annat tolkas de olika rekvisiten i 36 § AvtL ingående. Vi belyser nedan några åsikter om småföretagarens eventuella utökade skydd. Heuman anser och rekommenderar i sin bok Specialprocess att för de fall den ena parten i ett avtalsförhållande är en småföretagare i underlägsen ställ-­‐
ning och motparten är ett medelstort eller stort företag bör det undvikas att använda skiljeförfarande som tvistlösning.111 Heuman pekar på möjligheten att skiljeklausulen är att anse som oskälig och därför ska jämkas enligt 36 § AvtL och att ny talan i så fall måste väckas i allmän domstol.112 Även för det fall en skilje-­‐
klausul inte kommer att jämkas på grund av oskälighet kan den processen ta onödig tid i anspråk. Heuman vill inte gå så långt som att säga att skiljeklausuler mellan småföretagare och motparten, om de är ojämnbördiga, alltid är att anse som oskälig, men han pekar på att det finns en risk och att det kan leda till onö-­‐
diga processkostnader om process behöver föras i två instanser.113 109 NJA 2009 s. 672. 110 MD 1995:3. 111 Heuman, Specialprocess: utsökning och konkurs s. 33 ff. 112 Heuman, Specialprocess: utsökning och konkurs s. 33 ff. 113 Heuman, Specialprocess: utsökning och konkurs s. 33 ff. 37 Grönfors och Dotevall redogör för begreppet underlägsen ställning i sin skrift Avtalslagen: en kommentar. Författarna är av uppfattningen att betoning bör göras på underlägsenheten i avtalsförhållandet i 36 § AvtL och inte huruvida det rör en konsument eller näringsidkare.114 De framhåller att det finns avtals-­‐
förhållanden där näringsidkare kan inta liknande ställning som en konsument och att den, då konsumenträttsliga lagstiftningen får ett tydligt genomslag, även om avtalsparten inte i formellt hänseende är att betrakta som en konsument.115 De säger även att det kan krävas för alla avtalsförhållanden, således både när ena parten är konsument och i kommersiella avtal, att den part som vid avtalets in-­‐
gående är uppenbart ekonomiskt eller kunskapsmässigt överlägsen inte ska utnyttja sitt övertag då risken finns att det då jämkas med hjälp av 36 § AvtL.116 Dotevall och Grönfors är således inte främmande för att småföretagaren (även om de aldrig använder begreppet utan snarare talar om näringsidkarens under-­‐
lägsenhet) anses ha ett utökat skydd enligt 36 § AvtL. Författarna gör dock vissa förbehåll när det handlar om skiljeklausuler. De menar att skiljeklausuler endast bör jämkas i extrema fall när båda parter är nä-­‐
ringsidkare.
117
Däremot öppnar de upp för näringsidkaren som intagit underordnad ställning och säger att en skiljeklausul kan jämkas om näringsidka-­‐
ren närmast kan betraktas som en arbetstagare.118 Post konstaterar i sin avhandling Studier kring 36 § avtalslagen med inrikt-­‐
ning på rent kommersiella förhållanden att man i motiven till generalklausulen avsåg att begreppet ”underlägsen ställning” skulle komma få betydelse i åtskilliga bedömningar enligt 36 § AvtL och då även i kommersiella avtalsförhållanden.119 Han fortsätter med att påstå att det inte är av betydelse vilken juridisk form små-­‐
företagaren har för generalklausulens tillämplighet.120 Post är av åsikten att småföretagaren erhåller ett utökad skydd i och med 36 § AvtL, dock pekar han på relativt få avgöranden. Han fortsätter med att lägga fram sin ståndpunkt att 114 Grönfors s. 274. 115 Grönfors s. 270. 116 Grönfors s. 242. 117 Grönfors s. 274. 118 Grönfors s. 275. 119 Post s. 109 ff. 120 Post s. 109 ff. 38 för att uppnå ett mer aktivt skydd av småföretagare anser han att man bör föra in ordet ”småföretagare” i generalklausulen.121 Vidare så har Post riktat viss kri-­‐
tik mot några av ovan berörda rättsfallen. Till exempel kritiserar han domslutet i NJA 1986 s. 388 och menar att enbart det faktum att part varit företrädd av ad-­‐
vokat inte borgar för att parten förstått den fullständiga innebörden av samtliga avtalsvillkor. För jämkning borde räcka att parten faktiskt varit i underlägsen ställning oaktat experthjälp.122 Han riktar även kritik mot NJA 1992 s. 290, där Post menar angående domslutet att HD:s uttalande i domskälen123 främst syftar till att på pappret inte stänga dörren för jämkning av skiljeklausuler i kommersi-­‐
ella förhållanden, även om domstolen med detta rättsfall i praktiken har gjort just det. Det torde vara svårt att tänka sig en situation där en part skulle kunna vara i en mer underlägsen ställning än i detta fall.124 Bernitz diskuterar i sitt verk Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 § avtalslagen just det som titeln anger; huruvida småföretagare erhål-­‐
ler ett utökat skydd. Även Bernitz konstaterar att ett av syftena med generalklausulens tillkomst, om än inte dess huvudsyfte, var ökade möjligheter till småföretagarskydd på avtalsområdet.125 Han fortsätter med att konstatera att det inte finns någon definition på begreppet småföretagare och framhåller däref-­‐
ter att en sådan definition bör göras med ett civilrättsligt perspektiv och utgå från parternas styrkepositioner, och om det råder ett så kallat ”småföretagarför-­‐
hållande”.126 Bernitz avslutar med att framhålla att om än det föreligger ett utökat småföretagarskydd enligt främst 36 § AvtL, men även AVLN, anser han detta skydd vara bräckligt.127 Bernitz har vidare kritiserat NJA 1984 s. 229 och framhållit att det mindre bolaget borde ansetts ha intagit en underlägsen ställning i avtalsförhållandet särskilt med beaktande av skillnaden i parternas ekonomiska storlek och styrka. 121 Post s. 109 ff. 122 Post s. 244. 123 Se ovan i del XX och NJA 1992 s. 290 HD:s domskäl. 124 Post s. 245. 125 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 110.
126 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 117 ff. 127 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s 140 ff. 39 128 Med beaktande av denna obalans var förmodligen möjligheten för den sva-­‐
gare parten att förhandla avtalsvillkoret obefintlig. I detta avseende tar Bernitz tydlig ställning för ett småföretagarskydd. Kvart och Olsson berör underlägsen ställning endast kort i sin bok, Tvist-­‐
lösning genom skiljeförfarande – en handledning till lagen om skiljeförfarande. De redogör för avtalsfriheten om att ingå skiljeklausuler men att det finns vissa in-­‐
dividuella begränsningar mot denna avtalsfrihet. 129 De syftar på jämknings-­‐
möjligheten enligt 36 § AvtL där underlägsen ställning är en bedömningsgrund för huruvida oskälighet föreligger.130 Därefter säger de att grunden för att skilje-­‐
klausuler i vissa fall anses oskäliga är att den svagare parten på grund av risken att åsamkas stora kostnader mer eller mindre tvingas att avstå från att göra sin rätt gällande i ett avtalsförhållande.131 Således måste det antas att Kvart och Ols-­‐
son anser att småföretagare, eller part av underlägsen ställning, erhåller ett visst skydd mot oskäliga avtalsklausuler. Mot bakgrund av den jämkningsrisken det innebär att ingå skiljeavtal med näringsidkare som intar konsumentliknande ställning rekommenderar de att man begränsar den mindre partens kostnads-­‐
risk.132 Parterna kan i skiljeavtalet ta in en bestämmelse om att den starkare parten åtar sig att erlägga hela eller större delen av ersättningen till skiljemän-­‐
nen oavsett utgången i tvisten.133 2.5 Tendenser i samhällsdebatten Även inom samhällsdebatten går det att skönja tendenser till att betrakta småfö-­‐
retagare som ökat skyddsvärda subjekt, vilka samhället bör värna. Detta kommer till uttryck på olika sätt. Exempelvis betraktar de olika politiska partierna småföretagare som skyddsvärda och presenterar förslag för att främja deras verksamhet. Inför valet 2014 ombads samtliga riksdagspartier svara på frågan hur de vill förenkla för småföretagare. De olika partierna hade olika förslag, exempelvis sänkta arbets-­‐
128 Bernitz i Festskrift till Sveriges advokatsamfund s. 129. 129 Kvart s. 53 ff. 130 Kvart s. 53 ff. 131 Kvart s. 53 ff. 132 Kvart s. 53 ff. 133 Kvart s. 53 ff.
40 givaravgifter för unga (FP), förenklade skatteregler (M), slopat sjuklöneansvar (V och KD), förenkling av reglerna på kommunal och regional nivå (S), sänkt arbets-­‐
givaravgift för de minsta företagen (MP), sänkta kostnader för att anställa (C) och slopande av den allmänna löneavgiften för företag med färre än nio anställda (SD). 134 Detta är endast ett urval av de förslag som de olika partierna presente-­‐
rade. Gemensamt för samtliga partier är att de alla ansåg att småföretagarna var av vikt i samhället, och inte minst för jobbskapandet, och något väl värt att satsa på.135 Vi finner även tendenser till skydd, eller åtminstone en strävan efter att skydda småföretagaren, i de många olika motioner som kommit upp men som av olika anledningar avvisats. Några av dessa är exempelvis en motion om bättre skydd för småföretagare vid distanshandel (där småföretagaren föreslås likstäl-­‐
las med en konsument) och en motion om bättre villkor för småföretagare (med bland annat förslag på slopat sjuklöneansvar samt ett skydd mot annons-­‐ och fakturaskojare).136 En riksdagsledamot lämnade en motion om förbättrade be-­‐
talningstider för småföretagare (förslaget hade för avsikt att skydda småföre-­‐
tagaren mot att de utnyttjas som kreditinstitut av större företag endast för att de är dess leverantörer) och en annan ledamot lämnade en motion om förbättrat skydd för småföretagare mot bedrägerier (förslaget avsåg att skydda småföreta-­‐
gare mot bluffakturor).137 Ett ytterligare exempel är en motion om bedrägerier mot småföretagare (där man föreslår ett ökat skydd för småföretagaren mot an-­‐
märkningar hos KFM).138 Dessa utgör endast ett fåtal exempel på motioner som inkommit till riksdagen (och som av olika anledningar avslagits) men de pekar på en stor medvetenhet om ett behov av att skydda småföretagaren i olika hän-­‐
seenden. 134 Gyllin, Så vill partierna förenkla för företagare, http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=4657&artikel=5863699, hämtad 2015-­‐05-­‐
12. 135 Gyllin, Så vill partierna förenkla för företagare, http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=4657&artikel=5863699, hämtad 2015-­‐05-­‐
12. 136 Motion 2011/12:C251 ”Bättre skydd för småföretag vid distanshandel” samt motion 2011/12:Sf281 ”Bättre villkor för småföretag”. 137 Motion 2011/12:C241 ”Förbättrade betalningstider för småföretagare” samt motion 2011/12:Fi257 ”Bedrägerier mot småföretagare”. 138 Motion 2011/12:Fi288 ”Förbättrat skydd för småföretag mot bedragare”. 41 I 2014 års budgetproposition nämns vikten av att stimulera småföreta-­‐
gande och flera olika åtgärder föreslås för att förenkla för småföretagare. Exempelvis föreslås ett förstärkt avdrag vid beräkning av egenavgifter vilket sär-­‐
skilt gynnar småföretagare.139 Ett annat förslag som för närvarande utreds i Uppgiftslämnarutredningen är förslag som syftar till att minska företagens administrativa börda i samband med lämnande av uppgifter till statliga myndigheter.140 Ett av syftena med för-­‐
slaget är att förenkla företagande vilket särskilt träffar de mindre företagen.141 Således ytterligare ett exempel på hur lagstiftaren ser småföretagare som viktiga för samhället samt skyddsvärda. Sammanfattningsvis kan konstateras att småföretagare och mindre nä-­‐
ringsidkare ständigt är föremål för förbättrings-­‐ och förändringsåtgärder och att samtliga politiska partier betraktar småföretag som skyddsvärda subjekt vilka förtjänar samhällets och rättsordningen beskydd. 2.6 Om den generella skyddsnivån och småföretagarprincipen Vi har i detta kapitel ämnat utreda huruvida det i rättskällorna går att identifiera tendenser i lagstiftning och rättstillämpning som på olika sätt erbjuder småföre-­‐
tagare ett utökat skydd, eller skyddsvärd särställning, jämfört med andra näringsidkare. Många riksdagspartier menar att de jobbskapande småföretagen är en del av samhällets motor och alla värnar de företagandet på ett eller annat sätt. Detta indikerar att företagen anses viktiga för Sveriges ekonomi och att samhället och politiker bör verka för att stimulera och underlätta företagande. Detta påstående kommer att diskuteras vidare nedan i del 2.7. Vi har vid genomgång av relevant lagstiftning identifierat ett flertal författ-­‐
ningar i vilka mindre näringsidkare behandlas förmånligt eller ges lättnader av olika slag, framför allt på förmögenhetsrättens och marknadsrättens område.142 139 Prop. 2012/13:65 s. 5 ff. 140 SOU 2015:33 s. 23 ff. 141 SOU 2015:33 s. 30 f och s. 250 f, m.fl. 142 Se till exempel 24 § handelsagenturslagen, 39 § kommissionslagen, 1-­‐2 §§ AVLN m.fl. 42 Det vill säga att dessa tendenser inte enbart är politiska utan även är av juridisk karaktär. I lagstiftning på andra rättsområden finner vi inte lika tydliga ställningsta-­‐
ganden för att ge småföretagaren ett utökat skydd, däremot har vi identifierat tendenser till det. Detta överensstämmer även med rättspraxis. Vi har vid genomgången av praxis på området visat att rättstillämparen i flera avseenden ställer sig på den svagare partens sida vid prövningen av skälig-­‐
heten i vissa avtalsvillkor.143 Trots att båda avtalsparterna varit näringsidkare och en generell likabehandlingsprincip kan anses föreligga visar denna genom-­‐
gång av praxis att rättstillämparen genom åren inte standardmässigt bedömt parterna för den sakens skull vara jämbördiga. Domstolarna genomför vid behov en underlägsenhetsbedömning och väger i denna bland annat in parternas eko-­‐
nomiska och erfarenhetsmässiga ställning i förhållande till varandra. För de fall den ena parten befinns i underlägsen ställning eller maktbalansen icke är jäm-­‐
bördig har rättstillämparen i vissa fall valt att tillerkänna den svagare parten en utökad skyddsnivå.144 Ibland har denna skyddsnivå utsträckts så långt att dom-­‐
stolen likställt näringsidkaren med en konsument och således jämkat avtalsvillkor med hänsyn till dessa konsumentliknande förhållanden.145 Gemen-­‐
samt för dessa rättsfall är att enbart konstaterande av att underlägsen ställning föreligger inte är tillräckligt rekvisit för att jämka eller ogiltigförklara avtalsklau-­‐
suler. Det krävs att underlägsen ställning föreligger i kombination med någon form av otillbörligt handlande från den överlägsna parten, där denne utnyttjat sin maktposition till nackdel för motparten. I vissa avgöranden har omständigheterna i det specifika fallet inte föranlett någon jämkning eller justering till förmån för den svagare parten. Från denna rättspraxis kan vi dock ändå ta med oss domstolarnas uttalanden om det teore-­‐
tiska utökade skydd som föreligger för underlägsen part, även om det inte varit tillämpbart i det enskilda fallet. 143 Se till exempel NJA 1979 s. 666, RH 21012:80, MD 1995:3 m.fl. 144 Se till exempel NJA 1984 s. 229. 145 Se till exempel NJA 1987 s. 639. 43 Småföretagarskyddet aktualiseras endast i vissa specifika situationer och i relationen till en överlägsen motpart. Detta innebär att ett företag vilket i ett fall bedöms inta småföretagarställning och vara i behov av utökat skydd istället i ett annat fall kan anses inta överlägsen ställning i förhållandet till exempelvis en konsument. Konsumenten anses alltid mer skyddsvärd än näringsidkaren, oav-­‐
sett näringsidkarens ekonomiska och erfarenhetsmässiga ställning. Konsumen-­‐
ter åtnjuter således alltid konsumentskydd, även i en avtalsrelation med ett småföretag.146 Vid en sammantagen bedömning finner vi att det föreligger en förhöjd skyddsnivå för småföretag i svensk lagstiftning och rättstillämpning. Denna skyddsnivå är inte uttryckt i lag, men kan anses utgöras av ett komplext nätverk av tendenser, praxis, rättsregler, analogier från konsumenträtten och generella skyddsintressen. Skyddsnivån kan liknas vid en rättsprincip och vi har i det föl-­‐
jande valt att kalla detta samlade småföretagarskydd för småföretagarprincipen. Denna teoretiska skyddsprincip sträcker sig inte lika långtgående som principen om konsumentskydd, vilka syftar till att skydda konsumenter mot att bli utnyttjade och exploaterade av näringsidkare på många olika plan, genom såväl materiella som formella regelverk. Lagstiftaren har ansett att konsumenter som grundprincip är den svagare parten i avtalsförhållandet med en näringsid-­‐
kare.147 Konsumentskyddsreglerna fungerar som en förebyggande skyddsprincip vilken identifierar ett antal områden inom vilka konsumenter riskerar att utnytt-­‐
jas och stipulerar rättigheter för konsumenten eller förbud för näringsidkaren avseende dessa situationer för att uppnå önskad skyddseffekt.148 För att konsu-­‐
mentskyddsreglerna ska aktualiseras krävs således inget otillbörligt agerande från näringsidkaren. Ingen individuell konsumentställningsbedömning görs i det enskilda fallet och för samtliga de fall part faller inom konsumentbegreppet om-­‐
fattas denne också av konsumentskyddsprincipens regelverk. 146 Se till exempel definitionsparagrafen i konsumentköplagen 1 § st. 5 i vilken ingen skillnad görs på näringsidkares storlek och ställning. 147 Prop. 1975/76:81 s. 101 148 Jfr exempelvis konsuments rättighet till ångerfrist enl. lag (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler med förbudet i marknadsföringslag (2008:486) mot individuell marknads-­‐
föring på distans till fysiska personer som tydligt motsatt sig detta. 44 Småföretagarprincipen är framför allt gällande på det formella skyddsom-­‐
rådet och kommer där till uttryck exempelvis genom skyddsregler såsom informationsskyldighet gällande särskilt tyngande avtalsvillkor,149 jämkning av långtgående ansvarsfriskrivningar 150 eller ogiltighet av oskäliga avtalsvillkor med hänsyn till underlägsen part.151 En underlägsenhetsbedömning måste göras i varje enskilt fall för att avgöra huruvida part faller inom småföretagarprinci-­‐
pens normskydd eller ej. Gemensamt för dessa formella skyddsregler är att de kännetecknas av ett otillbörligt handlande från den starkare partens sida. I mot-­‐
sats till konsumentskyddet aktualiseras inte normskyddet i småföretagar-­‐
principen så länge den starkare parten inte otillbörligen utnyttjar motpartens underlägsenhet. Principens normskydd kommer vidare även till uttryck i materiella rätts-­‐
regler vilka tillser småföretagares särskilda skyddsställning såsom exempelvis genom undantag från turordningsreglerna i LAS, slopat revisorskrav och förenk-­‐
lade skatteregler för små näringsidkare. Vi finner även materiellt tvingande skyddsregler i handelsagenturslagen och kommissionslagen.152 Dessa bestäm-­‐
melser tillser att parterna i avtalsförhållandet tillerkänns exempelvis skälig uppsägningstid, rätt till avgångsvederlag och rätt till insyn. Rättsreglerna har tillkommit till följd av EU-­‐rättslig harmonisering på den inre marknaden153 och till skyddsintresse för underlägsna parter eller de parter som riskerar att ta skada av maktmissbruk i avtalsrelationen.154 Rent tekniskt skyddar bestämmel-­‐
serna samtliga parter i avtalsförhållandet men den underlägsna parten har mest att vinna på skyddsbestämmelserna. Gemensamt för dessa bestämmelser är att de liknar konsumentskyddsbestämmelserna på så sätt att ingen värdering av parternas ställning i förhållande till varandra behöver göras. Lagstiftningen är tvingande för båda parter men träffar ändå den part i störst skyddsbehov mest effektivt. 149 Se till exempel 3 § lagen om franchisegivares informationsskyldighet. 150 Se till exempel MD 1995:3. 151 Se till exempel NJA 1979 s. 666 ang. underlägsen part och den starkare partens ensidiga val-­‐
rätt. 152 Se vidare härom avsnitt 2.2.1.2 och 2.2.1.3. 153 SOU 2005:120 s. 170 ff. och prop. 1990/91:63 s. 15 f. 154 Prop. 1990/91:63 s. 16 ff. och prop. 2008/09:88 s. 36. 45 Småföretagarprincipen är till för att jämna ut spelplanen och skapa mer jämbördig maktbalans mellan små och stora företag på marknaden genom att skydda den underlägsna parten mot att den starkare parten utnyttjar sin över-­‐
lägsna ställning. Principen medför ett avsteg från huvudregeln om lika-­‐
behandling men detta avsteg torde dock anses motiverat med hänsyn till principens skyddsnorm. En avvägning måste göras i varje enskilt fall. På samma sätt som konsumentskyddsprincipen dels kommer till uttryck i såväl tvingande lagstiftning som principiella skyddsregler kan enkelt samman-­‐
fattat småföretagarprincipen även den innebära en liknande skyddsnivå för små företag. Lagstiftare och rättstillämpare bör ta hänsyn till de mindre näringsid-­‐
karna och näringsidkare i underlägsen ställning till undvikande av att de utnyttjas av annan och lagstiftning och rättstillämpning bör ske i ljuset av småfö-­‐
retagarprincipen. 2.7 Skyddsintresset för småföretag Hur pass långtgående är egentligen skyddsintresset för småföretagare? Icke att förglömma är att det rör sig om kommersiella parter med långtgående avtalsfri-­‐
het. Dessa parter bör generellt sett anses inneha stor kunskap om den bransch de är verksamma inom och för de fall det föreligger kunskapsluckor är det fullt möjligt att fylla dessa med externa resurser eller intern kompetensutveckling. Det är inte upp till lagstiftaren att skydda en part från dåliga eller ostrategiska affärsbeslut. Vi har tidigare i denna studie fastställt att småföretag framstår som skyddsvärda subjekt och att det ligger i det samhällsekonomiska intresset att skapa och vidmakthålla ett utökat småföretagarskydd.155 Motargument mot på-­‐
ståendet innefattar att ett särskilt småföretagarskydd skulle inskränka partsautonomin,156 den långtgående avtalsfriheten157 och den likabehandlings-­‐
princip som föreligger vid rättstillämpningen158. Vidare kan framhållas att det redan i dagsläget föreligger ett förhållandevis välutvecklat grundskydd för före-­‐
155 Se bl. a. avsnitt 2.6. 156 Se vidare härom bl. a. avsnitt 3.2. 157 Se vidare härom bl. a. avsnitt 3.2. 158 Se vidare härom bl. a. avsnitt 2.6. 46 tag, särskilt inom aktiebolagsrätten med de ansvarsbegränsningar som gäller där.159 Varför skulle ytterligare skyddande regelverk behövas till extra skydd för småföretagare? Att starta och driva företag är förenat med ekonomisk risk och näringsidkare får således vara nödgade att fördraga de förutbestämda villkoren. Med affärsverksamhet i vinstsyfte följer också risker. Historiskt sett har även intresseförbund och branschorganisationer spelat en viktig roll i opinionsbildningen och för att påverka lagstiftaren att genomföra lagändringar till nytta för sina medlemmar. Sveriges största sammanslutning av småföretagare Företagarna har exempelvis sedan 2010 ingett över 100 re-­‐
missvar inom sitt intresseområde.160 Även fortsättningsvis skulle bransch-­‐ och intresseorganisationerna kunna driva frågan om hur småföretagarskyddet bör hanteras och komma till uttryck i svensk rätt. Utmaningen blir dock således att motivera småföretagarprincipens ade-­‐
kvans och i vilken utsträckning den ska tillåtas att påverka lagstiftaren. Med konsumentskyddsreglerna i gott minne samt det faktum att småföretagarprinci-­‐
pen faktiskt existerar och redan gör sig påmind i olika delar av lagstiftning, praxis, förarbeten, doktrin och aktuell samhällsdebatt bör det dock finnas ut-­‐
rymme att genomföra lagändringar med stöd av principen. Dock, vilket redogjorts för ovan, är småföretagarprincipens normskydd inte lika extensivt som konsumentskyddsreglerna och lagstiftning till syfte att skydda småföreta-­‐
gare bör inte genomföras med lika långtgående bestämmelser som inom konsumenträtten. Det är främst de fall då småföretagaren saknar praktisk möjlighet att på-­‐
verka rättsförhållandet i kommersiella relationer som vi anser att det kan behövas ett utökat skydd. Vi ska i det följande jämföra den förhöjda skyddsnivå som småföretagar-­‐
principen innebär med det eventuella skydd som erbjuds småföretag inom ramen för skiljeförfarande. Vidare undersöker vi huruvida skiljeförfarandereg-­‐
lerna är i linje med detta utökade skydd. 159 Grovt förenklat är aktiebolag endast betalningsansvariga gentemot sida borgenärer så långt de egna medlen räcker. 160 Företagarna, Remisser, http://www.foretagarna.se/Opinion/Remisser, hämtad 2015-­‐05-­‐19. 47 3. Småföretagarprincipens omfattning vid skiljeförfarande 3.1 Småföretag som utökat skyddsvärda subjekt vid skiljeförfaranden Vilket redogjorts för ovan finns inom förmögenhetsrätt och marknadsrätt ett tydligt stöd i rättskällorna för uppfattningen att småföretagare kan erhålla en eleverad skyddsnivå, småföretagarprincipen. Vi ska i det följande närmare beröra själva skiljeavtalet och skiljeförfaran-­‐
det, särskilt med avseende på huruvida det föreligger följdriktighet i förhållandet mellan skiljedomsrätten och tendensen i övrig lagstiftning, praxis, doktrin och samhällsdebatt att erbjuda småföretagare ett utökad skydd i förhållande till i övrigt jämförbara näringsidkare. I denna del av uppsatsen sker en jämförelse mellan skiljeförfarandets olika delar och småföretagarprincipens skyddsnivå. Diskussion om oskälighets-­‐ och rättssäkerhetsaspekterna följer nedan i kapitel 4. 3.1.1 Lagen om skiljeförfarande I lag (1999:116) om skiljeförfarande, nedan LSF eller skiljeförfarandelagen, finns det inte någon bestämmelse som särskilt reglerar småföretagarförhållanden. Däremot har det i förarbetena till lagen diskuterats huruvida vissa näringsid-­‐
kare, främst ekonomiskt underlägsna, är att betrakta som särskilt skyddsvärda i samma utsträckning som konsumenter inom ramen för skiljeförfarande.161 I ut-­‐
redningen SOU 1995:65 Näringslivets tvistlösning föreslogs att det skulle införas en särskild kostnadsregel som begränsar en ekonomiskt underlägsen parts an-­‐
svar för ersättningen till skiljemännen till endast ett basbelopp. 162 Förslaget utformades med 36 § AvtL som förebild.163 Syftet skulle vara att erbjuda ett för-­‐
stärkt rättsskydd då det förekommer att ekonomiskt underlägsna parter avstår från att hävda sin rätt på grund av kostnadsrisken med skiljeförfaranden.164 Som vi kan se idag realiserades inte det förslaget när lagen väl antogs. Det konstate-­‐
rades i propositionen till LSF att då förslaget fick ett mycket negativt bemötande hos remissinstanserna, bland annat med kritik av principiell karaktär om vikten 161 Prop. 1998/99:35 s. 49 ff. 162 SOU 1995:65 s. 217 ff. 163 SOU 1995:65 s. 218. 164 SOU 1995:65 s. 203. 48 av avtalsfrihet samt kritik mot utredningens kvalitet, kunde detta inte neglige-­‐
ras.165 Istället fastslogs att frågan hur man bäst tillgodoser kravet på att en ekonomiskt underlägsen part i ett skiljeavtal ska kunna hävda sin rätt behövde övervägas ytterligare och förslaget avslogs.166 Vidare diskuterades det i propositionen huruvida lagstiftning var den enda lösningen på problematiken. Den utveckling av alternativa former för skiljeförfa-­‐
rande som pågick vid tiden för LSF:s beredande med Göteborgsmodellen för medling och SCC:s regler för förenklat skiljeförfarande som exempel ansågs ut-­‐
göra ett påbörjande av självreglering av problemet.167 Detta sammantaget med den kontraktspraxis som utarbetades där tvisteföremålets värde bestämmer huruvida förfarandet ska avgöras i allmän domstol eller i skiljeförfarande och att 36 § AvtL fanns som skyddsnät, var propositionens förhoppning att problemet kunde lösas utan att tvingande lagstiftning infördes.168 Det yttrades avslutnings-­‐
vis att utvecklingen av skiljeavtal mellan ojämbördiga avtalsparter skulle övervakas noggrant och återupptas om förväntningarna på självreglering inte infrias.169Det kan dock nämnas här att detta inte tas upp i den nya utredningen som kom i mars 2015, vilket möjligen kan tolkas som så att utredaren anser att marknaden har reglerat sig tillräckligt.170 Problematiken med skiljeavtal där avtalsparterna är ojämbördiga och ena parten är en småföretagare eller intar dylik underlägsen ställning uppmärk-­‐
sammades således redan för tio år sedan. Som nämnts ovan ansågs det dock mest lämpat att lämna åt marknaden att själva reglera problemet. Detta skydds-­‐
behov för småföretagare ansågs inte lika angeläget som konsumentens behov av utökat skydd, vilket är anledningen till att det i nuläget endast finns tvingande lagstiftning till skydd för konsumenter i LSF.171 Det ska dock tilläggas att såväl i betänkandet som i propositionen till skiljeförfarandelagen kom utredaren fram 165 Prop. 1998/99:35 s. 52 f. 166 Prop. 1998/99:35 s. 52 f. 167 Prop. 1998/99:35 s. 53. 168 Prop. 1998/99:35 s. 53. 169 Prop. 1998/99:35 s. 53. 170 SOU 2015:37 s. 11 ff. 171 Prop. 1998/99:35 s. 50 ff. 49 till att ett allmänt förbud mot skiljeavtal avseende framtida tvister mellan ojäm-­‐
bördiga parter inte låter sig göras.172 3.1.2 Rättegångsbalken I denna del har hänsyn endast tagits till rättegångsbalkens tvistlösningsregler eftersom brottmålsprocessen till stor del har en annorlunda uppbyggnad och systematik.173 I rättegångsbalken, nedan RB, finner vi inte särskilt många bestämmelser avsedda att erbjuda ett extra skydd till förmån för en viss typ av part. Detta in-­‐
nebär att en underlägsen part inte i lag erhåller några uttryckliga processuella fördelar vid en domstolsprocess. Det finns heller inga lagbestämmelser i RB som syftar till att särskilt skydda konsumenter vid process mot näringsidkare eller till att domstolen vid tvekan ska döma till konsumentens fördel. Man kan dock fråga sig hur ett sådant skydd skulle kunna te sig. För att närma sig ett småföretagar-­‐
skydd skulle exempelvis bevislättnads-­‐ och bevisbördesregler kunna införas i RB, dock faller den typen av analys utanför syftet med denna uppsats. Däremot finner vi vissa kostnadsbegränsningsbestämmelser som i viss mån särskilt träffar konsumenter, exempelvis bestämmelserna i RB 1 kap 3 d § om förenklade tvistemål vilket tidigare omfattades av småmålslagen. Vidare fin-­‐
ner vi stadganden om rättshjälp i rättshjälpslagen som dock främst riktar sig till fysiska personer.174 Dessa rättsregler kan således komma konsumenten till för-­‐
del i en process mot näringsidkare. Det ska dock nämnas redan här att det är mycket ovanligt att konsumenter, eller snarare fysiska personer, får rättshjälp i dispositiva tvistemål.175 Andra lagregler som har en neutral klang men vilka kan tillämpas till fördel för privatpersoner och konsumenter är reglerna om formell och materiell processledning. Se vidare angående processledning i avsnitt 3.4.2. Med hänsyn till att konsumenter enligt RB inte erhåller något utökat skydd med anledning av sin särställning som konsumenter torde RB inte heller inne-­‐
hålla några stadganden till syfte att särskilt skydda småföretagare. De 172 Prop. 1998/99:35 s. 51. 173 Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 27 ff. 174 Se vidare härom 3.3.2. 175 Se vidare härom 3.3.2. 50 skyddsregler som finns skyddar främst fysiska personer. Vi har heller inte funnit stöd i förarbetena till RB för att småföretagaren skulle vara att betrakta som utö-­‐
kat skyddsvärd i detta sammanhang. Dock anser vi att det finns stöd för att de regler som har till syfte att erbjuda visst skydd till konsumenter (främst reglerna om förenklade tvistemål) innebär en liknande skyddseffekt även för en under-­‐
lägsen småföretagare. De lagregler som är avsedda att vara neutrala och till gagn för båda parter, oavsett om parterna är juridiska eller fysiska personer, kan likväl skydda en kon-­‐
sument som en underlägsen småföretagare gentemot en ekonomiskt eller erfarenhetsmässigt starkare motpart. 3.2 Skiljeavtalets ingående Förekomsten av skiljeavtal grundar sig på den – i en marknadsekonomi – så vik-­‐
tiga principen om avtalsfrihet. Staten har i sig inget egentligt egenintresse av att lösa dispositiva tvister mellan två eller flera autonoma parter. Eftersom avtals-­‐
frihet råder så råder även möjligheten för enskilda att utse en utomstående tvistlösningsman att slita en uppkommen eller framtida tvist mellan parterna.176 Ett skiljeavtal får dock inte vara alltför allmänt hållet utan måste alltid avse ett specifikt rättsförhållande mellan parterna. Vanligast är att man i slutet av ett avtal tar in en klausul vilken tillser att tvist med anledning av avtalet ska prövas av skiljedomstol. På så sätt kommer samtliga tvister hänförliga till det specifika avtalet att undandras rätten till prövning i allmän domstol och istället prövas av en skiljenämnd.177 3.2.1 Partsvilja Kontrahenterna i ett avtalsförhållande kan bli bundna av ett skiljeavtal på olika sätt. Huvudregeln följer av avtalsrättens regler om bundenhet, det vill säga an-­‐
bud-­‐accept-­‐modellens föreställning om den gemensamma partsviljan att ingå avtal på särskilt uppställda villkor.178 176 Prop. 1998/99:35 s. 39 ff. 177 Heuman, Skiljemannarätt s. 47. 178 Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt s.74 ff. 51 I svensk rätt uppställs inte några särskilda formkrav på skiljeklausulens ut-­‐
formning utan parterna kan i princip avtala på vad sätt de önskar om det tvistlösningsförfarande som ska gälla för avtalet.179 Däremot anses endast skilje-­‐
avtal ha kommit till stånd om det varit klart och tydligt uttryckt mellan parterna att skiljeavtal skulle ingås.180 Vi har i flera av de redovisade rättsfallen ovan sett exempel på hur skiljeklausuler inte stått sig vid en prövning av dess giltighet med hänvisning till att motparten inte gjorts tillräckligt uppmärksam på klausu-­‐
lens förekomst.181 För de fall klausulen intagits i själva avtalet eller medföljt som en bilaga till detsamma är det sällan en fråga om vad som varit tydligt uttryckt mellan parterna. Men som vi kan utröna ur tidigare beskriven praxis kan det vid hänvisning till exempelvis standardvillkor eller individuella avtal som inte är bilagda uppstå oklarheter i vad som varit samstämmig partsvilja och på förhand tydligt uttryckt angående tvistlösningsförfarandet.182 Med avtalsfrihet kommer också frihet för parter att ingå avtal som är oför-­‐
månliga eller för utomstående att betrakta som affärsmässigt ogynnsamma för endera parten. Lagstiftaren bör som huvudregel inte lägga sig i förmögenhets-­‐
rättsliga avtal av den typen. Dock när det gäller skiljeavtal, har skiljedoms-­‐
utredningen av 1995 funnit att även om en part anser sig ha goda chanser att vinna en tvist kan de kostnader förenade med att enkom inleda ett skiljeförfa-­‐
rande medföra att parten avstår från att försöka göra sin rätt gällande.183 Även om jämförelse görs med att en långdragen process i allmän domstol också den är förknippad med höga kostnader över tid och att snabbheten i skiljeförfarandet skulle vara ekonomiskt attraktiv kan en ekonomiskt svag part betagas möjlighet-­‐
en att få sin rätt prövad enbart på grund av att denne inte ens har råd att inleda skiljeförfarandet. Detta medför i realiteten en mycket långtgående inskränkning i enskilds rätt till domstolsprövning och torde inte vara förenat med verklig partsvilja. Se vidare angående skiljeförfarandets kostnader i avsnitt 3.3. 179 Prop. 1998/99:35 s. 66. 180 I RH 1982:102 skriver hovrätten för Västra Sverige ”För att en avtalspart vid tvist på grund av avtalet ska vara betagen rätten att få tvisten prövad av domstol måste krävas tydlig överenskom-­‐
melse härom mellan parterna.” Se vidare angående detta i Heuman, Skiljemannarätt, s. 51 f. 181 Se bl. a. NJA 1979 s. 666. 182 Se vidare härom avsnitt 2.3.4. 183 SOU 1995:65 s. 204. 52 Lagstiftaren har således funnit det motiverat att i vissa fall göra avsteg från avtalsfriheten genom att införa en konsumentskyddsbestämmelse i 6 § LSF.184 Detta skydd förhindrar näringsidkare att avtala om skiljeklausuler som avser framtida tvister i avtal med konsumenter. Stadgandet innebär alltså att för en redan uppkommen tvist kan parterna i efterhand komma överens om att slita den i skiljedomstol, men att det inte är tillåtet för näringsidkare i förhållande till konsumenter att avtalsmässigt reglera att en framtida tvist slutgiltigt ska avgö-­‐
ras av skiljemän. Detta för att konsumenten betraktas som skyddsvärd och inte generellt sett anses ha ekonomiska resurser att inleda skiljeförfarande och pro-­‐
cessa i skiljedomstol.185 En liknande skrivning fanns redan i den äldre skiljemannalagens 3 a §.186 Dock begränsade det tidigare stadgandet avtalsförbudet till att endast omfatta sådana mål som var att jämföra med så kallade småmål, det vill säga sådana tvis-­‐
ter där det omtvistade beloppet inte översteg ett halvt prisbasbelopp enligt RB:s regler om förenklade tvistemål.187 Skiljedomsutredningen fann det dock motive-­‐
rat att utöka skyddet till att omfatta alla tvister som kan uppstå mellan näringsidkare och konsumenter, oavsett tvistebeloppet.188 Utredningen fastslår att det är viktigt att lagstiftningen så långt som möjligt garanterar att part får sin rätt prövad och att den grundläggande rätten till domstolsprövning inte ska kunna avtalas bort för att det sedan visar sig vara ekonomiskt omöjligt att driva skiljeprocess. Ingen ska förlora sin ”tillgång till rättvisa”.189 Vidare konstaterade utredningen att stärkandet av konsumentskyddet var motiverat med anledning av att rättsläget på området var något oklart då jämkning av skiljeklausuler ofta prövades av domstolarna med stöd av 36 § avtalslagen med lite varierande ut-­‐
fall.190 Enligt småföretagarprincipen föreligger en möjlighet för lagstiftare och rättstillämpare att låta småföretag som underlägsen part åtnjuta ett utökat 184 Se vidare härom i prop. 1998/99:35 s. 49 ff. 185 Se bl.a. Lindskog, Skiljeförfarande: en kommentar (1 maj 2014, Zeteo), kommentaren till 6 §. 186 Lag (1929:145) om skiljemän. 187 RB 1 kap. 3 d §. 188 SOU 1995:65 s. 214. 189 SOU 1995:65 s. 205. 190 SOU 1995:65 s. 208. 53 skydd jämfört med andra näringsidkare. Skiljedomsutredningen konstaterade angående konsumentskyddet även att ”inskränkningar i rätten att träffa skiljeav-­‐
tal angående framtida tvister är bland annat avsedda att skydda underlägsen part.”191 Med hänsyn till detta ligger det inte alltför långt bort att göra bedöm-­‐
ningen att det skulle finnas utrymme även för småföretag att omfattas av de mer långtgående konsumentskyddsreglerna. Frågan man kan ställa sig är huruvida det alltid verkligen återspeglar par-­‐
ternas gemensamma vilja att ingå ett skiljeavtal eller om det faktiskt förhåller sig så att svagare part i praktiken många gånger inte har något val att ingå ett avtal på de villkor den starkare parten ställt upp. Självfallet kan ingående av skiljeavtal ses som en kalkylerad affärsrisk som var och en av parterna har att ta ställning till innan avtalets ingående. Beslutet att ingå avtal tas på rent kommersiella grunder, förmodligen med hopp om framtida intäkter. Ekonomisk verksamhet är förenat med ekonomisk risk. Dock får detta krassa synsätt anses vara väl katego-­‐
risk och verklighetsfrämmande. Många gånger står valet mellan att ingå avtal på förutbestämda villkor eller att inte ingå något avtal alls, där det senare alternati-­‐
vet inte är en hållbar lösning i längden. Vi finner att skyddet för underlägsna parter inte är tillräckligt avseende skiljeavtals ingående. Småföretagarprincipen skulle erbjuda småföretag ett utö-­‐
kad skydd vid avtals ingående för att vara stringent med övrig lagstiftning och praxis. Vi finner ingenting i regleringen kring skiljeavtals ingående som talar för att så skulle vara fallet i dagsläget. En konsumentskyddsregel återfinns i 6 § LSF men rättsläget är fortsatt oklart och med mycket låg förutsägbarhet för ekono-­‐
miskt och erfarenhetsmässigt underlägsna näringsidkare. Hur en småföretagar-­‐
skyddsregel skulle kunna se ut diskuteras i avsnitt 4.1.3. 3.2.2 Standardavtal Omfattande kritik har i olika sammanhang riktats mot avtalslagens ofullständig-­‐
het och otidsenlighet.192 Lagen har ibland beskrivits som ålderdomlig och näst 191 SOU 1995:65 s. 210. 192 Se bl.a. Bernitz, Standardavtalsrätt s. 13 54 intill obsolet.193 Som anledning till detta brukar framhållas att lagen är baserad på en löftesprincip som i stort sett inte längre är gällande vid avtalsslut samt att lagen betraktar avtal som individuella viljeförklaringar vilka uppställs med unika villkor i varje unikt fall.194 Vissa kritiker framhärdar att den enda bestämmelse som är någorlunda modern är 36 § om allmän oskälighet som införlivades i lag-­‐
texten 1976.195 I övrigt har lagtexten kommit i skymundan och den moderna avtalsrätten utvecklas istället genom praxis, europarätt och doktrin på området, det vill säga de principer och grundsatser lagen ger uttryck för. Till syfte att effektivisera avtalsingående, minska transaktionskostnaderna och möjliggöra tecknande av avtal med flertalet motparter på identiska villkor har formulärrätten och standardavtalsrätten utvecklats.196 Standardavtal ingås helt eller delvis enligt i förväg formulerade standardiserade villkor, vilka inte varit föremål för individuell förhandling mellan parterna.197 Dessa avtal kan till exempel reglera leveransvillkor eller villkoren för vissa bygg-­‐ och entreprenad-­‐
avtal. Ibland justeras standardavtalen genom individuellt anpassade villkor men många gånger kommer de att utgöra parternas fullständiga reglering av affärs-­‐
förhållandet. Standardavtalen är antingen sprungna ur branschpraxis eller handelsbruk mellan parterna och kallas då generellt för allmänna bestämmelser eller så kan de vara ensidigt framtagna av den ena parten för att reglera ett ofta förekom-­‐
mande affärsförhållande, till exempel specifika leveransvillkor. Karaktäristiskt är dock att villkoren inte varit föremål för individuell förhandling mellan parterna och ofta vägrar den starkare parten att frångå standardvillkoren vid avtalsingå-­‐
ende.198 Detta leder till att underlägsen part i lejonparten av fallen endast har att välja att ingå avtalet på angivna villkor eller inte alls och det ges i praktiken säll-­‐
an utrymme för förhandling av villkoren och svagare part kan heller inte påverka 193 Ramberg, Avtalslagen 2010 -­‐ Kurragömmaleken är över, http://www.dagensjuridik.se/2010/11/avtalslagen-­‐2010-­‐kurragommaleken-­‐ar-­‐over, hämtad 2015-­‐05-­‐12. 194 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 13. 195 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 13. 196 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 14. 197 Fritt efter definitionen av standardavtal i Principles of European Contract Law, art. 2:209 (3). 198 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 16 55 utformningen av dessa. Detta förhållande i kombination med att standardavtalen kan riskera att sätta dispositiva rättsregler ur spel eller förändra lagstiftningens ansvarsfördelning mellan parterna riskerar att leda till en stor nackdel, särskilt i relationen mellan en näringsidkare och konsumenter eller småföretag.199 Stan-­‐
dardavtalen kommer ofta att återspegla den utformande partens ensidiga intressen. För att standardvillkoren ska anses införlivade och utgöra avtalsinnehåll i det individuella avtalet krävs klar och tydlig upplysning om dess tillämplighet.200 Antingen genom att villkoren biläggs eller genom en hänvisning till dem i avtalet. Motparten måste dessutom göras uppmärksam på villkor som är särskilt be-­‐
tungande för denne.201 Standardavtalen inom näringslivet innehåller i många fall klausuler som stadgar att tvist med anledning av avtalet ska prövas i skiljedomstol. Detta ses numera varken som särskilt betungande eller oväntade klausuler i kommersiella förhållanden.202 I vissa standardavtal återfinns även kostnadsbegränsningar till förmån för ekonomiskt svagare parter vilka tillser att endast tvister om större värden förpassas till skiljedomstol, men den typen av stadganden i standardavta-­‐
len tillhör ovanligheterna.203 Ökad popularitet av tvistlösning genom förenklat skiljeförfarande kan vara en bidragande orsak till detta. I konsumentförhållanden äger däremot inte en sådan hänvisning till stan-­‐
dardavtalets skiljeklausul tillämpning, vilket följer av 6 § LSF. Konsumenter skyddas således mot dessa standardvillkor med anledning att inte riskera att de betas sin tillgång till rättvisa med hänsyn till sina ekonomiska förutsättningar.204 Lagstiftaren har således uppställt skyddsregler till förmån för konsumenter men inte tagit hänsyn till resurssvaga näringsidkare i detta avseende. Vi finner att denna hantering inte är i linje med småföretagarprincipen och den generellt utö-­‐
199 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 24. 200 Se vidare härom avsnitt 2.3, särskilt RH 1982:102. 201 Se vidare härom i 2.3. 202 Bernitz, Standardavtalsrätt s. 124. 203 I AB 04 stadgas att tvister understigande 150 prisbasbelopp ska handläggas av allmän dom-­‐
stol. Liknande stadgande saknas i exempelvis NL 01. Se vidare härom Bernitz, Standardavtalsrätt s. 124. 204 Se vidare härom 3.1.1. 56 kade skyddsnivå vi funnit i övrig gällande rätt bör föreligga för småföretag. En mer stringent hantering av småföretagare i detta hänseende skulle kunna vara att tillskriva dem ett skydd jämförbart med det skydd som föreligger för konsu-­‐
menter. Detta diskuteras vidare nedan i avsnitt 4.3.1. 3.3 Kostnadsaspekten 3.3.1 Processkostnader vid skiljeförfarande och allmän domstol Vid tvist och process uppstår oundvikligen stora kostnader för parterna. Dessa utgörs av direkta kostnader såsom exempelvis ersättning till egna ombud, materialinsamling och framtagande av bevisning men även av indirekta kostna-­‐
der i form av till exempel avbräck i näringsverksamheten. Vid skiljeförfarande tillkommer, förutom de egna kostnaderna, även skälig ersättning till skiljemännen vilken ska betalas solidariskt av parterna.205 Dessa ersättningsbelopp kan till stor del vara förutsägbara då de, vid institutionella förfaranden, främst styrs av tariffer fastslagna hos skiljedomsinstituten, dock är de likväl markant högre än den avgift på ett par tusen kronor som utgår för att anhängiggöra ett mål vid allmän domstol.206 Som en av de stora fördelarna med skiljeförfarande, jämfört med process i allmän domstol, brukar framhållas att eftersom skiljedomen inte kan överklagas på materiell grund förhindras de egna ombudskostnaderna att skena, vilket de tenderar att göra vid process i flera instanser.207 Enligt statistik från Skiljedomsutredningen av 1995 förlikas parterna vid det stora flertalet processer vid såväl skiljedomstol som vid tingsrätt redan på förberedelsestadiet.208 I dessa fall blir förvisso ersättningen till skiljemännen lägre än vid en fullföljd process men parts kostnader kvarstår likväl markant 205 37 § LSF. 206 Som jämförelse kostar en tvist om ett värde om 100 000 € uppskattningsvis 26 000 € i avgif-­‐
ter och ersättning till tre skiljemän enligt Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstituts kostnadskalkylator. Vid förenklat skiljeförfarande är kostnaden cirka 11 000 €., http://www.sccinstitute.se/tvistlosning/kostnadskalkylator, hämtad 2015-­‐05-­‐19. 207 Heuman, Skiljemannarätt, s. 30 208 SOU 1995:65 bil. 5. 57 högre än vid domstolsprocess eftersom ersättningen till skiljemännen tillkom-­‐
mer på kostnadssidan utöver exempelvis ombudskostnaderna. Detsamma gäller för de fall då tingsrättsförhandlingen leder till dom som inte överklagas till högre instans. Utredningen gör bedömningen att parts kost-­‐
nader för ordinärt skiljeförfarande jämfört med tingsrättsförfarande som inte överklagas uppskattningsvis blir dubbelt så stora.209 För de cirka 30 % av fallen då tvisten går vidare till sakprövning av hovrätten ökar förvisso parternas om-­‐
budskostnader, men de fördubblas inte, och skiljeprocess framstår likväl som det dyrare alternativet. Inte förrän tvisten nått process vid Högsta domstolen börjar de ökade ombudskostnaderna för process i tre instanser närma sig eller över-­‐
stiga merkostnaden för ersättning till skiljemännen. 210 Sedan utredningen presenterades för snart 20 år sedan har dock process genom förenklat skiljeför-­‐
farande rönt allt större popularitet, någonting som utredningen också förutspådde.211 Det förenklade förfarandet garanterar snabbhet och begränsar antalet skiljemän till en, vilket håller ersättningen till skiljemännen på en förhål-­‐
landevis låg nivå. 212 Någon nyare utredning kring kostnadsaspekten vid förenklat skiljeförfarande saknas men av SCC:s tariffer kan dock utrönas att er-­‐
sättningen till skiljemän och institutets avgifter uppgår till ungefär hälften vid förenklat förfarande jämfört med ordinärt förfarande med tre skiljemän. Detta torde innebära att ett förenklat skiljeförfarande är kostnadsmässigt att likställa med process vid en instans i allmän domstol, eller till och med ännu billigare. Ytterligare en kostnadsfaktor för parterna att väga in är förknippad med tidsutdräkten vid process. Det är inte enbart de egna ombudskostnaderna som eskalerar vid en långdragen process. Den som är engagerad i en process kanske lider avbräck i sin verksamhet, drabbas av stillestånd i produktionen eller stör-­‐
ningar för löpande affärsförbindelser vilket medför merkostnader för denne. En ensam företagare kanske lägger all sin egen tid och energi på processen. Dessa 209 SOU 1995:65 s. 65. 210 SOU 1995:65 s. 66. 211 Enligt SCC:s egen statistik för år 2014 avgjordes 27 % av målen enligt reglerna för förenklat skiljeförfarande. Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, http://www.sccinstitute.se/statistik, hämtad 2015-­‐05-­‐19. 212 Se vidare härom 3.6.2. 58 merkostnader är förstås svåra att räkna på materiellt men denna problematik aktualiseras framför allt vid den långdragna processen i flera instanser vid all-­‐
män domstol. I detta avseende är skiljedomstolens eninstansförfarande klart att föredra, ett förenklat skiljeförfarande vid Stockholms Handelskammares Skilje-­‐
domsinstitut avgörs i de flesta fall inom sex månader.213 Betydelsen av denna tidsutdräkt varierar såklart från fall till fall och en individuell bedömning måste göras för att kunna räkna på den faktiska ekonomiska skadan av en långdragen process. Merkostnaden för process i skiljedomstol med tre skiljemän medför såle-­‐
des ett fördyrat förhållande för part jämfört med process vid allmän domstol, även om tvisten skulle komma att överklagas och sakprövas av hovrätten. Vid förenklat skiljeförfarande är kostnaden ungefär densamma. I samtliga dessa fall kommer dock tidsaspekten att spela in på parternas reella kostnader och vid en granskning av det enskilda fallet, kanske särskilt gällande småföretag med be-­‐
gränsade resurser, kan ett snabbt avgörande vid skiljedomstol vara att föredra om tidsutdräkt väsentligen skulle komma att skada verksamheten. En ekonomiskt pressad part kan dock ha svårigheter att ställa den säkerhet för skiljemännens ersättning som krävs vid inledande av skiljeförfarande och den som är illikvid föredrar med stor sannolikhet att betala löpande ersättning till sitt ombud över tid jämfört med att betala stora belopp kortsiktigt. Som små-­‐
företagare kan det alltså vara lättare att hantera och kontrollera sina processkostnader vid tvistlösning i allmän domstol. Sammanfattningsvis kan vi konstatera att en ekonomiskt svag småföreta-­‐
gare kan finna det svårt att inleda ett skiljeförfarande med beaktande av de initialkostnader förfarandet medför. Den totala kostnadsbördan som part får bära kan dock över tid komma att te sig likartad oavsett tvistlösningsforum. Vidare framstår det förenklade skiljeförfarandet vid en sammantagen be-­‐
dömning vara en mer fördelaktig tvistlösningsform ur ett kostnadsperspektiv då 213Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Egen statistik för år 2014, http://www.sccinstitute.se/statistik, hämtad 2015-­‐05-­‐12. 59 det är både tids-­‐ och kostnadseffektivt, dock är förenklade förfaranden förenade med en rättssäkerhetsproblematik.214 3.3.1.1 Kostnadsfördelning Det ges möjlighet för parterna att avtala om inbördes kostnadsfördelning av er-­‐
sättningen till skiljemännen redan vid skiljeavtalets ingående, exempelvis till den svagare partens fördel.215 Det framstår dock som ovanligt att parterna nyttjar denna möjlighet till kostnadsfördelning.216 I vissa sammanhang kan det dock anses vara oskäligt att inte ha avtalat om en sådan kostnadsfördelning till för-­‐
mån för svagare part. HD skriver exempelvis i NJA 1992 s. 290 att ”Mot bakgrund av ovanstående redogörelse om parternas ojämbördiga ställning, avtalens utform-­‐
ning och faktiska tillämpning samt det faktum att avtalen uteslutande är av "take it, or leave it"-­‐karaktär, kan en skiljeklausul utan kostnadsfördelning till franchise-­‐
tagarens fördel i ett normalt franchiseförhållande inte betraktas som annat än oskälig, något som även franchiseutredningen konstaterat i sitt betänkande, SOU 1987:17, s 175.”. Dock kan antas att en modernare prövning av samma förhållan-­‐
den snarare hade pekat på oskäligheten i att inte använda sig av förenklat skiljeförfarande, snarare än att angripa skäligheten av skiljeförfarandet som tvistlösningsform i sig. Vidare bör påpekas att denna typ av kostnadsfördelning inte existerar vid process i allmän domstol. Part får där bära samtliga sina egna kostnader fram till ett avgörande och då även riskera att få bära motpartens. Även i vissa standardavtal regleras parternas ansvar för kostnadstäckning av ersättningen till skiljemännen, vilket oftast är till fördel för den svagare par-­‐
ten.217 Skiljedomsutredningen av 1995 föreslog lagstadgade kostnadsbegräns-­‐
ningar för ekonomiskt underlägsen part som en kompletterande lösning på problematiken med att till exempel småföretagare riskerar att avstå rätten till 214 Se vidare härom avsnitt 3.6.2. 215 39 § LSF. 216 SOU 1995:65 s. 63. Källan är visserligen 20 år gammal men vi har inte funnit någonting som talar emot att den fortfarande skulle vara gällande. 217 Se vidare härom avsnitt 3.2.2. 60 prövning med hänsyn till sina ekonomiska förhållanden. I korthet skulle kost-­‐
nadsbegränsningen innebära en rättsregel som tillser att ekonomiskt underläg-­‐
underlägsen part endast svarar för ersättning till skiljemännen motsvarande ett prisbasbelopp och övriga kostnader vältras över på den starkare parten. Regeln skulle vara tillämplig vid de fall den ena parten med fog kan antas vara i så un-­‐
derlägsen ställning att denne inte kan bära kostnaderna av ett skilje-­‐
förfarande.218 Utredningen fastslog att ”mellan näringsidkare bör bestämmelsen bli tillämplig när den underlägsne parten är en mindre näringsidkare”.219 Propositionen till LSF som följde av utredningen har dock närmare uttryckt regeringens syn på det allmänna skyddet för ekonomiskt svagare part.220 Rege-­‐
ringen framhåller i propositionen att omfattande kritik från remissinstanserna har riktats mot utredningens förslag om ovan beskrivna kostnadsbegränsning-­‐
ar.221 Olika kritiker har olika grund för sina invändningar mot förslaget men det framhölls bland annat att utredningens analys av behovet av lagreglering var bristfällig, att det förelåg tillämpnings-­‐ och gränsdragningsproblem samt att för-­‐
slaget skulle minska förutsägbarheten i rättstillämpningen. 222 Regeringen avstyrkte förslaget i denna del och framhöll vidare att utvecklingen på skilje-­‐
mannaområdet var lovande ur ett skyddsperspektiv för småföretagare. Bland annat sågs positivt på framväxten av de olika typerna av förenklat skiljeförfa-­‐
rande som innebär väsentligt lägre kostnader. 223 Utredningen framhöll att marknadens intresse av att utveckla effektiva lösningar borde verka självregle-­‐
rande och fann inte något behov av att i lag reglera ett utökat skydd för småföretagare eller andra underlägsna parter.224 3.3.2 Rättshjälpslagen Enligt rättshjälpslag (1996:1619) har part rätt att få kostnaderna för juridisk rådgivning, samt i vissa fall ombudskostnaderna, ersatta av staten. Systemet 218 SOU 1995:65 s. 215 ff. 219 SOU 1995:65 s. 218. 220 Prop. 1998/99:35 s. 53 ff. 221 Prop. 1998/99:35 s. 52. 222 Prop. 1998/99:35 s. 52. 223 Se vidare härom avsnitt 3.6.2. 224 Prop. 1998/99:35 s. 53. 61 bygger dock på att parterna i första hand förväntas erhålla ersättning ur sin rättsskyddsförsäkring och endast i undantagsfall beviljas rättshjälp från det all-­‐
männa. Berättigade till ersättning är privatpersoner med inte alltför omfattande disponibel inkomst.225 Förutsättningarna är enligt lagens 6 § att en person med ekonomiskt underlag understigande 260 000 kr har rätt till ersättning. Ekono-­‐
miskt underlag beräknas på disponibel inkomst med justering för bland annat skuldsättning och underhållsskyldighet enligt 38 §. Lagen är främst till för att skydda privatpersoner som inte kan bära kost-­‐
naderna för juridiskt stöd i en rättsprocess, eller av någon anledning inte har skydd från sin försäkring. I lagens 13 § regleras förhållandet då en juridisk per-­‐
son teoretiskt sett är berättigad till rättshjälp enligt lagen; ”13 §Rättshjälp får inte beviljas den som är eller har varit näringsidkare i en angelägenhet som har uppkommit i näringsverksamheten, om det inte finns särskilda skäl med hänsyn till verksamhetens art och begränsade omfattning, hans eller hennes ekonomiska och per-­‐
sonliga förhållanden och omständigheterna i övrigt. Med näringsidkare avses en fysisk person som driver näringsverksamhet av ekonomisk na-­‐
tur som kan betecknas som yrkesmässig eller har ett bestämmande inflytande över en juridisk person som bedriver sådan verksamhet.” Enligt bestämmelsen är huvudregeln att juridiska personer inte har rätt till rättshjälp. Det finns dock undantag från huvudregeln när den juridiska personen bedriver verksamhet i mindre skala och inte har omfattande ekonomiska resur-­‐
ser.226 I lagens förarbeten finner vi att remissinstanserna har intagit två olika hållningar i denna fråga. Majoriteten menar att juridiska personer inte bör ha rätt till rättshjälp medan en mindre andel av remissinstanserna, samt även rege-­‐
ringen då förslaget klubbades igenom, anser att trots att man med stor restriktion ska bevilja juridiska personer rättshjälp vill man inte gå så långt som att helt utesluta näringsidkare från rättshjälp.227 Exempel på situationer då detta 225 Prop. 1996/97:9 s. 1 f. 226 Prop. 1996/97:9 s. 126 ff. 227 Prop. 1996/97:9 s. 126 ff. 62 kan aktualiseras är inom verksamhet som drivs i mindre omfattning där nä-­‐
ringsidkaren i princip intar en position som arbetstagare eller konsument.228 Det finns således mycket små möjligheter för en småföretagare att få rätts-­‐
hjälp enligt rättshjälpslagen men lagen öppnar upp för en möjlighet till detta. 3.3.3 Rättsskydd i försäkringsavtal Med anledning av att systemet med rättshjälp från det allmänna till mångt och mycket är baserat på parternas egna försäkringsskydd (se vidare angående rättshjälpslagen ovan) är det av stor vikt att såväl företag som privatpersoner löpande ser över rättsskyddet i sina företags-­‐ respektive hemförsäkringar. Vid en rundringning till Sveriges största försäkringsbolag kan vi konstatera att ingen av företagsförsäkringarna hos bolagen täcker ersättning till skiljemän vid process i skiljedomstol samt att den totala ersättningen vid varje tvist vanlig-­‐
en begränsas till cirka fem basbelopp.
229
Detta innebär alltså att ombudskostnaderna täcks, men att processen vid skiljeförfarande alltid blir dy-­‐
rare för parten då dennes försäkring generellt sett inte täcker ersättning till skiljemännen eller de administrativa kostnader som skiljeförfarandet medför. Vad som däremot talar till skiljeförfarandets fördel i detta avseende är att ombudskostnaderna som täcks av företagsförsäkringens rättsskydd är förhål-­‐
landevis begränsade. Att processa i flera instanser i allmän domstol torde vida överstiga de fem basbelopp som täcks av försäkringen i normalfallet, om de ens täcks för process i en instans. Ombudskostnaderna blir generellt sett lägre vid skiljeprocess eftersom förfarandet är mycket mer tidseffektivt. Det bör även i detta hänseende belysas att det förutom rättsskydd även in-­‐
går ansvarsförsäkring i de flesta företagsförsäkringar. Ansvarsförsäkringen täcker den försäkrades skadeståndsskyldighet för ersättningsbar skada samt för processer avseende skadeståndsskyldighet, vilket i praktiken innebär att även ersättning till skiljemän och skiljedomsinstitutens avgifter omfattas av försäk-­‐
ringen för de fall försäkringstagaren hålls ansvarig för dessa till följd av en 228 Prop. 1996/97:9 s. 127. 229 Telefonintervjuer med försäkringsbolagen IF, Trygg Hansa och Folksam genomförda 2015-­‐04-­‐
30. 63 ansvarsprocess. Ersättningsnivån är oftast begränsad till ett, för försäkringstaga-­‐
ren individuellt, maxbelopp men är i typfallet betydligt mer generöst tilltagen än de fem basbelopp som omfattas av rättskyddet. Företagssammanslutningar och branschorganisationer representerar sina medlemmars intressen och fungerar ofta som opinionsbildare inom sina respek-­‐
tive intresseområden.230 Organisationerna arbetar inte enbart på ett visions-­‐
inriktat plan utan de verkar även för att skapa reella förmåner för sina medlemmar. Bland dessa förmåner omfattas ofta kollektiva gruppförsäkringar där organisationerna framförhandlat fördelaktiga försäkringsvillkor med försäk-­‐
ringsbolagen. I detta avseende spelar branschorganisationerna fortfarande en stor roll bland annat på försäkringsmarknaden och verkar kontinuerligt för att förbättra för villkoren för hundratusentals medlemmar. Sammanfattningsvis kan vi återigen konstatera att en ekonomiskt svag småföretagare kan finna det övermäktigt att inleda ett skiljeförfarande, även om företagaren har tecknat en rättsskyddsförsäkring, då den inte täcker ersättning till skiljemännen. Vidare ersätts endast ombudskostnader till förhållandevis små belopp i rättsskyddsförsäkringen, detta skulle tala till förmån för att processa tidseffektivt i skiljedomstol, för att förhoppningsvis hålla ombudskostnaderna inom försäkringens beloppsspärrar. För de fall en försäkringstagare hålls ansva-­‐
rig för en inträffad skada kan dock ersättningen till skiljemännen istället komma att omfattas av företagets ansvarsförsäkring, vilken ofta även täcker ombuds-­‐
kostnader och själva processen i sig. I många ansvarsförsäkringar ingår att försäkringsbolagets jurister, eller av bolagen anlitade externa ombud, för försäk-­‐
ringstagarens talan.231 230 Jfr. bland annat Företagarnas opinionsarbete med #Rotupproret till bevarande av det så kal-­‐
lade ROT-­‐avdraget, http://www.foretagarna.se/Opinion och Visitas opinionsarbete med kampanjen #dubbelstöten till hindrande av höjd restaurangmoms och bevarande av sänkta ar-­‐
betsgivaravgifter för unga, http://www.visita.se/Dubbelstoten/Om-­‐besoksnaringen/Om-­‐
Dubbelstotskampanjen/. 231 Telefonintervjuer med försäkringsbolagen IF, Folksam och Trygg Hansa genomförda 2015-­‐04-­‐
30. 64 3.4 Skiljeprocessen Själva processen vid ett skiljeförfarande ser något annorlunda ut än den gör vid ett förfarande i allmän domstol. Exempelvis gäller varken omedelbarhetsprinci-­‐
pen, muntlighetsprincipen eller koncentrationsprincipen vid skiljeförfaran-­‐
den.232 Vidare gäller inte offentlighetsprincipen vid skiljeförfaranden.233 Skilje-­‐
dom kan heller inte överprövas på materiell grund i högre rätt.234 Trots vissa olikheter mellan skiljeprocess och process i allmän domstol föreligger det indis-­‐
ponibla grundprinciper och processregler vilka är så pass grundläggande att de inte kan avtalas bort. Exempel på sådana är bland annat kontradiktions-­‐ och kommunikationsprinciperna235, rätten till likabehandling236 samt rätten att få vissa processuella felaktigheter överprövade237 , se mer om sistnämnda nedan i avsnitt 3.5. Nedan följer en redogörelse för ett antal viktiga delar av skiljeprocessen. En jämförelse sker löpande med rättegångsbalkens processuella regler. Med anled-­‐
ning av det begränsade omfånget av denna uppsats utgår vi från presumtionen att en process vid allmän domstol uppfyller kraven för rättssäkerhet.238 3.4.1 Jävsreglerna Jäv aktualiseras då en domare, skiljeman eller person i beslutssituation agerar partiskt, i eget intresse eller när det finns särskilda omständigheter som rubbar förtroendet för personens opartiskhet.239 Jäv kan uppstå på flera sätt, exempelvis släktskapsjäv (utgången i målet kan skada eller vara anhörig till gagn)240, do-­‐
marjäv (om personen eller nära anhörig haft inblandning eller varit part i målet)241, intressejäv (utgången i målet kan skada eller vara till nytta för perso-­‐
232 SOU 1994:81 s. 68 och prop. 1998/99:35 s. 41. 233 Heuman, Skiljemannarätt s. 30 ff. 234 SOU 1994:81 s. 169 och prop. 1998/99:35 s. 137. 235 Heuman, Skiljemannarätt s. 402 ff. 236 Heuman, Skiljemannarätt s. 277 ff.
237 SOU 1994:81 s. 169 och prop. 1998/99:35 s. 137. 238 Se vidare härom 1.3.2.1. 239 SOU 1994:81 s. 116, prop. 1998/99:35 s. 83 och Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 144 f. 240 Heuman, Skiljemannarätt s. 241 f. samt RB 4:13 p. 2 och p. 4. 241 Heuman, Skiljemannarätt s. 241 ff. 65 nen själv)242, ställföreträdarjäv (utgången i målet kan skada eller till nytta för annan vilken personen är ställföreträdare för)243 samt delikatessjäv (övriga om-­‐
ständigheter ägnade att rubba förtroendet för personens opartiskhet)244. Blir en domare eller skiljeman utpekad för att vara jävig ska denne, om jävsinvändning-­‐
en är korrekt, skiljas från tvisten och får således inte vara delaktig i avgörandet.245 I RB regleras jävsreglerna i 4 kap. 13-­‐15 §§ och i LSF regleras jäv i 8-­‐10 §§. Vid en jämförelse finner vi att regelverken i RB och LSF överensstämmer relativt väl, dock är rättegångsbalken något mer detaljerad i vilka situationer som är jävsgrundande. En annan stor skillnad mellan lagarna är att begreppet ”jäv” är bortplockat ur LSF, istället stadgas om skiljemannens ”opartiskhet”.246 Enligt för-­‐
arbetena till nya LSF plockade man bort jävsbegreppet då användningen av det snarare ledde tankarna till jävsreglerna i RB, medan det var mer ändamålsenligt att använda begreppet ”opartisk”, vilket också överensstämmer med begrepps-­‐
bildningen i modellagen.247 I såväl LSF som RB har domare och skiljemän en skyldighet att upplysa om omständigheter som kan rubba förtroendet för dennes opartiskhet. 248 Enligt båda lagarna får part som vill åberopa jäv inte vänta för länge med detta från den tidpunkt denne fått kännedom om omständigheten. Inom 15 dagar enligt LSF och ”första gången han för talan i målet” enligt RB.249 Överskrider part tidsfristen prekluderas rätten att göra jävsinvändning rörande den jävsgrundande omstän-­‐
digheten. 250 Skillnad föreligger dock mellan RB och LSF i vem som gör jävsprövningen. Enligt RB får inte den domare som fått en jävsinvändning emot sig delta vid prövningen medan enligt LSF så är det skiljemännen, det vill säga 242 Heuman, Skiljemannarätt s. 241 ff. samt RB 4:13 p. 1. 243 Heuman, Skiljemannarätt s. 242 f. samt RB 4:13 p. 4.
244 Heuman, Skiljemannarätt s. 240 f. samt RB 4:13 p. 10. 245 Heuman, Skiljemannarätt s. 238 f och Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 144. 246 Prop. 1998/99:35 s. 83. 247 Prop. 1998/99:35 s. 83. UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration av 1985, modellagen, ger parter möjlighet att göra ett oberoende lagval. Syftet med modellagen är att uppväga brister och överbrygga diskrepanser i olika rättssystem. 248 Heuman, Skiljemannarätt s. 239 och Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 150 f. 249 Heuman, Skiljemannarätt s. 249 och Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 151. 250 Heuman, Skiljemannarätt s. 249 och Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet s. 151. 66 alla, som ska avgöra huruvida jäv föreligger eller ej.251 Då skiljemännen själva gör prövningen kan problem uppstå såtillvida parterna avtalat om att endast en skiljeman ska söka slita tvisten. Görs en jävsinvändning mot denne skiljeman är det han själv som genomför jävsprövningen.252 Det kan föreligga svårigheter att genomföra en neutral och objektiv jävsbedömning av sig själv.253 Parterna kan dock med stöd av 11 § LSF avtala om att ett fristående institut ska avgöra jävs-­‐
frågan istället för den enskilda skiljemannen.254 I såväl RB som LSF är beslut där jävsinvändningen ogillas överklagbara, däremot får jävig domare eller skiljeman inte överklaga ett beslut i vilket jävet bifallits.255 Missnöjd part får således föra talan mot skiljemännens beslut att inte skilja en skiljeman från sitt uppdrag hos tingsrätten.256 Ansökan ska inges inom 30 dagar från det han fick del av skilje-­‐
männens beslut.257 Syftet med jävsreglerna i LSF är att så långt som möjligt garantera skilje-­‐
männens opartiskhet.258 I en hovrättsdom beskrevs i domskälen att syftet med jävsbestämmelserna i RB är: ”att säkerställa allmänhetens förtroende för domsto-­‐
larna genom att utesluta domare från handläggningen av mål i vilken hans eller hennes förhållande till parten är sådant att det kan innebära en fara för partisk-­‐
het”.259 Kort kan alltså sägas att syftet med jävsbestämmelserna i både LSF och RB är att säkerställa att rättsäkerheten efterlevs. Det finns således inget uttryck-­‐
ligt extra skyddsintresse för varken konsumenter eller småföretagare, dessa regler träffar alla. Självklart kan man argumentera för att såväl småföretagare och konsumenter liksom alla inblandade i en rättsprocess drar nytta av att rätts-­‐
säkerheten upprätthålles. Vidare kan tidsfristerna för jävsinvändningen diskuteras. Enligt förarbe-­‐
tena till RB:s jävsbestämmelser framgår att ”första gången han för talan i målet” 251 SOU 1994:81 s. 119 och s. 267, prop. 1998/99:35 s. 86 f. och s. 219 och Ekelöf & Edelstam Rättegång. Första häftet s. 151. 252 SOU 1994:81 s. 267 och prop. 1998/99:35 s. 219. 253 Heuman, Skiljemannarätt s. 251. 254 Heuman, Skiljemannarätt s. 254 f. 255 RB 4:14 st. 3, SOU 1994:81 s. 120 och prop. 1998/99:35 s. 87 se vidare Heuman, Skiljemanna-­‐
rätt s. 252. 256 Heuman, Skiljemannarätt s. 252 och 10 § st. 3 LSF. 257 Heuman, Skiljemannarätt s. 252. 258 Prop. 1998/99:35 s. 83. 259 RH 2010:16. 67 ska tolkas så som det stadgas, detta kan vara skriftligen eller muntligen.260 En premiss är dock att part måste haft kännedom om jävssituationen. Får part kän-­‐
nedom om jävet vid ett senare tillfälle räknas tidsfristen från och med det tillfället.261 Det vill säga efter att part fått reda på jävsgrundande omständighet ska han första gången han för talan efter den nyvunna kunskapen framställa sin jävsinvändning för att hans talan inte ska prekluderas. Det framgår inte av förar-­‐
betena varför lagstiftaren valt denna formulering och vad syftet med tidsbegränsningen är. Antagligt är, med hänsyn till jävsbestämmelsernas syfte, att förhindra obstruktion samt rättssäkerhetsaspekten och rättsekonomisk ef-­‐
fektivitet måste part förhindras att strategiskt kunna välja att göra jävsinvändningen i slutskedet av processen med risk för att hela förhandlingen måste tas om. Motparten riskerar då att missa att återigen ta upp viktiga argu-­‐
ment i process nummer två. I förarbetena till LSF anges att till säkerställande av skiljeförfarandets ef-­‐
fektivitet och begränsning av möjligheten till obstruktion var det av vikt att det infördes en tidsbegränsning för när en jävsinvändning ska göras.262 Denna be-­‐
stämdes till 15 dagar för att överensstämma med modellagens bestämmelse.263 Inget nämns om att konsument eller underlägsen part skulle vara att anse som särskilt skyddsvärd enligt bestämmelsen.264 Vi kan konstatera att varken jävsbestämmelserna i RB eller LSF tenderar att ge konsumenter och underlägsna parter ett utökat skydd. Det kan tyckas stämma överens med det faktum att skyddsintressenten i bestämmelserna inte är en svagare part utan syftet snarare är att garantera rättssäkerheten generellt. Dock kan diskuteras huruvida man bör stärka viss del av skyddet för underläg-­‐
sen part genom en ändring i tidsfristbestämmelserna. Mer om huruvida jävs-­‐
bestämmelserna är oskäliga och rättsosäkra samt ett de lege ferenda-­‐
resonemangen nedan i kapitel 4. 260 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (10 maj 2015, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 14 §. 261 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (10 maj 2015, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 14 §. 262 Prop. 1998/99:35 s. 86 ff. 263 Prop. 1998/99:35 s. 88 f. 264 Prop. 1998/99:35 s. 86 ff. 68 3.4.2 Processledning För att leda domstolsförfarandet fram till ett avgörande kan domaren i allmän domstol under processens gång använda sig av rättsinstituten formell-­‐ och mate-­‐
riell processledning till stöd för parterna. Den formella processledningen hänför sig till processens yttre förlopp och den materiella ledningen hjälper parterna att klarlägga sina ståndpunkter och yrkanden.265 Genom att begagna sig av materiell processledning kan domaren inskränka eller utvidga processens ram, vilket ofta görs med stor försiktighet i dispositiva tvistemål, oftast endast genom frågor till parterna.266 Inom ramen för skiljeförfaranden stadgas i LSF, eller rättare sagt dess förarbeten, endast angående materiell processledning267, se vidare nedan i avsnitt 3.4.3.2. 3.4.2.1 Formell processledning Formell processledning innebär att domaren aktivt styr processens yttre för-­‐
lopp.268 Detta sker exempelvis genom att tid sätts ut för förhandling, anstånd beviljas eller att handläggningen delas upp i olika frågor.269 För processeffektivi-­‐
teten är det av vikt att förfarandet, främst vid den muntliga förhandlingen, förlöper någorlunda smidigt och att processen inte blir onödigt lång. Det är där-­‐
för relevant att domaren ser till att materialet sovras och att varje del framförs i sitt rätta sammanhang.270 Vad som redan under förberedelsestadierna visats vara ostridigt mellan parterna eller eljest sakna betydelse för målet bör ordfö-­‐
randen se till att det inte spenderas för mycket tid på. Det relevanta för förhandlingen är vad som är tvistigt mellan parterna.271 Vid en genomgång av LSF samt dess förarbeten kan konstateras att det i denna lag endast stadgas om materiell processledning.272 Lagstiftaren använder begreppet processledning med innebörden att skiljemännen ska tydliggöra pro-­‐
265 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 44 f. 266 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 45 ff. 267 Prop. 1998/99:35 s. 119 ff. 268 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2014, Zeteo), kommentaren till 43 kap. 4 §. 269 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 44 och Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2014, Zeteo), kommentaren till 43 kap. 4 §. 270 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2014, Zeteo), kommentaren till 43 kap. 4 §. 271 Se Fitger m.fl., Rättegångsbalken (oktober 2014, Zeteo), kommentaren till 43 kap. 4 §. 272 Prop. 1998/99:35 s. 120. 69 cessläget.273 Processledning används till exempel för att klarlägga en parts yr-­‐
kanden och grunder om parten är otydlig eller ofullständig.274 Dock torde såväl materiell som formell processledning inrymmas i begreppet ”processledning” vid skiljeförfarande. I och med detta, för att undvika onödiga upprepningar, kommer jämförel-­‐
sen med RB:s regler om processledning samt huruvida ett utökat skydd för en småföretagare kan åtnjutas vid processledning utredas närmare nedan under rubriken materiell processledning. 3.4.2.2 Materiell processledning Materiell processledning är beteckningen på den uppgift en domstol har att be-­‐
rika eller begränsa processmaterialet såtillvida att målet eller ärendet bereds i sådant skick att det går att antingen avvisa eller avgöra.275 En avvägning och gränsdragning måste göras mellan tillåten materiell processledning och otillåten rådgivning. Den materiella processledningen är till för att utreda vad parterna verkligen vill i processen och bör ske i samband med förberedande förhandling-­‐
ar.276 Domstolen bör däremot inte under processens gång ge parterna sådan vägledning att den instruerar parterna hur de ska lägga upp sin talan.277 Den centrala och övergripande innebörden är att rätten ”... skall driva en aktiv pro-­‐
cessledning utan att för den skull övergå till en rådgivande verksamhet”.278 I RB 42:8 st. 2 föreskrivs att rätten ska ”… allt efter målets beskaffenhet, vid förberedelsen verka för att tvistefrågorna blir klarlagda och att parterna anger allt som de vill åberopa i målet. Rätten skall genom frågor och påpekanden försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i parternas framställningar.” Även vid huvudförhandlingen har domaren ett ansvar för processmateri-­‐
alet. RB 43:4 st. 2 lyder: ”Rätten skall [också] se till att målet blir utrett efter vad dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Genom frågor och 273 Lindskog s. 608 ff. 274 Heuman, Skiljemannarätt s. 386. 275 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 45. 276 Zacharias i SvJT 2002 s. 736. 277 Zacharias i SvJT 2002 s. 736. 278 Prop. 1986/87:89 s. 103. 70 påpekanden skall rätten försöka avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i de uttalanden som görs.” Vid utövandet av materiell processledning måste domaren även göra en avvägning mellan kravet på en effektiv process och materiell rättvisa å ena sidan och kravet på domstolens objektivitet å andra sidan.279 Bedriver domstolen en alltför långtgående processledning kan det anses strida mot dispositionsprinci-­‐
pen.280 Det råder olika uppfattningar om vad som är det främsta syftet med mate-­‐
riell processledning. 281 I doktrinen ges dels uttryck för uppfattningen att processledningens främsta syfte är att skydda en part mot rättsförluster av okunnighet eller förbiseende, det vill säga att trygga partens rättssäkerhet.282 En annan uppfattning är att syftet med institutet är att säkerställa koncentrationen av huvudförhandlingen.283 Förmodligen är det övergripande syftet med institutet en kombination av dessa två uppfattningar. Det finns inte några stadganden i LSF om materiell processledning. Trots denna avsaknad av uttrycklig lagbestämmelse finns det inget som säger att skil-­‐
jenämnd inte får bedriva processledning.284 Däremot råder det olika uppfatt-­‐
ningar om hur pass aktiv och långtgående denna processledning bör vara i ett skiljeförfarande.285 Även om bestämmelserna om materiell processledning i RB inte är direkt tillämpliga vid ett skiljeförfarande torde de ha ett starkt inflytande på svenska skiljemäns synsätt.286 Det som talar för att en skiljenämnd ska bedriva en aktiv processledning är att nämnden ska verka för att parterna ges tillfälle att i ”all behövlig omfattning” utföra sin talan både skriftligt och muntligt (24 § LSF) samtidigt som den ska verka för en snabb handläggning av tvisten (21 § LSF). Ytterligare ett argument för aktiv processledning är det faktum att skiljeförfarandet är ett eninstansförfa-­‐
279 Se Wennergren & von Essen, Förvaltningsprocesslagen mm. (1 augusti 2014, Zeteo), kommen-­‐
taren till 8 § och prop. 86/87:89 s. 105. 280 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 46 f. 281 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s 45. 282 Westberg, Domstols officialprövning s. 647. 283 Ekelöf m.fl., Rättegång. Femte häftet s. 45 och Westberg, Domstols officialprövning s. 555 284 Nordenson i JT 1993/94 s. 215 och prop. 1998/99:35 s. 119 f. 285 Nordenson i JT 1993/94 s. 215 och Heuman, Skiljemannarätt s. 384 f. 286 Nordenson i JT 1993/94 s. 211. 71 rande där det är av stor vikt för rättssäkerheten att parterna ges möjlighet att fullständigt underbygga sin talan. I förarbetena till LSF ges exempel på när skil-­‐
jenämnden bör bedriva en mer aktiv processledning.287 Ett av dessa exempel är om parterna har förutsatt skiljemännen att avgöra tvisten efter skälighet.288 I dessa fall har skiljenämnden en friare ställning och har således ett relativt stort utrymme att bedriva aktiv processledning.289 Argument som däremot talar emot aktiv processledning i skiljeförfaranden är bland annat kravet på skiljemännens opartiskhet290 (21 § LSF) och det faktum att skiljeförfarandet baseras på avtalsmässig grund där parterna ges möjlighet att själva sätta processens ram291 och således få anses ha ett större ansvar för att målet blir ordentligt utrett. Bedrivs en alltför aktiv processledning från skilje-­‐
männens sida riskeras deras neutralitet och opartiskhet och skiljedomen kan upphävas efter klandertalan.292 Syftet med denna uppsats att dock inte att utreda hur långtgående materi-­‐
ell processledning som bör bedrivas vid skiljeförfaranden. Generellt kan dock nämnas att en skiljenämnd bör inskränka sin materiella processledning till att endast syfta till att klarlägga parternas ståndpunkter.293 För denna uppsats är dock den intressanta frågeställningen huruvida skiljenämndens materiella pro-­‐
cessledning bör utvidgas till förmån för en underlägsen part, småföretagaren. Såsom vi klarlagt i avsnitt 2.6 föreligger ett generellt utökat skyddsintresse för småföretagare, småföretagarprincipen. Frågan blir nu huruvida skyddsnivån i småföretagarprincipen efterlevs vad gäller processledning vid skiljeförfaran-­‐
den. Eftersom det saknas lagstiftning på området måste analogier dras med rättegångsbalkens regler om processledning.294 Denna typ av analogier bör dock tillämpas med viss försiktighet.295 Det finns inga bestämmelser i rättegångsbal-­‐
ken om att en småföretagare eller underlägsen part skulle ha rätt till utvidgad 287 Prop. 1998/99:35 s. 119 f. 288 Prop. 1998/99:35 s. 120. 289 Prop. 1998/99:35 s. 120. 290 Heuman, Skiljemannarätt s. 384 291 Prop. 1998/99:35 s. 119 f. 292 Heuman, Skiljemannarätt s. 384. 293 Prop. 1998/99:35 s. 119. 294 Solerud i Festskrift till Ulf K. Nordenson s. 412 ff. och 428. 295 Solerud i Festskrift till Ulf K. Nordenson s. 412 ff. och 428. 72 materiell processledning. Det kan däremot utläsas ur förarbetena att hänsyn bland annat ska tas till den hjälpbehövande partens intresse att få ut så mycket som möjligt av rättegången.296 Detta står i motsatsförhållande till motpartens intressen, dispositionsprincipen, domstolens objektivitet och rättegångens effek-­‐
tivitet. 297 Däremot finner vi ingenting i förarbetena som ger stöd för att domstolen ska ges ett större utrymme för materiell processledning om ena par-­‐
ten är en underlägsen part, exempelvis en småföretagare. Processledning ska vid dispositiva tvistemål enligt RB 42:8 och 43:4 ges när tvistefrågor eller framlagda påståenden måste klarläggas, detta oberoende av partsställning. Det kan tilläg-­‐
gas att förekomsten av juridiska ombud automatiskt justerar och minskar behovet av processledning. Dock kan det inte e contrario påstås att en part som inte anlitat ombud och för process oskickligt har sig själv att skylla.298 Det kan diskuteras huruvida skiljemännen alls får bedriva processledning om inte parterna avtalat därom då, som alltid, skiljemännen ska iaktta vad par-­‐
terna har bestämt.299 Det finns vidare inget lagstöd i LSF eller via analogier med rättegångsbalken för en skiljenämnd ges större utrymme att bedriva processled-­‐
ning om ena parten befinns i underlägsen ställning. Däremot nämns det i förarbetena till LSF att aktivitet från skiljenämndens sida bör variera med hän-­‐
syn till bland annat parterna. 300 Skrivningen kan tolkas på så sätt att en underlägsen part bör ges mer materiell handledning av skiljenämnden i form av processledning. Detta stämmer väl överens med det utökade skydd småföreta-­‐
garprincipen innebär. Att tolka förarbetena på detta sätt skapar stringens och ändamålsenlighet vilket leder till förutsägbarhet och är således att föredra ur ett rättssäkerhetsperspektiv. För de fall en skiljenämnd inte bedriver tillräcklig ak-­‐
tiv processledning föreligger risk att skiljedomen senare klandras på grund av handläggningsfel. Mer om klandermöjlighet samt den eventuella oskälighets-­‐ och rättssäkerhetsaspekten nedan i avsnitt 4.1.1.6 samt 4.1.2.2. 296 Prop. 1986/87:89 s.105 ff. 297 Prop. 1986/87:89 s.105 ff. 298 Prop. 1986/87:89 s.105 ff. 299 Prop. 1998/99:35 s. 119. 300 Prop. 1998/99:35 s. 120. 73 Sammanfattningsvis finns det utrymme och möjlighet att ge småföretagare i egenskap av ökat skyddsvärda subjekt ytterligare stöd i skiljeförfarandet i form av utvidgad och aktiv materiell processledning i linje med småföretagarprinci-­‐
pen. 3.5 Ogiltighet och klander Vi ämnar inte utreda samtliga skiljeprocessens delar varför vi även i denna del endast redogör för de delar av klander-­‐ eller ogiltighetsprocessen som är rele-­‐
vanta för uppsatsen. En skiljedom kan inte överprövas på materiell grund.301 Detta innebär att part som är missnöjd med domslutet inte kan överklaga skiljedomen på den grunden. För att skiljeförfaranden ska uppfylla kraven på rättssäkerhet krävs dock att det finns en möjlighet att överklaga domen på processuella grunder.302 Exempelvis vid förekomsten av jävig skiljeman, då ena parten inte beretts möj-­‐
lighet att föra sin talan eller när ett ogiltigt skiljeavtal ligger till grund för förfarandet. Inom avtalsrätten är rättsverkningarna av en avtalsdefekt antingen ogiltig-­‐
het eller angriplighet.303 För de fall ett avtal bedöms ogiltigt är hela avtalet en nullitet och således verkningslöst ipso jure.304 Angriplighet innebär att avtalet blir rättsoverksamt först när bristen påtalas eller angrips av ena parten.305 Vat-­‐
tendelaren mellan ogiltighetsgrunder och angreppsgrunder är att skyddsintresset skiljer sig åt dem emellan. Ogiltighetsgrunderna syftar till att skydda allmänintresset medan angreppsgrunderna ämnar skydda parternas in-­‐
tressen.306 Skiljeförfarandets ogiltighet behandlas i 33 § LSF och möjligheten till angriplighet följer av klanderbestämmelsen i 34 § LSF. En skiljedom är ogiltig, vilket föreskrivs i 33 § 1 st, om tvisten inte är för-­‐
likningsbar det vill säga att tvisten inte är skiljedomsmässig (p 1), om tvisten är 301 SOU 1994:81 s. 169 och prop. 1998/99:35 s. 137. 302 SOU 1994:81 s. 169 och prop. 1998/99:35 s. 137 f. 303 Lindskog s. 841. 304 Lindskog s. 841. 305 Lindskog s. 841. 306 SOU 1994:81 s. 170 och prop. 1998/99:35 s. 138. 74 oförenlig med ordre public (p 2) eller om formkraven för skiljedom inte är upp-­‐
fyllda (p 3).307 I 34 § LSF föreskrivs i första stycket på vilka grunder en klandertalan kan föras. En skiljedom kan klandras om den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal, antingen om det inte föreligger ett giltigt skiljeavtal överhuvudtaget mellan par-­‐
terna eller om skiljeavtalet inte ger täckning för skiljedomen (p 1). 308 En skiljedom kan vidare klandras om skiljenämnden begått uppdragsöverskridande handlingar, exempelvis genom att överskrida föreskriven tid, ha lagt en icke åbe-­‐
ropad omständighet till grund för avgörandet eller om domslutet sträcker sig längre än det bakomliggande yrkandet (p 2).309 En ytterligare klandergrund är om svensk rätt felaktigt tillämpats på förfarandet (p 3).310 Har en skiljeman ut-­‐
setts i strid med LSF eller i strid med parternas överenskommelse föreligger en klandergrund (p 4).311 Är en skiljeman obehörig enligt 7 § LSF eller partisk enligt 8 § LSF föreligger det en klandergrund (p 5).312 En sista klandergrund, som är en slags uppsamlingsbestämmelse, är den för handläggningsfel under förfarandet som sannolikt haft inverkan på utgången i målet (p 6).313 Det krävs även att handläggningsfelet inte har skett på grund av parts vållande.314 Här måste göras en distinktion mot materiella bedömningsfel vilka inte utgör grund för klan-­‐
der.315 Med handläggningsfel åsyftas fel avseende själva förfarandet medan ett bedömningsfel exempelvis kan avse att skiljenämnden gjort en felaktig bevisvär-­‐
dering eller rättstillämpning.316 I andra stycket nämns att möjligheten att väcka en klandertalan preklude-­‐
ras om part har underlåtit att protestera under förfarandet. Vidare anges en tidsfrist i tredje stycket, tre månader efter part fick del av skiljedom måste han väcka talan mot denna. 307 Lindskog s. 843 ff. 308 Lindskog s. 864 ff. 309 Lindskog s. 868 ff. 310 Lindskog s. 877 f. 311 Lindskog s. 879 ff. 312 Lindskog s. 881 ff. 313 Lindskog s. 883 och 890 ff. 314 Lindskog s. 883 och 889 f. 315 Lindskog s. 883 ff. 316 Lindskog s. 883 ff. 75 Vid en jämförelse med överprövningsförfarandet i allmän domstol skiljer sig de båda möjligheterna till överprövning åt. Vid avgörande av tvistemål krävs som huvudregel prövningstillstånd för överklagande av tingsrättsdom till hov-­‐
rätten. 317 I RB 49:14 anges de fall då prövningstillstånd ska ges. Det rör ändringsfall (när riktigheten i tingsrättens slut kan betvivlas), granskningsfall (om ett prövningstillstånd behövs för att pröva riktigheten i tingsrätts dom), pre-­‐
judikatfall (där det är av vikt för ledning av rättstillämpningen) samt extraordinära fall (när det föreligger synnerliga skäl för ett överprövande).318 Vid överklagande i de allmänna domstolarna kan en dom överprövas på både materiell som processuell grund.319 Anser klagande part att domstolen gjort en felaktig bevisvärdering eller rättstillämpning står det hovrätten fritt att ompröva underrättens slut.320 Trots att det krävs prövningstillstånd för överprövning får dock möjligheterna till prövning i högre instans anses större vid allmänt dom-­‐
stolsförfarande än vid skiljeförfarande, samt att överprövning kan ske på såväl materiell-­‐ som processuell grund. Vi presumerar i denna uppsats att rättssäkerheten vid process i allmän domstol är tillgodosedd. Vi gör således bedömningen att en småföretagare har god möjlighet att på ett rättssäkert sätt få sin rätt prövad om förfarandet sker i allmän domstol. Då möjligheterna till överklagande skiljer sig åt mellan allmän domstol och skiljeförfarande är här av intresse att utreda huruvida även den in-­‐
skränkta möjligheten part har till överprövning av skiljedom lever upp till den utökade skyddsnivå för småföretagare vi har att förhålla oss till. Som nämnts ovan kan skiljedom endast överprövas på processuell grund. Syftet med detta är effektivitetsskäl, kostnadsbegränsning samt att i och med att med anledning av att part själv utser sin skiljeman med expertis på området ska överprövning på materiell grund inte behövas.321 317 RB 49:12 och prop. 2004/05:131 s. 258. 318 Prop. 2004/05:131 s. 259 ff. 319 Welamson s. 13 ff. 320 Welamson s. 13 ff. 321 Heuman, Skiljemannarätt s. 584 ff. och s. 29. 76 Inledningsvis bör möjligheten att ogiltigförklara en skiljedom enligt 33 § LSF belysas. Ogiltighetsgrunderna har till syfte att skydda ett allmänt intresse, eller möjligen tredje mans intresse, och ska tillämpas restriktivt.322 Detsamma gäller de begränsade klandergrunderna i 34 § LSF. Klander-­‐
grunderna i punkterna 1-­‐5 träffar specifika situationer och den sista klander-­‐
grunden i punkten 6 som ska verka som en uppsamlingsgrund är ämnad att tillämpas mycket restriktivt.323 Möjligheterna att få en skiljedom undanröjd ge-­‐
nom klander är således mycket små. Trots denna begränsade möjlighet att klandra eller ogiltigförklara en skil-­‐
jedom ska vi i det följande redogöra närmare för några av klander-­‐ och ogiltighetsgrunderna. Detta för att utröna huruvida småföretagare erhåller ett sådant utökat skydd som principen föreskriver eller ej. 3.5.1 Ogiltighet Inledningsvis kan sägas att ett av förslagen som den helt nya utredningen Över-­‐
syn av lagen om skiljeförfarande har lagt fram är att ogiltighetsregeln i 33 § LSF ska tas bort och att ordre public-­‐regeln ska införas som klandergrund. Vi utgår i denna studie från nu gällande svensk rätt, men förslaget om lagändring bör ändå hållas i åtanke. Bland ogiltighetsgrunderna i 33 § finner vi mycket lite som talar för att ett utökat skydd för småföretagare föreligger. En möjlighet torde vara om skiljedo-­‐
men, eller på vilket sätt den tillkommit, är ogiltig på grund av att den är uppen-­‐
bart oförenlig med grunderna för rättsordningen i Sverige, om den strider mot ordre public.324 Följande tre situationer då ordre public-­‐förbehållet kan bli till-­‐
lämpligt är relevanta för denna uppsats. 1. Då själva innehållet i domen strider mot ordre public. Exempel på när detta blir tillämpligt är då innehållet i domen helt står i strid med svensk rätts-­‐
tradition, exempelvis om domslutet går ut på en prestation som är förbjuden i 322 Lindskog s. 841. 323 Lindskog s. 893 och prop. 1998/99:35 s. 148. 324 Ordre public-­‐förbehållet är en allmän rättsprincip vilken innebär att främmande bestämmel-­‐
ser inte ska tillämpas om de anses vara uppenbart oförenliga med grunderna för rättsordningen här i riket. 77 lag eller om domen är oförenlig med en tvingande rättsregel uppställd till fördel för tredje man eller samhället.325 2. Då förhållandena är sådana att själva förfarandet strider mot ordre pub-­‐
lic, det vill säga om förfarandet inte möter rimliga krav på rättsäkerhet. 326 Exempel på detta är om part inte fått tillfälle att på nödvändigt sätt utföra sin talan eller om en av skiljemännen påverkats genom bestickning eller hot.327 3. Om förutsättningarna som en skiljedom vilar på kan ha varit sådana att det måste anses oförenligt med ordre public.328 Exempelvis om förebringad be-­‐
visning är förfalskad.329 Det skulle kunna argumenteras för att en process mellan en underlägsen småföretagare i konsumentliknande ställning och en överlägsen motpart inte möter kravet på rättssäkerhet. Möjligen kan vissa tvingande konsumentskydds-­‐
regler vara att betrakta som ordre public-­‐regler som skulle föranleda ogiltighet om de frångicks.330 En viss möjlighet finns således att även underlägsna småföre-­‐
tagare kan åtnjuta ett liknande skydd. Dock ska tilläggas att bestämmelsen om ordre public-­‐förbehållet ska tillämpas restriktivt.331 Sammanfattningsvis finner vi mycket lite som talar för att en småföreta-­‐
gare uppbär ett utökat skydd i sin ställning som småföretagare enligt ogiltig-­‐
hetsregeln i 33 § LSF. Detta torde dock stämma väl överens med bestämmelsens syfte som inte är ägnat att skydda underlägsen part utan där skyddsintressen-­‐
terna är tredje man och samhället. 332 Den möjliga oskäligheten och rättso-­‐
säkerheten i detta diskuteras nedan i avsnitt 4.1.1. 3.5.2 Klander Med hänsyn till syftet med 34 § LSF torde det, till skillnad från syftet med ogiltig-­‐
hetsgrunderna, ges möjlighet till utökat småföretagarskydd inom ramen för klander. 325 SOU 1994:81 s. 172 och prop. 1998/99:35 s. 140. 326 Lindskog s. 848 f. 327 SOU 1994:81 s. 172 och prop. 1998/99:35 s. 140. 328 Lindskog s. 850 f. 329 Lindskog s. 850 f. 330 Bogdan i SvJT 1995 s. 193. 331 SOU 1994:81 s. 289 och prop. 1998/99:35 s. 323. 332 Lindskog s. 841. 78 Det kan här tilläggas att den nya utredningen även för denna paragraf före-­‐
slagit vissa ändringar. Dels föreslår utredningen att ordre public-­‐regeln blir en klandergrund men även andra ändringar såsom att punkten 2 delas upp i två punkter.333 Den ena föreslagna punkten berör förhållandet när skiljenämnden överskrider den utsatta tiden parterna bestämt.334 Den andra föreslagna punkten rör förhållandet när skiljenämnden begår ett uppdragsöverskridande som rör skiljedomens innehåll.335 I den senare punkten ställs ett krav på att uppdragsö-­‐
verskridande sannolikt ska ha påverkat utgången i fallet.336 Vidare föreslås att det i punkten 6 ska läggas till att handläggningsfelet ska vara allvarligt.337 Detta är som sagt endast utredningens förslag till lagändringar och således inte de lege lata. Punkten 1 i 34 §, vilken stadgar att skiljedom kan klandras i de fall den inte omfattas av ett giltigt skiljeavtal, syftar inte till att ge ett särskilt utökat skydd åt småföretagare. Dock kan en skiljeklausul jämkas enligt 36 § AvtL och därigenom bli ogiltig enligt punkten 1. Vid en oskälighetsbedömning enligt 36 § tas hänsyn till parts underlägsna ställning och småföretagarförhållande ges även som ex-­‐
empel på när en part riskerar att intaga sådan underlägsen ställning.338 I nästa klandergrund, skiljemännens uppdragsöverskridande, finns det inget som tyder på att hänsyn ska tas till parts underlägsna ställning vid en be-­‐
dömning om skiljenämnden prövat ett yrkande eller lagt en icke åberopad omständighet till grund för skiljedomen. I förarbetena samt i doktrinen diskute-­‐
ras snarare vad som ska anses utgöra ett överskridande och huruvida det uppställs ett orsaksrekvisit eller ej och inget om att parters ställning gentemot varandra skulle vara av betydelse vid bedömningen.339 333 SOU 2015:35 s. 129 ff. 334 SOU 2015:35 s. 129 ff. 335 SOU 2015:35 s. 129 ff. 336 SOU 2015:35 s. 129 ff. 337 SOU 2015:35 s. 129 ff. 338 Heuman, Skiljemannarätt s. 605. 339 Prop. 1998/99:35 s. 141 ff. och Heumans, Skiljemannarätt s. 605 ff. 79 I klandergrunden i punkten 3, om skiljeförfarandet felaktigt ägt rum i Sve-­‐
rige, torde inte någon hänsyn heller tas till parts ställning och således är det inte av betydelse om ena parten är småföretagare eller inte.340 Är en skiljeman obehörig enligt 7-­‐8 §§ eller har utsetts i strid med parter-­‐
nas instruktioner eller i strid med LSF föreligger en grund för klander enligt 4:e och 5:e punkterna. Dock torde parts ställning inte få betydelse i prövningen huruvida klander kan göras gällande i och med dessa grunder.341 I generalklausulen i punkten 6 torde den största möjligheten att finna ett utökat skydd för småföretagare bland klandergrunderna föreligga. Har skilje-­‐
männen begått ett handläggningsfel under skiljeprocessen vilket sannolikt påverkat utgången i målet och detta inte är hänförligt till parts vållande förelig-­‐
ger grund för klandertalan. I denna bestämmelse föreskrivs en möjlighet att klandra en skiljedom om parterna blivit ojämlikt behandlade.342 Detta återspeg-­‐
lar en rättssäkerhetsaspekt samt en normskyddslära. 343 I förarbetena till klandergrunden samt i doktrinen nämns inget om att särskild hänsyn ska tas till parternas ställning.344 Något som däremot i det följande blir av intresse är det faktum att det finns en möjlighet att klandra en skiljedom på grund av ett hand-­‐
läggningsfel om skiljemännen inte bedriver processledning. 345 Mer om detta nedan i avsnitt 4.1.2.2. Det finns i generalklausulen i klanderparagrafen således inget utökat skydd för småföretagaren. Vidare kan diskuteras huruvida tidsfristen i 34 § st. 3 erbjuder småföreta-­‐
garen ett utökat skydd. Klanderfristen är en objektiv passivitetsregel där subjektiva förhållanden saknar betydelse.346 Det tas således ingen hänsyn till om part inte fått kännedom om klandergrunden först efter fristens utgång och det finns inte någon motsvarande möjlighet till återställande av försutten tid lik-­‐
nande bestämmelsen i RB 58:11.347 Således tas ingen hänsyn till parts ställning 340 Heuman, Skiljemannarätt s. 627 f. 341 Se dock avsnitt 3.4.1. 342 Lindskog s. 895 f. 343 Lindskog s. 887 och 892 f. 344 Prop. 1998/99:35 s. 145 ff. och Heuman, Skiljemannarätt s. 634 ff. 345 Heuman, Skiljemannarätt s. 647 f. 346 Lindskog s. 906 f. 347 Lindskog s. 917. 80 vid beräkningen av fristen. Det kan även här tilläggas att klanderfristen var en punkt som togs upp i den nyutkomna utredningen.348 Det diskuterades i denna huruvida tiden skulle förkortas med hänsyn till intresset av ett snabbt, slutligt avgörande.349 Förslaget slopades dock av utredningen som anser att tremåna-­‐
dersfristen bör kvarstå.350 Det finns även anledning att diskutera preklusionsbestämmelsen i 34 § st. 2. Om part inte protesterar under processens gång förlorar denne sin rätt att senare åberopa handläggningsfelet som en klandergrund.351 Inte heller i detta avseende tas det hänsyn till parts ställning. Vid missad invändning faller möjlig-­‐
heten att klandra domen på den grunden.352 Sammanfattningsvis kan konstateras att småföretagaren vid en granskning av klanderbestämmelsen inte åtnjuter det utökade skydd som bör tillämpas. Det tas ingen hänsyn till parternas inbördes ställning i någon av de olika klander-­‐
grunderna. Detsamma gäller för preklusionsregeln samt tidsfristsregeln. Således uppfyller stadgandet inte det skydd som bör föreligga för småföretagare enligt småföretagarprincipen. Denna brist på skydd torde stå i strid med att bestäm-­‐
melsens skyddsintresse är skiljeprocessens parter. Det finns i princip inget utökat skydd i oskälighetsbestämmelsen vilket även torde överensstämma med lagregeln syfte. Detsamma kan dock inte sägas om klanderbestämmelsen i vilken det helt saknas ett utökat skydd och avsakna-­‐
den även är i strid med bestämmelsens syfte. 3.6 Särskilda typer av skiljeförfaranden Det finns olika typer av skiljeförfaranden, institutionellt förfarande och ad hoc-­‐
förfarande. Ett institutionellt förfarande innebär att ett särskilt organ, ett skilje-­‐
domsinstitut, understödjer förfarandet i större eller mindre utsträckning beroende av vad parterna avtalat. De kan till exempel hjälpa till att administrera skiljeförfarandet, utse alla tre skiljemännen och fastställa kostnaderna för förfa-­‐
348 SOU 2015:35 s. 119 ff. 349 SOU 2015:35 s. 119 ff. 350 SOU 2015:35 s. 119 ff.
351 Heuman, Skiljemannarätt s. 288 f. 352 Prop. 1998/99:35 s. 147 ff. 81 randet, ofta enligt en i förväg upprättad tariff. Några välkända skiljedomsinstitut är International Chamber of Commerce (ICC), Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut (SCC) och London International Court of Arbitration (LCIA). De flesta av instituten har även egna utarbetade skiljedomsreglementen innehål-­‐
lande regler som kompletterar eller anpassar de nationella skiljedomslagarna. För att ett skiljeförfarande ska handledas av exempelvis SCC förutsätts att par-­‐
terna kommit överens om att tvisten ska lösas genom skiljeförfarande enligt SCC:s skiljedomsregler. De flesta institut erbjuder även förenklade skiljeförfa-­‐
rande. Vi ska nedan redogöra för relevanta aspekter av sistnämnda samt även ad hoc-­‐förfarandet. 3.6.1 Ad hoc Med ad hoc-­‐förfarande åsyftas en för tillfället upprättad skiljenämnd där skilje-­‐
processen regleras av den nationella skiljemannalagen, vilket för Sveriges fall är LSF. Parterna kan även avtala om att till exempel UNCITRAL-­‐reglerna ska tilläm-­‐
pas istället, vilket inte förutsätter medverkan av ett skiljedomsinstitut.353 En fördel med ett ad hoc-­‐förfarande är att det ger parterna stor frihet att själva av-­‐
tala om hur de vill att förfarandet och processen ska regleras. 354 Härefter kommer utgångspunkten för redogörelsen av ad hoc-­‐förfarandet vara att inget annat regelverk valts och att LSF reglerar förfarandet. Vid ad hoc-­‐förfarandet föreligger några omständigheter som ur ett småfö-­‐
retagarperspektiv blir särskilt intressanta. Den första är valet av skiljeman. Vid ett ad hoc-­‐förfarande utser parterna en skiljeman vardera och skiljemännen ut-­‐
ser i sin tur gemensamt en tredje skiljeman som agerar ordförande. Även om den partsutsedda skiljemannen inte tillåts vara partisk eller jävig är det vanligt att parterna utser skiljemän som har särskild sakkunskap på det tvistiga området samt vilka tidigare utryckt sig till fördel för partens uppfattning.355 Detta kan ofta vara till nackdel för en underlägsen, mindre erfaren småföretagare. Utser mot-­‐
parten en auktoritär, erfaren skiljeman som tidigare intagit storföretagarvänligt 353 Heuman, Skiljemannarätt s. 22. 354 International Chamber of Commerce, Tvistelösning i allmänhet, http://www.icc.se/skiljedom/tvist.html, hämtad 2015-­‐05-­‐23. 355 SOU 1995:65 s. 117 se vidare Heuman, Skiljemannarätt s. 29. 82 perspektiv är det troligt att denne kan påverka den andre partsutsedde skilje-­‐
mannen på så sätt att även ordföranden utses till fördel för motpartens intressen. Vidare kan det vara svårt för en oerfaren småföretagare att välja skil-­‐
jeman med rätt kompetens om det saknas tidigare erfarenhet av process i skiljeförfarande. Det finns ingen bestämmelse i LSF som är ägnad att skydda un-­‐
derlägsen part vid valet av skiljemännen. Syftet torde dock inte vara att skydda underlägsna parter utan snarare följa av huvudändamålet med skiljeinstitutet om partsautonomi.356 Trots syftet är detta en brist och därigenom uppfyller be-­‐
stämmelserna inte skyddsnivån i småföretagarprincipen. Vidare kan kostnadsaspekten åsamka problem för småföretagare. Då det vid ett ad hoc-­‐förfarande inte finns någon fastställd kostnadstariff liknande den i SCC:s regelverk ska parterna istället betala skälig ersättning till skiljemännen (37 § LSF). Det är ofta svårt för part att på förhand beräkna hur storleken på skilje-­‐
männens arvodeskostnader. I ett vägledande rättsfall, NJA 1998 s. 574, anger HD att för att avgöra vad som är ett skäligt arvode ska en helhetsbedömning göras grundad på bland annat uppdragets tidsmässiga omfattning, skiljemännens indi-­‐
viduella skicklighet, det ansvar uppdraget varit förenat med och de förhållanden under vilka arbetet utförts. Arvodet ska vara marknadsmässigt.357 Det är svårt att uppskatta den tid som skiljemännen behöver lägga ned på en prövning samt att det finns en risk att motparten fördyrar processen på oväntat sätt. En kompli-­‐
cerad tvist riskerar således att bli mycket kostsam.358 Vidare får skiljemännen begära att säkerhet ställs till tryggande av deras ersättningsanspråk (38 § LSF). Hela säkerheten kan dock ställas av ena parten om motparten inte vill eller har möjlighet att ställa sin del av säkerheten. Dessa två lagparagrafer har tillkommit i skiljemännens intresse.359 En underlägsen småföretagare kan således få stora problem med de kost-­‐
nader som en skiljeprocess innebär. Även om ett småföretag som kärandepart gjort en kostnadsberäkning och ansett sig ha råd att inleda ett skiljeförfarande 356 Prop. 1998/99:35 s. 90 ff. och Heuman, Skiljemannarätt s. 224 ff. 357 Lindskog s. 963. 358 Heuman, Skiljemannarätt s. 561 ff. 359 Lindskog s. 979. 83 kan motparten medvetet eller omedvetet obstruera och fördyra processen avse-­‐
värt. Denna problematik föreligger även vid process i allmän domstol. Det finns således ingen möjlighet för en småföretagare att skydda sig mot alltför kost-­‐
samma processer vid ett ad hoc-­‐förfarande. Det bör även påpekas att skiljemännens arvodeskostnad inte har någon motsvarighet vid ett allmänt dom-­‐
stolsförfarande då staten står för ersättningen till domare och nämndemän. Vi-­‐
Vidare riskerar det på grund av bristande erfarenhet vid valet av skiljeman leda till ett ojämnt skiljeförfarande. Sammanfattningsvis bedömer vi att det finns delar i ad hoc-­‐förfarandet där småföretagarprincipen inte efterlevs. Även det som brukar framhävas som för-­‐
delen med ett ad hoc-­‐förfarande riskerar vändas till nackdel för småföretagaren. Det vill säga den stora avtalsfriheten parterna har att själva sätta ramarna för processen kan bli en nackdel för småföretagaren på grund av att de i praktiken inte har ett starkt förhandlingsläge vid avtalets ingående.360 3.6.2 Förenklat skiljeförfarande Ett förenklat skiljeförfarande innebär en förenklad, reducerad form av skiljeför-­‐
farande där parterna får inge ett begränsat antal inlagor, tidsfristerna är i regel kortare och tvisten avgörs av en ensam skiljeman som skiljedomsinstitutet van-­‐
ligen utser. De flesta skiljeinstitut erbjuder en förenklad form av tvistlösning. Den främsta anledningen till att parterna väljer att avtala om förenklat förfa-­‐
rande torde vara en vilja att begränsa kostnaderna samt ökad snabbhet. Prövas tvisten av en ensam skiljeman istället för tre hålls kostnaderna automatiskt nere då arvodeskostnaderna till skiljemännen är en av de största utgifterna vid skilje-­‐
förfaranden. Även det faktum att arvodet bestäms med ledning av en taxa i relation till tvisteföremålets värde innebär en viss förutsägbarhet i kostnaderna. Dock kan tabellen frångås om mål föranlett avsevärt mer eller mindre arbete än normalt.361 360 Se vidare härom avsnitt 3.2.1. 361 Hobér, Handelskammarens regler om förenklade skiljeförfaranden, JT 1995/96 s. 151 f. 84 Förenklat skiljeförfarande framställs vanligen som ett bra alternativ för småföretagaren då parternas kostnader begränsas.362 Dock är det tveksamt om rättssäkerheten blir densamma som vid bedömningen av en tremannanämnd.363 Det kan vara svårare för en ensam skiljeman att bedöma tvisten materiellt vilket skulle kunna anses äventyra rättssäkerheten..364 Det kan här även tilläggas att enbart för att skiljemannens arvodeskostnad bestäms av en taxa finns det inget tak på hur hög eller låg kostnaden kan bli. Parternas avtal avgör huruvida tvisten prövas genom förenklat skiljeförfarande eller ej, dock kan ett skiljeinstitut be-­‐
döma att tvisten är för komplex för förfarandeformen.365 Sammanfattningsvis är förenklat skiljeförfarande ett bra alternativ för små-­‐
företagaren då snabbheten håller kostnaderna nere och förutsägbarheten ökar. Däremot kan diskuteras om det är rimligt att rättssäkerhetsnivån bör kompro-­‐
missas med. 4. Intresseavvägningar och lösningsförslag 4.1 Diskussion Vi har hittills i denna uppsats framlagt att det föreligger en teoretisk utökad skyddsnivå för småföretagare i de svenska rättskällorna, som vi har valt att kalla småföretagarprincipen. Vidare har vi, vid en avstämning mot skiljeförfarande-­‐
reglerna, jämfört huruvida denna princip efterlevs eller ej vid ingående av skiljeavtal samt under skiljeförfarandeprocessen vid tillämpningen av LSF. Vi har med ett fåtal undantag funnit att skiljeförfarandereglerna inte lever upp till den skyddsnivå småföretagarprincipen innebär, vilket sänker förutsägbarheten för skiljeförfarandeinstitutet och med sänkt förutsägbarhet följer sänkt rättssäker-­‐
het. I detta kapitel redogör vi för huruvida det är oskäligt eller ej att småföreta-­‐
garprincipen inte efterlevs vid skiljeförfaranden. Vi ämnar även utreda rätts-­‐
362 Heuman, Skiljemannarätt s. 128. 363 Heuman, Skiljemannarätt s. 25. 364 SOU 1994:81 s. 124 och prop. 1998/99:35 s. 90. 365 Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Kostnadskalkylator, http://sccinstitute.se/tvistlosning/kostnadskalkylator/, hämtad 2015-­‐05-­‐10. 85 säkerhetsaspekten kring det faktum att den utökade skyddsnivån inte iakttas. Slutligen förs diskussion om huruvida lagändringar på området bör ske för att ytterligare stärka småföretagarskyddet och hur dessa lagändringar bör utformas för att på bästa sätt möta småföretagarprincipens skyddsnorm. 4.1.1 Oskälighet Frågan huruvida det är skäligt eller ej att den utökade skyddsnivån för småföre-­‐
tagare inte efterlevs vid skiljeförfarandet kan diskuteras. Vi har i detta avsnitt utgått från en skälighetsdefinition som skiljer sig från oskälighetsbegreppet såsom det används i 36 § AvtL.366 Vi syftar snarare till en mer lekmannamässig innebörd av ordet skälighet med utgångspunkt i en orimlighets-­‐ och obillighets-­‐
avvägning i vilken vi gör en intresseavvägning mellan dels småföretagarens nytta av ett utökat skydd och dels en av skiljeförfarandets huvudprinciper, näm-­‐
ligen likabehandlingsprincipen367. Vi ställer oss således frågan huruvida det är rimligt att småföretagarprincipen inte följs i de olika delarna av skiljeförfarandet. Det torde göras skillnad i relevansen av ett särskilt småföretagarskydd be-­‐
roende på syftet med den berörda rättsregeln. Olika bestämmelser har olika skyddsintressen. Vissa bestämmelser har till syfte att skydda en underlägsen part medan andra skyddar skiljeprocessens samtliga parter, skiljemännen, sam-­‐
hällsintressen eller tredje mans intressen. För det fall en bestämmelse ställts upp i syfte att skydda samhällets och tredje mans intressen, som exempelvis be-­‐
stämmelsen i 33 § LSF om ogiltiga skiljedomar, är det inte orimligt eller oskäligt att bestämmelsen saknar uttryck för utökat småföretagarskydd. Detta torde inte heller inte äventyra rättssäkerheten, mer om detta nedan i avsnitt 4.1.2. 4.1.1.1 Jäv Detsamma torde vara fallet när bestämmelsen har till syfte att skydda rättssä-­‐
kerheten, vilket vi finner i exempelvis jävsbestämmelserna. Lagbestämmelserna om jäv syftar till att säkerställa rättssäkerheten för båda parterna och i och med 366 Dock kan ifrågasättas om det överhuvudtaget finns en definition eller riktlinjer i 36 § för vad som kan betecknas som oskäligt. Dock ger tillämpningen av bestämmelsen vägledning i oskälig-­‐
hetsdefinitionen. Se vidare härom avsnitt 2.2.1.1. 367 21 § LSF och Heuman, Skiljemannarätt s. 277 ff. 86 att båda parterna omfattas av skyddet är det inte heller oskäligt att den ena av parterna, trots att denne intar underlägsen ställning, inte uppbär ett utökat skydd i förhållande till motparten. Det finns dock aspekter av jävsinstitutet där det kan anses oskäligt att en underlägsen part inte åtnjuter ett utökat skydd. Exempelvis finner vi att den tid inom vilken part måste göra en jävsinvändning är förhållandevis kort. En tids-­‐
frist på 15 dagar måste anses som mycket kort, särskilt för en erfarenhetssvag småföretagare, vilket även Heuman uppmärksammar.368 Heuman konstaterar att det ställer krav på parterna att omgående ägna jävsfrågan uppmärksamhet för att inte möjligheten att göra en jävsinvändning ska prekluderas.369 Han nämner dock ingenting om den möjliga snedvridningen som uppstår när ena parten intar underlägsen ställning.370 I utredningen till den nuvarande lagen diskuterades huruvida tidsfristen istället skulle vara 30 dagar för att fristen ska anses tillräck-­‐
ligt lång, även för internationella förfaranden.371 Dock fastslogs det i propo-­‐
sitionen att fristen skulle sättas till 15 dagar istället i enlighet med modellagens bestämmelse.372 Huruvida detta är skäligt utifrån ett småföretagarperspektiv eller ej beror till viss del på om parten representeras av ett ombud eller inte. För de fall småföretagaren företräds av ett juridiskt ombud torde, om än fristen är kort, den inte vara oskäligt kort. Parten bör, tillsammans med sitt ombud, hinna tillgodogöra sig relevant material för att avgöra huruvida jäv föreligger samt framställa jävsinvändningen. Något mer tveksamt torde fallet vara om småföre-­‐
tagaren företräder sig själv. Dock, med hänsyn till att syftet med tidsfristen är att säkerställa effektivitet samt förhindra obstruktion373, torde den korta tidsfristen som helhet inte vara att anse som oskälig, då den är avsedd att gynna båda par-­‐
ter på lika villkor och således även underlägsen part. 368 Heuman, Skiljemannarätt s. 249. 369 Heuman, Skiljemannarätt s. 249. 370 Heuman, Skiljemannarätt s. 249 ff. 371 SOU 1994:81 s. 126. 372 Prop. 1998/99:35 s. 88.
373 Se vidare härom ovan avsnitt 3.4.1. 87 4.1.1.2 Klander Ett ytterligare exempel där det kan anses oskäligt att småföretagarprincipen inte efterlevs är inom klanderbestämmelsen i 34 § LSF. Syftet med föreskriften är att skydda skiljeprocessens parter. Trots att syftet inte uttryckligen erbjuder under-­‐
lägsen part ett utökat skydd, kan det anses oskäligt att en bestämmelse som ämnar skydda processens parter inte tar hänsyn till småföretagarprincipen. Vi har inte funnit att någon av klandergrunderna ämnar ge en småföretagare ett utökat skydd. Att ett utökad skydd inte erbjuds i punkterna 1-­‐5 (med undantag för giltigt skiljeavtal och möjligheten till jämkning enligt 36 § AvtL)374 som berör någorlunda specifika situationer kan inte förväntas och torde således inte i sig vara oskäligt. Hur skulle ett sådant utökat skydd rimligen kunna komma till utryck? Däremot kan det faktum att en underlägsen part inte uppbär utökat skydd enligt generalklausulen i punkten 6 anses vara oskäligt. Utformningen av en sådan skyddsbestämmelse torde dock vara aningen komplicerad. Ett förslag, vilket vidareutvecklas nedan, är att möjligheten att klandra en dom på den grund att skiljenämnden inte bedrivit tillräckligt aktiv materiell processledning, utvid-­‐
gas för underlägsen part. Vi finner även att tidsfristen på tre månader inom vilken part måste väcka klandertalan möjligen kan anses vara oskäligt kort. I detta avseende går det att föra samma resonemang för tidsfristen som ovan rörande tidsfristen för jävsin-­‐
vändning. För de fall part företräds av ett juridiskt ombud är det inte troligt att tre månader är att anse som oskäligt kort. För dock parten sin egen talan blir läget något mer osäkert men med hänsyn till att tremånadersfristen både såväl kan gynna som missgynna parten, beroende på om parten är tappande eller om den vinner målet, anser vi inte att bestämmelsen i sig är oskälig. Likaså torde preklusionsbestämmelsen till lika delar anses kunna gynna eller missgynna en part och således inte heller den anses vara oskälig. Visserligen kan det uppstå svårigheter för en underlägsen part, främst om talan förs utan ombud, som inte förstår att denne måste protestera för att inte klanderrätten ska gå förlorad. Det torde dock inrymmas under skiljenämndens processledning att uppmärksamma 374 Se vidare härom ovan i avsnitt 2.2.1.1. 88 part på detta förhållande. Se vidare angående materiell processledning nedan i avsnitt 4.1.1.6. 4.1.1.3 Ad-­‐hoc Vid ett ad hoc-­‐förfarande då parterna ska utse skiljemännen föreligger ytterli-­‐
gare en situation där småföretagarprincipen inte efterlevs. Detta bör ändock inte klassas som oskäligt dels med hänsyn till syftet med, samt följderna av, lagbe-­‐
stämmelserna. Syftet torde inte vara att skydda underlägsna parter utan snarare följa av huvudändamålet med skiljeförfarandeinstitutet, det vill säga värna om partsautonomin. Följderna torde heller inte leda till enbart nackdelar för småfö-­‐
retagare. Således kan det inte anses oskäligt att ett utökat skydd för underlägsen part saknas vid utseendet av skiljemännen. En ytterligare aspekt som kan leda till oskäliga följder vid ett ad hoc-­‐
förfarande är vid arvodesberäkningen samt ställandet av säkerhet till skiljemän-­‐
nen. Dessa bestämmelser har ställts upp till syfte att skydda skiljemännen. Trots att det skapar osäkerhet för småföretagaren då denne inte på förhand kan be-­‐
räkna hur höga skiljeprocessens kostnader kommer att bli, torde det således inte vara oskäligt att ett utökat skydd för småföretagaren inte existerar. 4.1.1.4 Förenklat skiljeförfarande Det förenklade skiljeförfarandet är ett någorlunda bra alternativ för en småföre-­‐
tagare i olika aspekter.375 Inom ramen för det förenklade skiljeförfarandet får småföretagarprincipen anses vara införlivad bland annat i och med att kostna-­‐
derna för det förenklade förfarandet hålls begränsade samt till stor del är förutsägbara. Vidare utser ett institut skiljemannen och genomför en eventuell jävsprövning. Dock, vilket vi konstaterar ovan, kompromissas det till viss del med rättssäkerheten vilket kan anses vara oskäligt i ljuset av småföretagarprin-­‐
cipen. Detta trots att problematiken träffar båda parter. Detta förhållande torde dock inte vara tillräckligt för att neutralisera det utökade skydd som småföreta-­‐
garen erhåller i och med det förenklade förfarandet. Således kan det förenklade 375 Se vidare härom i del 3.6.2. 89 skiljeförfarandet som helhet inte anses som oskäligt eller särskilt missgynnande för småföretagare. 4.1.1.5 Avtalsingående Huruvida ett utökat skydd för småföretagare föreligger eller ej vid ingåendet av skiljeavtal diskuterar vi ovan i del 3.2. Det finns inte några bestämmelser i LSF om ingåendet av skiljeavtal, förutom att det måste röra sig om en framtida, skil-­‐
jemannamässig tvist samt att näringsidkare inte kan ingå skiljeklausuler med konsumenter.376 Således får vi vända oss till avtalsrättens regler om avtalsingå-­‐
ende för att urskilja huruvida ett utökat skydd efterlevs för småföretagaren. Trots att ett visst skydd kan skönjas enligt 36 § AvtL anser vi inte att ett tillräck-­‐
ligt utökat skydd erbjuds småföretagare vid ingåendet av skiljeavtal. Då parterna vid ingående av skiljeklausuler gör avsteg från sin grundläggande rättighet om rätt till domstolsprövning torde det vara både oskäligt och rättsosäkert om ett utökat skydd för underlägsen småföretagare inte efterlevs. Mer om den förmo-­‐
dade rättsosäkerheten kring ingåendet av skiljeavtal nedan i avsnitt 4.1.2.1. 4.1.1.6 Materiell processledning Materiell processledning är en del inom skiljeförfarandet där skiljeförfarandela-­‐
gen, eller främst dess förarbeten, ger utrymme att erbjuda utökat skydd för underlägsen part, exempelvis småföretagare.377 Däremot nämns det inget i för-­‐
arbetena om följderna av att skiljemännen skulle underlåta att idka materiell processledning i tillräcklig utsträckning. Skulle skiljemännen bedriva allt för långtgående processledning kan de anses partiska och därigenom skiljas från sitt uppdrag efter en jävsinvändning eller så kan skiljedomen i slutändan klandras på grund av den jävige skiljemannen. Det måste anses oskäligt att det inte finns nå-­‐
gon sanktion för skiljemännens eventuella ovilja att bedriva materiell processledning. Skyddet torde vara verkningslöst om parterna inte har någon reell möjlighet att tvinga igenom sin rätt till processledning. Det ges visserligen möjlighet för parterna att klandra en skiljedom på grund av skiljemännens hand-­‐
läggningsfel om de inte bedriver viss processledning men denna möjlighet måste 376 Se 1 § samt 6 § i LSF. 377 Se vidare härom avsnitt 3.4.2.2. 90 anses alldeles för liten för att ett tillräckligt utökat skydd för underlägsen part kan anses föreligga. Detta förfarande är heller inte försvarbart med hänsyn till bestämmelsens syfte, vilket dels är att skydda skiljeprocessens parter, och därför måste processledningsbestämmelserna anses oskäliga ur ett småföretagarper-­‐
spektiv. Vilket diskuterats ovan gällande klander torde även detta riskera att äventyra rättssäkerheten. En möjlig lagändring i förändring beträffande materi-­‐
ell processledning kan tjäna till att lösa båda problemen. En diskussion om rättssäkerheten vidareutvecklas nedan i avsnitt 4.1.2.2. och ett de lege ferenda-­‐
resonemang förs i avsnitt 4.1.3.2. 4.1.1.7 Processkostnader Avslutningsvis kan vi konstatera att det är oskäligt att småföretagarsprincipen inte gör sig påmind inom kostnadsfördelningen vid ett skiljeförfarande. Visserli-­‐
gen har vi konstaterat att det förenklade skiljeförfarandet förefaller vara ett bra alternativ för småföretagaren, framförallt kostnadsmässigt.378 Dock framstår det fortfarande som förhållandevis ovanligt att de tvister som går till process avgörs genom förenklat skiljeförfarande. Endast cirka en fjärdedel av de skiljetvister som avgörs i Sverige administreras av SCC.379 Av dessa är ungefär en tredjedel förenklade förfaranden.380 Vad som kan betraktas som oskäligt ur ett kostnads-­‐
perspektiv torde inte vara själva skiljeförfarandet i sig eller de kostnader det riskerar medföra, utan snarare torde fokus ligga på att inte alla skiljeförfaranden där småföretagare är parter är av förenklad karaktär. Vidare torde det även an-­‐
ses oskäligt att inte skiljemännens arvodeskostnader täcks av företagens rättsskyddsförsäkringar.381 4.1.2 Rättssäkerhet För de delar där det inte är försvarbart med hänsyn till syftet och således får an-­‐
ses vara oskäligt att småföretagarprincipen inte efterlevs uppstår fråga huruvida 378 Se vidare härom ovan avsnitt 3.3. samt 3.6.2. 379 Heuman, Skiljemannarätt. 21. 380 Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Statistik 2014, http://www.sccinstitute.se/statistik, hämtad 2015-­‐05-­‐12. 381 Se vidare härom ovan avsnitt 3.3.3. 91 det även riskerar rättssäkerheten. Dessa förhållanden torde kunna anses vara oskäliga, men inte i den grad att det även blir rättsosäkra. Inledningsvis kan vi bortse från de delar av skiljeförfarandet som vi ovan bedömt vara icke oskäliga i ljuset av småföretagarprincipen. Det vill säga jävsbe-­‐
stämmelserna, oskälighetsbestämmelsen, reglerna för ad hoc-­‐förfarande samt reglerna för förenklade skiljeförfaranden. Som vi konstaterat ovan är det inte oskäligt, främst med hänsyn till bestämmelsernas syften, att de inte uppnår små-­‐
företagarprincipens skyddsnorm. Detta faktum torde även innebära att bestämmelserna inte heller kan anses som rättsosäkra. Visserligen behöver det inte innebära att enkom för att en bestämmelse är att anse som skälig är den också att betrakta som rättssäker. I ovan redogjorda förhållanden torde dock även det faktum att bestämmelsen följer sitt skyddsintresse även innebära att rättssäkerheten inte kompromissas med. Gällande de övriga områden inom skiljeförfarandet där vi har funnit att det är oskäligt att småföretagarprincipen inte efterlevs, föreligger även risk att rätts-­‐
säkerheten äventyras. I det följande ska vi närmare undersöka dessa områden. 4.1.2.1 Avtalsingående Gällande ingående av skiljeavtal torde det inte råda några större tveksamheter huruvida detta strider mot kraven på rättssäkerhet eller ej. Ingående av skiljeav-­‐
tal innebär i sig ett avsteg från den grundläggande rätten till domstolsprövning och tas det ej hänsyn till underlägsen parts behov av skydd innebär detta ett rättssäkerhetsövertramp. Anledningen till att lagstiftaren i detta fall godkänner att part gör avsteg från sin rätt till domstolsprövning förklaras av principen om avtalsfrihet.382 Eftersom rättsordningen godtar att parter reglerar sina mellan-­‐
havanden genom överenskommelser är det konsekvent att staten även accept-­‐
erar parters avtal om att låta någon utomstående slita en tvist. 383 Rätts-­‐
ordningens respekt för skiljeavtal är dock inte reservationslös. Vissa särskilda skäl, såsom allmänna samhällsintressen eller hänsyn till svagare parter, kan leda 382 Heuman, Skiljemannarätt s. 17. 383 Heuman, Skiljemannarätt s. 17. 92 till undantag från, eller modifikationer i, bundenhet av skiljeklausuler.384 I förar-­‐
betena till skiljeförfarandelagen varnar regeringen för att den frihet parter och skiljemännen har att utforma och styra skiljeförfarandet som uppfattas som ett positivt drag riskerar att medföra en försvagning av rättssäkerheten.385 För att rättsordningen ska godkänna det avsteg från rätten till domstolsprövning som ett skiljeförfarande ändå innebär krävs att skiljeprocessen upprätthåller vissa grundläggande krav såsom vanligen upprätthålls i rättsliga processordningar.386 Det kan däremot inte anses vara fallet för skiljeavtalens ingående när en under-­‐
lägsen part ibland inte har ett reellt val om de ska ingå en skiljeklausul eller inte. Således uppfyller inte avtalsingåendet i sig grundläggande krav på rättssäkerhet. Visserligen har part alltid valmöjligheten att välja att inte ingå avtal, dock ökar det transaktionskostnaderna i näringslivet och framstår inte som en långsiktig lösning på problematiken. Förslag på lösning till denna problematik presenteras nedan i avsnitt 4.1.3.1.
4.1.2.2 Materiell processledning Vidare bör rättssäkerheten rörande materiell processledning samt klanderbe-­‐
stämmelserna utredas. Dessa kan i kombination med varandra lösa avsaknaden av sanktion för skiljemännens försummelse eller eventuella ovilja att bedriva materiell processledning. Innan vi går in på hur en sådan lösning skulle kunna se ut är det nödvändigt att vi konstaterar att denna avsaknad av sanktion äventyrar rättssäkerheten. Rättsliga sanktioner, eller rättsföljder, har till uppgift att avhålla eller motverka ett rättsstridigt handlingssätt, det vill säga när en handling strider mot en lagbestämmelse.387 Utan rättsföljder torde bestämmelsen vara verknings-­‐
lös och förlora sitt syfte. Om en bestämmelse som har som ett av sina huvud-­‐
syften att skydda en part mot rättsförluster på grund av okunnighet eller förbi-­‐
seende i processen inte också erbjuder parterna en möjlighet till upprättelse om skiljemännen inte iakttar sin skyldighet, torde vara både orimligt samt bidra till 384 Prop. 1998/99:35 s. 41. 385 Prop. 1998/99:35 s. 41.
386 Prop. 1998/99:35 s. 41. 387 Ekelöf & Edelstam, Rättegång. Första häftet, s. 18. 93 minskad rättssäkerhet. Vi ska i det följande utreda huruvida så är fallet gällande materiell processledning vid ett skiljeförfarande. En av processledningens skyddsintressenter är skiljeprocessens parter. En-­‐
ligt småföretagarprincipen öppnas möjlighet upp att erbjuda underlägsen part ett utökat skydd. Vi har i avsnitt 4.1.1.6. konstaterat att det föreligger en möjlig-­‐
het, om än liten, att part kan klandra en dom för handläggningsfel om skiljemännen inte bedrivit processledning. Denna klandermöjlighet till trots torde parts rätt till upprättelse vara i princip obefintlig. Dock kan diskuteras huruvida skiljemännen faktiskt har en skyldighet att bedriva aktiv materiell pro-­‐
cessledning till skydd för part. Vi har inte funnit något tydligt uttryck i förarbetena hur pass aktiva skiljemännen faktiskt ska vara. Snarare konstateras att skiljemännen bör bedriva aktiv processledning till syfte att skydda underläg-­‐
sen part vid en skiljeprocess. Det torde i sig inte vara rättsosäkert att skiljemännen inte följer en ”bör”-­‐
bestämmelse. Vi anser dock att problemet fortfarande kvarstår; en underlägsen part kan inte räkna med att få skydd av skiljemännen i form av processledning. Denna oförutsägbarhet kan inte anses uppfylla kraven på rättssäkerhet. Således anser vi att, för att möta rättssäkerhetskraven, behöver begreppet bör bytas ut till begreppet ska när det gäller processledning. Hur ett sådant tillägg och för-­‐
ändring rent praktiskt bör se ut utreds vidare nedan. 4.1.2.3 Kostnadsproblematiken Slutligen torde det faktum att småföretagarprincipen inte efterlevs avseende kostnadsaspekten strida mot rättssäkerheten med skiljeförfaranden. En ekonomiskt svag småföretagare kan finna det svårt att inleda ett skilje-­‐
förfarande med beaktande av de initialkostnader förfarandet medför.388 Detta innebär att en svag part riskerar att betagas sin rätt till domstolsprövning med anledning av sina ekonomiska förhållanden, vilket torde innebära att rättsosä-­‐
kerhet föreligger. Förenklade skiljeförfaranden framstår dock vid vår granskning som ett förhållandevis bra alternativ i kostnadsavseende och torde således vara 388 Se vidare härom avsnitt 3.3. 94 att föredra.389 Det som kan anses äventyra rättssäkerheten i detta hänseende är att inte alla tvister med en småföretagare som part handläggs genom förenklat förfarande. Dock vore det väl långtgående att hävda att detta förhållande i sig innebär att skiljeförfarandet inte uppfyller kraven på rättssäkerhet. Rättsskyddet i företagsförsäkringar täcker i normalfallet inte ersättning till skiljemännen eller administrativa kostnader. Detta innebär att det är svårt att finna kostnadstäckning i företagsförsäkringen vid process i skiljedomstol.390 Det rättsosäkra torde ligga i att det uppstår stora kostnadstäckningsskillnader i valet att processa i allmän domstol jämfört med skiljeförfarande. För de fall en tvist avgörs genom skiljeförfarande täcks inte kostnaderna av försäkringen. Däremot är process i flera instanser i allmän domstol förenat med höga ombudskostnader, vilka inte heller de i slutändan täcks av företagsförsäkringen. Detta till trots kan det inte anses rättssäkert att företagsförsäkringar angående rättsskydd inte täcker skiljemännens arvoden då skiljeförfarandet har benämnts näringslivets tvistlösning. Mer om lösningsförslag gällande denna problematik i avsnitt 4.1.3.3. nedan. 4.1.3 Potentiella lagändringar och lösningsförslag I denna del behandlar vi frågan huruvida det är nödvändigt med förändringar på skiljeförfarandeområdet för att komma åt rättssäkerhetsproblematiken, hur pass långtgående eventuella förändringar bör sträcka sig samt vart de bör göras för bäst effekt. Det torde finnas utrymme att införliva ett småföretagarskydd inom befintliga rättsregler i de fall ett sådant skydd i sig inte skulle komma att strida mot bestämmelsens skyddsnorm och syfte. 4.1.3.1 Avtalsingående Gällande ingående av skiljeavtal framstår en möjlig lösning på rättssäkerhets-­‐
problematiken vara att införa en ny lagbestämmelse i LSF. Bestämmelsen skulle kunna reglera att tvister rörande mindre värden förpassas till allmän domstol, medan tvister gällande större värden får handläggas som skiljetvister. På detta sätt förhindras inte ekonomiskt svagare parter att göra sin rätt gällande då tvis-­‐
389 Se vidare härom avsnitt 3.3. samt 3.6.2. 390 Se vidare härom avsnitt 3.3.3. 95 ten avser mindre värden. Detta är en lösning som näringslivets parter frivilligt införlivat i vissa standardavtal.391 Denna bestämmelse skulle gälla alla parter, men främst gynna småföretagare. Beloppsgränsen skulle förslagsvis kunna an-­‐
passas efter redan existerande beloppsgränser i standardavtal utformade av marknadens parter.392 Ett alternativt lagändringsförslag som tar sikte på samma problematik skulle kunna vara att process i skiljedomstol där ena parten är en underlägsen småföretagare förbjuds, liknande vad som är fallet på konsumentområdet. Detta skulle enklast fullföljas genom att lägga till ett andra stycke i 6 § LSF där även underlägsen part utesluts som kontrahent i skiljeavtal. Ett sådant stadgande skulle föranleda att en underlägsenhetsbedömning måste ske i varje enskilt fall på liknande sätt som görs i samband med jämkning enligt 36 § AvtL. Ett ytterligare alternativ är att inte genomföra några förändringar alls på området. Marknaden förväntas även fortsättningsvis självreglera sig och komma åt problemet genom ytterligare framväxt av kontraktspraxis och individuella avtal. Det har sedan skiljeförfarandelagens tillkomst skett en del förändringar på området. Bland annat används förenklat skiljeförfarande i allt större utsträck-­‐
ning samt att flera standardavtal innehåller tidigare nämnda beloppsspärrar. I den nya skiljeförfarandeutredningen av 2015 nämns att lagen har fungerat i hu-­‐
vudsak väl med undantag för vissa delar, där utredningen lämnar förslag på lagändringar.393 Det nämns inget om underlägsen part eller småföretagare, vilket kan tolkas som att utredningen anser att marknaden faktiskt har självreglerat sig i sådan mån att lagstiftaren gör mer onytta genom att intervenera. Detta är dock endast en teori från vår sida. Det bör även diskuteras huruvida en lagändring av de slag vi resonerat kring ovan i längden kan komma att gynna eller missgynna en småföretagare. Det senare torde vara fallet rörande förslaget att införa beloppsspärrar i LSF. Först och främst tar det bort stor del av nyttan med förenklade skiljeförfaranden. Vidare är det inte säkert att ett skiljeförfarande alltid är det mer kostsamma al-­‐
391 Se vidare härom avsnitt 3.2.2. 392 Se vidare härom ovan avsnitt 3.2.2. 393 SOU 2015:37 s. 11 ff. 96 ternativet jämfört med process i allmän domstol, framförallt inte om det rör sig om ett förenklat förfarande. För de fall småföretagaren vinner tvisten behöver de inte stå för kostnaderna för förfarandet, processen har troligen gått snabbare än om den hade prövats av allmän domstol samt att parterna även sluppit insyn från utomstående. En snabb process innebär i princip alltid minskade kostnader, till exempel lägre arvodeskostnader, kortare avbräck i verksamheten osv. Det kan dock tilläggas att det trots en snabb process eller en vinst i skiljeförfarandet, fortfarande kan vara dyrare att inleda ett skiljeförfarande i och med de höga ini-­‐
tialkostnaderna. Ovansagda torde även vara den främsta anledningen till varför förslaget att helt förbjuda att ingå skiljeavtal med underlägsna parter inte är att föredra. En sådan förändring riskerar även att skapa oförutsägbarhet, vilket strider mot rättssäkerheten. En sådan bestämmelse torde även vara ett omfattande ingrepp i avtalsfriheten vilken utgör stommen i skiljeförfarandets existensberättigande.394 Sammanfattningsvis kan således sägas att förslagen om att införa belopps-­‐
begränsningar eller ett totalförbud mot skiljeförfaranden som tvistlösning med småföretagarparter innebär ett alltför långtgående ingrepp i parternas avtalsfri-­‐
het samt att det troligen skulle missgynna småföretagaren i längden. Ett mer passande förslag torde vara att lämna det åt marknaden att i detta avseende fortsätta att självreglera sig.395 4.1.3.2 Materiell processledning I dagsläget stadgas ingenting gällande materiell processledning i LSF. Av lagens förarbeten följer att skiljemännen bör bedriva materiell processledning till skydd för parterna. Till stävjande av denna rättsäkerhetsproblematik och oförutsäg-­‐
barhet kan lagstiftaren agera på olika sätt. Ett alternativ är att lagstiftaren väljer att införa en ny paragraf i LSF, lik-­‐
nande de i RB 42:8 och 43:4 angående processledning, i vilken det även anges att 394 Heuman, Skiljemannarätt s. 17. 395 Vilket även torde vara Skiljeförfarandeutredningens uppfattning då de i den nya utredningen Översyn av lagen om skiljeförfarande duckar frågan om ett utökat skydd för småföretagare. 97 följden av om bestämmelsen inte efterlevs är att skiljedomen kan klandras enligt 34 § punkten 6 i LSF. Ett annat, mindre omständligt, alternativ är att föra in i kommande förarbe-­‐
ten till en eventuell ny lag om skiljeförfarande att materiell processledning ska bedrivas istället för att den bör bedrivas. Lämpligheten att lagstifta genom förar-­‐
beten kan dock diskuteras. Det torde inte vara självklart att alla skiljenämnder väljer att följa något som endast nämns i förarbetena, vilket tar bort syftet med att skapa en tvingade bestämmelse till fördel för underlägsen part. Det vore mer effektivt vore om en prejudikatbildande instans i en dom, kom fram till att processledning ska bedrivas på detta sätt med risk för klander-­‐
bart handläggningsfel om inte detta efterlevs. Det kan vidare diskuteras om denna ”ska”-­‐bestämmelse enbart ska omfatta underlägsna parter eller gällande alla skiljeprocessens parter vilket är fallet i RB. Ska processledning endast bedrivas gentemot småföretagare innebär det att skil-­‐
jenämnden måste göra en bedömning huruvida parten intar skyddsvärd underlägsen ställning eller ej. Bedömningen bör likna den som görs i samband med oskälighetsbedömningen enligt 36 § AvtL. Ett sådant avvägande riskerar både fördröja och fördyra processen, vilket inte torde vara ändamålsenligt med skiljeinstitutets grundsats om snabb och säker tvistlösning, och således inte sär-­‐
skilt bra för småföretagaren. Vidare torde denna särbehandling inte vara lämplig med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Väljer lagstiftaren istället att processledning ska bedrivas till stöd för alla skiljeprocessens parter oaktat maktbalans innebär detta visserligen ett intrång i parternas dispositionsrätt, men skiljemännen slipper genomföra en underläg-­‐
senhetsbedömning som riskerar skapa oförutsägbarhet och onödig tidsutdräkt, vilket särskilt drabbar småföretagare. Denna lösning framstår som mer hållbar även i ljuset av likabehandlingsprincipen. Med hänsyn till att det redan i dagens läge föreligger möjlighet för skilje-­‐
männen att bedriva processledning samt det faktum att det är förenat med stora kostnadsrisker för parterna att bedriva felaktig process vore det inte alltför kon-­‐
troversiellt att lagstadga en sanktionerad skyldighet för skiljemännen att bedriva materiell processledning. Således torde en förändring liknande den vi föreslår rörande materiell processledning inte få negativa följder för småföretagaren. 98 4.1.3.3 Kostnadsproblematiken Gällande kostnadsproblematiken torde denna vara någorlunda reglerad i och med att parterna erbjuds möjligheten att slita tvisten genom ett förenklad skilje-­‐
förfarande. Dock, som vi nämner ovan, torde oskäligheten och möjligen rättssäkerhetsrisken ligga i det faktum att ett förenklat förfarande inte är tvång för de fall ena parten är småföretagare. Som vi konstaterar rörande avtalsingå-­‐
ende har småföretagare inte ett starkt förhandlingsläge och risken finns att om den överlägsna parten inte vill processa genom förenklat förfarande så har små-­‐
företagaren liten möjlighet till invändning. Denna problematik skulle kunna lösas genom att SCC inför en beloppsspärr eller liknande, där belopp under en viss summa alltid handläggs genom förenklat förfarande. Dock löser detta inte pro-­‐
blematiken när tvisten slits genom ad hoc-­‐förfarande samt att det möjligen kan anses som ett för stort ingrepp i avtalsfriheten och rätten att ingå de avtal par-­‐
terna önskar. Ett annat, troligen bättre, alternativ är att småföretagens branschorganisat-­‐
ioner sätter press på försäkringsbolagen så att rättsskyddsförsäkringen även kommer att täcka skiljemännens arvodeskostnader. Skulle parternas rätts-­‐
skyddsförsäkringar omfatta skiljeförfarandets kostnader, om än upp till en viss gräns, torde detta dels komma till rätta med de fall då motparten vägrar att slita tvisten genom förenklat förfarande och dels komma åt problemet med de höga initialkostnaderna. Det skulle vidare kunna argumenteras för att även ersätt-­‐
ningsbeloppen i rättsskyddsförsäkringen bör höjas för att även täcka mer omfattande och tidskrävande tvister. Detta skulle skapa en större grundtrygghet och förutsägbarhet bland småföretagare, vilket är helt i linje med småföretagar-­‐
principen. Sammanfattningsvis torde kostnadsproblematiken lösas på bästa sätt ge-­‐
nom en förändring hos försäkringsbolagen med en uppgradering av det över-­‐
gripande rättsskydd de erbjuder. Detta förhållningssätt stämmer även väl överens med lagstiftarens syn på rättshjälp i allmänhet.396 396 Se vidare härom avsnitt 3.3.2. 99 Att skapa ett tvång om förenklat förfarande för tvister upp till ett visst be-­‐
lopp torde däremot inte lösa problemet på ett bredare plan och det ingrepp i avtalsfriheten detta skulle innebära torde inte vara försvarbart. 5. Avslutning 5.1. Sammanfattning En övergripande synpunkt borde vara att parter med små resurser inte ska vara förhindrade att i praktiken kunna tillvarata sin rätt oavsett huruvida de är kon-­‐
sumenter eller näringsidkare. Vi har i denna uppsats identifierat ett flertal situationer i författningar, rättsavgöranden, förarbeten, doktrin och aktuell samhällsdebatt då småföreta-­‐
gare erbjuds lättnader eller särbehandlas förmånligt med anledning av sin ekonomiska och erfarenhetsmässiga underlägsna ställning. Vi har med stöd av dessa observationer dragit slutsatsen att det i svensk rätt föreligger ett förhål-­‐
lande som kan liknas vid en icke lagfäst rättsprincip, vilken vi valt att benämna småföretagarprincipen. Syftet med denna uppsats har varit att analysera skiljeförfarandeinstitutet ur ett småföretagarperspektiv och i ljuset av denna småföretagarprincip. Detta för att utreda huruvida skiljeförfaranden i Sverige idag lever upp till de skydds-­‐
regler småföretagarprincipen innebär. Vi menar att för det fall det föreligger stringens i lagstiftning och rättstillämpning ökar förutsägbarheten för enskilda och med ökad förutsägbarhet följer även ökad rättssäkerhet. Vi har vid en sammantagen bedömning funnit att skiljeförfarandeinstitutet som helhet erbjuder ett tillfredsställande och fungerande skydd för småföreta-­‐
gare, men att det dock uppvisar brister inom vissa specifika områden, närmare bestämt särskilt gällande skiljeavtals ingående, rätten till materiell processled-­‐
ning samt de kostnader förknippade med skiljeprocess. Vi har diskuterat att, likt vad som är fallet med konsumenter, lagstifta för ett förbud att på förhand avtala med småföretagare om framtida tvistlösning i skiljedomstol. Dock har vi klargjort att en sådan lagändring på området för avtal-­‐
singående skulle innebära en alltför långtgående inskränkning i parternas 100 avtalsfrihet. Snarare anser vi att marknaden även fortsättningsvis kommer fort-­‐
sätta att självreglera sig i detta avseende. Däremot har vi i denna uppsats också föreslagit att det bör ske en föränd-­‐
ring på processledningsområdet till syfte att utöka skyddet för småföretagare. I nuläget finns ingen bestämmelse i LSF som reglerar den processledning skilje-­‐
männen bör begagna sig av, eller i vilken omfattning. Av lagens förarbeten följer dock att skiljemännen bör bedriva materiell processledning. Vi presenterar två möjligheter till ökat skydd för småföretag i detta avseende. Det ena innebär att ett nytt stadgande införs i LSF vilket föreskriver att processledning ska bedrivas av skiljemännen, likt de processledningsparagrafer som återfinns i rättegångs-­‐
balken avseende process i allmän domstol. Detta för att öka tydligheten, förutsägbarheten och rättssäkerheten för parterna. Det andra lösningsförslaget innebär att de prejudikatbildande instanserna, eller utredningen till en ny lag, istället tydligt ger uttryck för att skiljemännen ska bedriva materiell processled-­‐
ning. Vidare har vi identifierat de kostnader skiljeförfarande är förenat med som ett av skälen till att småföretag riskerar att betagas rätten till domstolsprövning. Vi presenterar en lösning på denna problematik genom förändringar i det rätts-­‐
skydd som företagsförsäkringarna erbjuder. Ett mer lågtgående rättsskydd som även innefattar ersättning till skiljemän vid skiljeprocess skulle innebära att skil-­‐
jedomsinstitutet blir mer förutsägbart samt hanterbart för en småföretagare. 5.2 Avslutande ord Småföretagarprincipen är en skyddsprincip som genomsyrar svensk lagstiftning och rättstillämpning i flera avseenden. Vid en sammantagen bedömning finner vi att skiljeförfarandeinstitutet inte lever upp till principens skyddsnorm. I vissa fall är det motiverat med hänsyn till andra skyddsintressen, i övriga fall lämnar lagstiftningen mer att önska. Vi hoppas att vi med denna uppsats belyst en pro-­‐
blematik som lagstiftaren hittills undvikit att reglera på bekostnad av Sveriges småföretagare. 101 6. Källförteckning 6.1 Offentligt tryck 6.1.1 Propositioner Prop. 1971:15 med förslag till lag om förbud mot otillbörliga avtalsvillkor, m.m. Prop. 1973:138 med förslag till konsumentköplag m.m. Prop. 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, m.m. Prop. 1977/78:142 om avbetalningsköp mellan näringsidkare m. fl. Prop. 1983/84:92 om avtalsvillkor mellan näringsidkare Prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande Prop. 1990/91:63 om handelsagentur Prop. 1996/97:9 Ny rättshjälpslag Prop. 1998/99:35 Ny lag om skiljeförfarande Prop. 2005/06:40 Reformerade beskattningsregler för ägare i fåmansbolag Prop. 2005/06:98 Förstärkt skydd för franchisetagare Prop. 2008/09:88 Ny kommissionslag Prop. 2009/10:204 En frivillig revision Prop. 2009/10:61 En sänkning av kapitalkravet för privata aktiebolag Prop. 2012/13:65 Förkortad tid för styrelseledamöters personliga betalningsansvar 6.1.2 Betänkanden SOU 1974:83. Generalklausul i förmögenhetsrätten SOU 1977:24. Näringsidkares avbetalningsköp m.m. SOU 1981:31. Avtal mellan näringsidkare SOU 1994:81. Ny lag om skiljeförfarande, Delbetänkande av Skiljedomsutredningen. SOU 1995:65. Näringslivets tvistlösning, Slutbetänkande av Skiljedomsutredningen SOU 2005:120. Fondkommission – och en ny kommissionslag SOU 2007:26. Alternativ tvistlösning 102 SOU 2015:33. Uppgiftslämningsservice för företagen SOU 2015:37. Översyn av lagen om skiljeförfarande 6.1.3 Nytt Juridiskt Arkiv II NJA II 1978 NJA II 1984 NJA II 2006 6.1.4 Övrigt offentligt tryck Bet. 1998/99:AU8. Vissa arbetsrättsliga frågor Motion 2011/12:C251. Bättre skydd för småföretag vid distanshandel Motion 2011/12:Sf281. Bättre villkor för småföretag Motion 2011/12:C241. Förbättrade betalningstider för småföretagare Motion 2011/12:Fi257. Bedrägerier mot småföretagare Motion 2011/12:Fi288. Förbättrat skydd för småföretag mot bedragare 6.2 Praxis 6.2.1 Högsta Domstolen NJA 1949 s. 609 NJA 1969 s. 285 NJA 1979 s. 483 NJA 1979 s. 666 NJA 1980 s. 46 NJA 1983 s. 332 NJA 1984 s. 229 NJA 1986 s. 388 NJA 1987 s. 639 NJA 1992 s. 290 NJA 1998 s. 574 NJA 1999 s. 408 NJA 2009 s. 672 103 NJA 2011 s. 600 6.2.2 Hovrätterna RH 1982:102 RH 1989:1 RH 2010:16 RH 2012:80 6.2.3 Marknadsdomstolen MD 1985:16 MD 1995:3 MD 1995:33 6.3 Litteratur Bernitz, U, Standardavtalsrätt, 8 uppl., Norstedts 2013 Bernitz, U, Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, särskilt 36 § avtalslagen. I: Festskrift till Sveriges advokatsamfund – 1887-­‐1987 rättsvetenskapliga studier, Norstedts 1987 Ekelöf, P-­‐O & Edelstam, H, Rättegång. Första häftet, 8 rev. uppl., Norstedts 2002 Ekelöf, P-­‐O, Edelstam, H & Pauli, M, Rättegång. Femte häftet, 8 uppl., Norstedts 2011 Fitger, P, Sörblom, M, Eriksson, T, Hall, P, Palmkvist, R & Renfors, C, Rättegångsbalken (oktober 2014, Zeteo), kommentaren till 4 kap. 14 § samt kommentaren till 43 kap. 4 § Grönfors, K & Dotevall, R, Avtalslagen: en kommentar, 4 uppl., Norstedts 2010 (cit. Grönfors) Heuman, L, Skiljemannarätt, 1 uppl., Norstedts 1999 Heuman, L, Specialprocess: utsökning och konkurs, 7 uppl., Norstedts 2014 Kvart, J & Olsson, B, Tvistlösning genom skiljeförfarande: en handledning till lagen om skiljeförfarande, 3 uppl., Norstedts 2012 (cit. Kvart) Lindquist, U & Losman, S, Kommunallagen. I lydelsen den 1 januari 2013, 14 uppl., Norstedts 2013 Lindquist, U & Losman, S, Kommunallagen: en handbok med lagtext och kommentarer, (1 januari 2015, Zeteo), kommentaren till 2 kap. 8 § 104 Lindskog, S, Skiljeförfarande: en kommentar, 2 uppl., Norstedts 2012 (cit. Lindskog) Lunning, L & Toijer, G, Anställningsskydd: en lagkommentar, 10 uppl., Norstedts 2010 von Post, C-­‐R, Studier kring 36 § avtalslagen med inriktning på rent kommersiella förhållanden, 1 uppl., Jure 1999 (cit. Post) Ramberg, J & Ramberg, C, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Norstedts 2014 Solerud, H-­‐G, Har skiljemannalagen och rättegångsbalken ett förhållande? I: Festskrift till Ulf K. Nordenson, Jure 1999 Welamson, L & Munck, J, Processen i hovrätt och Högsta domstolen: Rättegång VI, 4 uppl., Norstedts 2011 (cit. Welamson) Wennergren & von Essen, Förvaltningsprocesslagen mm. (1 augusti 2014, Zeteo), kommentaren till 8 § Westberg, P, Domstols officialprövning. En civilprocessuell studie i anslutning till RB 17:3 p 1, 1 uppl., Juristförlaget i Lund 1988 6.3.1 Artiklar Bogdan, M, Oskäliga avtalsvillkor i gränsöverskridande konsumentavtal, SvJT 1995 s. 189-­‐206 Gyllin, R, Så vill partierna förenkla för företagare, http://sverigesradio.se/sida/artikel.aspx?programid=4657&artikel=5863699, hämtad 2015-­‐05-­‐12 Hobér, K, Handelskammarens regler om förenklade skiljeförfaranden, JT 1995/96 s. 149-­‐163 Nordenson, U, Materiell processledning i skiljeförfarande, JT 1993/94 s. 211-­‐221 Ramberg, C, Avtalslagen 2010 – kurragömmaleken är över, http://www.dagensjuridik.se/2010/11/avtalslagen-­‐2010-­‐kurragommaleken-­‐ar-­‐
over, hämtad 2015-­‐05-­‐12 Wistrand Advokatbyrå, Skiljeklausuler en dold risk för företagare, http://www.wistrand.se/sv/processer-­‐skiljefoerfaranden/skiljeklausuler-­‐en-­‐
dold-­‐risk-­‐foer-­‐foeretagare.php, hämtad 2015-­‐05-­‐12 Zacharias, C, Gränsen mellan materiell processledning och materiell rådgivning, SvJT 2002 s. 736-­‐740 6.4 Övriga källor Företagarna, Remisser, http://www.foretagarna.se/Opinion/Remisser, hämtad 2015-­‐05-­‐12 105 International Chamber och Commerce, Tvistelösning i allmänhet, http://www.icc.se/skiljedom/tvist.html, hämtad 2015-­‐05-­‐23 Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 Kundtjänst företag, IF Skadeförsäkring, telefonintervju 30 april 2015 Kundtjänst företag, Trygg Hansa, telefonintervju 30 april 2015 Kundtjänst företag, Folksam, telefonintervju 30 april 2015 Statistiska centralbyrån, Företagsregistret, http://www.scb.se/foretagsregistret/, hämtad 2015-­‐05-­‐12 Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Kostnadskalkylator, http://sccinstitute.se/tvistlosning/kostnadskalkylator/, hämtad 2015-­‐05-­‐10 Stockholms Handelskammares Skiljedomsinstitut, Statistik 2014, http://www.sccinstitute.se/statistik, hämtad 2015-­‐05-­‐12 Principles of European Contract Law, art. 2:209 (3) 106 7. Några förkortningar AB04 Allmänna Bestämmelser av 2004 för byggnads-­‐, anläggnings-­‐ och installationsentreprenader ABL aktiebolagslag (2005:551) AVLK lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden AVLN lag (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare AvtL lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område FG franchisegivare FT franchisetagare Hovr Hovrätten ICC International Chamber of Commerce LCIA The London Court of International Arbitration JT Juridisk Tidskrift KFM Kronofogdemyndigheten KomL kommissionslag (2009:900) LAS lag (1982:80) om anställningsskydd LSF lag (1999:116) om skiljeförfarande MD marknadsdomstolen NJA Nytt Juridiskt Arkiv avdelning I NJA II Nytt Juridiskt Arkiv avdelning II Prop proposition RB rättegångsbalk (1942:740) RH Rättsfall från hovrätterna SCB Statistiska Centralbyrån SCC Swedish Chamber of Commerce SOU Statens Offentliga Utredningar SvJT Svensk Juristtidning UNCITRAL United Nations Commission of International Trade Law 107