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Illegittimnità delle clausole contrattuali che subordinano il diritto alla

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Illegittimnità delle clausole contrattuali che subordinano il diritto alla
Anno VIII n. 1
il diritto dei lavori
marzo 2014
ILLEGITTIMITÀ DELLE CLAUSOLE
CONTRATTUALI CHE SUBORDINANO
IL DIRITTO ALLA PROVVIGIONE
DELL’AGENTE AL CD. “SELL-OUT’
di Francesco VERDEBELLO
Sommario: 1. La retribuzione dell’agente: il diritto alla provvigione. 2. La
nascita del diritto alla provvigione dell’agente: dal “buon fine dell’affare”
alla “conclusione dell’affare”. 3. Il “buon fine dell’affare” quale limite
temporale all’esigibilità del diritto alla provvigione. 4. Nullità della clausola
di subordinazione al cd. “sell-out” del diritto alla provvigione per violazione
dell’art. 1748, comma 4, c.c.. 5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”:
orientamenti giurisprudenziali nazionali ed europei. 6. La competenza
fiscale delle provvigioni in caso di divergenza tra luogo di conclusione e
luogo di esecuzione dell’affare.
1. La retribuzione dell’agente: il diritto
alla provvigione
corrispettivo spettante al lavoratore subordinato1, il legislatore ha inteso conferire un
significato atecnico al vocabolo in questione2. Tanto sarebbe desumibile dalla lettura
Il codice civile del 1942, pur non individuando una nozione positiva dell’agente
di commercio, ne descrive compiutamente
l’attività. In particolare, l’art. 1742 c.c.
stabilisce che: “Col contratto di agenzia
una parte assume stabilmente l’incarico di
promuovere, per conto dell’altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti una
determinata zona”.
Benché l’utilizzo della dizione “retribuzione” induca prima facie a qualificare
il compenso dovuto all’agente al pari del
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1
E. SARACINI, Il contratto di agenzia, in P. SCHLESINGER,
Il Codice Civile, Commentario, Giuffrè, Milano, 1987,
pp. 296 ss.; il riferimento che l’art. 1742 fa alla retribuzione induceva l’autore a ritenere che il codice civile non
identifichi il compenso in una percentuale.
2
R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la
concessione di vendita, il franchising, Giuffrè, Milano,
2008, pp. 240 ss.. Secondo gli autori, la disposizione
generica di cui all’art. 1742 c.c. trova una più precisa
specificazione nell’art. 1748 c.c., dove è usato il termine
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in combinato disposto dell’art. 1742 c.c. con
l’art. 1748, comma 1, c.c., norma quest’ultima che riconosce all’agente “per tutti gli
affari conclusi durante il contratto” il “diritto alla provvigione quando l’operazione
è stata conclusa per effetto del suo intervento”.
In base a ciò la dizione retribuzione dovrebbe essere interpretata come provvigione, cosicché non troverebbe applicazione al
compenso dell’agente, l’art. 36 Cost..3
In assenza di una definizione legislativa, nella prassi commerciale la provvigione è stata definita l’emolumento percepito
dall’agente a titolo di percentuale sull’ammontare dell’affare concluso tra il preponente ed il cliente per effetto dell’attività
promozionale da lui svolta ed è la forma di
compenso più diffusa e che meglio si attaglia all’obbligazione di risultato dell’agente
di commercio4, a differenza di altre modalità di “retribuzione”5 che snaturano la peculiarità del rapporto di agenzia.
2. La nascita del diritto alla provvigione
dell’agente: dal “buon fine dell’affare” alla “conclusione dell’affare”
A fronte del disposto dell’art. 1748 c.c.,
che subordina la nascita del diritto alla
provvigione a “quando l’operazione è stata
conclusa per effetto del suo intervento”,
dubbi interpretativi si pongono in merito
a cosa debba intendersi per “conclusione
dell’affare”; ciò specie in virtù di alcune
clausole, invalse nei contratti individuali di agenzia e predisposte dai preponenti,
secondo le quali il diritto alla provvigione
dell’agente sorge nel momento in cui il bene
o il servizio oggetto dell’affare - promosso
tra preponente e cliente-rivenditore grazie
all’intermediazione dell’agente - venga fornito al consumatore finale direttamente dal
cliente-rivenditore (sell–out). In tal modo,
il compenso dell’agente maturerebbe non
sull’affare concluso tra preponente e cliente
per cui l’agente abbia svolto l’attività (cd.
sell–in), bensì in un momento successivo.
Tale prassi mira a tutelare il preponente
dal rischio di dover corrispondere all’agente
una provvigione anche su merci e/o servizi
non acquisiti dalla clientela finale.
Per verificare la legittimità di una simile
clausola, occorre preliminarmente risolvere
il problema del momento della nascita del
diritto dell’agente alla provvigione. A tal
fine, si precisa che la “conclusione dell’affare” ha sostituito la precedente disciplina,
che subordinava il diritto alla provvigione dell’agente alla “regolare esecuzione
dell’affare”, ovvero alla sua mancata esecuzione per causa imputabile al preponente6. In tal modo, l’agente acquistava il diritto alla provvigione non per l’attività di
promozione svolta, bensì in virtù del cd.
“buon fine dell’affare”, che dipendeva non
provvigione. Cass., 25 maggio 1986, n. 3507, Ingral c.
Maggio, in Foro padano, 1987, pp. 216 ss., con nota
di Baldi, Incompatibilità della retribuzione fissa con la
figura dell’agente di commercio, ivi, pp. 218 ss.; Cass.,
9 ottobre 1991, n. 10588, Conti c. soc. Messina.
3
A. BELSITO, Il lavoro degli agenti e dei rappresentanti
tra autonomia e subordinazione, Cacucci, Bari, 2010,
pp. 61 ss..
4
F. DE STEFANI, Agente di commercio, obblighi e tutele,
Giuffrè, Milano, 2013, pp. 14 ss..
5
F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale,
Vol. I, Cedam, Padova, 2007, pp. 40 ss. sostiene che
il termine retribuzione, concettualmente distinto dalla
provvigione, descriva un compenso consistente in un
“fisso” preventivamente determinato dalle parti ovvero
calcolato sulla base del numero degli affari conclusi,
oppure sulla differenza tra il “sopraprezzo” che l’agente
ottiene nelle trattative con il cliente ed il prezzo indicato
dal preponente oppure, ancora, in un compenso calcolato
sull’attività complessiva svolta da altri collaboratori,
come nel caso dell’“agente generale”.
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6
F. BASENGHI, Contratto di agenzia, Ipsoa, Milano,
2008, pp. 158 ss.. In particolare, l’autore precisa che:
“Di conseguenza, la semplice, conclusione del contratto
tra preponente e terzo era idonea a costituire, in capo
all’agente, una mera aspettativa, mentre il diritto alla
provvigione sorgeva solo qualora l’affare avesse avuto,
appunto regolare esecuzione”.
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solo dal corretto adempimento dell’obbligazione di consegna del bene da parte del
preponente ma anche dal pagamento del
cliente.
A questa componente aleatoria cui era
subordinato il compenso dell’agente, si aggiungevano vari oneri probatori a suo carico
quali la conclusione, il buon fine dell’affare nonché la mancata esecuzione della
prestazione del preponente per causa a
questi imputabile7, prova quest’ultima non
solo difficile ma spesso “diabolica”, essendo molto più semplice per il preponente, in
base al principio di vicinanza della prova8,
dimostrare il buon fine dell’affare ovvero la
non imputabilità del suo eventuale inadempimento.
Tali rilievi critici emersi in dottrina9 nonché le diverse soluzioni più sensibili alle
esigenze di tutela dell’agente adottate dagli ordinamenti giuridici stranieri10, hanno
determinato a livello europeo l’esigenza di
adottare standards minimi di tutela comuni a tutti gli Stati membri della Comunità
europea, culminata nell’emanazione della
direttiva 86/653/CEE del Consiglio del 18
dicembre 1986 relativa al coordinamento
dei diritti degli Stati membri concernenti gli
agenti commerciali indipendenti, recepita
in Italia dapprima con il d.lgs. n. 303/1991
e successivamente con il d.lgs. n. 65/1999.
3. Il “buon fine dell’affare” quale limite
temporale all’esigibilità del diritto
alla provvigione
La modifica dell’art. 1748 c.c. si è tradotta nell’aver distinto, sulla falsariga del
modello tedesco, il momento della nascita del diritto alla provvigione (conclusione dell’affare promosso dall’agente) dal
momento di esigibilità (esecuzione della
prestazione da parte del preponente)11. Ed
infatti, l’art. 1748, comma 3, c.c. sancisce
che “Salvo che sia diversamente pattuito,
la provvigione spetta all’agente dal momento e nella misura in cui il preponente
ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la
prestazione in base al contratto concluso
con il terzo”.
Rispetto al passato, quindi, non è più necessario attendere l’adempimento dell’obbligo di pagamento del cliente affinché il
credito provvisionale dell’agente diventi
esigibile, ma è all’uopo sufficiente l’esecuzione della prestazione da parte del preponente12.
11
R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la
concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247
ss.; F. TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, Giuffrè, Milano, 2012, pp. 71 ss.; in senso contrario alla necessità di
distinguere i due momenti: F. BORTOLOTTI, Il contratto di
agenzia commerciale, op. cit., pp. 198 ss.; sostiene l’autore che “ci si può domandare se sia necessario individuare
un momento in cui «sorge» il diritto alla provvigione,
diverso da quello in cui esso matura, dal momento
che l’agente non ha comunque diritto a pretendere la
provvigione prima che essa sia maturata”. Tuttavia, tale
obiezione è superata da FADEL, VANTINI, Il contratto
di agenzia: profili civili e fiscali, Milano, 2006, p. 87 ss.,
nella parte in cui viene sottolineato che “L’eliminazione
della condicio della regolare esecuzione dell’affare e la
previsione da parte del legislatore di un termine legale
di adempimento dell’obbligazione di pagamento della
provvigione consente quindi all’agente di insinuarsi al
passivo del fallimento della preponente, a meno che non
sia divenuto certo l’inadempimento del cliente verso il
preponente medesimo”.
12
R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la
concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 248
ss.; “In applicazione di questo principio il preponente
dovrebbe quindi corrispondere all’agente le provvigioni
(nei termini precisati dall’art. 1749 cod. civ. del tutto
7
Cass. n. 11465/1993; Cass. n. 3967/1992; Cass. n.
422/1991; Cass. n. 925/1990; Cass. n. 2345/1987; Cass.
n. 5532/1986; Cass. n. 6149/1980.
8
Principio di creazione giurisprudenziale, recentemente riconosciuto anche per i rapporti di agenzia da
Cass. 5 dicembre 2013, n. 27294: “In tema di contratto
di agenzia, ove il preponente risolva in tronco il contratto
per un’inadempienza che ritiene imputabile all’agente,
che non consenta una prosecuzione neanche provvisoria
del rapporto (...) è onere del proponente dimostrare
l’anomalia della contestata diminuzione di affari. Ciò
in ossequio al principio della riferibilità o vicinanza o
disponibilità dei mezzi di prova”.
9
A. BALDASSARRI, Il contratto di agenzia, Giuffrè, Milano, 2000, p. 308 ss.; F. BASENGHI, Contratto di agenzia,
op. cit., pp. 158 ss..
10
D.A. LAMANNA DI SALVO, Contratto di agenzia, un
confronto tra la disciplina italiana e quella tedesca, in
http://www.altalex.com/index.php?idnot=34838.
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In via del tutto eccezionale, l’art. 1748,
comma 3, alinea secondo, c.c. ammette
che “La provvigione spetta all’agente, al
più tardi, inderogabilmente dal momento
e nella misura in cui il terzo ha eseguito
o avrebbe dovuto eseguire la prestazione
qualora il preponente avesse seguito la prestazione a suo carico”.
Pertanto la regola generale è cambiata: il diritto alla provvigione dell’agente
non nasce e diviene esigibile con il buon
fine dell’affare, bensì nasce per effetto del
mero consenso manifestato dalle parti e diventa esigibile quando il preponente esegue
la prestazione di consegna del bene o di
erogazione del servizio, indipendentemente
dal pagamento del cliente.
Sul piano processuale, quindi, l’agente
potrà azionare il proprio diritto alla provvigione nei confronti del preponente anche
ove questi non abbia ricevuto il pagamento della prestazione offerta al cliente, fatto salvo l’obbligo sancito dall’art. 1748,
comma 6 c.c., di restituzione da parte
dell’agente delle provvigioni riscosse “solo
nella ipotesi e nella misura in cui sia certo
che il contratto tra il terzo ed il preponente
non avrà esecuzione per cause non imputabili al preponente”13. Solo eccezionalmente
le parti potranno consensualmente posticipare l’esigibilità del diritto alla provvigione
sino al buon fine dell’affare, ma tale limite
temporale è dalla legge considerato inderogabile.
Benché, secondo parte della dottrina,
tale deroga non investirebbe la sola esigibilità del diritto alla provvigione ma anche
la nascita del diritto stesso14, a parere di chi
scrive detta interpretazione contrasta con
il dato letterale dell’art. 1748 c.c., in cui
la genesi del diritto alla provvigione è descritta con la dizione l’agente “ha diritto
alla provvigione” e l’esigibilità con l’utilizzo dell’espressione “spetta all’agente”.
Pertanto, se l’art. 1748, comma 4, c.c.,
alinea secondo, dispone che “la provvigione
spetta all’agente, al più tardi, inderogabilmente”, emerge l’intento di posticipare il
solo momento dell’esigibilità del diritto alla
provvigione, ma non la nascita del diritto
stesso, che deve inderogabilmente coincidere con la conclusione dell’affare promosso dall’agente, per effetto del consenso legittimamente manifestato dal preponente e
dal cliente15.
Del resto, opinare diversamente significherebbe svuotare di ogni contenuto il principio generale che la direttiva n. 86/653/
CEE del Consiglio, così violando il consolidato principio di primazia del diritto dell’Unione europea sul diritto nazionale16.
Inoltre, a favore di una simile soluzione milita una fisiologica esigenza di favor
per l’agente, parte debole del rapporto di
agenzia, che il più delle volte sottoscrive
contratti predefiniti dal preponente secondo moduli o formulari non preceduti da trattative pre-contrattuali.
vo, di maturazione del diritto alla provvigione (comma
4 seconda parte) è quello, eventualmente, voluto dalle
parti con il termine finale del momento in cui il terzo
abbia eseguito, o avrebbe dovuto eseguire, la prestazione
qualora il preponente avesse eseguito la prestazione a
suo carico”.
15
R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia, la
concessione di vendita, il franchising, op. cit., pp. 247 ss.;
“Il quarto comma dell’art. 1748 precisa poi il momento
nel quale la provvigione, già attribuita all’agente sulla
base del criterio generale contenuto nel primo comma,
costituito dalla conclusione dell’affare nel corso del
contratto per effetto dell’attività dell’agente, matura
(spetta all’agente) in favore dell’agente”.
16
Corte costituzionale, 27 dicembre 1973, n. 183.
indipendentemente dal pagamento da parte del terzo, ed
è in quest’ottica che si giustifica il contenuto del sesto
comma che, come detto, prevede l’ipotesi di restituzione
delle provvigioni riscosse da parte dell’agente”.
13
R. BALDI - A. VENEZIA, Il contratto di agenzia,
la concessione di vendita, il franchising, op. cit., nota
91, pp. 248 ss.; “Il concetto di certezza della mancata
esecuzione è suscettibile di creare problemi di carattere
applicativo”.
14
F. TOFFOLETTO, Il contratto di agenzia, op. cit., pp.
206 ss. così si esprime: “Il secondo momento, alternati-
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4. Nullità della clausola di subordinazione
al cd. “sell-out” del diritto alla provvigione per violazione dell’art. 1748,
comma 4, c.c..
be sostituita ope legis dalla norma imperativa su richiamata, con la conseguenza che
il diritto alla provvigione dovrà considerarsi
sorto al momento della conclusione dell’affare ed esigibile al momento del pagamento
da parte del cliente.
Depone a favore di tale interpretazione
anche l’art. 1367 c.c. che sancisce il principio di conservazione del contratto e prescrive il dovere di privilegiare un’interpretazione contrattuale tesa a riconoscere, piuttosto che a negare, gli effetti del contratto18.
Da ultimo, un ulteriore argomento a suffragio di ciò è l’assoluta illogicità della subordinazione dell’an e quantum del diritto
alla provvigione ad un affare intercorso tra
cliente–rivenditore e consumatore finale,
rispetto a cui l’agente non svolge alcuna attività di intermediazione.
A fortiori a simili conclusioni si sarebbe
addivenuti anche nella vigenza della vecchia
formulazione dell’art. 1748 c.c., che subordinava la nascita e l’esigibilità del diritto
alla provvigione al “buon fine dell’affare”,
per esso intendendosi esclusivamente quello procurato dall’agente.
Alla luce di quanto sopra, nessun avallo
normativo sussiste per la clausola contrattuale che leghi il diritto alla provvigione
dell’agente al cd. sell–out delle vendite tra
cliente–rivenditore e consumatore finale,
dovendosi ritenere quale unico parametro il
cd. sell–in, ossia la vendita del prodotto o
del servizio dal preponente al cliente-rivenditore, causalmente riconducibile all’intermediazione dell’agente.
Alla luce di tali considerazioni, ben si
comprende l’illegittimità delle clausole
contenute nei contratti individuali di agenzia che subordinano l’esigibilità o addirittura la nascita del diritto alla provvigione in
favore dell’agente al c.d. sell-out.
Una simile clausola, infatti, contrasta
con il dettato dell’art. 1748, comma 4, alinea secondo, c.c., che individua quale momento estremo ed inderogabile di esigibilità
del diritto alla provvigione il pagamento che
il cliente effettua in favore del preponente
quale obbligazione sinallagmatica derivante
dall’affare concluso per effetto dell’intervento dell’agente. Pertanto, dato il carattere cogente della suddetta norma, tale clausola sarebbe affetta da nullità virtuale assoluta per violazione di norma imperativa, con
tutti i corollari processuali che ne derivano
in termini di imprescrittibilità della relativa
azione di accertamento giudiziale, di rilevabilità di ufficio da parte del giudice, di
impossibilità di sanatoria, di travolgimento
degli atti presupposti.
Tuttavia, la nullità di tale clausola non
comporta, a parere di chi scrive, la nullità
dell’intero contratto, rientrando una simile
ipotesi nell’alveo dell’art. 1419, comma 2,
c.c., secondo cui “La nullità di singole clausole non importa la nullità del contratto,
quando le clausole nulle sono sostituite di
diritto da norme imperative”17.
Nel caso di specie, l’art. 1748, comma
4, alinea secondo, ha carattere imperativo,
come si evince dalla locuzione “inderogabilmente”, sicché la nullità della clausola che
subordini la nascita e/o esigibilità del diritto
alla provvigione al cd. sell-out delle vendite
tra cliente–rivenditore e consumatore finale non solo non determinerebbe la nullità
dell’intero contratto di agenzia, ma verreb-
5. Le provvigioni sul cd. “trasferito”:
orientamenti giurisprudenziali nazionali ed europei
Diverso dal sell–out, invece, è il problema relativo agli affari conclusi tra il
preponente ed un cliente–rivenditore che,
in esecuzione dell’affare, consegni la merce presso proprie filiali, presenti in zone
17
G. ALPA - R. GAROFOLI, Manuale di diritto civile,
Neldiritto, Roma, 2013, pp. 1295 ss..
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Cass., 1 ottobre 2004, n. 19567.
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diverse da quelle oggetto del rapporto
d’agenzia.
Orbene, ai sensi dell’art. 1743 c.c., “Il
preponente non può valersi contemporaneamente di più agenti nella stessa zona e
per lo stesso ramo di attività né l’agente
può assumere l’incarico di trattare nella
stessa zona e per lo stesso ramo di attività
gli affari di più imprese in concorrenza tra
loro”.
Trattasi del cd. principio di esclusiva
bilaterale19, che vincola sia il preponente
che l’agente a non assumere più rapporti
di agenzia in una determinata zona aventi
ad aggetto attività concorrenziali tra loro;
detto principio in Italia, diversamente da
altri sistemi giuridici, è un elemento naturale del rapporto di agenzia20, applicabile
automaticamente anche senza un’espressa
volontà delle parti, fatto salvo il loro potere
di deroga.
Con riferimento alla consegna delle
merci o all’erogazione del servizio - oggetto dell’affare intercorso tra preponente e
cliente - in luogo diverso da quello della sua
conclusione, verrebbe apparentemente in
rilievo un conflitto normativo tra l’art. 1748
c.c., comma 1, c.c. e l’art. 1743, comma
2, c.c., ossia tra diritto alla provvigione
dell’agente quando l’affare risulti concluso
per effetto del suo intervento e diritto di
esclusiva di zona in favore dell’agente.
Più precisamente, non si evince dal disposto legislativo se in caso di consegna delle merce o di erogazione del servizio in luogo
diverso da quello di conclusione dell’affare
e di competenza esclusiva di altro agente, la
provvigione spetti all’agente che abbia procurato l’affare ovvero all’agente nella cui
zona l’affare viene eseguito. Al contrario, la
contrattazione collettiva nazionale - e, nel-
lo specifico, l’art. 6, comma 9, dell’Accordo Economico Collettivo del 20 marzo 2002
(Industria)21 e l’art. 4, comma 10, dell’Accordo Economico Collettivo del 16 febbraio 2009 (Commercio)22 - ha stabilito che, in
caso di divergenza tra luogo di conclusione
e luogo di esecuzione dell’affare, la provvigione debba attribuirsi all’agente che abbia
effettivamente promosso l’affare, salvo il
diverso accordo tra le parti per un’equa ripartizione della provvigione tra l’agente che
abbia procurato l’affare e l’agente operante
nella zona in cui l’affare sa stato eseguito.
Entrambi gli Accordi economici collettivi,
quindi, tendono a valorizzare l’agente che
promuove l’affare e che, quindi, deve essere “premiato” con la provvigione, piuttosto
che l’agente operante nella zona di consegna della merce o fornitura del servizio.
A ben vedere, dall’esame di tale normativa, in caso di divergenza tra luogo di
conclusione e luogo di esecuzione dell’affare, non sembra esserci alcuna violazione
del diritto di esclusiva dell’agente operante nella zona in cui l’affare venga eseguito, poiché la lesione del diritto di esclusiva
dell’agente si perfeziona quando l’affare
venga promosso nella sua zona geografica
da un agente normalmente operante nel suo
medesimo ramo di attività ed in una diversa
zona. Infatti, nel caso di merce consegnata
21
Ai sensi dell’art. 6, comma 9, dell’Accordo Economico Collettivo del 20 marzo 2002 “Per la disciplina
dei rapporti di agenzia e rappresentanza commerciale
del settore della piccola e media industria” … “Qualora
la promozione e l’esecuzione di un affare interessino
zone e/o clienti affidati in esclusiva ad agenti diversi,
la relativa provvigione verrà riconosciuta all’agente,
che abbia effettivamente promosso l’affare, salvo diversi accordi fra le parti per un’equa ripartizione della
provvigione stessa”.
22
Ai sensi dell’art. 4, comma 10, dell’Accordo Economico Collettivo del 16 febbraio 2009 “Per la disciplina
del rapporto di agenzia e rappresentanza commerciale
del settore del commercio” … “Quando la consegna
della merce o la fornitura del servizio venga effettuata
in una zona diversa da quella in cui è stato concluso
l’affare, la provvigione compete all’agente che abbia
effettivamente promosso l’affare, salvo diverso accordo
scritto tra le parti”.
19
M. POLLAROLI, Appunti su l’esclusiva nel contratto
di agenzia, in Orientamenti della Giurisprudenza del
lavoro, 2000, pp. 315 ss..
20
F. BASENGHI, Contratto di agenzia, op. cit., pp.
77 ss.; F. BORTOLOTTI - C. MOSCA, La nuova disciplina
dell’agenzia commerciale, Cedam, Padova, 2000, p. 22
ss.. In giurisprudenza: Cass., 1 giugno 1998, n. 5372 e
Cass., 5 giugno 1998, n. 5569.
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il diritto dei lavori
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taggio dell’agente promotore dell’affare25.
Sulla questione, in realtà si è già da tempo espressa la Corte di Giustizia, con una
pronuncia del 199626, relativa ad un rinvio
pregiudiziale proposto da un agente di commercio greco, avente ad oggetto il problema
della corretta interpretazione della nozione
contenuta nell’art. 7, n. 2 della direttiva
n. 86/653/CEE del Consiglio di “cliente appartenente a tale zona”, nel caso in cui il
cliente sia una società la cui sede legale è
situata in luogo diverso da quello in cui svolge la propria attività commerciale ovvero
da quello in cui si trovino gli stabilimenti e
gli impianti. Detta Corte ha stabilito che, allorché la società svolga attività commerciali
in luoghi diversi o allorché l’agente operi su
territori diversi, per determinare il “centro di gravità dell’operazione effettuata”
possono essere presi in considerazioni vari
elementi, quali il luogo in cui le trattative
con l’agente si sono svolte, il luogo in cui
la merce è stata consegnata, il luogo in cui
si trova lo stabilimento che ha effettuato
l’ordine. Occorre, cioè, considerare criteri
che valorizzino il luogo delle effettive attività commerciali della società cliente, evidenziando quindi le relazioni commerciali
concrete tra agente e clientela, e rifiutare
l’adozione di criteri precostituiti.
Orbene se da un lato è apprezzabile la
finalità perseguita dal supremo consesso
europeo, dall’altro non viene individuato
un criterio dirimente che tuteli esigenze di
certezza del diritto e prevenga l’insorgere
di contenziosi in casi simili. Sotto tale profilo, infatti, la giurisprudenza italiana, violando il principio di interpretazione conforme
del diritto nazionale al diritto dell’Unione
europea27, con una successiva sentenza del
Tribunale di Siracusa del 7 ottobre 2003, si
è occupata proprio del caso di divergenza
o servizio fornito in luogo diverso da quello
in cui sia stato promosso e concluso l’affare,
l’agente che opera nel luogo di esecuzione
dell’affare non può invocare alcuna lesione
del diritto di esclusiva a suo carico, per il
duplice motivo che l’affare è stato concluso
in zona diversa dalla sua e che il diritto alla
provvigione nasce con la conclusione e non
con l’esecuzione dell’affare.
Pur tuttavia, vi sono situazioni in cui
la consegna delle merce o la fornitura del
servizio nella diversa zona avviene proprio
grazie all’attività dell’agente che operi in
suddetta zona23. In questi casi, sarebbe irragionevole e discriminatorio escludere la
provvigione in favore dell’agente per il cui
tramite il cliente abbia potuto consegnare
la merce o fornire un servizio presso una
propria filiale, con un eccessivo vantaggio
per l’agente che si sia limitato a promuovere l’affare, che si vedrebbe riconosciuto in
via esclusiva l’intera provvigione24.
L’esigenza di tutela dell’agente che agevoli l’esecuzione dell’affare troverebbe giustificazione, non in una presunta violazione
del suo diritto di esclusiva, bensì nella necessità di valorizzare l’attività dell’agente
senza cui non solo l’affare non sarebbe mai
andato a buon fine ma non sarebbe mai divenuta esigibile la stessa provvigione a van-
23
F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale,
op. cit.; “Ad es. perché l’agente tratta con una società
che fa acquistare i prodotti da una consociata (o dalla
capo-gruppo) avente la propria sede nella zona di un
altro agente”.
24
F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale,
op. cit., pp. 203 ss. pone l’accento sulla difficoltà di
individuare l’esatta portata del concetto di conclusione
dell’affare nella seguente ipotesi: “ad esempio, nel caso
di un gruppo di acquisto che tratti direttamente con il
produttore. In questi casi, sarà spesso impossibile individuare un agente che abbia effettivamente promosso
l’affare: né l’agente nella cui zona si trova il gruppo di
acquisto (il quale sarà di regola escluso dai rapporti
con il gruppo in questione); né l’agente della zona del
membro del gruppo, dal momento che la sua attività di
promozione non si concretizzerà in un ordine, ma darà
luogo al massimo ad una richiesta del membro alla
centrale del gruppo”.
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25
F. BORTOLOTTI, Il contratto di agenzia commerciale,
op. cit.; “Ad es. un ascensore venduto al costruttore
della zona dell’agente, da installarsi a cura di un altro
costruttore nella zona di un altro agente”.
26
Corte di Giustizia CE, causa C-104/95, Kontogeorgas c. Kartonpak AE, in Foro italiano, 1997, p. 115 ss..
27
Cass. civ. SS.UU., 13 gennaio 2010 n. 355.
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tra luogo di conclusione dell’affare e luogo dell’adempimento ed ha stabilito che, ai
fini della nascita del diritto alla provvigione
spettante all’agente, non rileva il luogo in
cui il contratto sia stato formalmente concluso o eseguito, bensì quello in cui il contratto sia stato promosso o avrebbe potuto
essere promosso per essere ivi la sede del
cliente28. Detta soluzione, in linea con la regola generale di cui agli Accordi Economici
Collettivi di categoria, non ha evidentemente tenuto conto della precedente pronuncia
della Corte di Giustizia ed ha privilegiato
esigenze di certezza del diritto, sacrificando
soluzioni concrete e di tutela sostanziale.
In base al suddetto quadro normativo e giurisprudenziale, un’interpretazione
conforme della normativa interna a quella
sovranazionale imporrebbe alle parti di un
contratto di agenzia di disciplinare specificatamente le ipotesi di nascita del diritto
alla provvigione dell’agente per gli affari
conclusi con clienti operanti in più zone, individuando un criterio che valorizzi il centro
di gravità dell’affare.
A parere di chi scrive, gli Accordi economici collettivi contrasterebbero con il
diritto dell’Unione europea nella parte in
cui, come regola generale, attribuiscono la
provvigione all’agente che promuove che
l’affare e, solo in via eccezionale, fanno
salva la possibilità alle parti di derogare a
tale regola e, conseguentemente, andrebbero disapplicati29.
Diversamente, la sentenza della Corte di
Giustizia del 1996 sembra aver individuato
un inverso rapporto regola/eccezione, evidenziando la necessità di individuare il luogo delle effettive attività commerciali del
cliente e, solo in via residuale - laddove i
criteri sostanziali non siano in grado di ri-
condurre il centro di gravità dell’affare ad
una specifica zona - il luogo in cui l’affare
sia stato promosso.
In mancanza di una normativa nazionale in grado di adeguarsi al diritto vivente
dell’Unione europea, l’unico strumento di
tutela per gli agenti è quello di sottoscrivere, contestualmente al contratto di agenzia, clausole che stabiliscano ex ante criteri di equa suddivisione della provvigione
tra l’agente che promuove la conclusione
dell’affare e l’agente del luogo di esecuzione dello stesso.
6. La competenza fiscale delle provvigioni in caso di divergenza tra luogo
di conclusione e luogo di esecuzione
dell’affare
Sotto il profilo fiscale, la consegna dei
beni e la fornitura dei servizi fuori zona
possono comportare l’insorgere di problematiche nell’individuare l’esercizio di competenza annuale della provvigione, specie
quando avvengono non sulla base del singolo
contratto concluso con la sede centrale del
cliente–rivenditore, ma di singoli contratti
con le unità di vendita locali del medesimo
cliente–rivenditore.
Ai sensi dell’art. 109, comma 2, lett. b)
del T.U.I.R., “Ai fini della determinazione
dell’esercizio di competenza: b) i corrispettivi delle prestazioni di servizi si considerano conseguiti, e le spese di acquisizione dei
servizi si considerano sostenute, alla data
in cui le prestazioni sono ultimate”.
Riguardo le “prestazioni ultimate”, cui
fa riferimento la norma, non è chiaro se, relativamente alle provvigioni, l’ultimazione
delle prestazioni coincida con la conclusione dell’affare o con la consegna della merce
o fornitura del servizio.
Benché sul piano letterale tale espressione sembrerebbe evocare l’esecuzione
delle prestazioni, l’Agenzia delle Entrate,
in coerenza con il principio di competenza
civilistica delle provvigioni, ha stabilito che
l’ultimazione della prestazione coincide
con la data di conclusione del contratto tra
preponente e terzo, sicché in tale momen-
28
Nella specie, l’agente aveva promosso la stipulazione di una convenzione - quadro con il Ministero
della pubblica istruzione, ed il Tribunale ha considerato
quest’ultimo, ai fini delle provvigioni, quale cliente
contraente, giudicando del tutto irrilevante la sede dei
singoli fruitori della convenzione stessa”.
29
G. ALPA - R. GAROFOLI, Manuale di diritto amministrativo, op. cit., pp. 24 ss..
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to sarà considerato imponibile il compenso
provvisionale30.
Con una successiva risoluzione, l’Agenzia dell’Entrate ha precisato che “il diritto
alla provvigione si matura dal momento in
cui il preponente ha eseguito o avrebbe dovuto eseguire la prestazione; ai fini fiscali,
quindi, la provvigione risulta imponibile in
capo all’agente nel periodo di imposta in
cui il preponente ed il terzo concludono il
contratto procurato dall’agente”31.
Tale principio, peraltro, sempre secondo la risoluzione dell’Agenzia delle Entrate,
vale persino in caso di deroga contrattuale
alla disciplina legislativa laddove le parti intendano rapportare l’insorgenza del diritto
alla provvigione in un momento successivo a
quello della conclusione dell’affare. Infatti
l’Agenzia delle Entrate ha affermato che,
anche se il contratto subordini la nascita del
diritto alla provvigione dell’agente “sull’incassato”, il provento per l’agente e l’onere
per il preponente sono da intendersi fiscalmente rilevanti già alla data di ultimazione
della prestazione da parte dell’intermedia-
rio, non dovendosi invece attendere la data
dell’incasso della fornitura procurata32.
Tale considerazione, peraltro, avvalora
quanto sostenuto in merito all’impossibilità di derogare alla regola della conclusione
dell’affare come momento genetico del diritto alla provvigione, potendo al più l’autonomia negoziale incidere sull’esigibilità del
diritto stesso.
Se così non fosse, ci si domanda perché
mai l’Agenzia delle Entrate abbia inteso sottoporre ad imposizione fiscale le provvigioni
al momento della conclusione del contratto
di agenzia anche in presenza della clausola
“sull’incassato”.
Applicando i principi sanciti dall’Agenzia dell’Entrate alla peculiare ipotesi delle
consegne “fuori zona”, consegue che il periodo di competenza delle provvigioni attive
e passive33 si determina con la conclusione
del contratto determinata dall’intervento
dell’agente e non con la consegna o con la
fornitura del servizio in una zona diversa,
attenendo tali aspetti all’esigibilità della
provvigione.
L’unico aspetto che potrebbe venire in
rilievo è quello della possibilità di una proporzionale riduzione della percentuale della
provvigione in favore dell’agente che ha promosso l’affare, a vantaggio dell’agente della
zona di consegna della merce o della fornitura del servizio che abbia contribuito in modo
rilevante all’esecuzione dell’affare.
Si tratta, comunque, di un problema
di tutelare ragioni di giustizia sostanziale che non pregiudica i principi affermati
dall’Agenzia dell’Entrate.
30
Agenzia delle Entrate, Risoluzione 08.08.2005 n.
115/E. “Si deve ritenere ultimata la prestazione ed imponibile il relativo compenso, alla data in cui si conclude
il contratto tra il preponente ed il terzo: in tale momento
si deve considerare conclusa la prestazione da parte
dell’agente, atteso che il suo obbligo è, come recita l’art.
1742 del codice civile. Quello di promuovere la conclusione degli affari”; P. FADEL - M. VANTINI, Il contratto
di agenzia, profili civili e fiscali, Giuffrè, Milano, 2006,
pp. 165 ss.: “La certezza dell’esistenza della provvigione
si ha già, infatti, nel momento in cui è stato concluso
il contratto tra preponente e terzo, Il diritto di credito
dell’agente per il servizio reso, sorto al momento della
conclusione del contratto promosso, non è subordinato,
infatti, all’effettiva esecuzione delle parti”.
31
Agenzia delle Entrate, Risoluzione del 12.07.2006,
n. 91. “Il momento di tale ultimazione potrebbe individuare anche il periodo di imposta di competenza delle
provvigioni passive, ossia il periodo d’imposta nel quale
dette provvigioni concorrono quali componenti negativi
alla formazione del reddito imponibile dell’impresa preponente. Tale generale principio di competenza fiscale,
di cui all’art. 109, comma 2 del TUIR, però, deve essere
applicato in combinazione con il corollario del rapporto
civilistico secondo cui i costi devono essere correlati con
i ricavi dell’esercizio”.
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32
R. RIGATO, Agenti e rappresentanti. Guida per il
professionista e per l’azienda, Maggioli, Santarcangelo
di Romagna (Rimini), 2013, pp. 180 ss..
33
Tali si definiscono a seconda della prospettiva:
provvigioni passive e quindi costi (per il preponente) e
provvigioni attive e quindi ricavi (per l’agente).
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Abstract
L’autore esamina la fattispecie relativa al diritto alla provvigione dell’agente di commercio ed evidenzia l’illegittimità di clausole che si stanno diffondendo nei contratti individuali di agenzia, che
subordinano la nascita e l’esigibilità di tale diritto a momenti successivi, nonché le problematiche
legate alla divergenza tra luogo di conclusione e quello di esecuzione dell’affare senza trascurare gli
aspetti fiscali, di competenza, della provvigione stessa.
Abstract
The author examines the case concerning the right to a commission of commercial and highlights
the illegality of clauses that are spreading in a contract of agency, which make the birth and the
enforceability of this right at a later date, as well as issues related to the divergence between the
place of conclusion and the execution of the business without neglecting the fiscal competence
of the commission itself.
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