Capitolo 5 La costituzione delle banche

Edizioni Simone - Vol. 35 Compendio di Diritto bancario
Capitolo 5La costituzione delle banche
Sommario1. L’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria. - 2. I requisiti per
l’autorizzazione. - 3. Particolari requisiti per le banche costituite in forma
di società cooperative e per le banche popolari. - 4. Il procedimento di
autorizzazione. - 5. L’iscrizione all’Albo. - 6. La liquidazione ordinaria.
1.L’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria
All’art. 14, co. 1, T.U.B. (modificato dal D.Lgs. 37/2004) si afferma che è compito
della Banca d’Italia autorizzare l’esercizio dell’attività bancaria quando ricorrono le
condizioni elencate nello stesso articolo, sancendo così il principio, già affermato nella
legge bancaria, per cui nel nostro ordinamento l’esercizio dell’attività bancaria è
subordinato ad un provvedimento autorizzativo dell’autorità di vigilanza.
Ai sensi dell’art. 14, co. 2, T.U.B., l’autorizzazione viene rilasciata dall’autorità di
vigilanza essenzialmente sulla base della valutazione della sussistenza di presupposti in
grado di garantire una gestione sana e prudente dell’attività di erogazione del credito,
tanto che la stessa autorizzazione deve essere negata se tale garanzia non sussiste.
La Banca d’Italia, quindi, è chiamata a valutare il merito e la sostanza dell’organizzazione imprenditoriale e patrimoniale della banca, in ragione delle esigenze di stabilità
del sistema bancario proprie di un contesto di mercato competitivo, libero, aperto e
concorrenziale.
La precedente normativa, invece, era orientata a salvaguardare la controllabilità e l’inquadramento
dell’impresa bancaria nel sistema — protetto — del credito (art. 28 L.B.).
In particolare, era prevista una doppia autorizzazione per le imprese bancarie la cui costituzione
doveva essere autorizzata dalla Banca d’Italia, così come andava espressamente autorizzato
l’esercizio dell’attività bancaria.
Dal confronto delle due discipline emerge chiaramente che la solidità delle imprese viene valutata
ormai in prospettiva e non più esclusivamente sulla consistenza effettiva e attuale del patrimonio,
il quale, come l’esperienza ha insegnato, può essere soggetto a fenomeni di facile e repentino
deterioramento, in alcun modo gestibili con strumenti di vigilanza di natura puramente contabile.
L’art. 14 T.U.B., quindi, impone all’autorità di vigilanza di guardare anche a fattori extra patrimoniali
quali la qualità del management, il programma industriale, l’assenza di legami che ostacolino
l’effettivo esercizio della vigilanza etc.
Complessivamente è corretto rilevare come l’autorizzazione da un lato sia nettamente meno
discrezionale che in passato (alla Banca d’Italia, infatti, non può più ritenersi conferito il potere di
rifiutarla per esigenze di protezione del sistema, come spesso avveniva in passato, ovvero per
generiche ragioni di opportunità), ma dall’altro lato sia incentrata su valutazioni che, entrando nel
merito dei programmi industriali delle imprese bancarie al fine di verificare la sussistenza della
gestione sana e prudente, senz’altro devono ritenersi incisive e complesse, quanto mai in passato.
L’attuale disciplina autorizzativa (art. 14 T.U.B.) prevede quindi soltanto un’unica
autorizzazione all’attività bancaria, che interviene successivamente alla stipula
dell’atto costitutivo e prima dell’iscrizione nel registro delle imprese.
88

Capitolo 5
Dottrina
Resta però controversa in dottrina la funzione dell’unica autorizzazione prevista dal T.U.B., se
cioè essa abbia ad oggetto l’attività bancaria in sé per sé oppure la stessa costituzione della
banca. Al riguardo sono esposti argomenti a favore dell’una o dell’altra ipotesi senza però che
possa ritenersi vincente alcuno: ad esempio la formulazione letterale del comma 3 dell’art. 14
cit. («non si può dare corso al procedimento per l’iscrizione nel registro delle imprese se non
consti l’autorizzazione…») attesterebbe che l’autorizzazione sia necessaria per l’esistenza
stessa dell’ente, mentre il comma 1 della norma si esprime nel senso che «la Banca d’Italia
autorizza l’attività bancaria…» (MOLLE, DESIDERIO). Prevale comunque la tesi per cui, anche
se formalmente non vi è necessità di una doppia autorizzazione, è necessaria «un’autonoma
autorizzazione all’inizio delle operazioni, da ottenersi dopo l’autorizzazione alla costituzione
dell’ente creditizio e la effettiva costituzione dello stesso» (COSTI; contra: ANTONUCCI).
2.I requisiti per l’autorizzazione
A) I requisiti in generale
Secondo quanto previsto dall’art. 14 del T.U.B. da ultimo modificato dal D.Lgs. 72/2015
il rilascio dell’autorizzazione a svolgere l’attività bancaria è subordinata all’esistenza
dei seguenti requisiti:
— adozione della forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a
responsabilità limitata;
— l’obbligo d’insediamento nel territorio della Repubblica sia della sede legale che
della direzione generale (1);
— il capitale della banca deve essere di ammontare non inferiore a quello determinato
in via generale dalla Banca d’Italia, in armonia con le disposizioni europee;
— presentazione di un programma, concernente l’attività iniziale, unitamente all’atto
costitutivo e allo statuto;
— esistenza dei presupposti per il rilascio dell’autorizzazione, previste dall’art. 19 per
i titolari delle partecipazioni;
— idoneità, ai sensi dell’art. 26, dei soggetti che svolgono funzioni di amministrazione
direzione e controllo;
— assenza, tra la banca o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, di stretti
legami che ostacolino l’effettivo esercizio della vigilanza.
B) Il capitale minimo
Le nuove disposizioni di vigilanza prudenziale introdotte nella circ. 285/2013 aggiornata a novembre 2015, prevedono l’innalzamento dell’ammontare minimo del capitale
iniziale richiesto ai fini del rilascio dell’autorizzazione all’attività bancaria:
(1) Questo requisito, introdotto dal D.Lgs. 333/1999, ha lo scopo di reprimere «la pratica di separare la sede
legale dal luogo effettivo in cui si svolge l’attività direzionale della banca» avvantaggiandosi delle norme più
favorevoli vigenti nello Stato in cui è di proposito stabilita la sede legale (COSTI).
La costituzione delle banche
 89
— 10 milioni di euro (da 6,3 milioni di euro) per le banche costituite in forma di
società per azioni, per le banche popolari e per le banche di garanzia collettiva;
— 5 milioni di euro (da 2 milioni di euro) per le banche di credito cooperativo.
Eventuali conferimenti in natura non possono eccedere i sette decimi del capitale sociale.
La Banca d’Italia, in relazione alla natura dei beni e dei crediti conferiti e alle esigenze di vigilanza,
può chiedere una verifica della consistenza del patrimonio attraverso una perizia svolta da esperti
in materia bancaria.
C) Il programma di attività
1. Descrizione delle linee di sviluppo dell’operatività: il documento deve indicare gli
obiettivi di sviluppo, le attività programmate e le strategie funzionali alla loro realizzazione. In particolare, deve descrivere:
— mission e obiettivi aziendali: le finalità e gli obiettivi di sviluppo dell’iniziativa;
— tolleranza al rischio o appetito per il rischio: il livello di rischio tollerato;
— attività: le caratteristiche dell’operatività che si intende avviare (ad esempio: tipologia
dei finanziamenti, altre attività che verrebbero svolte, tipologia di clientela servita);
— mercato di riferimento e posizionamento: l’area geografica e il mercato di riferimento
in cui la nuova banca intende operare nonché il posizionamento, incluse le quote
di mercato attese;
— rete: i canali di distribuzione utilizzati.
2. Previsioni sui profili tecnici e di adeguatezza patrimoniale: con riferimento a ciascuno
dei primi tre esercizi, il documento deve contenere:
— le previsioni sull’andamento dei volumi di attività, articolate, ove rilevante, per aree
geografiche/mercati, tipologia di attività, classi di clientela, canali distributivi;
— l’evoluzione qualitativa e quantitativa del portafoglio crediti e le relative previsioni
di svalutazione, tenuto conto della rischiosità media delle aree geografiche/mercati
di insediamento e delle classi di clientela servite;
— la struttura e lo sviluppo dei costi e dei ricavi, per l’intera banca e per ogni succursale
che essa intende aprire nel primo triennio;
— i costi di distribuzione dei prodotti e la politica di determinazione dei prezzi;
— gli investimenti programmati e le relative coperture finanziarie;
— i prospetti previsionali relativi allo stato patrimoniale, al conto economico e al
rendiconto finanziario.
Il documento deve contenere, inoltre, un’analisi della sostenibilità patrimoniale del
programma di attività; quindi, per il primo triennio di attività, devono essere predisposti
prospetti contenenti:
— la composizione e l’evoluzione dei fondi propri;
— il calcolo dei requisiti minimi obbligatori, con evidenza delle attività ponderate per il rischio;
— la stima del fabbisogno patrimoniale a fronte dei rischi rilevanti sottoposti a valutazione nell’ambito del processo interno di autovalutazione dell’adeguatezza
patrimoniale (ICAAP);
90

Capitolo 5
— il calcolo della riserva di conservazione del capitale e, se previste, della riserva di
capitale anticiclica e della riserva di capitale a fronte del rischio sistemico.
Tale documento deve prefigurare anche scenari avversi rispetto alle ipotesi di base
formulate e descrivere i relativi impatti economici e patrimoniali, rappresentandone gli
effetti sui profili prudenziali; in tale ambito, quindi, devono essere individuate anche le
azioni di rafforzamento patrimoniale necessarie, con la stima dei relativi oneri.
3. Relazione sul governo societario e sulla struttura organizzativa: il documento deve
contenere una relazione sul governo societario e sulla struttura organizzativa. Tale
relazione deve essere accompagnata dai regolamenti relativi ai principali processi
aziendali (es. regolamento interno, credito, finanza ecc.).
D)I requisiti dei partecipanti al capitale
I requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale delle banche sono stati determinati,
ai sensi dell’art. 25 T.U.B., modificato dal D.Lgs. 21/2010 e da ultimo sostituito dal
D.Lgs. 72/2015, che ha modificato anche la rubrica del Capo IV del TUB da «Requisiti
di professionalità e di onorabilità» a «Partecipanti al capitale ed esponenti aziendali»,
stabilendosi come soglia rilevante il 10% del capitale della banca rappresentato da
azioni con diritto di voto.
In mancanza dei requisiti richiesti non può essere esercitato il diritto di voto inerente alle partecipazioni eccedenti il suddetto limite e le partecipazioni eccedenti devono essere alienate.
Indipendentemente dall’entità della partecipazione, i requisiti devono essere posseduti
da chiunque detenga una posizione di controllo, ai sensi dell’art. 23 T.U.B.
Qualora il soggetto che partecipa non sia una persona fisica ma una persona giuridica, i requisiti
devono essere posseduti dagli amministratori e dal direttore ovvero dai soggetti che ricoprono
cariche equivalenti.
In base alle disposizioni del D.M. 144/98, i requisiti di onorabilità non sussistono quando l’azionista:
a) sia stato sottoposto a misure di prevenzione, salvi gli effetti della riabilitazione;
b) sia stato condannato con sentenza irrevocabile, salvi gli effetti della riabilitazione:
1) a pena detentiva per un tempo non inferiore a sei mesi per reati in materia bancaria,
finanziaria, mobiliare, assicurativa etc.;
2) alla reclusione per un tempo non inferiore a sei mesi per uno dei delitti previsti nel titolo
XI del libro V del codice civile e nel R.D. 267/1942;
3) alla reclusione per un tempo non inferiore a un anno per un delitto contro la pubblica
amministrazione, contro la fede pubblica, contro il patrimonio, contro l’ordine pubblico,
contro l’economia pubblica ovvero per un delitto in materia tributaria;
4) alla reclusione per un tempo non inferiore a due anni per un qualunque delitto non colposo;
c) sia stato condannato a una delle pene indicate alla lettera b) con sentenza che applica la pena
su richiesta delle parti, salvo il caso dell’estinzione del reato. Le pene di cui alla lettera b), n.
1 e n. 2) non rilevano se inferiori ad un anno.
Per quanto concerne l’acquisto di partecipazioni nelle banche, si applica il regime dei controlli
previsti dagli artt. 19 ss. T.U.B.
La costituzione delle banche
 91
E) Il sistema dell’amministrazione e dei controlli (decreto CICR 5-8-2004)
Il D.Lgs. 6/2003 ha introdotto, con effetto dal 1° gennaio 2004, una nuova disciplina
dell’amministrazione e controllo nelle società di capitali (sez. VIbis, Libro V del
codice civile), in conseguenza della quale la società può scegliere, mediante previsione
dello statuto, tra le seguenti tre alternative:
— il modello tradizionale, articolato in un consiglio di amministrazione e un collegio
sindacale (artt. 2380bis, 2397 c.c. e ss.);
— il modello dualistico, articolato in un consiglio di gestione e un consiglio di sorveglianza (artt. 2409octies c.c. e ss.);
— il modello monistico, che prevede un consiglio di amministrazione, all’interno
del quale è istituito un comitato preposto al controllo interno sulla gestione (artt.
2409sexiesdieces c.c. e ss.).
Lo stesso provvedimento ha, inoltre, differenziato nettamente il controllo sull’amministrazione (e quindi sull’operato del consiglio di amministrazione) e il controllo
contabile che deve essere affidato ad un revisore esterno (obbligo di esternalizzazione
del controllo contabile, ex art. 2409bis c.c.).
Una deroga è però prevista per le S.p.A. che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio
e non siano tenute alla redazione del bilancio consolidato: in tal caso lo statuto può disporre che
il controllo contabile sia esercitato dallo stesso collegio sindacale.
In conseguenza di tali innovazioni, e per effetto dell’emanazione del D.Lgs. 37/2004,
le banche hanno dovuto adottare le necessarie modifiche statutarie di adeguamento
alle norme civilistiche.
Su proposta della Banca d’Italia, il Ministro dell’Economia e delle Finanze, nella sua
funzione di presidente del CICR, ha emanato il D.M. 5-8-2004 con il quale sono state
dettate alcune disposizioni relative all’assetto e ai poteri degli organi sociali delle
banche (nonché dei gruppi bancari) al fine di assicurare la sana e prudente gestione.
In particolare, le banche ed i gruppi bancari, quale che sia il modello gestionale prescelto,
devono assicurare:
— l’efficienza della gestione e l’efficacia dei controlli;
— che i compiti gestionali, esecutivi e di controllo siano ripartiti in modo da favorire la dialettica
interna alla società, garantendo una equa distribuzione dei poteri tra i diversi organi;
— una efficace ed efficiente circolazione dei flussi informativi tali che ciascuno disponga delle
informazioni necessarie allo svolgimento ottimale delle proprie funzioni;
— una gestione dei rischi consapevole e coerente con le strategie prescelte;
— che la composizione degli organi sociali sia idonea alle esigenze gestionali e di controllo proprie
della banca;
— un sistema di controllo contabile adeguato alla dimensione, alla complessità operativa e alla
situazione tecnica della banca.
Se la banca adotta un modello di amministrazione e controllo diverso da quello tradizionale dovrà
utilizzare delle idonee misure cautelari per evitare eventuali irregolarità o imprecisioni nella gestione
derivanti dalla compresenza nello stesso organo di funzioni gestorie e di controllo.
Sempre al fine di perseguire una gestione corretta, regolare, sana e prudente, la banca deve
assicurare una composizione degli organi sociali, per numero e professionalità, che consenta un
92

Capitolo 5
efficace assolvimento dei compiti di gestione e di controllo, anche attribuendo loro espressamente
compiti e poteri ulteriori rispetto a quelli previsti in via ordinaria.
F) La compliance
La Banca d’Italia ha posto particolare enfasi alla necessità della costituzione all’interno
delle banche e dei gruppi bancari di una specifica funzione dedicata al presidio e al
controllo della conformità (cd. compliance). Il rischio di non conformità alle norme è
rappresentato dal «rischio di incorrere in sanzioni giudiziarie o amministrative, perdite
finanziarie rilevanti o danni di reputazione in conseguenza di violazioni di norme imperative (di legge o di regolamenti) ovvero di autoregolamentazione (es. statuti, codici
di condotta, codici di autodisciplina».
Le norme più rilevanti rispetto al rischio di non conformità riguardano essenzialmente
l’attività di intermediazione, la gestione dei conflitti di interesse, la trasparenza nei
confronti del cliente e, in generale, la disciplina di tutela del consumatore, l’antiriciclaggio e la privacy.
Il Consiglio di amministrazione e il collegio sindacale sono responsabili della supervisione complessiva del sistema di gestione del rischio di non conformità alle norme. Nel
caso in cui sia stato adottato un modello organizzativo diverso da quello tradizionale,
detto compito spetta: nel modello dualistico, al consiglio di sorveglianza e al consiglio
di gestione; nel modello monistico al consiglio di amministrazione.
Per gestire al meglio il rischio di non conformità la Banca d’Italia raccomanda «l’istituzione di un’apposita funzione, il cui compito specifico è quello di verificare che le
procedure interne siano coerenti con l’obiettivo di prevenire la violazione di norme di
etero regolamentazione (leggi e regolamenti) e autoregolamentazione (codici di condotta, codici etici) applicabili alla banca. Detta funzione è parte integrante del sistema
dei controlli interni delle banche (Titolo IV, Capitolo 11 – Sezione II delle istruzioni
di vigilanza)».
Le principali responsabilità della funzione di conformità sono:
— identificazione delle norme applicabili alla banca e la misurazione/valutazione del
loro impatto sui processi e procedure aziendali;
— proposta di modifiche organizzative e procedurali finalizzata ad assicurare adeguato
presidio dei rischi di non conformità identificati;
— predisposizione di flussi informativi diretti agli organi aziendali e alle strutture
coinvolte (gestione del rischio operativo e revisione interna);
— verifica dell’efficacia degli adeguamenti organizzativi (strutture, processi, procedure
anche operativi e commerciali) suggeriti per la prevenzione del rischio di conformità.
Ancora, la Banca d’Italia, pur ribadendo la discrezionalità di ciascuna banca nello
strutturare la funzione di conformità in base alle proprie specificità dimensionali ed
operative, raccomanda che la funzione sia assolutamente indipendente. A riguardo
occorre formalizzare lo status e il mandato della funzione attraverso una chiara indicazione di compiti, responsabilità, procedure e flussi operativi, con l’identificazione di
La costituzione delle banche
 93
un responsabile di funzione (con i necessari requisiti di «indipendenza, autorevolezza e
professionalità»). Inoltre, occorre dotare la struttura delle risorse umane e strumentali
necessarie ad un pieno ed efficace espletamento delle attività. Infine è necessario che
la funzione abbia accesso a tutte le attività della banca svolte sia presso gli uffici di
direzione generale, sia presso gli uffici sul territorio e possa ottenere qualsiasi informazione rilevante per lo svolgimento dei propri compiti, anche attraverso colloqui
diretti con il personale.
Infine, per quanto riguarda i gruppi, le decisioni strategiche in materia di gestione del
rischio di non conformità sono di competenza degli organi della capogruppo, tenendo
conto delle specificità di ciascuna società componente del gruppo.
G)I requisiti degli esponenti aziendali
La disciplina dei requisiti degli esponenti aziendali contenuta nel T.U.B. è stata integrata
con la previsione di requisiti di indipendenza (ex D.Lgs. 37/2004 e da ultimo sost.
dal D.Lgs. 72/2015), secondo cui i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione,
direzione e controllo presso banche devono essere idonei allo svolgimento dell’incarico
e devono possedere requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza, soddisfare
criteri di competenza e correttezza, dedicare il tempo necessario all’efficace espletamento dell’incarico, in modo da garantire la sana e prudente gestione della banca.
Il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Banca d’Italia, individua:
— i requisiti di onorabilità omogenei per tutti gli esponenti;
— i requisiti di professionalità e indipendenza, graduati secondo principi di proporzionalità;
— i criteri di competenza, coerenti con la carica da ricoprire e con le caratteristiche
della banca, e di adeguata composizione dell’organo;
— i criteri di correttezza, con riguardo, tra l’altro, alle relazioni d’affari dell’esponente,
alle condotte tenute nei confronti delle autorità di vigilanza e alle sanzioni o misure
correttive da queste irrogate, a provvedimenti restrittivi inerenti ad attività professionali svolte, nonché a ogni altro elemento suscettibile di incidere sulla correttezza
dell’esponente;
— i limiti al cumulo di incarichi per gli esponenti delle banche, graduati secondo
principi di proporzionalità e tenendo conto delle dimensioni dell’intermediario;
— le cause che comportano la sospensione temporanea dalla carica e la sua durata.
Inoltre, con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze possono essere determinati i casi in cui requisiti e criteri di idoneità si applicano anche ai responsabili delle
principali funzioni aziendali, nelle banche di maggiore rilevanza.
L’idoneità di tutti i componenti deve essere sottoposta a valutazione da parte degli organi di amministrazione e controllo delle banche, che devono documentare il processo
di analisi e motivare opportunamente l’esito della valutazione. In caso di specifiche
e limitate carenze riferite ai criteri di cui sopra, i medesimi organi possono adottare
misure necessarie a colmarle. In ogni altro caso, il difetto di idoneità o la violazione
dei limiti al cumulo degli incarichi determina la decadenza dall’ufficio. La decadenza
94

Capitolo 5
è pronunciata dall’organo di appartenenza, entro trenta giorni dalla nomina o dalla
conoscenza del difetto o della violazione sopravvenuti. Per i soggetti che non sono
componenti di un organo, la valutazione e la pronuncia della decadenza sono effettuate
dall’organo che li ha nominati. Anche se la Banca d’Italia, secondo modalità e tempi
da essa stabiliti, anche al fine di ridurre al minimo gli oneri gravanti sulle banche, valuta l’idoneità degli esponenti e il rispetto dei limiti al cumulo degli incarichi, anche
sulla base dell’analisi compiuta e delle eventuali misure adottate. In caso di difetto o
violazione la Banca dichiara la decadenza dalla carica.
H)Obbligazioni degli esponenti bancari
I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo presso una
banca non possono contrarre obbligazioni di qualsiasi natura o compiere atti di
compravendita, direttamente o indirettamente, con la banca di appartenenza.
Lo stesso divieto si applica a livello consolidato, cioè a chi svolge funzione di amministrazione, direzione e controllo, presso una banca o società facenti parte di un
gruppo bancario, per le obbligazioni e le altre operazioni posti in essere con la società
cui appartiene o con altra società o con altra banca del gruppo.
Il divieto, per effetto delle modifiche apportate prima dalla L. 262/2005 e poi dal D.Lgs. 29
dicembre 2006, n. 303, riguarda tutte le possibili situazioni di conflitto di interesse. Esso
riguarda anche le operazioni con società controllate dagli esponenti aziendali della banca o
presso le quali gli stessi soggetti svolgono funzioni di amministrazione, direzione o controllo,
nonché con le società da queste controllate o che le controllano o sono ad esse collegate. La
suddetta disciplina non si applica tuttavia alle obbligazioni contratte tra società appartenenti
al medesimo gruppo bancario ovvero tra banche per le operazioni sul mercato interbancario
(art. 136, co. 2bis. T.U.B.).
Affinché tali operazioni possano essere lecitamente compiute, è necessaria una preventiva deliberazione dell’organo di amministrazione, presa all’unanimità e col
voto favorevole di tutti i componenti (2). La violazione di tale divieto costituisce reato,
sanzionato penalmente ai sensi dell’art. 136 T.U.B.
La maggioranza particolarmente qualificata è richiesta per la situazione di conflitto d’interessi insita
nelle operazioni in questione, che sono compiute da coloro che amministrano i beni e il denaro
della banca e che possono apportare un vantaggio per essi o per i soggetti ad essi collegati.
Nel caso trattasi di banca appartenente ad un gruppo, l’autorizzazione al compimento dell’operazione deve essere deliberata dagli organi della società o banca contraente e con l’assenso della
capogruppo.
(2) In relazione alle nuove regole in materia di conflitto d’interessi, l’ABI, nel fornire alle banche associate indicazioni
circa le modalità applicative, ha formulato la possibilità di adozione di delibere quadro da parte dei consigli di amministrazione delle banche (da approvare con la maggioranza qualificata indicata dalla norma: ratifica all’unanimità
e voto favorevole di tutti i sindaci e, se del caso, della società capogruppo). Oggetto della delibera è l’attribuzione all’alta direzione e alle strutture centrali della capogruppo e delle banche la competenza ad autorizzare le
singole operazioni nell’ambito delle indicazioni generali fornite (ABI, lett. circ. 28-4-2006, n. prot. OF/002027).
La costituzione delle banche
 95
3.Particolari requisiti per le banche costituite in forma di società
cooperative e per le banche popolari
A) Peculiarità costitutive
Il T.U.B. detta specifiche disposizioni riguardanti le banche costituite sotto forma di
società cooperativa per azioni a responsabilità limitata; tale forma giuridica, nel nostro
sistema creditizio, è stata tradizionalmente riservata soltanto alle banche popolari e
alle banche di credito cooperativo.
Recenti disposizioni (art. 13, co. 29, D.L. 269/2003, conv. con L. 236/2003) hanno esteso però la
possibilità di esercitare l’attività bancaria in forma di società cooperativa a responsabilità limitata
anche alle banche che, in base al proprio statuto, esercitano prevalentemente l’attività di garanzia
collettiva dei fidi a favore dei soci.
La costituzione della banca popolare (3) è possibile solo quando i soci raggiungono
il numero di 200 o quello maggiore determinato dall’organo di vigilanza, tenuto conto
della popolazione e dell’importanza del Comune in cui si trova la sede sociale.
Qualora il numero dei soci divenga inferiore a quello previsto, e non sia reintegrato entro un anno,
la banca va posta in liquidazione.
Il valore nominale delle azioni non può essere inferiore a 2 euro.
La partecipazione che ciascun socio può detenere non può mai essere inferiore allo
0,50% e superiore all’1% del capitale sociale; se viene superata tale soglia le azioni
eccedenti devono essere vendute entro un anno dalla contestazione.
Il diritto di voto è attribuito ad ogni socio indipendentemente dal numero di azioni possedute.
Le banche popolari devono destinare almeno il 10% degli utili netti annuali a riserva legale. La
quota di utili non assegnata a riserva legale, ad altre riserve, ad altre destinazioni previste dallo
statuto o non distribuita ai soci, è destinata a beneficenza o assistenza (art. 32 T.U.B.)
Le banche di credito cooperativo esercitano il credito prevalentemente a favore
dei soci (art. 35, co. 1, T.U.B.).
Deroghe a tale limite di operatività sono possibili solo previa autorizzazione della Banca d’Italia
che comunque viene rilasciata per periodi determinati e unicamente qualora sussistano ragioni di
stabilità (art. 35, co. 1, T.U.B.).
Quale limite di operatività caratterizza le banche di credito cooperativo?
Il numero minimo di soci per la costituzione delle banche di credito cooperativo (4) non può essere inferiore
a 200; i soci devono risiedere, avere sede ovvero operare con continuità nel territorio di competenza della
banca stessa, così come definito dallo Statuto.
Qualora il numero dei soci risulti inferiore al livello minimo e non sia ripristinato entro l’anno, la banca
deve essere posta in liquidazione.
(3) Per i requisiti degli esponenti aziendali, v. precedente par. 2.
(4) V. nota (3).
96

Capitolo 5
Il valore nominale di ciascuna quota o azione non può essere inferiore a 25 euro o superiore a 500 euro; il limite massimo di azioni o quote che ciascun socio può possedere
è fissato in misura pari a 50.000 euro.
B) Coordinamento della disciplina applicabile in materia di banche cooperative con le
disposizioni in materia di riforma societaria
Il D.Lgs. 28-12-2004, n. 310 ha introdotto determinate modifiche al T.U.B. allo scopo
di coordinare la riforma in materia di società cooperative ex D.Lgs. 6/2003 con la
disciplina speciale delle banche costituite in forma cooperativa (banche popolari e
banche di credito cooperativo).
Operando per esclusione, ora l’art. 150bis T.U.B. (introdotto dal D.Lgs. 310/2004)
fornisce un elenco delle disposizioni civilistiche in materia societaria non applicabili
in quanto in contrasto con le disposizioni speciali per le banche cooperative. Le restanti
norme del codice civile in materia societaria devono, pertanto, reputarsi compatibili ed
applicabili a dette categorie di banche (5) (6).
Le banche cooperative restano distinte secondo i modelli previsti dal T.U.B. (banche
popolari e banche di credito cooperativo), cui si aggiungono le seguenti specificità:
— le banche di credito cooperativo assumono la forma di cooperative a mutualità prevalente (nuova tipologia prevista per le società cooperative dal codice civile) e sono tenute
ad adottare nei propri statuti le clausole di cui all’art. 2514 c.c. Esse devono, comunque,
continuare a rispettare il limite della operatività prevalente con i soci ex art. 35 T.U.B. (7);
— le banche popolari sono invece escluse dall’applicabilità delle disposizioni che
fanno riferimento alla condizione di prevalenza mutualistica.
Dottrina
L’esclusione delle banche popolari dalla possibilità di avvalersi del modello civilistico della
società cooperativa a mutualità prevalente appare in linea con la loro evoluzione che ne ha
profondamente trasformate le caratteristiche originarie «sì da legittimare dubbi sulla possibilità
di considerare detti enti creditizi come vere e proprie società cooperative che perseguono uno
scopo mutualistico, senza essere orientate a prevalenti finalità di lucro» (CAPRIGLIONE).
Per quanto riguarda le regole applicabili alle banche di credito cooperativo, il comunicato della
Banca d’Italia di aprile 2005 (su G.U. 2-4-2005, n. 76) relativamente al sistema dell’amministrazione
e del controllo interno, conferma la possibilità per tali banche di scelta tra il mantenimento in capo
(5) Inizialmente, anche a seguito del comunicato della Banca d’Italia di marzo 2004 (G.U. 29-3-2004, n. 74), le
banche costituite in forma di cooperativa erano state escluse dall’ambito di applicazione della riforma societaria.
(6) L’art. 37 D.Lgs. 310/2004 ha abrogato la previsione, contenuta nell’art. 223terdecies disp. att. c.c., in base
alla quale alle banche popolari e alle banche di credito cooperativo continuavano ad applicarsi le disposizioni
di legge anteriori all’entrata in vigore della L. 366/2001 (recante delega per la riforma organica della disciplina
delle società di capitali e società cooperative, poi attuata con il cit. D.Lgs. 6/2003).
(7) L’applicazione anche alle banche di credito cooperativo delle modifiche introdotte nel codice civile in materia
di società cooperative ha indotto la Federazione italiana delle banche di credito cooperativo, in raccordo con la
Banca d’Italia, ad operare una totale revisione dello «statuto tipo» di tale banca.
La costituzione delle banche
 97
al collegio sindacale interno della funzione di controllo contabile (art. 52, co. 2bis, T.U.B., comma
valido fino alla data di entrata in vigore dei regolamenti del Ministro dell’Economia e delle finanze
emanati ai sensi del D.Lgs. 39/2010) oppure se affidare la stessa funzione a un soggetto esterno
(così come previsto dal codice civile).
Il cit. comunicato dell’Autorità di vigilanza fornisce, in allegato, un elenco indicativo delle altre disposizioni civilistiche applicabili tra cui si segnala quella per cui «in base all’art. 2521, co. 2, l’atto
costitutivo può prevedere che la società svolga la propria attività anche con soggetti terzi, diversi
dai soci. Tale previsione risulta coerente con la natura dell’attività bancaria».
Inoltre sono applicabili le seguenti disposizioni che regolano l’appartenenza del socio alla cooperativa:
— l’art. 2530, co. 6, c.c.: qualora l’atto costitutivo vieta la cessione delle azioni, il socio può
recedere dalla società con preavviso di 90 giorni e che tale diritto di recesso non può essere
esercitato prima che siano decorsi due anni dall’ingresso del socio nella società;
— l’art. 2532, co. 1, c.c.: il recesso del socio non può essere parziale;
— l’art. 2533 c.c.: l’esclusione del socio è deliberata dagli amministratori o, se l’atto costitutivo lo
prevede, dall’assemblea; contro la delibera di esclusione il socio può proporre opposizione al
Tribunale;
— l’art. 2544, co. 1, c.c.: non possono essere delegati dagli amministratori i poteri in materia di
ammissione, recesso, esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici
con i soci.
Per quanto concerne le disposizioni applicabili al consiglio di amministrazione, si segnalano gli artt.
2388, co. 4, e 2391, co. 3, in base ai quali per l’assunzione delle deliberazioni del consiglio non
sono ammesse modalità di voto che non consentano l’identificazione degli amministratori assenti
o dissenzienti. Inoltre non vi è più l’obbligo di astensione per gli amministratori in conflitto: in tali
casi l’amministratore (non delegato), deve darne notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale (art. 2391, co. 1, c.c.) per una deliberazione circa l’autorizzazione o meno dell’operazione.
4.Il procedimento di autorizzazione
La procedura, disciplinata dalle Istruzioni di vigilanza della Banca d’Italia 21-4-1999, n.
229, ha inizio con la comunicazione, effettuata prima della stipula dell’atto costitutivo,
alla Banca d’Italia da parte dei promotori della propria iniziativa.
Una volta stipulato l’atto costitutivo e contestualmente nominati i componenti degli
organi di amministrazione e controllo, l’organo amministrativo provvede ad inoltrare
la domanda d’autorizzazione all’attività bancaria prima che si proceda all’iscrizione
nel registro delle imprese.
La presentazione della domanda avviene presso la filiale della Banca d’Italia nel cui ambito territoriale avrà sede legale la banca da autorizzare. Alla domanda sono allegati:
— l’atto costitutivo e lo statuto sociale;
— il programma di attività;
— l’elenco dei soggetti che partecipano, direttamente e indirettamente, al capitale della banca,
con l’indicazione delle rispettive quote di partecipazione in valore assoluto e in termini percentuali e la documentazione richiesta per la verifica dei requisiti di onorabilità dei soggetti che
acquisiscono, anche indirettamente, partecipazioni qualificate nella banca;
— l’attestazione del versamento del capitale sociale nella misura minima stabilita. Il versamento
deve avvenire per intero, in deroga a quanto previsto dalla legislazione ordinaria, art. 2342
c.c., per le altre imprese;
98

Capitolo 5
— le informazioni sulla provenienza delle somme con le quali viene sottoscritto il capitale della
banca;
— la descrizione, anche mediante grafici, del gruppo societario di appartenenza;
— il verbale della riunione nel corso della quale l’organo con funzione di supervisione strategica
ha verificato il possesso dei requisiti di professionalità, di onorabilità e di indipendenza degli
esponenti aziendali nonché l’insussistenza delle cause di incompatibilità e decadenza di cui
all’articolo 36 del D.L. n. 201/2011 (interlocking);
— la relazione illustrativa nonché l’attestazione di adesione a un sistema di indennizzo degli
investitori, qualora sia richiesta l’autorizzazione all’esercizio di servizi di investimento.
Il rilascio dell’autorizzazione all’attività bancaria è subordinato a un’istruttoria della
Banca d’Italia volta a verificare l’esistenza delle condizioni previste dalla legge atte
a garantire la sana e prudente gestione della banca, operando indagini e riscontri sulla
documentazione presentata.
In determinate ipotesi l’autorità di vigilanza può svolgere anche ulteriori attività istruttorie, fermo
restando che, ai sensi dell’art. 3, par. 6, dir. 77/780/CEE, il provvedimento della Banca d’Italia deve
essere comunque adottato entro dodici mesi dalla data di ricezione della domanda di autorizzazione.
Entro quale termine la banca deve cominciare ad operare, una volta ricevuta l’autorizzazione dalla Banca d’Italia, pena la decadenza della stessa?
In conformità all’art. 14, co. 2bis, T.U.B. (introdotto dal D.Lgs. 342/1999), le Istruzioni di vigilanza dispongono in materia di decadenza dell’autorizzazione: qualora la banca non abbia iniziato a operare entro il
termine di un anno dal rilascio dell’autorizzazione stessa, ne è dichiarata la decadenza dalla Banca d’Italia,
salvo motivi particolari che giustifichino un limitato periodo di proroga di norma non superiore a 3 mesi.
5.L’iscrizione all’Albo
Il conseguimento dell’autorizzazione all’attività bancaria, secondo quanto previsto
dall’art. 13 T.U.B., diviene elemento fondamentale per la costituzione dell’organismo
bancario, in quanto non può darsi corso all’iscrizione nel registro delle imprese senza
tale autorizzazione.
È questa una fase fondamentale dell’iter procedurale, che pone in evidenza le novità introdotte dal T.U.B. in materia di unicità dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività bancaria.
In sintesi, dopo la richiesta di autorizzazione alla Banca d’Italia, a seguito della stipulazione dell’atto costitutivo, si procederà all’iscrizione della società nel registro delle
imprese, che però sarà perfezionata solo dopo il rilascio dell’autorizzazione da parte
dell’autorità di vigilanza (8).
La banca, una volta ottenuta l’autorizzazione e effettuata l’iscrizione nel registro delle
imprese, inoltra alla competente filiale della Banca d’Italia la domanda d’iscrizione
nell’Albo delle banche, comunicando, in seguito alla stessa, la data d’inizio della
propria attività.
(8) Si ricorda che la L. 340/2000 (art. 32) ha soppresso la fase di omologazione in Tribunale dell’atto costitutivo,
che quindi non è più necessaria per la costituzione della S.p.A.
La costituzione delle banche
 99
In conformità alle disposizioni contenute nel Testo Unico, la Banca d’Italia iscrive nell’albo anche
le succursali delle banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica italiana.
Quali informazioni contiene l’albo delle banche?
L’albo delle banche contiene le seguenti indicazioni:
— per le banche italiane, la denominazione, la forma giuridica, la sede legale e, se diversa, la sede amministrativa;
— per le succursali di banche comunitarie, la denominazione e la sede principale della succursale nonché
la sede legale della casa madre.
6.La liquidazione ordinaria
Le banche sono tenute ad informare tempestivamente la Banca d’Italia del verificarsi
di una causa di scioglimento della banca, al fine di consentirle di accertare la sussistenza dei presupposti per un regolare svolgimento della procedura di liquidazione
(art. 96quinquies, T.U.B.).
Terminata la fase di accertamento da parte dell’autorità di vigilanza, si può dar corso
all’iscrizione nel registro delle imprese degli atti che deliberano o dichiarano lo scioglimento
della società, atto che comporta la decadenza dall’autorizzazione all’attività bancaria.
Durante la fase di liquidazione la banca resta soggetta alle disposizioni ed ai poteri delle autorità
creditizie.
Questionario
1. A quale criterio generale soggiace il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio
dell’attività bancaria da parte dell’autorità di vigilanza? (par. 1)
2. Indicare in generale tutti i requisiti cui è subordinata l’autorizzazione all’esercizio
dell’attività bancaria. (par. 2)
3. Qual è l’ammontare minimo del capitale iniziale per le banche costituite in forma
di società per azioni? (par. 2)
4. Cosa s’intende per «programma di attività» che le banche devono presentare ai
fini del rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività? (par. 2)
5. Qual è il requisito dimensionale (in rapporto al capitale della banca) perché
sia richiesto al detentore di partecipazioni il possesso di determinati requisiti di
onorabilità? (par. 2)
6. Quali tipi di requisiti devono possedere gli esponenti aziendali delle banche?
(par. 2)
7. I soggetti che svolgono funzioni di amministrazione presso la banca possono compiere direttamente atti di compravendita con la banca di appartenenza? (par. 2)
100

Capitolo 5
8. Quale limite di operatività caratterizza le banche di credito cooperativo? (par. 3)
9. Qual è il numero minimo di soci nelle banche di credito cooperativo? (par. 3)
10. Entro quale termine la banca deve cominciare ad operare, una volta ricevuta
l’autorizzazione dalla Banca d’Italia, pena la decadenza dell’autorizzazione stessa?
(par. 4)
11. Dopo quale atto si ritiene perfezionata la costituzione della banca? (par. 5)
12. Quale procedura si attiva quando si verifica una causa di scioglimento della
banca? (par. 6)