Parere svolto dall`avv. Luca D`Apollo

Parere di diritto civile n. 2
Consegna assegno circolare in sostituzione di pagamento in denaro
(estratto dal volume Pareri di diritto civile e penale, Altalex edizioni, 2008 a cura di D’Apollo- Venditti)
Tizia è debitrice di una somma di danaro nei confronti di Caio e Mevia. Non avendo disponibilità immediata di
denaro contante propone ai creditori la possibilità di pagare con un assegno circolare. La soluzione non viene
accettata: Caio e Mevia ritengono che l’assegno non sia un mezzo di pagamento e peraltro non ci sarebbe certezza
nei tempi del pagamento.
Il candidato, assunte le vesti di legale della sig. Tizia, delinei brevemente le caratteristiche delle obbligazioni
pecuniarie ed illustri la tematica afferente l'efficacia estintiva del pagamento dei debiti pecuniari mediante assegno
circolare.
(Caso tratto da Cassazione, SS. UU., 18 dicembre 2007, n. 26617)
La questione proposta si incentra sulla tematica delle obbligazioni pecuniarie ed in particolare sul se
l’assegno circolare sia un mezzo di pagamento e se abbia efficacia estintiva rispetto ad un debito
pecuniario.
Per risolvere tali quesiti è necessario una breve analisi delle obbligazioni pecuniarie: esse si caratterizzano
come debiti di valuta, in quanto il debitore sin dal sorgere dall’obbligazione dovrà adempiere pagando
una determinata somma di danaro (ex art. 1277 c.c.).
Le obbligazioni pecuniarie sottostanno al principio nominalistico, secondo cui l’assolvimento
dell’obbligazione avviene con il pagamento della moneta avente corso legale nello Stato, nella quantità
originariamente stabilita.
Nelle obbligazioni accanto al debito di valuta si distingue il debito di valore: in tale ipotesi il debitore si
libera dal proprio debito pagando una somma di danaro corrispondente al valore di un altro debito. Tipica
ipotesi è quella dell’obbligazione risarcitoria: il debito del danneggiante consiste nel risarcire il danno al
danneggiato. Solo a seguito della quantificazione del danno da parte del giudice tale debito,
originariamente di valore, si trasforma nel pagamento di una somma di danaro (debito di valuta).
Caratteristica centrale delle obbligazioni pecuniarie, pertanto, è che il danaro è mezzo di pagamento e
strumento di valutazione dell’obbligazione.
Il mondo degli affari ha individuato altri strumenti di pagamento diversi dal danaro: si pensi ai titoli di
credito, alle carte di credito, ai bancomat, ecc. Anche se corrispondenti a logiche commerciali differenti,
le suddette ipotesi sono caratterizzate dalla funzione di pagamento riconosciuta dall’ordinamento
giuridico. Per convenzione pertanto un assegno equivale al quantum di danaro ivi indicato.
Orbene bisogna valutare se la richiesta fatta dal debitore di adempiere la propria prestazione con assegno
circolare piuttosto che con la consegna del denaro contante sia idonea ad estinguere l’obbligazione
originaria. Allo stesso tempo dovrà valutarsi la possibilità del creditore di rifiutare tale modalità di
pagamento.
L’art. 1197 c.c. stabilisce che il debitore non può liberarsi eseguendo una prestazione diversa da quella
dovuta, anche se di valore uguale o maggiore; tale regola può essere superata solo con il consenso del
creditore. In questo caso l’obbligazione si estingue quando la diversa prestazione è eseguita.
Orbene la giurisprudenza nell’ipotesi di invio di assegni circolari o bancari da parte del debitore obbligato
al pagamento di somme di denaro ritiene sia configurabile una datio in solutum o più precisamente una
proposta di datio pro solvendo, la cui efficacia liberatoria dipende dal preventivo assenso del creditore. Si
sostiene pacificamente che il consenso del creditore può aversi in varie forme: sia in maniera espressa che
con comportamento concludente.
Nel caso di accettazione dell’assegno o della sua riscossione o messa all’incasso l’adempimento
dell’obbligazione pecuniaria è da ritenere accettata con riserva, quanto al definitivo effetto liberatorio,
dell'esito della condizione "salvo buon fine" o "salvo incasso". La prestazione è formalmente diversa da
quella originariamente dovuta; tuttavia l’effetto liberatorio è sostanzialmente identico: la differenza
consiste nel tempo dell’adempimento. Mentre nell’ipotesi di pagamento con denaro contante
l’adempimento si sostanzia nel momento della traditio, nel caso di pagamento con assegno si dovrà
attendere la buona riuscita dell’incasso.
Una parte della giurisprudenza ritenere che il creditore possa rifiutarsi di accettare l’assegno circolare in
adempimento di precedente debito pecuniario. Si afferma, infatti, che il dato letterale dell'art. 1277,
comma 1, c.c. comporta che i debiti pecuniari si estinguono con moneta avente corso legale; sebbene
l'assegno sia bancario che circolare costituisca mezzo di pagamento, la consegna o trasmissione di esso si
intende fatta "pro solvendo" e non "pro soluto" con esclusione dell'immediato effetto estintivo del debito.
Pertanto l'invio di assegno circolare in luogo della somma di denaro configura violazione sia degli artt.
1277 e 1197 c.c. (rappresentando una "datio pro solvendo" in assenza di consenso del creditore) che
dell'art. 1182 c.c. (secondo il quale l'obbligazione avente ad oggetto denaro deve essere adempiuta al
domicilio del creditore) in quanto comporta la sostituzione del domicilio del creditore con la sede
dell'istituto bancario presso cui è riscuotibile l'assegno.
Proprio tali ultime conseguenze, secondo parte degli interpreti, renderebbero legittimo il rifiuto del
creditore di accettare l’assegno: infatti l’adempimento dell’obbligazione pecuniaria diverrebbe più
farraginosa e onerosa per il creditore.
Si afferma d’altra parte che l’art. 1175 c.c. impone al creditore di agire secondo le regole della
correttezza, e a ciò deve aggiungersi il disposto dell’art. 1227 c.c. che impone ai paciscenti un obbligo di
collaborazione al fine di non aggravare le conseguenze dell’inadempimento della controparte. Tali norme
delineano una regola generale che trova fonte nel principio di buona fede e nel divieto di abuso del diritto:
il comportamento del creditore che rifiuta il pagamento con assegno, senza una particolare ragione (quale
ad. es. il fatto che il suo debitore sia stato protestato), sarà contrario a buona fede (in tal senso Cass.,
16.2.1998, n. 1351; Cass. 7.7.2003, n. 10695).
La possibilità di pagare con assegno sottende un’ulteriore problematica: se il creditore rifiuta il
pagamento potrà, infatti, configurarsi nei suoi riguardi la mora credendi. Diversamente se il creditore può
legittimamente rifiutare il pagamento con assegno sarà il debitore a trovarsi in mora.
La questione è stata rimessa di recente alle decisioni delle Sezioni Unite. Il supremo Collegio ha
affermato che l'adempimento dell'obbligazione pecuniaria è inteso non come atto materiale di consegna
della moneta contante, bensì come prestazione diretta all'estinzione del debito, nella quale le parti
debbono collaborare osservando un comportamento da valutare per il creditore secondo la regola della
correttezza e per il debitore secondo la regola della diligenza.
Ove avvenga con mezzi diversi, l'adempimento si può considerare efficace e liberatorio solo quando
realizza i medesimi effetti del pagamento per contanti e, cioè, quando pone il creditore nelle condizioni di
disporre liberamente della somma di denaro, senza che rilevi se la disponibilità sia riconducibile ad un
rapporto di credito verso una banca presso la quale la somma sia stata accreditata (Cassazione, Sezioni
Unite Civili, 18 dicembre 2007, n. 26617).
La corte si sofferma sull’interpretazione dell’art. 1277 c.c.; si afferma che l'espressione "moneta avente
corso legale nello Stato al momento del pagamento" significa che i mezzi monetari impiegati si debbono
riferire al sistema valutario nazionale, senza che se ne possa indurre alcuna definizione della fattispecie
del pagamento solutorio.
Pertanto la moneta avente corso legale non è l'oggetto del pagamento che è rappresentato dal valore
monetario o quantità di denaro.
Con questa interpretazione dell'art. 1277 risultano ammissibili altri sistemi di pagamento, purché
garantiscano al creditore il medesimo effetto del pagamento per contanti e, cioè, forniscano la
disponibilità della somma di denaro dovuta.
Tale effetto è sicuramente prodotto dall'assegno circolare essendo prevista un’apposita provvista di
denaro; pertanto tramite l'intermediazione di una banca si realizza il trasferimento della somma di denaro
con la messa a disposizione del creditore.
Il rischio di convertibilità e, cioè, l'eventualità che per qualsiasi ragione la banca non sia in grado di
assicurare la conversione dell'assegno in moneta legale rimane a carico del debitore, il quale si libera solo
con il buon fine dell'operazione.
La raggiunta conclusione non trova ostacolo nell'art. 1182 c.c. sul luogo dell'adempimento.
Vale in proposito considerare che l'obbligazione pecuniaria non sia assimilabile all'obbligazione di dare
cose fungibili, sicché non risulta perfettamente adattabile lo schema di tale tipo di obbligazione, mentre
assume rilevanza l'interesse del creditore alla giuridica disponibilità della somma invece che al possesso
dei pezzi monetari.
Secondo le Sezioni Unite il concetto di domicilio del creditore non coincide con il suo domicilio
anagrafico soggettivamente riconducibile alla persona fisica, ma deve essere oggettivizzato e può
individuarsi nella sede (filiale, agenzia o altro) della banca presso la quale il creditore ha un conto.
Il principio di diritto affermato dalle SU è che “nelle obbligazioni pecuniarie, il cui importo sia inferiore a
12.500 euro o per le quali non sia imposta per legge una diversa modalità di pagamento, il debitore ha
facoltà di pagare, a sua scelta, in moneta avente corso legale nello Stato o mediante consegna di assegno
circolare; nel primo caso il creditore non può rifiutare il pagamento, come, invece, può nel secondo solo
per giustificato motivo da valutare secondo la regola della correttezza e della buona fede oggettiva;
l'estinzione dell'obbligazione con l'effetto liberatorio del debitore si verifica nel primo caso con la
consegna della moneta e nel secondo quando il creditore acquista concretamente la disponibilità giuridica
della somma di denaro, ricadendo sul debitore il rischio dell'inconvertibilità dell'assegno”.
In conclusione la condotta dei creditori è contraria al principio di buona fede in quanto il rifiuto di
accettare il pagamento con assegno è ingiustificato.
(Luca D’Apollo)
Riferime nti normativi
Codice civile Artt. 1175;1277; 119 ; 1182; 1227;