Aurelio Gentili - La transazione sull`obbligazione solidale

Aurelio Gentili
SOLIDARIETÀ E TRANSAZIONE
NOTE SULL’ART. 1304 C.C.
Sommario. 1. Due problemi della prassi trascurati dalla teoria: l’interpretazione
restrittiva, le deroghe negoziali. – 2. a) L’interpretazione restrittiva (solo
contitolarità per quote in base ad uno stesso titolo) della contitolarità che legittima a
profittare della transazione. – 3.(segue): l’effettivo stato della giurisprudenza in
materia e la mancanza di una presa di posizione sul punto. – 4. (segue): quale sia la
ratio dell’art. 1304 c.c. – 5. (segue): la ratio non legittima interpretazioni restrittive.
– 6. (segue): inconsistenza logica della tesi della diversità di titolo nella solidarietà
dei fideiussori, assicuratori, accollanti, e simili. – 7. (segue): contraddittorietà della
tesi della applicabilità dell’art. 1304 c.c. alla sola contitolarità per quote. – 8. b) Le
clausole negoziali di esclusione della facoltà di profittare della transazione. – 9.
(segue): la giurisprudenza pratica e teorica sul punto. – 10. (segue): la natura della
facoltà di profittare, libertà o diritto? - 11. (segue): la natura dell’art. 1304 c.c.,
norma dispositiva o imperativa? – 12. Conclusioni.
1. – La facoltà di profittare della transazione1 stipulata da un sodale
con la controparte, si estende a qualsiasi tipo di solidarietà2? Le parti
della transazione possono escluderla?
Sono domande che la prassi pone. Ma dottrina e giurisprudenza
non hanno sinora risposto adeguatamente: la regola inserita ex novo
nell’art. 1304 c.c. è un territorio poco esplorato dell’antica provincia
delle obbligazioni.
1
Sulla transazione in generale v. G. Stolfi, La transazione, Napoli, 1931; S.
Pugliatti, Della transazione, nel Commentario del cod. civ., diretto da m. D’Amelio
e E. Finzi, Libro delle Obbligazioni, II, Dei contratti speciali, 2, Firenze, 1949, p.
448 ss.; E. Valsecchi, Transazione, nel Tratt. Cicu e Messineo, XXXVII, t. II,
Milano, 1954, p. 139 ss.; F. Carresi, La transazione, nel Tratt. Vassalli, Torino,
1956; Id., Transazione (diritto vigente), in N.N.D.I., XIX, Torino, 1973, p. 481 ss.;
P. D’Onofrio, Della transazione, in Comm. Cod. civ. Scialoja-Branca, BolognaRoma, 1959, p. 186 ss.; F. Santoro Passarelli, La transazione, Napoli, 1975; N.
Visalli, La transazione, in Giur. Sist. Civ. e comm., fondata da Bigiavi, Torino,
1980; E. Minervini, Della transazione, in Cod. civ. ann., a cura di P. Perlingieri,
libro IV, Bologna-Napoli, 1991, p. 1607 ss.; E. Del Prato, La transazione, Milano,
1992; L.V. Moscarini, N. Corbo, Transazione. I) Diritto civile, in Enc. Giur., XXXI,
Roma, 1994; A. Palazzo, Transazione, in Dig. Disc. Priv. – Sez. Civ., XIX, Torino,
1999, p. 386 ss..
Sulla transazione nei rapporti solidali v. G. Cerdonio Chiaromonte, Transazione
e solidarietà, Padova, 2002.
2
Sulla solidarietà nei rapporti obbligatori v. in generale: P. Melucci, La teoria
delle obbligazioni solidali nel diritto civile italiano, Torino, 1884; M. Allara, Delle
obbligazioni, Torino, 1939; U. Salvestroni, Solidarietà d’interessi e d’obbligazioni,
Padova, 1974; P. Rescigno, Obbligazioni, in Enc. Dir., XXIX, Milano, 1979, p. 133
ss.; A. di Majo, Obbligazioni solidali (e indivisibili), ivi, p. 298 ss.; F. D. Busnelli,
Obbligazioni soggettivamente complesse, ivi, p. 329; C. A. Cannata, Le obbligazioni
in generale, in Tratt. di dir. priv., diretto da P. Rescigno, 9, Torino, 1984, p. 3 ss.; C.
M. Mazzoni, Le obbligazioni solidali e indivisibili, ivi, p. 589 ss.; A. Di Majo, Delle
obbligazioni in generale, in Comm. Cod. civ., a cura di V. Scialoja e G. Branca,
diretto da F. Galgano, Bologna-Roma, 1988; U. Breccia, Le obbligazioni, in Tratt.
di dir. priv., a cura di G.Iudica e P. Zatti, Milano, 1991; L. Bigliazzi Geri, U.
Breccia, F. D. Busnelli, U. Natoli, Diritto Civile, 3, Obbligazioni e contratti, Torino,
1992; M. Cantillo, Le obbligazioni, in Giur. Sist. Civ. e comm., fondata da W.
Bigiavi, Torino, 1992; M. Orlandi, La responsabilità solidale, Milano, 1993; A.
Chianale, Obbligazione, in Dig. Disc. Priv. – Sez. Civ., XII, Torino, 1995, p. 337 ss.
Per contro, nella pratica non è infrequente che nei rapporti solidali,
uno dei condebitori o dei concreditori ravvisi l’utilità di sistemare
transattivamente il conflitto di interessi che lo lega alla controparte,
attraverso accordi che apportano vantaggi e svantaggi. Ciò accade
tanto più facilmente quando la sua solidarietà, soprattutto se passiva,
trova fonte in situazioni più complesse della semplice concorrenza di
più persone nell’obbligazione: la garanzia, la fideiussione, l’accollo,
l’assicurazione, e simili. Avendo qui il soggetto, quantunque in
solidarietà, una posizione propria, si rafforza in lui l’interesse ad una
sistemazione ad hoc, strettamente personalizzata, del suo rapporto con
la controparte.
Sempre in tali casi, accade anche frequentemente che di quella
soluzione ad hoc i contraenti siano gelosi, ed uno o entrambi la
convengano sul presupposto che essa limiti a loro i suoi effetti,
lasciandone fuori gli altri partecipanti alla solidarietà. A tale scopo vi
inseriscono clausole che escludono la facoltà dei condebitori, o dei
concreditori, di profittarne.
La giurisprudenza3 finora ha per lo più ignorato questi casi; e nei
pochi casi in cui si è pronunziata, si è contraddetta. La dottrina 4 vi
dedica pochi cenni; acuti, ma che non vanno al fondo del problema.
Di qui l’opportunità di soffermarvisi. Allo stato non è chiaro infatti,
se la facoltà che il codice accorda investa qualsiasi tipo di solidarietà,
o presupponga solo le classiche ipotesi di contitolarità per quote. Né,
tranne pochi cenni, è stato chiarito se l’autonomia contrattuale possa
legittimamente escludere, in qualche caso, in tutti i casi, o mai, gli altri
titolari solidali dell’obbligazione.
Va da sé che i problemi qui ricapitolati non esauriscono la casistica
di quelli riconducibili alla norma. Ma offrono materiale sufficiente per
una riflessione. Di cui non è l’ultimo vantaggio fornire qualche lume
in più sulla disciplina della solidarietà.
2. – Al fine di escludere l’applicabilità a casi particolari dell’art.
1304 c.c., e quindi l’approfittamento degli effetti della transazione5, si
argomenta spesso che la fattispecie legale presupporrebbe particolari
requisiti, e non si estenderebbe ad ogni caso di solidarietà. L’art. 1304
c.c., infatti, secondo una tesi diffusa nella prassi, non regolerebbe tutte
le ipotesi di solidarietà attiva o passiva, bensì solo quelle che derivino
da uno stesso titolo, e solo se in virtù di esso la corresponsabilità
debitoria risulti articolata per quote. Tale non sarebbe il caso della
solidarietà tra debitore principale e fideiussore, o tra accollato non
liberato e accollante, o tra assicurato ed assicuratore, e simili. Il primo
pertanto non potrebbe profittare della transazione intervenuta tra il
secondo ed il creditore.
3
Amplius infra, nei §§ ss.
La letteratura non è abbondante. In tema v. essenzialmente D. Rubino, Delle
obbligazioni, in Comm. Cod. civ., a cura di V. Scialoja e G. Branca, Artt. 12921313, Libro IV, 1961; G. Amorth, L’obbligazione solidale, Milano, 1959; M.
Costanza, Obbligazioni solidali e transazione, Milano, 1978; G. Gitti, L’oggetto
della transazione, Milano, 1999, p. 367, nt. 64;
5
Quali, per esempio, la riduzione del dovuto, la ristrutturazione del debito, la
aggiunta o soppressione di accessori, clausole penali aggiunte o eliminate, rinuncia
ad eccezioni, e simili.
4
Si tratta come si vede di una interpretazione restrittiva della lettera
dell’art. 1304 c.c. Che nei suoi due commi, laddove subordina alla
volontà di profittare della transazione l’estensione sia al condebitore
sia al concreditore della sua efficacia, evidentemente accorda ad essi
la facoltà6 di profittarne. Ma in ciò non introduce, almeno
testualmente, alcuna restrizione; a parte l’ovvio onere per l’interessato
di dichiarare la sua intenzione.
Per giustificare quell’interpretazione restrittiva si introduce una
distinzione tra tipologie di solidarietà, assumendo che essa sarebbe
sottesa alla disposizione regolatrice. Si fa allora osservare che non
tutte le sue fattispecie sono strutturalmente eguali. Altre sono quelle
che si costituiscono in base ad uno stesso titolo, come accade nelle
ipotesi basilari, in cui più soggetti concorrono per quote nel debito
principale o nel credito. Altre quelle che si costituiscono in base ad un
diverso titolo, come appunto i casi del fideiussore, dell’assicuratore,
dell’accollante, ecc., in cui i soggetti vengono a trovarsi in rapporti di
solidarietà solo grazie al concorso di titoli diversi, e per l’intero
debito7.
Fatta questa distinzione, si osserva che sebbene non sia nella
lettera, sarebbe nella ratio dell’art. 1304 c.c. riferirsi alle prime ipotesi
soltanto. Ciò perché in queste sole sussiste quell’omologia totale di
situazioni giuridiche che giustifica lo strappo che la disposizione
farebbe ai principi di autonomia contrattuale e di intangibilità della
sfera giuridica del terzo, laddove consente anche a chi non abbia
contratto la transazione, di profittarne. Questa deroga sarebbe
ingiustificata invece nei casi in cui le posizioni dei contitolari solidali
siano differenziate, in quanto derivanti da titoli diversi. A queste la
norma, correttamente interpretata, non farebbe riferimento. Qui
pertanto la transazione, in coerenza alle regole ordinarie, potrebbe
valere solo tra le sue parti.
A favore di questa costruzione sembrano deporre due precedenti
giurisprudenziali.
Anzitutto, una sentenza del Tribunale di Firenze8, nella cui
statuizione si afferma che se l’obbligazione principale si estingue per
effetto di un atto transattivo tra debitore e creditore, l’obbligazione
fideiussoria si estingue anch’essa, senza bisogno che il fideiussore
invochi l’art. 1304 c.c., perché la fideiussione attesa la sua
accessorietà non sopravvive all’estinzione dell’obbligazione
principale.
6
Diremo poi (infra, § 10) se si tratti oppure no di diritto soggettivo.
Difficile immaginare casi riferibili al lato attivo dell’obbligazione.
8
Trib. Firenze, 25 luglio 1986, in Riv. it. Leasing, 1987, p. 248: “Posta la
relazione di accessorietà che intercorre tra la fidejussione e l’obbligazione
garantita, ne deriva che nel momento in cui quest’ultima rimanga estinta per effetto
di un atto negoziale transattivo perfezionato dalle parti, viene meno la stessa causa
dell’obbligazione di garanzia; ciò ancorché il fideiussore non abbia dichiarato di
voler profittare degli effetti della transazione ex art. 1304 c.c., essendo tale norma
operante soltanto con riferimento ai condebitori solidali dell’obbligazione
principale”.
7
Quindi, la più recente ed autorevole pronunzia della Cass., 16
settembre 2004, n. 186529, secondo la cui massima10 l’estensione della
transazione presuppone l’unicità del titolo in base al quale più soggetti
sono tenuti ad una stessa prestazione.
Non si trovano invece pronunzie esplicite di opposto segno. La
dottrina, come anticipato, finora non ha esaminato la questione. Non
resta dunque che cercare di risolverla attraverso l’argomentazione, a
partire dai dati normativi e dai principi.
3. – Preliminare all’esame diretto della tesi oggetto di queste
pagine è la ricostruzione dell’effettivo stato della giurisprudenza in
materia. Ciò dirige l’attenzione verso l’effettivo decisum dei
precedenti sopra citati, e verso gli argomenti attraverso i quali essi
affrontano il problema.
Il più antico precedente invocato a favore della tesi non è del tutto
a proposito: vi si fa infatti questione non di estensione
all’obbligazione principale della transazione sulla fideiussione, ma di
estensione alla fideiussione della transazione sull’obbligazione
principale. Non sappiamo perciò come il tribunale avrebbe ragionato
nel caso inverso.
Come che sia, va riconosciuto che nella statuizione della sentenza
si trova un accenno su cui la tesi restrittiva può indubbiamente far
leva. Vi si legge, infatti:“… essendo tale norma [art. 1304 c.c.]
operante soltanto con riferimento ai condebitori solidali
dell’obbligazione principale”. Domandiamoci allora: esso giustifica la
tesi in esame?
Una prima ragione per dubitarne è che è del tutto ambiguo: cosa
esclude che il tribunale considerasse anche il fideiussore, o
assicuratore, e simili, condebitori solidali dell’obbligazione principale,
quali in effetti sono? Nulla nella specie costringe a pensare che si
riferisse ai contitolari per quote del debito principale, e non ai garanti,
accollanti, assicuratori e simili.
Una seconda sta nel fatto che l’inciso sopra riportato è, con
evidenza, un mero obiter dictum, e non la statuizione sul caso. La
statuizione che la sentenza contiene davvero è l’automatica estinzione
di una fideiussione relativa ad obbligazione venuta meno. E
quell’obiter è anche del tutto superfluo nella logica del caso allora
deciso: se – come lo stesso tribunale statuisce correttamente - la
fideiussione si estingue quando la transazione estingue il debito
principale, non c’è proprio ragione di considerare, invocare, applicare
al caso, l’art. 1304 c.c11.
9
Cass., 16 dicembre 2004, n. 18652, inedita (ma v. Guida al Diritto, 2004, 46, p.
83): “L’estensione degli effetti della transazione conclusa con il creditore da uno
dei debitori agli altri condebitori solidali, ai sensi dell’art. 1304 c.c., presuppone
l’unicità del titolo in forza del quale più soggetti siano tenuti alla medesima
prestazione nei confronti del medesimo creditore”.
10
La fattispecie però suscita perplessità sulla correttezza della massima.
11
La realtà è che il tribunale non sembra essersi posto realmente la questione:
del resto come visto non ne aveva motivo. E dipende soprattutto dal modo in cui la
massima è formulata l’impressione che il giudicante abbia inteso affermare
l’inapplicabilità dell’art. 1304 c.c., laddove invece affermava solo la sua superfluità
nel caso concreto, per una fideiussione che si estingueva da sé.
Neppure la tesi in esame trova reale conforto nell’altro precedente
invocato. Il vero significato della Cass., 16 settembre 2004, n. 18652
non è infatti quello che fa apparire la massima, ma – è importante
sottolinearlo subito – esattamente il contrario: l’applicabilità, cioè,
dell’art. 1304 c.c. alle c.d forme di solidarietà in base a diverso titolo.
Lo conferma la lettura della sentenza e la considerazione del caso in
essa affrontato. In quella controversia infatti si discuteva non già di
inapplicabilità dell’art. 1304 c.c. ad obbligazioni solidali tali in base a
diverso titolo, ma di inapplicabilità (ovvia) dell’art. 1304 c.c. ad
obbligazioni non solidali12, facendo in tal modo applicazione di un
principio ovvio, già in passato più volte affermato13; un principio che
però è del tutto ininfluente ai fini del caso qui da decidere.
Per converso, la sentenza è rilevante per la questione oggetto di
queste pagine perché, rispetto ad obbligazioni solidali in base a
“diverso titolo” (si trattava in essa del diverso titolo di responsabilità
del direttore dei lavori e dell’impresa appaltatrice, in forza di diversi
ruoli, fonti e rapporti, verso il comune) la Cassazione – contrariamente
alla distinzione che l’interpretazione restrittiva dell’art. 1304 c.c.
vorrebbe costruire – afferma (in astratto14) proprio l’estensibilità della
transazione stipulata dall’uno all’obbligazione dell’altro. Parla, infatti,
di ipotesi di obbligazione risarcitoria solidale del direttore dei lavori e
dell’appaltatore verso il comune; ed è evidente che il direttore dei
lavori è responsabile verso il committente in base ad un titolo che ha
12
Questa la fattispecie: in forza di vari contratti non rettamente adempiuti si
erano distribuite tra un ingegnere quale direttore dei lavori e un’impresa appaltatrice,
plurime obbligazioni risarcitorie verso un’amministrazione pubblica. Erano perciò
state nel merito ipotizzate plurime responsabilità per danni verso l’amministrazione:
alcune in capo all’ingegnere in via esclusiva, ed almeno una in capo a lui ma in
rapporto di solidarietà con l’impresa. Quest’ultima era stata oggetto di transazione
tra l’impresa e l’amministrazione.
Invocata dall’ingegnere la transazione stipulata con l’amministrazione
dall’impresa per l’unico caso di responsabilità anche su essa gravante, al fine di
estenderla anche alle obbligazioni risarcitorie di cui egli era esclusivo titolare, la
Suprema Corte giustamente esclude l’applicabilità dell’art. 1304 c.c.: “ ..una volta
esclusa dalla corte territoriale la responsabilità del Raffin per i danni subiti dal
comune in ragione dei vizi dell’opera, ipotesi nella quale poteva effettivamente
ravvisarsi una obbligazione risarcitoria solidale del direttore dei lavori e
dell’appaltatore nei confronti del committente, le rimanenti ipotesi di danno
addebitate al Raffin …..costituiscono titolo d’obbligazione risarcitoria del tutto
autonomo e distinto rispetto a quello o a quelli propri dell’appaltatore per altre
cause…. onde non sussiste il presupposto per l’applicazione dell’art. 1304 c.c….”.
13
Cfr. ad es. Cass., 19 luglio 2002, n. 10564, in Rep. Foro it., 2002,
Obbligazioni in genere [4500], n. 84: “La transazione produce i suoi effetti estintivi
dell’obbligazione solidale nei limiti dell’obbligazione stessa e nei confronti di tutti i
debitori solidali che dichiarano di volerne profittare, ma non si estende a quella
parte dell’obbligazione non solidale perché dovuta esclusivamente da uno dei
debitori per un diverso titolo; pertanto la transazione stipulata dal locatore con
l’assicuratore della cosa locata non si estende all’obbligazione risarcitoria del
conduttore, ai sensi dell’art. 1589 c.c., per la parte eccedente l’indennizzo
assicurativo per la perdita o il deterioramento della cosa derivante da incendio”)
14
Nel concreto come detto non viene ravvisata responsabilità del direttore dei
lavori per l’obbligazione risarcitoria, in cui egli si sarebbe trovato in solidarietà con
l’impresa, e perciò non si danno i presupposti di solidarietà per l’applicazione
dell’art. 1304 c.c., a prescindere dalla questione della sua portata.
aspetti di autonomia rispetto al titolo in base al quale è invece
responsabile l’appaltatore15.
Si può dunque concludere che la tesi avversaria non trova affatto
nella giurisprudenza quel fondamento e conforto che a prima vista
poteva apparire acquisito, e dispensare dall’approfondimento.
4. – Il caso è perciò aperto. E l’interprete affidato ai consueti
strumenti ermeneutici.
Ora, per giustificare un’interpretazione restrittiva, occorre che la
ratio di una disposizione limiti la portata della lettera. La verifica della
tesi in esame passa allora per l’individuazione della ratio dell’art.
1304: se, cioè, il significato letterale appaia troppo ampio rispetto
all’intenzione del legislatore. Qual era allora l’intenzione del
legislatore quando ha dettato l’art. 1304 c.c.?
La risposta è contenuta in modo esplicito nella Relazione del
Ministro Guardasigilli al codice civile (n. 597): “La pluralità dei
vincoli non esclude una comunione di interessi tra i coobbligati.( ….)
Questa regola (…) si è manifestata più congrua alla realtà della vita:
assai di frequente, là dove più debitori sono obbligati per un solo
debito, essi sono legati intimamente da una comunione di interessi”.
E’ dunque sulla base di questo principio di comunione di interessi,
che vede i soggetti coinvolti parti di uno stesso rapporto, che nelle
fattispecie di solidarietà il legislatore considera e regola unitariamente
per tutti gli interessati gli atti con cui si dispone del rapporto solidale.
In forza di ciò cancella nella disciplina dell’obbligazione solidale
l’eventuale terzietà rispetto all’atto di un coobbligato (o concreditore)
solidale, consentendo che gli atti degli uni propaghino i loro effetti
agli altri.
Ma ciò non può farsi – come espressamente si chiarisce16 - senza
tener conto anche della possibilità che tali atti siano tanto giovevoli
quanto pregiudizievoli: “Una serie di disposizioni testuali è
precisamente
ispirata dal principio, già cennato, della non
comunicabilità degli atti pregiudizievoli e dell’estensione di quelli
vantaggiosi [seguono gli esempi]. Si tratta però, in tali casi, di atti o
di fatti di cui caratteristiche obiettive permettono di stabilire a priori
se essi possono nuocere o giovare ai soggetti del rapporto. In altri
casi invece tale accertamento non può compiersi in via preventiva; ed
allora altra soluzione non vi era se non quella di escludere, in linea di
massima, l'effetto estensivo, lasciando agli interessati la valutazione
15
Il direttore dei lavori infatti non è responsabile (solo) in forza
dell’inadempimento del contratto di appalto (che pure costituisce il primo
presupposto della sua responsabilità), ma (anche) del diverso rapporto che lo lega al
committente e degli obblighi che in forza di esso su di lui gravano. E queste sue
principali responsabilità sono di fonte legale, e non contrattuale come quelle
dell’appaltatore. Si tratta dunque certamente di una responsabilità il cui titolo
costitutivo si articola ed in parte si differenzia da quello dell’impresa. Ma questo non
ha impedito alla Suprema Corte di ravvisare con la solidarietà nel debito risarcitorio
la possibilità dell’estensione della transazione. Solo che (in concreto) la Corte
disconosce che in quella specie il direttore dei lavori sia incorso davvero in
responsabilità anche in quel caso in cui è coobbligato solidale; e così non ha ragione
di estendergli la transazione stipulata dall’altro (l’appaltatore) per la propria
responsabilità.
16
Cfr. la Relazione, n. 598.
del proprio interesse e quindi la facoltà di opporre gli atti o i fatti in
parola se li ritengano idonei a recare giovamento alla propria sfera.
A questo criterio sono informate le norme degli articoli 1304 nel
1306, concernenti rispettivamente la transazione conclusa e la
sentenza emessa nei confronti di uno dei debitori in solido. Il criterio
è assoluto per la transazione, in alcuni casi è temperato per la
sentenza”.
La regola legale è dunque chiara: in ragione della comunione di
interessi tra soggetti di un rapporto solidale gli atti dell’uno si
propagano all’altro. Non essendo chiaro a priori se detti atti giovino o
pregiudichino, è facoltà dell’interessato restarne fuori o
appropriarsene gli effetti.
Si noti che la Relazione relativamente all’art. 1304 c.c. non parla di
imporre l’effetto estensivo, ma di “escluderlo”. Ed il perché è ovvio:
l’effetto estensivo è del tutto normale tra parti di uno stesso rapporto,
quali sono i soggetti in solidarietà agli occhi del legislatore. Ma
bisogna escluderlo e subordinarlo alla volontà dell’interessato, per
ottenere che gli effetti della transazione possano essere elusi dagli
estranei all’atto (ma non al rapporto), se da essi giudicati
pregiudizievoli.
Questa dunque la ratio. In quanto l’obbligazione è solidale, i
soggetti in solidarietà non sono reciprocamente terzi e come tali
intangibili l’uno agli effetti degli atti dell’altro. Dunque si estendono
ad essi, sempreché ritenuti giovevoli, gli effetti degli atti incidenti sul
rapporto, quantunque essi non vi abbiano partecipato.
La specialità del caso nasce dalla particolare posizione dei
contitolari solidali nel caso di transazione dell’uno: essi sono infatti
terzi rispetto all’atto e parti rispetto al rapporto di cui l’atto dispone.
Si tratta perciò di contemperare il principio di solidarietà e il principio
per cui nessuno può con la propria volontà pregiudicare
legittimamente un altro soggetto. La soluzione escogitata è la
rimessione alla volontà dell’interessato della scelta di profittare
oppure no della soluzione transattiva.
5. – Acclarata la ratio non resta che confrontarla con i casi in
esame.
La Relazione è piuttosto chiara: l’area di operatività dell’art. 1304
c.c. è quella della solidarietà. Domandiamoci allora specificamente: di
qualunque solidarietà? Il codice letteralmente non distingue fra tipi o
titoli di solidarietà. Ma la ratio individuata si estende a tutti, o
concerne solo alcuni, e segnatamente i casi di solidarietà per quote in
base ad uno stesso titolo (e non invece per l’intero in base a titoli
diversi)?
Il principio che muove la disposizione a tale scopo introdotta nel
codice del 1942 con l’art. 1304, è che la disciplina ivi adottata – e cioè
la facoltà di ingresso nell’altrui transazione - operi fin dove si estende
la comunione di interessi che è alla base di qualunque solidarietà. Per
questo (è uno dei pochi punti pacifici in questa materia), correttamente
la giurisprudenza esclude dalla portata della norma gli atti che,
disponendo non in ordine al debito solidale ma all’interna quota, non
sono in questa logica17.
Ebbene, nelle ipotesi oggetto della tesi restrittiva (fidejussione,
accollo, assicurazione, e via dicendo) si fa questione di transazione
non su una quota, ma sull’intero debito. E poiché ciò incide sul
comune interesse, è coerente alla ratio dell’art. 1304 c.c. che il
debitore coobbligato ne possa profittare.
Non sembra infatti convincente che in queste ipotesi non ricorra –
come ricorre nei rapporti, per esempio, tra condebitori principali
solidali per quote – quella intima comunione di interessi tra i
coobbligati nonostante la pluralità dei vincoli che la Relazione al Re
ci dichiara essere il motivo ispiratore della disposizione.
A smentire sul piano tecnico – e non solo della politica legislativa,
espressa dalla Relazione – l’idea che nei casi in discussione ricorra,
per il c.d. diverso titolo18, una autonomia e separatezza delle posizioni
soggettive, basta considerare che in essi come negli altri il contitolare
solidale che resta formalmente terzo rispetto alla transazione è però in
modo pieno parte del rapporto obbligatorio sul quale essa incide. Non
sussiste dunque qui, come non sussiste per i condebitori principali
solidali per quote, piena terzietà rispetto all’atto transattivo, perché
sebbene non partecipi all’atto, l’interessato partecipa a pieno titolo al
rapporto obbligatorio oggetto dell’atto, sempreché, come detto, questo
non concerna solo l’interna quota ma l’intero (come è appunto il caso
dell’assicuratore, del fideiussore, dell’accollante, del garante).
Ne segue che tanto la struttura dei casi in esame, che vede una
piena partecipazione del contitolare al rapporto a prescindere dal titolo
della solidarietà (la diversa fonte produce uno stesso effetto), quanto
la loro funzione, che esprime una piena partecipazione dei contitolari
alla comunione esistente tra i soggetti in solidarietà, a prescindere dal
diverso ruolo (la diversa posizione riconduce ad un comune interesse)
confermano la pertinenza anche a questi casi della valutazione
legislativa.
Beninteso: la legge esprime il dover essere. Sarebbe dunque esatto
osservare in contrario a quanto si è qui appena concluso sul punto, che
17
Da ultimo Cass., 27 marzo 2007, n. 7485, in Rep. Foro it., 2007,
Obbligazioni in genere [4500], n. 94: “In tema di transazione, la disposizione di cui
all’art. 1304, 1º comma, c.c., secondo cui la transazione fatta dal creditore con uno
dei debitori solidali giova agli altri che dichiarino di volerne profittare, si riferisce
soltanto alla transazione stipulata per l’intero debito solidale e non è quindi
applicabile quando la transazione è limitata al solo rapporto interno del debitore
che la stipula; in questo caso, infatti, si riduce l’intero debito dell’importo
corrispondente alla quota transatta, con il conseguente scioglimento del vincolo
solidale fra lo stipulante e gli altri condebitori, i quali pertanto rimangono obbligati
nei limiti della loro quota (nella specie la suprema corte ha cassato con rinvio la
sentenza della corte di merito perché aveva ritenuto che il ricorrente - chiamato a
rispondere insieme ai rispettivi concessionari della simulazione di due diversi
contratti di affitto agrario - non avendo dichiarato di volerne profittare, non poteva
avvalersi della transazione, intervenuta tra gli attori ed alcuni degli altri convenuti,
secondo cui i primi avrebbero proseguito il giudizio per la liquidazione dei danni
ma rinunziavano a chiedere ai secondi - per la quota di debito degli stessi - il
pagamento di quanto sarebbe stato loro liquidato dal giudice)”. Nello stesso senso
Cass., 21 aprile 2006, n. 9369, ivi, 2006, Obbligazioni in genere [4500], n. 71; Cass.,
18 aprile 2006, n. 8946, ivi, 2006, Obbligazioni in genere [4500], n. 72.
18
Sul punto amplius infra, § 6.
spesso il contitolare solidale ha invece interessi personali che ne fanno
divergere le valutazioni dagli interessi degli altri. Ma sarebbe anche
del tutto ininfluente. Il codice ha compiuto una precisa scelta
“politica”. Il cui senso è che nelle fattispecie di solidarietà ciò che
accomuna fa aggio su ciò che divide. Cosicché la solidarietà sul piano
dell’essere (trovarsi di fatto a condividere uno stesso rapporto
obbligatorio) richiede solidarietà sul piano del dover essere (porre in
comune, salva la facoltà di tenersi fuori, vantaggi e svantaggi). E’
proprio per evitare e rintuzzare gli opportunismi, certamente diffusi
sul piano dei fatti, che è stato dettato l’art. 1304 c.c.
6. – A rincalzo delle ragioni della tesi restrittiva, viene portata
come visto una duplice distinzione: da un lato tra solidarietà sulla base
di uno stesso titolo e solidarietà sulla base di diverso titolo, dall’altro
tra solidarietà per quote e solidarietà per l’intero.
Se ne deriva l’idea che la diversità di titolo, instaurando una
solidarietà per l’intero, si sottrarrebbe alla regola dell’art. 1304 c.c.:
stante l’autonomo titolo della sua partecipazione solidale al rapporto,
ogni contitolare avrebbe una posizione autonoma; non avrebbe dunque
senso che potesse entrare, solo perché lo vuole, nella sua sistemazione
transattiva un altro soggetto che concorre nel rapporto a diverso titolo.
La tesi non regge alla verifica razionale: il suo presupposto è infatti
solo apparente. La dimostrazione è semplice.
La prima distinzione (stesso titolo/diverso titolo della solidarietà) a
ben vedere è del tutto posticcia. Contiene infatti un errore logico: non
può esistere solidarietà in base a titoli interamente diversi e separati.
Nessuna solidarietà è infatti possibile se nel titolo costitutivo
dell’obbligazione di ciascun coobbligato (tralasciamo qui per
semplicità la solidarietà attiva, ma il discorso non sarebbe diverso)
non entra anche il fatto costitutivo dell’obbligazione principale: il
fideiussore è obbligato se e perché e finché esiste il debito;
l’assicuratore se, perché e finché esiste la responsabilità
dell’assicurato, e via dicendo.
Nessuna solidarietà, dunque, è mai fondata su un titolo realmente
estraneo al titolo del coobbligato solidale. Riguardo alla fattispecie
costitutiva ogni caso di solidarietà esiste in base all’operatività nei
confronti di tutti i coobbligati di uno stesso titolo. Il preteso “diverso
titolo” cui si allude è solo l’ulteriore fatto accessorio che, al caso,
estende a nuovi coobbligati il titolo originario e con esso il debito. La
fideiussione è il fatto accessorio che estende al fideiussore il debito
garantito. L’assicurazione è il fatto accessorio che estende
all’assicuratore l’obbligazione per il sinistro assicurato. L’accollo il
fatto accessorio che estende il debito all’accollante. L’ulteriore atto
illecito di un diverso soggetto è il fatto accessorio che estende la
solidale responsabilità per un unico danno prodotto dal concorso di
più illeciti.
L’obbligazione di questi coobbligati “a diverso titolo” esiste perciò
in forza della causa dell’obbligazione principale: nessuno infatti può
garantire un debito che non c’è, o coprire i costi di un sinistro non
verificatosi, o accollarsi un debito inesistente o estinto, ecc. Il fatto
accessorio serve solo ad estendere solidalmente l’obbligazione
principale, che però dipende e continua a dipendere da uno stesso
titolo. Sicché la solidarietà sussiste sempre in base allo stesso titolo: il
fatto accessorio aggiunge un contitolare, ma della stessa situazione
creditoria o debitoria.
E’ astrattamente razionale che a diverso titolo possa conseguire
diversa disciplina. Ma uno stesso essendo, in ogni caso di solidarietà,
il titolo basilare dell’obbligo di ciascun coobbligato (il comune debito,
il comune danno, ecc.), senza di che non ci sarebbe la solidarietà e
ciascuna obbligazione scorrerebbe autonomamente, perché mai
laddove l’obbligazione è estesa al coobbligato da un fatto accessorio
bisognerebbe distinguere la disciplina dell’obbligo dell’uno da quella
dell’obbligo dell’altro? Cosa differenzierebbe oggettivamente
l’obbligazione originaria nel momento in cui un ulteriore fatto, come
la fideiussione, o l’accollo, ecc., la estende ad un ulteriore
coobbligato?
Il titolo non è infatti diverso, ma solo più complesso perché ingloba
accanto al fatto costitutivo dell’obbligazione originaria il fatto che la
estende ad un nuovo coobbligato. E l’obbligazione estesa
soggettivamente è assolutamente la stessa, non essendo neppure
pensabile la solidarietà in obbligazioni diverse. Che la causa dell’atto
accessorio che estende l’obbligazione si connoti per un tratto ulteriore
(di garanzia, di assicurazione, di accollo, ecc.), che aggiunga regole
particolari sulle eccezioni personali o sull’escussione e simili, non
toglie l’unicità del titolo basilare della contitolarità di tutti i sodali.
E’ dunque posticcia la distinzione che cerca di spezzare, almeno
nei casi in discorso, il legame di solidarietà, agli effetti dell’ingresso
nella transazione.
E la giurisprudenza lo conferma quando in fattispecie
strutturalmente inerenti alla casistica in esame, come quella del debito
solidale dell’assicuratore e dell’assicurato per il sinistro, non ha dubbi
sulla possibilità dell’assicurato di profittare della transazione
dell’assicuratore19.
19
Cfr. Cass., 20 marzo 2001, n. 4005, in Arch. circolaz., 2001, p. 455: “Nel
sistema dell’assicurazione della responsabilità civile automobilistica introdotto
dalla l. n. 990 del 1969, in cui, in considerazione dell’azione diretta attribuita al
danneggiato nei confronti dell’assicuratore, entrambi i debitori - assicuratore e
danneggiante - sono obbligati in solido tra loro nei confronti del danneggiato, la
transazione conclusa dall’assicuratore con lo stesso danneggiato non è
automaticamente efficace nei riguardi dell’assicurato-danneggiante, giacché, in
tema di obbligazioni solidali, l’art. 1304 c.c. stabilisce che la transazione tra il
creditore ed uno dei condebitori produce effetto nei confronti degli altri solo se
costoro dichiarano di volersene valere”; Cass., 2 agosto 2000, n. 10115, ivi, 2001, p.
20: “In materia di assicurazione della responsabilità civile derivante dalla
circolazione dei veicoli, tra l’assicuratore, destinatario dell’azione diretta ex art. 18
l. 24 dicembre 1969 n. 990, e il danneggiante assicurato, destinatario dell’ordinaria
azione risarcitoria prevista dall’art. 2054 c.c., sussiste un vincolo, ancorché atipico,
di solidarietà passiva, entro il limite in cui le prestazioni sono identiche, quello cioè
del massimale assicurato; consegue, che qualora intervenga una transazione sul
danno tra il terzo danneggiato e l’assicuratore del danneggiante, l’effetto
favorevole nei confronti del condebitore (assicurato) che dichiari di volerne
profittare non potrà che manifestarsi negli stessi, identici limiti in cui opera la
solidarietà, segnati dall’importo del massimale, ma non potrà mai estendersi alla
quota di danno eccedente il massimale, in relazione alla quale esiste un unico e solo
debito (illimitato), quello del danneggiante assicurato, che pertanto è il solo
7. - Né rafforza quella prima distinzione l’argomento introdotto
dalla seconda distinzione che la tesi restrittiva propone, secondo cui
l’art. 1304 c.c. entrerebbe in gioco solo quando sia prospettabile un
debito per quote.
Argomento arbitrario: perché mai se la solidarietà è per quote l’art.
1304 c.c. si applicherebbe, e se invece è per l’intero non si
applicherebbe? Perché mai una diversa disciplina dei rapporti interni
dovrebbe trascinare con sé una diversa disciplina dei rapporti esterni?
Perché mai, insomma, il fatto che il fideiussore o l’assicuratore e
simili si possa rivalere per intero sul debitore principale (il che poi non
è necessariamente sempre vero e dipende dalle ragioni del loro
rapporto interno), dovrebbe imporre che sia precluso al debitore
principale di profittare della riduzione del debito transattivamente
negoziata?
Ma soprattutto argomento infelicissimo! Basti considerare che se
una cosa è sicura nella materia dell’art. 1304 c.c., è che esso è
applicabile quando la transazione è per l’intero20.
E’ dunque proprio la divisibilità in quote, affievolendo la
solidarietà, ad eludere in certi casi – esattamente all’inverso di quanto
si sostiene da parte della tesi restrittiva - il principio dell’art. 1304 c.c..
Mentre, laddove si concorre e si transige per l’intero, la solidarietà è
piena ed il principio della disposizione citata si applica senz’altro.
Del resto, non ci vuol molto a capire che la solidarietà per l’intero è
– si passi l’espressione – ovviamente più e non meno solidale di quella
per quote. Ed è perciò contra tenorem rationis pretendere che una
norma come l’art. 1304 c.c., tipica espressione della solidarietà, non
valga proprio laddove la solidarietà esiste ed opera più incisivamente.
L’interpretazione che restringe la facoltà di entrare nella
transazione al contitolare solidale di una quota dell’obbligazione
principale, che non trova reale fondamento nella giurisprudenza, non
ne trova dunque neppure nella logica: la prima distinzione che la
consentirebbe (titolo uguale/diverso) è insostenibile, la seconda
(solidarietà per quote/per l’intero) va in direzione esattamente
contraria.
Solo una intenzione legislativa restrittiva avrebbe legittimato
l’interpretazione restrittiva del senso letterale delle parole dell’art.
1304 c.c.; ma la ratio della disposizione è invece estensiva ed include
razionalmente ogni caso di solidarietà, perché tutti chiedono il rispetto
della comunione di interessi.
8. – Un ostacolo all’estensione della transazione stipulata da un
contitolare dell’obbligazione ad altri contitolari, viene nella prassi
spesso predisposto inserendo nell’atto transattivo apposite clausole di
soggetto facultato a transigere con effetti che investano l’intero danno (nel caso di
specie la corte ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto che la
transazione stipulata dall’assicuratore con i danneggiati nei limiti del massimale
fosse efficace anche rispetto all’assicurato)”.
20
Cfr. ancora Cass., 27 marzo 2007, n. 7485, cit.; nello stesso senso la dottrina:
D. Rubino, Delle obbligazioni, cit., p. 271 ss.
esclusione della facoltà dei contitolari dell’obbligazione rimasti
estranei all’atto di profittare della transazione. Si pone così la
questione della possibilità di escludere negozialmente l’applicabilità
dell’art. 1304 c.c.
Anche qui l’interprete manca del conforto di un’approfondita
elaborazione del tema: poca e contrastante la giurisprudenza, scarsa e
non molto analitica la dottrina21. Ma i termini essenziali della
questione sono evidenti.
Da un lato, a favore della validità delle clausole di esclusione
dell’art. 1304 c.c. sta l’autonomia negoziale degli stipulanti. Il
contitolare attivo o passivo del rapporto che transiga con la
controparte può infatti invocare in duplice senso l’autonomia privata,
come base e garanzia della sua libertà di limitare a sé ed agli altri
contraenti gli effetti della transazione. In un primo senso, egli può
effettivamente affermare che è principio del sistema la libertà di
disporre il contenuto del contratto, e quindi la libertà di dotare la
transazione di una clausola che precluda agli altri soggetti in
solidarietà di profittarne. In un secondo senso, egli può affermare che
è principio del sistema che res inter alios acta tertio neque nocet
neque prodest, e dunque la transazione intercorre ed opera solo tra i
contraenti, che nonostante la solidarietà sono, rispetto ai sodali rimasti
estranei all’atto, dei terzi; e come tali sono liberi di determinarsi come
credono, tenendo fuori dai loro accordi, da estranei quali sono, gli altri
contitolari del rapporto.
Dall’altro, contro la validità delle clausole di esclusione dell’art.
1304 c.c. sta l’osservazione che esse frustrano la solidarietà, disposta e
voluta dalla legge, in quanto rendono lettera morta il precetto legale
che, consentendo al sodale di profittare – se crede – della transazione,
intende invece mantenerla attiva ed operante anche nella fattispecie
transattiva. Escluderlo spezzerebbe il rapporto di solidarietà, dando
alla posizione di ciascun contitolare una sorte separata e diversa. E
questo è in contraddizione con la reale natura del rapporto, perché i
contitolari dell’obbligazione, seppure rimasti estranei all’atto, in
quanto parti del rapporto che esso regola non sono terzi, e dunque
hanno un pieno diritto di partecipare, a meno che, giudicando non
conveniente la transazione stipulata dagli altri, preferiscano tenersene
fuori.
La stessa ricognizione dell’alternativa costruttiva individua il
criterio alla cui stregua è corretto scioglierla: l’art. 1304 c.c. è norma
dispositiva o imperativa? il principio che lo anima, per sua natura
ammette di essere derogato, perché semplicemente organizza la
normalità dei casi ma non è intrecciato ad esigenze imprescindibili? o
non lo ammette, perché è stato adottato legalmente proprio per
vincolare alla solidarietà tutte le vicende dell’obbligazione, anche
contro la volontà degli interessati?
La risposta deve ovviamente tener conto del pur sintetico
contributo dato sinora dalla giurisprudenza pratica e teorica. Ma la
giurisprudenza in merito, che come detto è scarsa, è anche
contrastante. La dottrina invece è sostanzialmente contraria alla
21
V. però E. Del Prato, op. cit., p. 50 ss.; G. Cerdonio Chiaromonte, op. cit., p.
259 ss.
validità della clausola di esclusione. Da che l’utilità di un
ripensamento dei termini del problema, soprattutto alla ricerca degli
argomenti che evincano dalla logica delle scelte normative la regola
del caso.
9. - Per suffragare la tesi della legittimità della clausola di
esclusione della facoltà di profittare della transazione, si ricorre per
solito a tre precedenti della Suprema Corte. Ma il primo, del 1943, è
irrilevante in quanto ovviamente pronunziato sull’ancora non
promulgato ed innovativo art. 1304 c.c. Ed il secondo, del 199122, che
appunto ammette la deroga negoziale alla disposizione in questione, è
rimasto a lungo isolato, e vivacemente criticato dalla dottrina23.
Recentemente però la Cassazione è tornata ad ammettere (ecco il terzo
precedente) l’esclusione convenzionale della facoltà accordata
dall’art. 1304 c.c.24.
In precedenza invece la Suprema Corte si era espressa in senso
esattamente contrario a quanto disse nel 199125; e successivamente
aveva confermato questo diverso orientamento, affermando
l’impossibilità di precludere negozialmente al coobbligato di profittare
della transazione26.
Se ne ricava che il giudice di legittimità oscilla pendolarmente tra
una tesi e l’altra, come accade quando gli argomenti in base ai quali
decidere il caso non sono ancora bene a fuoco. Allo stato insomma,
non è certo possibile risolvere il problema ratione auctoritatis.
Ma, stando ai ragionamenti della giurisprudenza, nemmeno
auctoritate rationis. Gli argomenti usati sono infatti piuttosto
superficiali. Si richiama l’autonomia negoziale nella determinazione
del contenuto del contratto prevista dall’art. 1322 c.c27. Ma qui il
punto non è se le parti siano libere di determinare il contenuto del loro
contratto, cosa in sé ovvia, ma se siano libere di farlo anche contro le
22
Cass., 19 aprile 1991, n. 4257, in Giur. it., 1991, I, 1, 1320: “La transazione
avvenuta tra il creditore ed uno dei condebitore ha effetti nei confronti dei restanti
obbligati in solido solo se risulta che tale era l’intenzione delle parti;
l’accertamento della effettiva intenzione delle parti costituisce indagine di fatto
affidata esclusivamente al giudice di merito”.
23
Cfr. G. Gitti, L’oggetto della transazione, cit., p. 367, nt. 64.
24
Cfr. Cass., 24 aprile 2007, n. 9901, in Giur. it., 2007, 2757: “Della
transazione tra il creditore e uno o più obbligati solidali gli altri non possono
giovarsi sia qualora venga inserita in essa una clausola di esclusione di tale
possibilità, sia qualora la transazione non possa di per se stessa essere stipulata
autonomamente se non con l’intervento di ulteriori condizioni”.
25
Cfr. Cass., 19 dicembre 1958, n. 3919, in Rep. Foro It., 1958, Obbligazioni in
genere [4500], n. 150; Cass., 12 maggio 1978, n. 2327, in Rep. Foro it., 1978,
Obbligazioni in genere [4500], n. 63.
26
Cass., 15 maggio 2003, n. 7548, in Rep. Foro it., 2003, Obbligazioni in
genere [4500], n. 106: “Qualora intervenga una transazione tra uno dei condebitori
solidali e il creditore, il condebitore rimasto estraneo ad essa può dichiarare, a
norma dell’art. 1304, 1º comma, c.c., di volerne profittare; in questo caso,
l’accordo transattivo spiega una efficacia diretta anche nei suoi confronti, senza
che il creditore possa precludergli questa possibilità, in quanto non è applicabile
alla fattispecie il disposto dell’art. 1411, 2º comma, c.c., che consente allo
stipulante di revocare o modificare la stipulazione finché il terzo non dichiari di
volerne profittare, in quanto il condebitore solidale non è terzo rispetto al rapporto
oggetto di transazione”.
27
Cfr. Cass., 24 aprile 2007, n. 9901, cit., loc. cit.
previsioni della legge. Il fatto è che nei precedenti più risalenti la
questione non fu approfondita, e in quello più recente, relativo alla
solidarietà nella responsabilità dell’amministratore verso la società, la
questione della derogabilità dell’art. 1304 c.c. era condizionata dalla
operatività nella specie dell’art. 2393 c.c., che impone la delibera
assembleare per la validità della transazione. Sicché a ben vedere il
caso da ultimo giudicato non era realmente significativo.
Se volessimo fermarci ad argomenti ex auctoritate, basterebbe
forse ricordare che la poca dottrina sul punto considera inderogabile
l’art. 1304 c.c., e quindi esclude la validità delle clausole di deroga.
La possibilità per coloro che transigono di escludere il diritto
potestativo del coobbligato solidale di profittare della transazione era
già stata disattesa dal primo degli autori che su di essa si erano
soffermati dopo l’entrata in vigore del codice, e con esso di questa
novità legislativa. Si era così affermato che: “Se risulta che
oggettivamente si è voluto estendere la transazione all’intero debito,
allora è nulla la clausola che, soggettivamente, voglia escludere una
successiva adesione di altri creditori o debitori”28.
A questa linea si è ispirata la letteratura successiva29. Ed ancor di
recente si ripete che la facoltà prevista dalla legge a favore dei
contitolari di profittare della transazione è un diritto soggettivo, come
tale insuscettibile di essere escluso dal negozio dei terzi30
Ma per quanto autorevole la trattazione non è esaustiva. Indica due
temi: derogabilità o meno dell’art. 1304 c.c.; natura di diritto
potestativo della facoltà di profittare dell’altrui transazione. Ma non li
esaurisce.
Le pagine che seguono vanno dunque dedicate ad approfondirli.
10. - La tesi corrente nella prassi a favore delle clausole di
esclusione presuppone ovviamente non solo che l’esclusione vi sia,
ma che essa sia legittima. Il che a sua volta implica due cose: che due
soggetti possano escludere la facoltà del terzo; che la norma dell’art.
1304 sia derogabile. La prima dipende essenzialmente dalla natura di
quella facoltà: semplice libertà o diritto soggettivo? La seconda dalla
natura della disposizione dell’art. 1304 c.c.. norma dispositiva o
norma imperativa? Questo paragrafo è dedicato al primo punto. Il
successivo al secondo.
Come è evidente, si deve recisamente contestare che due soggetti
estranei possano validamente sopprimere un diritto altrui. E’ invece
del tutto ragionevole che possano tenere fuori dal loro accordo un
estraneo, e che questi contro il loro consenso non possa penetrarvi. La
questione della natura della facoltà del contitolare del rapporto rimasto
estraneo all’atto di profittarne si intreccia così con il punto della
terzietà o meno del contitolare solidale.
L’argomentazione a favore della validità delle clausole di
esclusione si fonda sul presupposto che il contitolare solidale sia un
28
Così testualmente D. Rubino, op. cit., p. 275
Così G. Amorth, L’obbligazione solidale, cit., p. 201, e M. Costanza,
Obbligazioni solidali e transazione, cit., p.44.
30
G. Gitti, op. cit., p. 365.
29
terzo, e che quindi gli stipulanti la transazione possano non dare ad
essa il carattere di contratto aperto e quindi tenerlo fuori dall’accordo.
Tale presupposto però è erroneo. Il contitolare come visto non è
terzo, perché è parte del rapporto, se non dell’atto. E perciò non si può
transigere senza incidere potenzialmente anche la sua sfera.
Precludendogli l’accesso all’accordo che governa un rapporto di cui
anch’egli è parte si modificherebbe la sua posizione giuridica. Nulla
quaestio per quegli effetti della transazione che la appesantiscono: da
questi il contitolare si può tenere fuori, e proprio perché lo possa, non
dichiarando di profittare, l’estensione non è automatica. Ma per quegli
effetti che la migliorano, precludere l’estensione significa togliere al
contitolare i benefici della solidarietà di cui egli gode, e quindi
pregiudicarlo.
Non si può pregiudicare (senza o addirittura contro la sua volontà)
la posizione giuridica di un terzo, e men che meno si può pregiudicare
(senza o addirittura contro la sua volontà) la posizione giuridica di
un’altra parte del rapporto: vale nel nostro, come in ogni ordinamento,
il principio per cui res inter alios acta tertio neque nocet neque
prodest. Assumendo che il coobbligato ed il creditore possano
escludere dai benefici della transazione fra loro intervenuta l’altro
coobbligato, erroneamente ritenuto un terzo, si contraddice
frontalmente questo principio: assumere la validità delle clausole di
esclusione significa implicare che la res inter alios acta tertio nocere
potest.
Contro questo ragionamento sembrano profilarsi tre obiezioni. Si
potrebbe anzitutto in contrario voler osservare che la tesi opposta (non
potersi escludere il contitolare) incorrerebbe nella stessa difficoltà
della tesi a favore delle clausole di esclusione, in quanto
assevererebbe che la res inter alios acta tertio prodesse potest. Si
potrebbe poi voler disinnescare la facoltà del contitolare di profittare
osservando che in quanto terzo egli lo può solo se la transazione è a
favor di terzo. Si potrebbe infine voler sfuggire all’argomento della
solidarietà osservando che il coobbligato ed il creditore che transigono
regolano solo il rapporto tra loro, estraneo al terzo coobbligato. Ma
tutte e tre le obiezioni sarebbero erronee.
Anzitutto, e quanto al primo punto (non poter il preteso “terzo”
coobbligato profittare dell’accordo altrui), bisogna ripetere che il
contitolare in solidarietà non è terzo, perché parte del rapporto cui la
legge elargisce i benefici della solidarietà. Che non profitti
automaticamente si deve – come detto - solo al fatto che la transazione
contiene sia concessioni sia vantaggi, sicché tocca all’interessato
stabilire se la ritenga giovevole ed allora ne voglia profittare. Ma se
vuole non è in contrasto con il principio di intangibilità che egli possa.
E’ dunque escluso solo che gli altri possano arrecargli pregiudizio con
una transazione sfavorevole. Non è invece affatto escluso da quel
principio che il coobbligato possa profittare degli effetti vantaggiosi
degli atti degli altri.
Quanto poi al secondo punto (la natura o meno della transazione di
contratto a favor di terzo), va anzitutto ribadito che la tesi è
insostenibile, perché come detto il contitolare solidale agli occhi della
legge, stante la comunione di interessi, non è terzo ma parte del
rapporto. Terzo rispetto all’atto, certo; ma parte del rapporto, che per
il vincolo di solidarietà è rapporto inscindibile. Regolando con il loro
atto il rapporto, gli altri dunque regolano qualcosa che ex se investe
anche lui. Cosicché non c’è alcun bisogno che esprimano la volontà di
stipulare “a favor di terzo”. Essendo il contitolare parte del rapporto e
non terzo gli altri con il proprio atto regolano una situazione giuridica
di per sé comune anche a lui. Non è perciò sostenibile che l’atto lo
riguardi solo se gli si imprime carattere di atto a favor di terzo: lo è
per natura. Sicché le altre parti non sono libere di regolare il rapporto
tra loro escludendolo, se egli giudica giovevole l’atto e intende
entrarvi. Ma quand’anche così non fosse, l’esito non cambierebbe,
perché: a) nel nostro sistema per il terzo possono sempre valere gli
effetti favorevoli; e b) qui il contratto di transazione, stante la
solidarietà, è considerato dalla legge necessariamente a favor di terzo.
E’ facile persuadersene. Il principio per cui res inter alios acta tertio
neque nocet neque prodest nel nostro ordinamento notoriamente è
inderogabile solo riguardo agli atti pregiudizievoli31. Riguardo agli atti
giovevoli quel principio va invece rettificato: la verità è che il terzo
profitta, ma può anche liberamente rifiutare. In tal senso è il contratto
a favor di terzo, plurimi tipi contrattuali come l’assicurazione e altri, e
la disciplina dell’acquisto del legato. E questo è proprio quanto vale
nel nostro caso: il “terzo”, se tale è, può profittare. Quanto poi al
favore per i “terzo”, basta leggere l’art. 1304 per capire che –
ammesso che la legge non considerasse il contitolare parte e come tale
legittimato a profittare, dandogliene facoltà darebbe comunque a
vedere di considerare la transazione necessariamente aperta a lui e
quindi a favor di terzo. Se anche insomma si ammetta la terzietà del
contitolare, si deve ammettere anche a fronte dell’art. 1304 c.c. che la
transazione è resa dalla legge a favor di terzo per gli effetti giovevoli.
Quanto infine al terzo punto (l’inerenza della transazione al solo
rapporto tra i contraenti), l’assunto è vero solo se coloro che
transigono non regolano l’obbligazione, ma il regresso e le quote
interne (ove esistenti). Ogni atto sull’intero, il suo regime, la sua
esazione, le sue garanzie ed acccessori, le sue scadenze, il suo
ammontare, le sue rate, le relative eccezioni, e quant’altro, incide sulla
solidarietà.
Il lettore potrebbe però pensare che il ragionamento svolto, pur
rilevante, abbia scantonato dal punto: libertà o diritto? Non è così. E’
proprio per la duplice ragione della qualità del contitolare di parte del
rapporto, se non dell’atto, e della scelta legale a favore della
solidarietà, che la facoltà di profittare non può che essere un diritto. In
particolare, un diritto potestativo; consistente nel potere di modificare
la posizione giuridica dei contraenti profittando dei benefici della
transazione.
Solo il diritto infatti media la complessità della situazione. Esso
consente di lasciar fuori dalle decisioni altrui il contitolare, come
richiede il rispetto della sfera di un soggetto, per il caso di transazioni
31
E neppure in via assoluta: A. Maniaci, Il contratto a favore di terzi può
comportare effetti sfavorevoli per il terzo?, in I Contratti, 2006, p. 1151 ss.. Dello
stesso Autore si veda anche La transazione e i suoi elementi, in Foro pad., 2002, p.
319 s.
non gradite; ma al contempo assicura, a garanzia della qualità di parte
(sotto il profilo soggettivo) e della disciplina della solidarietà (sotto
quello oggettivo) che attraverso il semplice potere della sua volontà il
contitolare sia dentro l’atto, se lo vuole, come richiede il principio di
solidarietà quando si tratti di benefici graditi. In sintesi: solo il diritto
potestativo assicura che il contitolare sia dentro la fattispecie per i
benefici e fuori per i pregiudizi. Che è appunto quanto la legge,
ispirata alla comunione di interessi ma rispettosa della libertà, vuole
raggiungere.
La facoltà dell’art. 1304 c.c. è dunque un diritto, non una libertà. In
tal senso si esprime d’altronde la giurisprudenza32. La facoltà del
coobbligato di entrare nella transazione è quindi incontestabilmente un
diritto potestativo.
Ed un diritto non può essere conculcato dall’egoismo altrui. Già per
la sola applicazione di questi principi la clausola con cui si voglia
escludere da una transazione (cui l’interessato vuole aderire vedendola
come un beneficio) una parte del rapporto, è perciò inefficace, o
meglio inopponibile all’interessato.
11. - Ma il punto più rilevante circa la legittimità delle clausole in
questione è un altro: la clausola della transazione che escluda la
possibilità che altri obbligati o creditori solidali ne profittino, è nulla
per violazione di norma imperativa, e come tale inderogabile.
L’art. 1304 c.c. infatti non può essere inteso che come norma
imperativa. Diversamente non avrebbe alcuna portata precettiva e si
rivelerebbe norma per un verso pragmaticamente contraddittoria, e per
l’altro perfettamente inutile. Aspetti, questi, non tenuti in alcun conto,
e neppure considerati, dalla Cassazione, né nel suo lontano precedente
32
Cass., 23 febbraio 2005, n. 3747, in Rep. Foro it., 2005, Obbligazioni in
genere [4500], n. 77: “La dichiarazione del condebitore di voler profittare della
transazione stipulata con il creditore dal condebitore in solido ai sensi dell’art.
1304, 1º comma, c.c. non costituisce un’eccezione da far valere nei tempi e nei modi
processuali ad essa pertinenti, bensì un diritto potestativo esercitabile anche nel
corso del processo, senza requisiti di forma né limiti di decadenza”; Cass., 15
maggio 2003, n. 7548, ivi, 2003, Obbligazioni in genere [4500], n. 107: “La
dichiarazione del condebitore solidale di voler profittare della transazione già
conclusa tra altro condebitore e terzo costituisce esercizio di un diritto potestativo,
e non manifestazione della volontà di concludere un contratto, e come tale può
essere effettuata con libertà di forme anche dal procuratore del condebitore rimasto
estraneo alla transazione, senza che occorra un mandato speciale, e può esser resa
anche al procuratore alle liti del creditore (in applicazione di tale principio di
diritto, la suprema corte ha ritenuto che, avendo il controricorrente dichiarato di
voler profittare della transazione intervenuta tra la condebitrice compagnia di
assicurazioni per la rca e il terzo creditore, il creditore non potesse poi agire in
giudizio nei suoi confronti per ottenere la differenza tra la somma liquidatagli dal
giudice di merito e la minor somma transatta)”; Cass., 29 gennaio 1998, n. 884, ivi,
1998, Obbligazioni in genere [4500], n. 64: “La dichiarazione di un condebitore di
voler profittare della transazione intervenuta tra altro condebitore solidale e il
creditore (art. 1304 c.c.), è un diritto potestativo che non ammette equipollenti - e
perciò non può essere sostituita dalla rinuncia del creditore ad eccepirne la
mancanza - ma può esser manifestata, senza termini di decadenza e requisiti di
forma, anche in corso di giudizio”.
Conforme, come detto, la dottrina. D. Rubino, op cit., p. 275; G. Gitti, op. cit., p.
365.
citato, né nella sua pronunzia più recente. Aspetti che escludono
definitivamente la legittimità delle clausole in esame.
A tal fine cospira anzitutto la natura dell’effetto della disposizione
in discorso: quella norma attribuisce come appena detto al contitolare
un diritto soggettivo potestativo a profittare della transazione
intercorsa tra le altre parti del rapporto. Ora, non è logico pensare che
la legge conferisca ad un soggetto un diritto potestativo, cioè un diritto
a modificare con la sola propria volontà l’altrui situazione giuridica, e
poi subordini tale diritto alla volontà del soggetto in posizione di
soggezione. Sarebbe una vera e propria contraddizione pragmatica! Se
una regola della fattispecie concernente Tizio e Caio (qui, l’ambito di
efficacia soggettiva di un atto) è fatta dipendere dalla volontà di
Sempronio, è contraddittorio pensare che l’efficacia della volontà di
Sempronio possa essere fatta dipendere dalla volontà di Tizio e Caio!
Ne segue che già la natura dell’effetto giuridico dell’art. 1304 c.c.
esclude che si possa interpretarlo come norma meramente dispositiva
e quindi derogabile.
Ma l’elemento decisivo è un altro. Se non fosse imperativa, la
norma dell’art. 1304 c.c. sarebbe perfettamente inutile. Cosa aggiunge
infatti essa a ciò che varrebbe comunque, quand’anche l’art. 1304 c.c.
non fosse nel codice? Si consideri. La possibilità che ad una
transazione fra Tizio e Caio aderisca Sempronio, coinvolto nel loro
rapporto ed allora in qualche modo interessato al loro accordo,
sussisterebbe anche senza l’art. 1304 c.c. Solo che richiederebbe,
ovviamente, la volontà dei tre soggetti. Se allora il senso dell’art. 1304
c.c. fosse di consentire a Sempronio che lo vuole l’ingresso nella
transazione di Tizio e Caio purché anche questi lo vogliano, l’art.
1304 c.c. sarebbe perfettamente inutile! Non farebbe che duplicare a
vuoto qualcosa che è già nella legge.
Esso dunque ha senso, ha una effettiva portata normativa ed una
effettiva funzione nel sistema, coerente alla ratio della indissolubile
comunione di interessi propria della solidarietà, se e solo se nei
rapporti solidali impone il diritto di Sempronio di entrare nella
transazione di Tizio e Caio, a prescindere dalla loro volontà. Ha, cioè,
una effettiva portata normativa ed una effettiva funzione nel sistema,
solo se è norma imperativa ed inderogabile, che non consente di
precludere al coobbligato solidale di entrare nella transazione altrui
solo perché gli altri egoisticamente non lo vogliono.
Non è perciò in alcun modo sostenibile che le parti della
transazione siano libere di escludere dai suoi effetti il coobbligato
solidale che voglia profittarne. Una simile idea rende inutile la norma
e contraddice il principio di indissolubile comunione di interessi che è
invece la ratio della specifica disciplina della solidarietà. Se fosse
lecito ad alcune delle parti del rapporto solidale modificarne
transattivamente la regola, ed escludere le altre parti dalla modifica,
che resterebbe di solidale? la solidarietà non sarebbe un istituto
giuridico ma una burla a discrezione delle sue parti più egoiste.
Se la norma è imperativa, è inderogabile. Se è inderogabile, la
clausola contrastante è nulla. Occorre quindi riconoscere la nullità,
oltre che l’inopponibilità, della clausola di esclusione della facoltà del
contitolare di profittare a sua discrezione dell’accordo transattivo33.
12. – Le conclusioni qui raggiunte contraddicono tendenze
largamente invalse nella prassi, per i risparmi di costi che producono a
favore di chi fa ricorso agli strumenti negoziali coinvolti nei casi qui
trattati. Questo potrebbe essere un grave argomento contro di esse
agli occhi di quegli orientamenti che consigliano di dedurre il diritto
dalla spontaneità del mercato, o di adeguarlo alle soluzioni meno
costose.
Checché ne sia, sarebbe questione più di politica del diritto che di
interpretazione: a ragionarla, come visto, la questione si chiarisce, e la
soluzione risulta imposta dalla logica attuale del sistema.
Certo, esso potrebbe avere un’altra logica, la logica del mercato, la
logica della prassi, la logica dell’economia. E’ questa la questione di
politica del diritto, e il mero interprete deve, come tale, lasciarla
irrisolta.
Ma non senza osservare che se valesse il mercato, la prassi,
l’economia, il diritto non sarebbe stato inventato.
33
Nello stesso senso E. Del Prato, op. cit., p. 50 ss.; G. Cerdonio Chiaromonte,
op. cit., p. 259 ss.