Lezione 7.: Autonomia e consenso informato

Corso di Biodiritto, a.a. 2014-2015 (12a edizione)
Lezione 7.: Autonomia e consenso informato
13 ottobre 2014
Prof. Giampaolo Azzoni
Due concetti di autonomia in filosofia
Autonomia,
nel senso di coerente volizione morale
(Immanuel Kant)
vs.
Autonomia,
nel senso di autodeterminazione
2
Principio di autonomia come autodeterminazione
Principio di autonomia, nel senso di
autodeterminazione
vs.
paternalismo
“Una scelta è definita autonoma quando è presa in
assenza di coercizione e condizionamenti, in modo
intenzionale, consapevole e con un’adeguata
informazione sulle opzioni aperte”
R. Mordacci, in “Enciclopedia filosofica”, I, 2006.
3
Principio di autonomia: i riflessi per il biodiritto
consenso informato
direttive anticipate di trattamento
eutanasia e suicidio assistito
verità al malato
Fonte: R. Mordacci, in “Enciclopedia filosofica”, I, 2006.
4
‘Consenso informato’: una metonimia
Rilievo terminologico in: Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010,
n. 2847
“"informato" non è il consenso, ma deve esserlo il paziente
che lo presta”
Locuzione più propria: “consenso consapevolmente
prestato”
5
Consenso informato e filosofia morale
Principio di autonomia
In connessione con quello della proprietà di sé stessi,
auto-proprietà (self-ownership)
Consenso informato: strumento di attuazione
dell’“illuminismo” (Aufklärung)
nello specifico contesto della relazione diagnosticoterapeutica
6
Consenso informato e scienza giuridica
Sviluppo del principio
volenti et consentienti non fit iniuria:
non è antigiuridica la lesione di un diritto soggettivo
(right) quando vi è il consenso di chi ne è titolare
Art. 50 c.p.: “Non è punibile chi lede o pone in pericolo
un diritto, col consenso della persona che può
validamente disporne”
Il consenso dell’avente diritto è causa di esclusione
dell’antigiuridicità per la lesione di quei diritti di cui la
persona può validamente disporre
7
Quali sono i diritti disponibili? (1)
È problematica l’estensione dell’insieme dei diritti
disponibili
Corpo umano?
5 cc. Atti di disposizione del proprio corpo.
Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando
cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o
quando siano altrimenti contrari alla legge, all'ordine pubblico o al
buon costume.
----------------------(1) Sul prelievo di parte di cadavere a scopo di trapianto terapeutico vedi la L. 3 aprile 1957,
n. 235 ed il relativo regolamento di esecuzione approvato con D.P.R. 20 gennaio 1961, n. 300,
nonché la L. 2 dicembre 1975, n. 644; sul trapianto del rene tra persone viventi la L. 26
giugno 1967, n. 458; sulla raccolta, conservazione e distribuzione del sangue umano la L. 14
luglio 1967, n. 592; sull‘interruzione della gravidanza la L. 22 maggio 1978, n. 194; sul
cambiamento di sesso la L. 14 aprile 1982, n. 164; sul trapianto parziale di fegato tra
persone viventi la L. 16 dicembre 1999, n. 483.
8
Quali sono i diritti disponibili? (2)
Vita?
579 cp. Omicidio del consenziente
Chiunque cagiona la morte di un uomo, col consenso di lui, è
punito con la reclusione da sei a quindici anni. (…)
580 cp. Istigazione o aiuto al suicidio.
Chiunque determina altrui al suicidio o rafforza l'altrui proposito di
suicidio, ovvero ne agevola in qualsiasi modo l'esecuzione, è
punito, se il suicidio avviene, con la reclusione da cinque a dodici
anni. Se il suicidio non avviene, è punito con la reclusione da uno
a cinque anni, sempre che dal tentativo di suicidio derivi una
lesione personale grave o gravissima. (…)
9
Il limite della dignità umana: la “Carta di Nizza”
“Consapevole del suo patrimonio spirituale e culturale, l’Unione si
fonda sui valori indivisibili e universali di dignità umana, di libertà,
di uguaglianza e di solidarietà” (Preambolo).
“La dignità umana è inviolabile. Essa deve essere rispettata e
tutelata” (art. 1, Capo I, ‘Dignità’).
“La dignità della persona umana […] costituisce la base stessa dei
diritti fondamentali […]. Ne consegue, in particolare, che nessuno
dei diritti sanciti nella presente Carta può essere usato per recare
pregiudizio alla dignità altrui […]. Essa non può pertanto subire
pregiudizio, neanche in caso di limitazione di un
diritto” (Spiegazione).
10
Per approfondire
Giampaolo Azzoni,
Dignità umana e diritto privato,
in: “Ragion pratica”, 38, giugno 2012,
pp. 75-97.
11
La novità del consenso informato: in giurisprudenza
Profonde radici nella filosofia morale e nella scienza
giuridica, ma recente emersione in forma esplicita ed
effettiva
Primo autorevole e pieno riconoscimento
giurisprudenziale: c.d. “Sentenza Massimo”, Cass., Sez.
V, 21 aprile 1992, n. 5639
12
La “Sentenza Massimo”
(Cassazione penale, Sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639)
Indipendentemente dall’adeguatezza tecnica e dall’esito
dell’intervento, il medico che abbia agito senza il consenso
esplicito e specifico del paziente (e ove non sussistano le
condizioni dello stato di necessità) può rispondere del delitto
di violenza privata (art. 610 c.p.) e, se l’intervento comporti
una malattia, del delitto di lesione personale (art. 582 c.p.)
e, ove segua la morte del paziente, di quello di omicidio
preterintenzionale (art. 584 c.p.).
“se il trattamento non consentito ha uno scopo terapeutico”
e “se l’esito sia favorevole”, cionondimeno “il reato di lesioni
sussiste, non potendosi ignorare il diritto di ognuno di
privilegiare il proprio stato attuale”.
13
La novità del consenso informato: la sentenza “Massimo”
La Corte di Cassazione, confermando la sentenza della Corte
d’Assise d’Appello di Firenze del 26 giugno 1991,
riconosceva il dott. Massimo “responsabile del reato previsto
dall’art. 584 cp (“omicidio preterintenzionale”) perché,
quale primario chirurgo dell’Ospedale di Careggi (Firenze),
sottoponendo in data 19 agosto 1983 D.L.R.P. di anni 83 ad
un intervento chirurgico demolitivo di amputazione totale
addominoperineale di retto, anziché a quello preventivo di
asportazione transanale di un adenoma villoso, in completa
assenza di necessità ed urgenza terapeutiche che
giustificassero un tale tipo di intervento …
14
La novità del consenso informato: in giurisprudenza
…. e soprattutto senza preventivamente notiziare la paziente
o i suoi familiari, che non erano stati interpellati in proposito
né minimamente informati dell’entità o dei concreti rischi
del più grave atto operatorio che veniva eseguito e non
avendo comunque ricevuto alcuna forma di consenso ad
intraprendere un trattamento chirurgico di portata così
devastante su un soggetto di età avanzata portatore
unicamente di adenoma rettale benigno, giudicata
dall’anestesista che l’aveva visitata il giorno prima
dell’intervento in “condizioni generali gravi” tali da persino
sconsigliare il semplice intervento transanale per il quale era
stato dato il consenso, cagionava ad essa lesioni personali
gravi a seguito delle quali la stessa decedeva in costanza di
degenza ospedaliera il successivo 23 ottobre 1983”.
15
La novità del consenso informato: nella legislazione
Prima esatta e generale affermazione legislativa: L. 145 /
2001 autorizzazione alla ratifica della Convenzione di
Oviedo il cui art. 5 stabilisce che un intervento nel campo
della salute può essere effettuato solo dopo che la persona
interessata abbia dato all’intervento il suo “consenso libero
e informato”.
16
1954: primo Codice di deontologia medica (c.d. “Codice Frugoni”)
All’art. 55 già affermava che il “consenso dell’ammalato” era
necessario per intraprendere qualsiasi atto operativo, salvi i casi di
assoluta impossibilità ed urgenza; e nel caso di rifiuto di un
intervento indispensabile, si richiedeva che il medico si facesse
rilasciare una liberatoria scritta.
È da segnalare però che il Codice del 1954 ammetteva, all’art. 52,
che nel caso di prognosi grave fosse lecito tenere nascosta la
verità al malato, anche se non alla famiglia.
Tale previsione, avallata dalla giurisprudenza, restò sostanzialmente
in vigore fino alla revisione del Codice deontologico del 1995.
È solo con le modifiche introdotte nel 1998 e nel 2006 che il principio
del consenso informato si afferma in modo compiuto e in coerenza
con la Convenzione di Oviedo.
17
Codice di deontologia medica (2014)
articolo 33 - informazione e comunicazione con la persona assistita
1. Il medico garantisce alla persona assistita o al suo rappresentante
legale un’informazione comprensibile ed esaustiva sulla prevenzione, sul
percorso diagnostico, sulla diagnosi, sulla prognosi, sulla terapia e sulle
eventuali alternative diagnostico terapeutiche, sui prevedibili rischi e
complicanze, nonché sui comportamenti che il paziente dovrà osservare
nel processo di cura.
2. Il medico adegua la comunicazione alla capacità di comprensione della
persona assistita o del suo rappresentante legale, corrispondendo a ogni
richiesta di chiarimento, tenendo conto della sensibilità e reattività
emotiva dei medesimi, in particolare in caso di prognosi gravi o infauste,
senza escludere elementi di speranza.
18
Codice di deontologia medica (2014)
articolo 33 - informazione e comunicazione con la persona assistita
3. Il medico rispetta la necessaria riservatezza dell’informazione e la
volontà della persona assistita di non essere informata o di delegare ad
altro soggetto l’informazione, riportandola nella documentazione sanitaria.
4. Il medico garantisce al minore elementi di informazione utili perché
comprenda la sua condizione di salute e gli interventi diagnostico
terapeutici programmati, al fine di coinvolgerlo nel processo decisionale.
19
Codice di deontologia medica (2014)
articolo 35 - consenso e dissenso informato
L’acquisizione del consenso o del dissenso è un atto di specifica
competenza del medico, non delegabile.
Il medico non intraprende né prosegue in procedure diagnostiche e/
o interventi terapeutici senza la preliminare acquisizione del
consenso informato o in presenza di dissenso informato.
Il medico acquisisce in forma scritta e sottoscritta o con altre
modalità di pari efficacia documentale, il consenso o il dissenso del
paziente, nei casi previsti dall’ordinamento e dal Codice e in quelli
prevedibilmente gravati da elevato rischio di mortalità o di esiti che
incidano in modo permanente sull’integrità psico-fisica. è un atto
medico non delegabile.
Il medico tiene in adeguata considerazione le opinioni espresse dal
minore in tutti i processi decisionali che lo riguardano.
20
Codice di deontologia medica (2014)
articolo 37 - consenso o dissenso del rappresentante legale
Il medico, in caso di paziente minore o incapace, acquisisce dal
rappresentante legale il consenso o il dissenso informato alle
procedure diagnostiche e/o agli interventi terapeutici.
Il medico segnala all'Autorità competente l’opposizione da parte del
minore informato e consapevole o di chi ne esercita la potestà
genitoriale a un trattamento ritenuto necessario e in relazione alle
condizioni cliniche, procede comunque tempestivamente alle cure
ritenute indispensabili e indifferibili.
21
Il fondamento costituzionale del consenso informato
Il consenso informato quale diritto del paziente è da
considerarsi tra i “diritti inviolabili dell’uomo”, di cui
all’art. 2 della Costituzione.
Ha il suo fondamento nel 1° comma dell’art. 13 e nel
2° comma dell’art. 32: “La libertà personale è
inviolabile” e “Nessuno può essere obbligato a un
determinato trattamento sanitario se non per
disposizione di legge”.
22
La compiuta affermazione: Corte Cost. n. 438 / 2008
Proprio la sua duplice legittimazione nell’art. 13 e nell’art. 32 della
Costituzione, fa sì che il consenso informato sia “sintesi di due
diritti fondamentali della persona:
quello all’autodeterminazione e quello alla salute, in quanto, se
è vero che ogni individuo ha il diritto di essere curato, egli ha,
altresì, il diritto di ricevere le opportune informazioni in ordine alla
natura e ai possibili sviluppi del percorso terapeutico cui può
essere sottoposto, nonché delle eventuali terapie alternative;
informazioni che devono essere le più esaurienti possibili, proprio
al fine di garantire la libera e consapevole scelta da parte del
paziente e, quindi, la sua stessa libertà personale”
23
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione (L. 57/2005 e L.
130/2008)
art. 3 (“Diritto all’integrità della persona”), 2°
comma:
nell’ambito della medicina e della biologia deve essere
rispettato “il consenso libero e informato della persona
interessata, secondo le modalità definite dalla legge”
La Corte di Cassazione ha interpretato l’art. 3 della
Carta nel senso che “il consenso libero e informato del
paziente all’atto medico vada considerato, non soltanto
sotto il profilo della liceità del trattamento, ma prima di
tutto come un vero e proprio diritto fondamentale del
cittadino europeo, afferente al più generale diritto
all’integrità della persona”
24
Il doppio binario civile-penale nella attuale giurisprudenza
Mentre è sicura la illiceità, anche penale, della condotta del medico
che abbia operato "contro" la volontà del paziente,
vi è una diversità tra illiceità civile e illiceità penale nel caso che il
medico abbia operato in assenza di consenso.
25
Il doppio binario civile-penale nella attuale giurisprudenza
1.
La illiceità civile nel caso che il
medico abbia operato in assenza
di consenso
26
L’illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
1) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento
chirurgico corretto, ma privo di consenso
Il problema è il seguente:
se delle conseguenze pregiudizievoli per la salute di un
intervento chirurgico necessario e correttamente eseguito il
medico debba rispondere
a) per il solo fatto di non aver informato il paziente della possibilità
che quelle conseguenze si verificassero;
b) o se, per dirle risarcibili, deve potersi affermare che il paziente
all'intervento non si sarebbe sottoposto se fosse stato informato.
27
L’illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
1) Risarcibilità per lezione della salute a seguito di intervento
chirurgico corretto, ma privo di consenso
“la risarcibilità del danno da lesione della salute che si verifichi
per le non imprevedibili conseguenze dell'atto terapeutico
necessario e correttamente eseguito secundum legem artis, ma
tuttavia effettuato senza la preventiva informazione del paziente
circa i suoi possibili effetti pregiudizievoli e dunque senza un
consenso consapevolmente prestato, necessariamente
presuppone l'accertamento che il paziente quel
determinato intervento avrebbe rifiutato se fosse stato
adeguatamente informato”
28
L’illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Il diritto all'autodeterminazione è diverso dal diritto alla salute
Anche in caso di sola violazione del diritto
all'autodeterminazione, pur senza correlativa lesione del diritto
alla salute ricollegabile a quella violazione per essere stato
l'intervento terapeutico necessario e correttamente eseguito, può
sussistere uno spazio risarcitorio
29
L’illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Esempi:
Non potrebbe a priori negarsi tutela risarcitoria a chi abbia
consapevolmente rifiutato una trasfusione di sangue perché in contrasto
con la propria fede religiosa, quand'anche gli si sia salvata la vita
praticandogliela, giacché egli potrebbe aver preferito non vivere, piuttosto
che vivere nello stato determinatosi.
Non potrebbe in assoluto escludersi la risarcibilità del danno non
patrimoniale da acuto o cronico dolore fisico nel caso in cui la scelta del
medico di privilegiare la tutela dell'integrità fisica del paziente o della sua
stessa vita, ma a prezzo di sofferenze fisiche che il paziente avrebbe
potuto scegliere di non sopportare, sia stata effettuata senza il suo
consenso.
30
L’illiceità civile:
Cassazione civile, sez. III, 09 febbraio 2010, n. 2847
2) Risarcibilità per lesione dell'autodeterminazione anche in
assenza di una lesione alla salute
Sentenze delle Sezioni uniti civili della Corte di Cassazione dell’11
novembre 2008 sulla risarcibilità del danno non patrimoniale (danno
biologico, danno morale, danno esistenziale):
quando il danno non patrimoniale deriva da un fatto non costituente reato
la sua risarcibilità non è illimitata, ma è subordinata alla sussistenza di tre
presupposti, e cioè:
a) che la lesione sia grave, cioè eccedente la soglia della normale
tollerabilità;
b) che il pregiudizio patito dalla vittima non sia futile;
c) che l'interesse leso, e non le conseguenze che ne sono derivate, abbia
copertura costituzionale
31
Sentenza conforme:
Cassazione civile, sez. III, 12 marzo 2010, n. 6045
“Si pone (…) il quesito se possa configurarsi una responsabilità del
medico anche nel caso in cui non vi sia stato alcun pregiudizio per la
salute del paziente (nella ipotesi di mancata informazione e
prestazione di consenso informato).”
“Una volta esclusa la configurabilità di un danno evento (secondo le
decisioni delle sezioni unite di questa Corte nn. 26972 e 26974 del
2008) deve ribadirsi che tutte le volte in cui la parte non abbia provato
né allegato la esistenza di un diritto alla autodeterminazione, dalla cui
violazione sia derivato - indipendentemente da un danno alla salute un pregiudizio (derivante dalla condotta omissiva del sanitario) tale da
superare i limiti della tollerabilità, deve escludersi la esistenza stessa
del danno e dunque anche il diritto del paziente al risarcimento.”
32
Responsabilità per violazione dell'obbligo del consenso informato, in sé e per sé:
Cassazione civile, sez. III, 11 dicembre 2013, n. 27751
Nell'ipotesi di inosservanza dell'obbligo di informazione in ordine alle
conseguenze del trattamento cui il paziente sia sottoposto viene (…) a
configurarsi a carico del sanitario (e di riflesso della struttura per cui
egli agisce) una responsabilità per violazione dell'obbligo del
consenso informato,in sè e per sè, non assumendo alcuna
influenza, ai fini della sussistenza dell'illecito, se il trattamento sia stato
eseguito correttamente o meno.
Ciò che rileva è che il paziente, a causa del deficit di informazione non
sia stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con
una volontà consapevole delle sue implicazioni, consumandosi, nei suoi
confronti, una lesione di quella dignità che connota l'esistenza nei
momenti cruciali della sofferenza, fisica e psichica (v. Cass. 28.7.2011
n. 16543).
33
Il doppio binario civile-penale nella attuale giurisprudenza
2.
La più problematica illiceità
penale nel caso che il medico
abbia operato in assenza di
consenso
34
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
(c.d. “Giulini”)
Un intervento diagnostico-terapeutico quando
realizzato contro la volontà (espressa,
inequivoca, attuale e informata) del paziente
ricade senz’altro, a seconda delle circostanze,
nelle fattispecie di violenza privata, lesione
personale o omicidio preterintenzionale.
35
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
(c.d. “Giulini”)
Ma se l’intervento è stato realizzato in assenza di un’univoca
volontà del paziente e senza che vi sia l’urgenza di impedire un danno
grave alla persona, occorre distinguere due ipotesi:
a) l’intervento eseguito in modo corretto e con esito fausto
b) l’intervento eseguito non rispettando le leges artis e che non ha
prodotto un miglioramento apprezzabile delle condizioni di salute del
paziente.
nella prima ipotesi, il comportamento del medico non ha rilevanza penale.
nella seconda ipotesi, il medico risponderà penalmente ma solo a titolo
colposo e non doloso:
la finalità curativa comunque perseguita dal medico è incompatibile con la
consapevole intenzione di provocare un'alterazione lesiva della integrità
fisica della persona
36
Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 / 21.01.2009, n. 2437
(c.d. “Giulini”)
Nella relazione medico-paziente, risulta avere una specifica tutela
costituzionale
non solo la posizione del paziente (attraverso il diritto al
consenso informato),
ma anche la posizione del medico (in quanto abilitato dallo Stato
alla tutela di un bene di valore costituzionale).
37
CONTRA Cassazione penale, Sez. un., 18.12.2008 /
21.01.2009, n. 2437
Cassazione penale, sez. IV, 28 gennaio 2010, n. 5076
“essendo il consenso del paziente il presupposto necessario per la
liceità del trattamento medico-chirurgico, non possono poi
privilegiarsi soluzioni ermenutiche ed approdi sistematici che tale
principio finiscono col porre in assoluto non cale, rendendo in
definitiva il consenso del paziente un mero optional, col ritenere
che il medico è comunque legittimato all'espletamento di quella
attività terapeutica solo perché, in definitiva, egli persegue il fine
di guarire il paziente; rimane in tal guisa del tutto in disparte e
conculcato il diritto, costituzionalmente garantito, del paziente
medesimo a consentire o meno di essere guarito, anche attraverso
quello specifico percorso terapeutico che il medico non gli ha
affatto prospettato, e che quest'ultimo autonomamente presceglie
per solitario percorso "monologante"”
38
Cassazione penale, Sez. un., 26 maggio 2010, n. 34521 (c.d. “Huscher”).
(conferma ed estensione della “Sentenza Giulini”)
"non risponde del delitto preterintenzionale il medico
che sottoponga il paziente ad un trattamento non
consentito - anche se abbia esito infausto e anche se
l'intervento venga effettuato in violazione delle regole
dell'arte medica - se comunque sia rinvenibile nella sua
condotta una finalità terapeutica o comunque la terapia
sia inquadrabile nella categoria degli atti medici.
In questi casi la condotta non è diretta a ledere e, se
l'agente cagiona la morte del paziente, risponderà di
omicidio colposo se l'evento è da ricondurre alla
violazione di una regola cautelare.”
39
Il “doppo binario” asserito anche dalla Cassazione civile:
Cassazione civile sez. III, 03/07/2014 (ud. 14/05/2014 , dep.03/07/2014 ), n. 15239
1.
“(…) questa Corte ha affermato che non assume alcuna
influenza, "ai fini della sussistenza dell'illecito per
violazione del consenso informato, la circostanza che il
trattamento sia stato eseguito correttamente o meno.
Sotto tale profilo, infatti, ciò che rileva è che il paziente,
a causa del deficit di informazione non sia stato messo
in condizione di assentire al trattamento sanitario con
una volontà consapevole delle sue implicazioni,
consumandosi, nei suoi confronti, una lesione di quella
dignità che connota l'esistenza nei momenti cruciali
della sofferenza, fisica e psichica" (sentenza 20 agosto
2013, n. 19220).”
40
Il “doppo binario” asserito anche dalla Cassazione civile:
Cassazione civile sez. III, 03/07/2014 (ud. 14/05/2014 , dep.03/07/2014 ), n. 15239
2.
"(…) non è ipotizzabile il delitto di lesioni volontarie
gravi o gravissime nei confronti del medico che
sottoponga il paziente ad un trattamento da questo
non consentito (anche se abbia esito infausto e anche
se l'intervento venga effettuato in violazione delle
regole dell'arte medica), se comunque sia rinvenibile
nella sua condotta professionale una finalità terapeutica
o comunque la terapia sia inquadrabile nella categoria
degli atti medici. In questi casi, infatti, la condotta non
è diretta a ledere e, se l'agente cagiona lesioni al
paziente, è al più ipotizzabile il delitto di lesioni colpose
se l'evento è da ricondurre alla violazione di una regola
cautelare".
41
Materiali per approfondire
42
L’emersione del consenso informato nella sperimentazione clinica
L’articolazione concettuale e le modalità operative del
consenso informato si sono storicamente definite a
partire dai problemi della sperimentazione clinica, e da
lì si sono estese gradualmente al trattamento
terapeutico.
43
Il c.d. “Codice di Norimberga”
Dall’ottobre 1946 al luglio 1947 processo al medico
Karl Brandt e altri 22 imputati (tra cui 19 altri medici)
per gravi crimini commessi su prigionieri utilizzati come
cavie in sperimentazioni.
Il Tribunale utilizzò il principio del consenso volontario
(nel senso di: consenso libero, informato, revocabile e
fornito da soggetto capace) come criterio per
distinguere una sperimentazione umana lecita da un
reato contro la persona.
44
Codice di deontologia medica (2006)
L’art. 33 prescrive che il medico “deve fornire al paziente la più
idonea informazione sulla diagnosi, sulla prognosi, sulle
prospettive e le eventuali alternative diagnostico-terapeutiche e
sulle prevedibili conseguenze delle scelte operate”
e che “dovrà comunicare con il soggetto tenendo conto delle sue
capacità di comprensione, al fine di promuoverne la massima
partecipazione alle scelte decisionali e l’adesione alle proposte
diagnostico-terapeutiche”.
Secondo l’art. 35 il medico “non deve intraprendere attività
diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso
esplicito e informato del paziente”; “in presenza di documentato
rifiuto di persona capace”, “deve desistere dai conseguenti atti
diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento
medico contro la volontà della persona”
45
Codice di deontologia medica (2006)
L’art. 37 considera l’ipotesi dei soggetti incapaci e prevede che
allorché “si tratti di minore o di interdetto il consenso agli interventi
diagnostici e terapeutici [...] deve essere espresso dal
rappresentante legale”
ma anche in questi i casi, secondo l’art. 38, il medico,
“compatibilmente con l’età, con la capacità di comprensione e con
la maturità del soggetto, ha l’obbligo di dare adeguate informazioni
al minore e di tenere conto della sua volontà”.
L’art. 38 considera anche le dichiarazioni anticipate prescrivendo
che il medico “se il paziente non è in grado di esprimere la propria
volontà, deve tenere conto nelle proprie scelte di quanto
precedentemente manifestato dallo stesso in modo certo e
documentato”.
46
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
Sia la prospettiva di filosofia morale, sia quella della
scienza giuridica convergono nel presupporre, tra
medico e paziente, una deliberazione condivisa come
esito di una relazione comunicativa.
Ma vi sono casi in cui non si può dare una autentica
relazione comunicativa:
soggetti incapaci e situazioni d’emergenza.
47
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
E anche esiti negativi derivanti dal non coinvolgere
soggetti terzi che pure sono coinvolti dalla decisione
del paziente
(ad es. “stakeholders” quali i familiari e le altre persone
più vicine al paziente).
48
Relazione comunicativa come presupposto del consenso informato
Modello di comunicazione troppo semplificato in
quanto prevalentemente centrato sul trasferimento di
informazioni da un soggetto che si ritiene che sappia (il
medico) a uno che si ritiene non sappia (il paziente)
mentre, invece, il modello che sembrerebbe più
adeguato è quello di un dialogo basato sulla
cooperazione comunicativa, sulla valorizzazione
delle reciproche conoscenze e sul rispetto delle altre
regole conversazionali
49
Oltre il monologismo dell’autonomia
Oltre l’irrealistica assolutezza con cui è presentato il
principio dell’autonomia individuale (vs. altri principi)
Oltre la corrente antropologia del consenso informato
Oltre la non-rappresentanza di chi non può consentire
Oltre un modello troppo semplificato di comunicazione
50
Una prospettiva ragionevole
51
L’insufficiente tutela dei soggetti terzi
La tendenza attuale è quella di una tutela assoluta
dell’autodeterminazione senza considerare eventuali
“esternalità negative” derivanti da un suo esercizio
arbitrario.
Es.: gli effetti che può avere una decisione di rifiuto
delle cure sulle persone (familiari, datore di lavoro, ...)
con cui il paziente ha relazioni esistenziali significative
e spesso anche accompagnate da precisi doveri
giuridici.
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La ricerca di un migliore bilanciamento dei diritti
Come afferma la giurisprudenza, la lesione del diritto
“soccombente” è giustificata solo nei limiti in cui è strettamente
funzionale al corretto esercizio del diritto “vittorioso”.
Credo che il diritto al consenso informato non possa annullare
l’insieme dei doveri a cui un soggetto è tenuto e, in particolare, i
“doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” di
cui l’art. 2 “richiede l’adempimento”; oltre ad altri doveri
fondamentali ascritti dalla Costituzione (art. 4: lavoro; art. 30:
mantenimento, istruzione ed educazione dei figli).
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Per approfondire
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