GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI TRAMITE LE CENTRALI UNICHE

Stefano Venturi
L’opera esamina tutte le questioni operative più rilevanti che gli enti devono
affrontare per effetto della centralizzazione degli acquisti, anche alla luce
della Direttiva UE 24/2014.
Nel dettaglio il quaderno analizza i seguenti temi:
• Cos’è la centrale unica di committenza (CUC) e cos’è la stazione appaltante
• la responsabilità della CUC nella gestione della procedura di affidamento
• la legittimazione processuale della CUC in caso di controversia
• La Centrale di committenza e la committenza ausiliaria gestita anche da
privati
• Cosa può fare la CUC: stipula e/o aggiudicazione
• Il responsabile unico del procedimento per la centrale di committenza
per gli appalti di servizi e forniture e lavori
• Il responsabile del procedimento della centrale di committenza per gli
affidamenti sotto € 40.000,00
• Gli affidamenti diretti a cooperative sociali
• Le convenzioni con gli enti del terzo settore.
Completano l’opera, in appendice, una selezione di norme e di schemi
operativi.
Stefano Venturi, Segretario Generale presso i comuni di Affi (VR) e Peschiera
del Garda (VR), è professore a contratto presso l’Università degli Studi di
Verona in Diritto Privato – Legislazione applicata alle scienze motorie,
nonché docente in corsi di formazione per il personale alle dipendenze
della Pubblica Ammnistrazione. Con EDK Editore ha pubblicato numerose
opere in materia di attività contrattuale degli EE.LL.
Questo volume, sprovvisto del
talloncino a fianco, è da considerarsi
copia fuori commercio come da
normativa vigente, mentre il solo
numero costituisce prova d’acquisto.
39,00 i.i.
Stefano Venturi
Dal prossimo 1° gennaio 2015, dopo la conversione in legge del D.L.
n. 90/2014, tutti i comuni non capoluogo, per poter legittimamente affidare
servizi, forniture e lavori, dovranno unirsi fra loro oppure avvalersi di
soggetti esterni appositamente generati per fornire loro commesse
pubbliche.
GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI TRAMITE LE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI TRAMITE
LE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
Q
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AMMINISTRAZIONE Q 90
Stefano Venturi
GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI
TRAMITE LE CENTRALI UNICHE
DI COMMITTENZA
Guida pratica alla nuova gestione dei contratti in modalità associata
dopo il D.L. n. 90/2014 ed alla luce della Direttiva 24/2014
I edizione
COD 91536
Disponibile anche in versione e-book
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AMMINISTRAZIONE Q 90
Stefano Venturi
GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI
TRAMITE LE CENTRALI UNICHE
DI COMMITTENZA
Guida pratica alla nuova gestione dei contratti in modalità associata
dopo il D.L. n. 90/2014 ed alla luce della Direttiva 24/2014
I edizione
Disponibile anche in versione e-book
91536 frontespizio.indd 1
27/10/14 11.08
ISBN: 978-88-6368-104-8
Cod. 91536
GLI ACQUISTI DI BENI E SERVIZI TRAMITE LE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
I edizione 2014
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
INDICE
INDICE
Introduzione ............................................................................................... Pag.
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Capitolo 1
LA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
NELLA PROSPETTIVA DELLA NUOVA DIRETTIVA 24 DEL 2014
1.1 - La centrale unica di committenza nel contesto della Direttiva UE
n. 24/2014 ..........................................................................................
1.2 - Il regime della responsabilità della centrale unica di committenza nella gestione della procedura di affidamento ........................................
1.3 - La legittimazione processuale della CUC in caso di controversia ......
1.4 - La centrale unica di committenza e la committenza ausiliaria gestita
anche da privati ..................................................................................
1.5 - Divergenza sistematica tra il testo dell’art. 37, Direttiva n. 24/2014 e
il nuovo art. 33, comma 3-bis, D.Lgs. 163/2006 .................................
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Capitolo 2
LA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA NELLA DISCIPLINA NAZIONALE
2.1 - La centrale unica di committenza e la stazione appaltante: definizioni e distinzioni .....................................................................................
2.2 - Cosa può fare la centrale unica di committenza: stipula e/o aggiudica ..
2.2.1 - Acquista forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici ....................................................................................
2.2.1.1 - Il contratto a favore di terzi........................................
2.2.1.2 - La rappresentanza legale .........................................
2.2.1.3 - Il contratto di mandato implicito ................................
2.2.1.4 - La rilevanza concreta della qualificazione giuridica ..
2.2.2 - Aggiudica appalti pubblici o conclude accordi quadro di lavori,
forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici ..
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INDICE
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
2.3 - Presa in carico della procedura da parte della centrale unica di committenza .............................................................................................. Pag. 27
2.4 - Cosa prevede il D.P.R. 207/2010 in tema di centrale unica di committenza? ............................................................................................ » 27
2.5 - Il responsabile unico del procedimento per la centrale unica di committenza nel caso di appalti di servizi e forniture ................................ » 30
2.6 - Funzioni, nomina e competenza del Rup per la centrale unica di committenza nel caso di appalti di servizi e forniture ................................ » 31
2.7 - Il responsabile del procedimento della centrale unica di committenza
per gli affidamenti sotto i 40.000,00 euro ........................................... » 35
Capitolo 3
LA NUOVA FORMULAZIONE DELL’ART. 33, COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
3.1 - Premessa ...........................................................................................
3.2 - Ambito di applicazione soggettivo ......................................................
3.3 - L’esistenza dell’Unione è assorbente le altre forme di aggregazione oppure no? ....................................................................................
3.4 - La norma non definisce chiaramente tra quali e quanti comuni si debba siglare l’accordo consortile ............................................................
3.5 - La sconnessione tra testo della norma e rubrica della medesima .....
3.6 - La sconnessione con la realtà locale dei piccoli comuni ....................
3.7 - L’autonomia nella gestione degli acquisti di beni e servizi sotto i
40.000 euro ........................................................................................
3.8 - L’obbligo strutturale di avvalersi del mercato elettronico ....................
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Capitolo 4
LE DIVERSE MODALITÀ DI COSTITUZIONE DELLA CENTRALE UNICA DI
COMMITTENZA
4.1 - L’Unione dei comuni ...........................................................................
4.2 - L’accordo consortile? .........................................................................
4.3 - I soggetti aggregatori ........................................................................
4.4 - La Provincia .......................................................................................
4.5 - Gli affidamenti di lavori, servizi e forniture in violazione dell’obbligo di
costituzione della centrale unica di committenza e riflesso negativo
sull’aggiudicazione degli appalti .........................................................
4.6 - I controlli sulla costituzione della centrale unica di committenza .......
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
INDICE
Capitolo 5
CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA E LEGISLAZIONE DI SETTORE
5.1 - Centrale di committenza e cooperative sociali di tipo b) ....................
5.1.1 - L’ammissibilità dell’affidamento diretto alle cooperative sociali
di tipo b) solo per appalti non allocabili nel più ampio concetto
di servizi pubblici locali ............................................................
5.1.2 - I servizi pubblici locali e gli affidamenti diretti a cooperative
sociali nella giurisprudenza amministrativa .............................
5.1.3 - Gli affidamenti diretti per gli appalti non allocabili nel più ampio concetto di servizi pubblici locali .......................................
5.1.4 - Gli affidamenti diretti a cooperative sociali nell’ottica della
centrale unica di committenza.................................................
5.2 - Le convenzioni con gli enti del terzo settore ......................................
5.2.1 - L’affidamento di beni e servizi a soggetti senza scopo di lucro
dopo il D.L. 95/2012 ................................................................
5.2.2 - Gli elementi che caratterizzano le convenzioni con gli enti del
terzo settore ............................................................................
5.2.3 - L’esercizio dell’attività in concreto realizzata condiziona la
qualificazione negoziale del rapporto giuridico .......................
5.2.4 - Le convenzioni con gli enti del terzo settore e centrale di committenza...................................................................................
5.3 - Il ruolo della CONSIP Spa negli acquisti di beni e servizi ..................
5.3.1 - L’affidamento di beni e servizi mediante Consip: non è un problema di vincolo giuridico ma una questione che si scioglie
nel principio di economicità .....................................................
5.3.2 - L’analisi puntuale dell’art. 1, c. 1, D.L. 95/2012.......................
5.3.3 - Il quadro di sintesi dell’art. 1, c. 1, D.L. 95/2012 alla luce della
tecnica legislativa utilizzata e della sentenza n. 417/2005 della Corte Costituzionale ............................................................
5.3.4 - L’art. 1, c. 7, D.L. 95/2012 .......................................................
5.3.5 - Possibile clausola da inserire nei contratti aventi ad oggetto
forniture e servizi ricompresi nell’art. 1, c. 7, D.L. 95/2012 .....
5.3.6 - Diritto (onere) potestativo di modificare i contratti in corso per
l’esecuzione di forniture o servizi di cui all’art. 1, c. 13, D.L.
95/2012 ...................................................................................
5.3.7 - Alcune osservazioni sull’art. 1, c. 13, D.L. 95/2012 ................
5.3.8 - Il diritto di recesso può esercitarsi solo per i contratti di fornitura e servizi di durata .............................................................
5.3.9 - Invio alla Corte dei conti del mancato esercizio del diritto di
recesso....................................................................................
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
NOTE DI SINTESI PER LA CENTRALE DI COMMITTENZA
A)
B)
Lavori pubblici ....................................................................................
Servizi e Forniture ..............................................................................
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APPENDICE 1 – SCHEMI E MODELLI
1.
2.
Schema di deliberazione per l’approvazione della centrale unica di
committenza per la gestione degli affidamenti aventi ad oggetto i lavori, i servizi e le forniture tra comuni mediante accordo consortile ...
Bozza di accordo consortile per la gestione associata degli affidamenti di lavori, servizi e forniture ........................................................
APPENDICE 2 - RACCOLTA NORMATIVA DI RIFERIMENTO
A)
B)
C)
D)
E)
F)
G)
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Decreto-Legge 24 giugno 2014, n. 90 ................................................
Decreto-Legge 24 aprile 2014, n. 66 ..................................................
Decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95 ....................................................
Decreto-Legge 7 maggio 2012, n. 52 .................................................
Decreto Legislativo 12 aprile 2006, n. 163 .........................................
Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207 .......
Direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio ..........
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
INTRODUZIONE
INTRODUZIONE
Sembra iniziato il conto alla rovescia al termine del quale i comuni, per poter continuare legittimamente a porre in essere affidamenti di servizi, forniture e lavori,
dovranno costituire una unione, ovvero stipulare tra loro accordo consortili, ovvero
avvalersi di soggetti esterni appositamente costituiti per fornire loro commesse pubbliche.
La disposizione normativa, ad una più attenta riflessione, non si limita ad imporre
un obbligo organizzativo tout court, in quanto ben si comprende che la tematica dei
contratti è materia complessa che abbraccia molteplici aspetti che non si possono
esaurire certamente nel mero aspetto organizzativo del “chi fa”.
Ecco quindi che lo scopo principale di questo quaderno è quello di stimolare il ragionamento sulle molteplici problematiche che sono intimamente connesse alla gestione dei contratti in modalità associata.
Primo aspetto da considerare è quello della nuova Direttiva UE 24/2014 (in fase di
recepimento) che, a differenza della Direttiva 18/2004, dedica maggiore attenzione
alla tematica della centralizzazione degli acquisti. Questo maggiore grado di approfondimento si riflette poi sulla disciplina interna in quanto, se ad oggi internamente
non esiste alcuna norma che tratti delle attività ausiliarie agli affidamenti pubblici,
con la Direttiva 24/2014 si introduce la c.d. committenza ausiliaria che, come vedremo, può essere gestita anche da soggetti di diritto privato. La Direttiva riferisce
chiaramente che prestatore di servizi in materia di appalti, che offre attività di committenza ausiliaria sul mercato, può essere sia un organismo pubblico sia un organismo privato.
A latere di questa novità, la Direttiva 24/2014 mantiene comunque l’impostazione già
presente nella Direttiva 18/2004, in quanto essa ribadisce che l’attività di centralizzazione delle committenze è un’attività svolta su base permanente che si concretizza
nell’acquisizione di forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatici
ovvero nell’aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro per lavori,
forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici.
Lasciata la Direttiva nelle sue impostazioni rilevanti, si affronta poi la questione interpretativa dedicata ai concetti giuridici di “stazione unica appaltante” e di “centrale di
committenza”, tra di loro distinti, ciascuno dotato di proprio ambito di applicazione.
A dire il vero già con l’art. 23, c. 4, D.L. n. 201/2011 il legislatore si era espresso
in termini di centrale di commitenza giacchè la norma riferiva testualmente che “i
Comuni con popolazione non superiore a 5.000 abitanti ricadenti nel territorio di
ciascuna Provincia affidano obbligatoriamente ad un’unica centrale di committenza
l’acquisizione di lavori, servizi e forniture nell’ambito delle unioni dei comuni, di cui
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INTRODUZIONE
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
all’articolo 32 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove
esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi
e avvalendosi dei competenti uffici”.
A prescindere da questo richiamo storico, è lo stesso Codice dei contratti che delinea chiaramente la distinzione concettuale tra la stazione unica appaltante (c.d.
SUA) e la centrale unica di committenza (c.d. CUC).
Dalla lettura del Codice si potrà desumere con certezza che mentre la stazione appaltante rappresenta una mera espressione verbale, la centrale di committenza rappresenta un concetto giuridico ben perimetrato che intercetta dei soggetti puntuali
indicati nello stesso Codice dei contratti. Basti pensare che l’espressione “stazione
appaltante” non trova alcun riscontro nelle direttive UE sugli appalti pubblici, ove,
con il termine di contracting authority si indica unicamente il concetto di amministrazione aggiudicatrice.
Dopo aver chiarito il concetto di centrale di committenza, avremo poi cura di entrare
nel dettaglio dei rapporti tra centrale unica di committenza e singoli soggetti aderenti.
Come è agevole intuire, infatti, le riflessioni sulla natura del rapporto giuridico non si
esauriscono in una mera dissertazione accademica, ma trovano un riscontro nella
gestione della fase esecutiva del contratto giacchè, se la centrale di committenza
stipula il contratto, ad essa spetta la gestione in fase esecutiva, nei limiti in cui non
si tratti di contratto a favore di terzo o di contratto di mandato con rappresentanza.
Indagheremo quindi cosa giuridicamente può porre in essere la centrale di committenza ovvero da che momento è investita della procedura di aggiudicazione e fino a
che momento la gestisce per conto dei comuni aderenti.
Non meno importante infine è l’aspetto processuale in quanto le persone giuridiche,
che si caratterizzano per il rapporto di c.d. “immedesimazione organica”, sono legittimate a stare in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o del
proprio statuto (art. 75, co. 3, c.p.c.).
La rappresentanza processuale postula quindi l’esistenza del soggetto che va rappresentato. Per altro la capacità processuale è un elemento imprescindibile del
processo giacchè ne costituisce un vero e proprio presupposto la cui mancanza
impedisce al giudice di decidere la causa nel merito. Il giudice, laddove intercetti un
difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, è tenuto ad assegnare alle
parti un termine per la sanatoria del vizio (art. 182 c.p.c.). Per cui quando la centrale
di committenza pone in essere un atto di esclusione dalla procedura, ovvero pone in
essere un provvedimento di aggiudicazione definitiva, chi rappresenta? A quale ente
è ascrivibile l’effetto giuridico che può poi essere contestato in sede giurisdizionale?
In altre parole, la centrale di committenza giuridicamente può avere legittimazione
processuale ex se?
Potranno infine esser messi in luce alcuni aspetti sostanzialmente irragionevoli della
nuova impostazione in quanto la stessa può agevolmente condurre a paradossi:
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
INTRODUZIONE
basti pensare che, in applicazione della medesima, mentre un comune di 80.000
abitanti, pur essendo probabilmente dotato di una struttura giuridica e di un ufficio
gare adeguato e con idonea professionalità, viene giuridicamente anestetizzato, poiché non può gestire appalti autonomamente, due micro-comuni rispettivamente di
1.000 e 1.500 abitanti ma costituiti in unione ovvero stipulanti un accordo consortile,
acquisiscono giuridicamente il ruolo di centrale di committenza con libero accesso
alle procedure di evidenza pubblica.
Se la finalità è quella di generare professionalità e dare maggior voce al mercato,
ben altri sono gli strumenti da attuare, anche in ragione di una diversità ontologica
che contraddistingue le varie realtà territoriali (diversità di cui sempre più spesso ci
si dimentica, nell’approvazione delle normative di settore).
Peschiera del Garda, agosto 2014
Stefano Venturi
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
Capitolo 1
LA CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA NELLA
PROSPETTIVA DELLA DIRETTIVA UE N. 24/2014
1.1- La centrale unica di committenza nel contesto della Direttiva UE n. 24/2014
Il fenomeno delle centrali uniche di committenza (CUC), inteso come la facoltà per le
amministrazioni aggiudicatrici di fare ricorso ad un soggetto che acquisti ovvero aggiudichi appalti pubblici per conto delle medesime amministrazioni, trova genesi nell’impostazione delle Direttive 2004/18/CE (settori ordinari) e 2004/17/CE (settori speciali).
Nel considerando 15 della Direttiva n. 18/2004 è testualmente scritto che “in alcuni
Stati si sono sviluppate tecniche di centralizzazione delle committenze. Diverse amministrazioni aggiudicatrici sono incaricate di procedere ad acquisti o di aggiudicare appalti pubblici/stipulare accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici.
Tali tecniche consentono, dato il volume degli acquisti, un aumento della concorrenza
e dell’efficacia della commessa pubblica. Occorre pertanto prevedere una definizione
comunitaria di centrale di committenza destinata alle amministrazioni aggiudicatrici.
Occorre altresì fissare le condizioni in base alle quali, nel rispetto dei principi di non discriminazione e di parità di trattamento, le amministrazioni aggiudicatrici che acquistano lavori, forniture e/o servizi facendo ricorso ad una centrale di committenza possono
essere considerate come aventi rispettato le disposizioni della presente direttiva”.
Nell’art. 1, al n. 10 della medesima Direttiva, il legislatore europeo si è premurato
altresì di definire il concetto di centrale di committenza, intesa quale amministrazione aggiudicatrice che può acquistare forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici, ovvero aggiudicare appalti pubblici di lavori, forniture
o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatrici.
Lo schema inaugurato con la Direttiva n. 18/2004 trova ora compiuta ed esaustiva
declinazione nell’impostazione della nuova Direttiva n. 24/2014.
Dalla lettura dei consideranda della nuova Direttiva Appalti (Dir. 2014/24/UE) si evince chiaramente la maggiore attenzione che il legislatore comunitario ha dedicato
non solo alla tematica della centrale di committenza tout court, ma altresì alle altre
forme di cooperazione, anche di natura transfrontaliera1.
Gli articoli 38 e 39 della Direttiva n. 24/2014 si premurano di disciplinare rispettivamente l’occasional joint procurement, da intendere come appalti congiunti occasionali tra amministrazioni aggiudicatrici e la cooperazione tra amministrazioni aggiudicatrici di diversi Stati membri.
1 Consideranda 71 e 73 della Direttiva 24/2014.
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CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
Per quanto attiene alla centrale di committenza in senso stretto, come nell’impostazione previgente della Direttiva n. 18/2004, il considerando 692 della Direttiva n.
24/2014 declina le due modalità con cui possono operare le centrali di committenza
ribadendo che esse possono porre in essere attività diretta quale centro di acquisto,
ovvero porre in essere attività indiretta, mediante l’aggiudicazione. La Direttiva statuisce che le centrali di committenza sono incaricate di procedere ad acquisti,
gestire i sistemi dinamici di acquisizione o aggiudicare appalti pubblici/concludere accordi quadro destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici, con
o senza remunerazione.
Nella prospettiva della Direttiva, l’utilizzo dello strumento della centrale di committenza è naturalmente vocato a contribuire, dato l’ampio volume degli acquisti di cui si
dovrà occupare, ad una valorizzazione della concorrenza nonché, contestualmente,
alla professionalizzazione di chi gestisce le commesse pubbliche in quanto dovrebbe essere gestita da funzionari a ciò stabilmente adibiti.
Il rapporto tra centrale di committenza e amministrazioni aggiudicatrici non viene delineato in modalità analitica giacché la Direttiva si limita ad affermare alcuni principi
in funzione dell’armonizzazione delle varie legislazioni degli Stati membri. Il considerando 69 esprime il concetto secondo il quale è opportuno precisare che le centrali
di committenza operano in due modi diversi e precisamente: comprando, ovvero
aggiudicando appalti.
In questo secondo caso, allorquando la CUC agisce in veste di intermediario, essa
può espletare autonomamente le pertinenti procedure di aggiudicazione, senza
2 Considerando 69 Direttiva 24/2014: “Le centrali di committenza sono incaricate di procedere ad acquisti, gestire i sistemi dinamici di acquisizione o aggiudicare appalti pubblici/concludere accordi quadro
destinati ad altre amministrazioni aggiudicatrici, con o senza remunerazione.
Le amministrazioni aggiudicatrici per le quali è concluso un accordo quadro dovrebbero avere la facoltà
di usarlo per acquisti singoli o ripetuti. Tali tecniche possono contribuire, dato l’ampio volume degli acquisti, a un aumento della concorrenza e dovrebbero aiutare a professionalizzare la commessa pubblica.
Occorre pertanto prevedere una definizione a livello di Unione delle centrali di committenza destinata alle
amministrazioni aggiudicatrici e precisare che le centrali di committenza operano in due modi diversi.
Dovrebbero, in primo luogo, essere in grado di agire come grossisti comprando, immagazzinando e rivendendo o, in secondo luogo, dovrebbero poter agire come intermediari, aggiudicando appalti, gestendo
sistemi dinamici di acquisizione o concludendo accordi quadro ad uso delle amministrazioni aggiudicatrici. Tale ruolo di intermediari potrebbe, in alcuni casi, essere svolto espletando autonomamente le pertinenti procedure di aggiudicazione, senza istruzioni particolareggiate delle amministrazioni aggiudicatrici
interessate o, in altri casi, attuando le pertinenti procedure di aggiudicazione secondo le istruzioni delle
amministrazioni aggiudicatrici interessate, a loro nome e per loro conto.
Occorre inoltre stabilire regole per ripartire tra la centrale di committenza e le amministrazioni aggiudicatrici che ad essa fanno direttamente o indirettamente ricorso la responsabilità di vigilare sull’osservanza
degli obblighi derivanti dalla presente direttiva. Nel caso in cui la responsabilità esclusiva per lo svolgimento delle procedure di appalto competa alla centrale di committenza, la stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle procedure. Se un’amministrazione aggiudicatrice
gestisce alcune parti della procedura, ad esempio la riapertura della gara nell’ambito di un accordo quadro o l’aggiudicazione dei singoli appalti basata su un sistema dinamico di acquisizione, la stessa amministrazione dovrebbe continuare ad essere responsabile per le fasi che gestisce.”
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
istruzioni particolareggiate delle amministrazioni aggiudicatrici interessate, ovvero
attuando le pertinenti procedure di aggiudicazione secondo le istruzioni delle amministrazioni aggiudicatrici interessate, a loro nome e per loro conto.
In sostanza il ruolo della CUC viene definito nell’ambito della relazione che intercorre
tra la stessa e le amministrazioni aggiudicatrici. Queste ultime possono prevedere
nel documento che regolerà i rapporti di provvedere ad attribuire un ruolo maggiormente autonomo, ovvero precostituire un potere di indirizzo e di istruzioni a cui la
CUC dovrà adeguarsi.
1.2 - Il regime della responsabilità della centrale unica di committenza nella
gestione della procedura di affidamento
Secondo il ruolo che viene attribuito alla CUC, si modella il regime della sua responsabilità. Il considerando n. 69 chiarisce bene che laddove la responsabilità per lo
svolgimento delle procedure di appalto è attribuita alla centrale di committenza, la
stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle
procedure. Laddove invece un’amministrazione aggiudicatrice gestisce alcune parti
della procedura, la stessa amministrazione continua ad essere responsabile per le
fasi che gestisce.
Ne consegue che laddove alla centrale unica di committenza si attribuisca il ruolo di
gestore della procedura, si pone un delicato problema di suddivisione delle eventuali
responsabilità tra la singola amministrazione aggiudicatrice e la CUC, divenendo
rilevantissimo delineare in dettaglio le competenze della fase amministrativa propedeutica all’affidamento.
Per entrare nel concreto, se la determinazione a contrarre, ovvero la base d’asta,
viene redatta dalla singola amministrazione aggiudicatrice e in sede di affidamento
viene esperito un ricorso giurisdizionale che contesta il contenuto di tali documenti, la responsabilità dovrebbe cadere sulla singola amministrazione aggiudicatrice;
diversa è l’ipotesi nella quale la singola amministrazione aggiudicatrice e la CUC
abbiano redatto un documento in collaborazione tra di loro.
Per evitare qualsivoglia questione è quindi opportuno, rectius necessario, che siano
determinati nel modo più chiaro possibile i ruoli e le competenze, evitando per altro
l’utilizzo di termini generici o ambigui.
Del modello di gestione associata che il Governo aveva messo a disposizione in
attuazione dell’articolo 13 della legge 13 agosto 2010, n. 136 - Piano straordinario
contro le mafie – si può ad esempio apprezzare lo sforzo collaborativo, ma non certamente quello tecnico, in quanto nell’art. 3 dello schema, per delineare i rapporti tra
singola amministrazione aggiudicatrice e CUC si fa spesso riferimento al vocabolo
“collaborazione”.
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Si legge testualmente che la stazione unica appaltante:
“c) collabora nella redazione dei capitolati di cui all’articolo 5, comma 7, del decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, laddove l’ente aderente non sia una Amministrazione aggiudicatrice statale e non abbia adottato il capitolato generale di cui al comma 8 del medesimo articolo 5;
d) collabora nella redazione del capitolato speciale;
e) definisce, in collaborazione con l’ente aderente, il criterio di aggiudicazione ed
eventuali atti aggiuntivi.”
Queste forme di collaborazione, nell’alveo di un ricorso al TAR che veda vittoriosa la
parte privata con diritto al risarcimento del danno, nella parte in cui il medesimo trovi
causa in aspetti che intercettano queste forme di collaborazione, comporterebbero
poi uno sforzo di non poco momento per determinare quanta parte del danno sia
ascrivibile alla singola amministrazione aggiudicatrice, e quanta invece alla CUC.
Meglio sarebbe essere estremamente chiari nella suddivisione delle competenze,
anche in ragione del fatto che la stessa Direttiva, nel lasciare ampio spazio di libertà,
è esplicita nell’affermare che la responsabilità segue la competenza. Il considerando n. 69 si esprime in questi termini: “Nel caso in cui la responsabilità esclusiva per
lo svolgimento delle procedure di appalto competa alla centrale di committenza, la
stessa è anche esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle
procedure.“
Per converso, laddove la gestione dello svolgimento delle procedure di appalto non
compete esclusivamente alla centrale di committenza, la stessa non potrà essere
esclusivamente e direttamente responsabile della legittimità delle procedure, ma potrà solamente essere considerata compartecipe dell’eventuale danno.
1.3 - La legittimazione processuale della CUC in caso di controversia
In termini più strettamente processuali è rilevante soffermarsi sull’eventuale legittimazione passiva della CUC nell’ambito del processo amministrativo.
Il nostro ordinamento processuale si caratterizza per il principio generale secondo
cui, fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, nessuno può far valere nel
processo in nome proprio un diritto altrui.
La prima questione che si pone è quindi: chi rappresenta la CUC quando pone in
essere un atto di esclusione dalla procedura, ovvero pone in essere l’aggiudicazione
definitiva? A quale ente è ascrivibile l’effetto giuridico che può poi essere contestato
in sede giurisdizionale? In altre parole, giuridicamente, la CUC può avere legittimazione processuale ex se?
Se la CUC ha personalità giuridica, dubbi non vi sono, in quanto appare evidente che se l’Unione dei comuni, investita della funzione di centrale di committenza,
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esperisce una procedura di affidamento, in caso di contenzioso il soggetto ricorrente
dovrà esperire il ricorso avverso l’Unione dei comuni.
Ma nel caso in cui esista un accordo consortile, che la Corte dei conti rileva essere
un mero accordo negoziale con causa pubblicistica, avverso chi deve essere esperito il ricorso, posto che la CUC (in quanto tale) non ha personalità giuridica?
Il codice di procedura civile, all’art. 75, stabilisce che sono capaci di stare in giudizio
le persone che hanno il libero esercizio dei diritti che vi si fanno valere. La capacità
processuale, definita anche legittimazione processuale o di stare in giudizio, consiste quindi nell’idoneità a proporre e a ricevere validamente la domanda e a compiere
gli atti del processo. Rappresenta in sostanza il riflesso della capacità di agire di diritto sostanziale, per cui se un soggetto non esiste giuridicamente, non solo non avrà
capacità di agire, ma non potrà nemmeno godere della rappresentanza processuale.
Le persone giuridiche, che si caratterizzano per il rapporto di c.d. “immedesimazione
organica”, sono legittimate a stare in giudizio per mezzo di chi le rappresenta a norma della legge o del proprio statuto (art. 75, co. 3, c.p.c.). La regola quindi non muta
nel senso che la rappresentanza processuale postula l’esistenza del soggetto che
va rappresentato. Peraltro, la capacità processuale è un elemento imprescindibile
del processo giacchè ne costituisce un vero e proprio presupposto la cui mancanza
impedisce al giudice di decidere la causa nel merito. Il giudice, laddove intercetti un
difetto di rappresentanza, assistenza o autorizzazione, è tenuto ad assegnare alle
parti un termine per la sanatoria del vizio (art. 182 c.p.c.).
In applicazione dei principi del codice di procedura civile si evince agevolmente che:
o la CUC possiede personalità giuridica oppure non potrà godere di rappresentanza
processuale.
La questione può essere superata solo laddove i comuni aderenti, sul modello
dell’art. 30, D.Lgs. 267/2000, laddove non costituiscano un’Unione, attribuiscano
ad uno degli enti il ruolo di capofila, con conseguente legittimazione processuale
“implicita” per conto di tutti i comuni aderenti.
Il riferimento alla legittimazione processuale “implicita” non è così irrilevante, in
quanto l’art. 81, c.p.c., quando specifica che, fuori dei casi espressamente previsti
dalla legge, nessuno può far valere nel processo in nome proprio un diritto altrui,
pone un divieto non derogabile di far valere diritti altrui laddove non sia previsto per
legge. Ma qual è la norma che espressis verbis attribuisce la legittimazione processuale alla CUC per conto degli enti aderenti?
Posto che, nella lacunosità della struttura organizzativa della CUC non è dato rinvenirla,
la legittimazione, pena la paralisi della giustizia sostanziale, non può che trovarsi nella
considerazione secondo cui se un soggetto viene investito di una funzione pubblica per
esercitarla per conto altrui, esso non può che essere destinatario altresì della legittimazione processuale a difesa degli atti posti in essere in esecuzione dell’investitura, se non
altro in applicazione dei principi generali desumibili in tema di negotiorum gestio.
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1.4 - La centrale unica di committenza e la committenza ausiliaria gestita anche da privati
In tema di centrale unica di committenza la Direttiva n. 24/2014, da un lato mantiene
l’impostazione già presente nella Direttiva n. 18/2004, in quanto ribadisce che l’attività di centralizzazione delle committenze è un’attività svolta su base permanente che
si concretizza nell’acquisizione di forniture e/o servizi destinati ad amministrazioni
aggiudicatici ovvero nell’aggiudicazione di appalti o la conclusione di accordi quadro
per lavori, forniture o servizi destinati ad amministrazioni aggiudicatici; d’altro lato
apporta rilevanti novità in quanto introduce l’attività di committenza ausiliaria che
può essere fornita anche da soggetti di diritto privato tout court.
Infatti se il punto 15 dell’art. 2 della Direttiva, definisce l’attività di committenza ausiliaria quale attività che consiste nella prestazione di supporto alle attività di committenza, il punto 17 indica che prestatore di servizi in materia di appalti che offre
attività di committenza ausiliaria sul mercato può essere sia un organismo pubblico
sia un organismo privato.
Le attività che possono essere realizzate dalla committenza ausiliaria sono in dettaglio le seguenti:
mettere a disposizione infrastrutture tecniche che consentano alle amministrazioni aggiudicatrici di aggiudicare appalti pubblici o di concludere accordi quadro per
lavori, forniture o servizi;
realizzare consulenza sullo svolgimento o sulla progettazione delle procedure di
appalto;
preparare e gestire procedure di appalto in nome e per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata.
In sostanza, ex lege, l’attività di committenza ausiliaria può sostanziarsi nella possibilità di gestire tutta la procedura di affidamento in nome e per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interessata.
Da sottolineare ancora una volta che l’attività di committenza ausiliaria può essere
svolta anche da un organismo privato3.
Molto rilevante è inoltre il considerando n. 70 poiché chiarisce che le amministrazioni
aggiudicatrici dovrebbero avere la facoltà di aggiudicare a una centrale di committenza un appalto pubblico di servizi per la fornitura di attività di centralizzazione delle
3 In ossequio al decimo considerando della Direttiva 24/2014, l’organismo di diritto privato è in sostanza
un operatore economico privato che opera nel mercato. Infatti nel decimo considerando, dedicato all’organismo di diritto pubblico, si può leggere che a tal fine, è opportuno precisare che un organismo che
opera in condizioni normali di mercato, mira a realizzare un profitto e sostiene le perdite che risultano
dall’esercizio delle sue attività non dovrebbe essere considerato un «organismo di diritto pubblico», in
quanto è lecito supporre che sia stato istituito allo scopo o con l’incarico di soddisfare esigenze di interesse generale che sono di natura industriale o commerciale.
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CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
committenze senza applicare le procedure di cui alla stessa direttiva n. 24/2014.
Mentre gli appalti pubblici di servizi per la fornitura di attività di committenza ausiliarie dovrebbero, qualora non siano eseguiti da una centrale di committenza in
collegamento con la fornitura di attività di centralizzazione delle committenze all’amministrazione aggiudicatrice interessata, essere aggiudicati conformemente alla direttiva.
Detto in altre parole, l’utilizzo dello strumento della centrale di committenza non è
soggetto alla Direttiva, mentre laddove si opti per l’istituto della committenza ausiliaria gestita da un organismo privato, la scelta di quest’ultimo non potrà che transitare
dall’applicazione della Direttiva.
Ulteriore e dirimente precisazione deriva dalla parte conclusiva del considerando n.
70 nella quale si chiarisce che “è opportuno ricordare che la presente direttiva non
dovrebbe applicarsi nei casi in cui le attività di centralizzazione delle committenze
o le attività di committenza ausiliarie non sono effettuate attraverso un contratto a
titolo oneroso che costituisce appalto ai sensi della presente direttiva.“
Va da sé che l’onerosità del rapporto implica che il soggetto remunerato deve essere
un soggetto privato che opera nel mercato poiché una centrale di committenza, in
qualità di soggetto pubblico, non è vocata all’esercizio di attività commerciale, ma
persegue fini di pubblico interesse ottenendo caso mai quanto necessario alla copertura dei meri costi di gestione.
1.5 - Divergenza sistematica tra il testo dell’art. 37, Direttiva n. 24/2014 e il nuovo art. 33, comma 3-bis, D.Lgs. 163/2006
L’art. 37 della Direttiva n. 24/2014, rubricato Attività di centralizzazione delle committenze e centrali di committenza, al primo comma dispone testualmente stabilisce
che: “Gli Stati membri possono prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare forniture e/o servizi da una centrale di committenza che offre
l’attività di centralizzazione delle committenze di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto
14, lettera a).“
Prosegue precisando che: “Gli Stati membri possono altresì prevedere la possibilità
per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare lavori, forniture e servizi mediante
contratti aggiudicati da una centrale di committenza, mediante sistemi dinamici di
acquisizione gestiti da una centrale di committenza oppure, nella misura stabilita
all’articolo 33, paragrafo 2, secondo comma, mediante un accordo quadro concluso
da una centrale di committenza che offre l’attività di centralizzazione delle committenze di cui all’articolo 2, paragrafo 1, punto 14, lettera b).”
Testualmente la Direttiva statuisce che Stati membri possono prevedere “la possibilità” per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare forniture e/o servizi da una
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CENTRALE UNICA DI COMMITTENZA
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centrale di committenza ovvero possono altresì prevedere “la possibilità” per le amministrazioni aggiudicatrici di acquistare lavori, forniture e servizi mediante contratti
aggiudicati da una centrale di committenza.
Ne consegue che una norma nazionale che preveda, come l’attuale formulazione
dell’art. 33, comma 3-bis, D.Lgs. 163/2006, l’obbligo della costituzione della centrale
unica di committenza, come unico strumento per acquisire commesse pubbliche non
è compatibile con il tenore letterale dell’art. 37 della Direttiva, in quanto il medesimo
articolo sottolinea che non è possibile imporne l’obbligo.
A riprova di quanto indicato, v’è altresì l’art. 38 della Direttiva che disciplina l’istituto
dell’appalto congiunto occasionale. Questa norma di fatto sarebbe anestetizzata, oltre che inutile, laddove un amministrazione aggiudicatrice fosse costretta ab origine
ad utilizzare l’unico strumento della centrale di committenza.
Il contenuto della disposizione normativa, pur essendo inserito in una Direttiva ad
oggi non recepita, non può essere disconosciuto da una norma nazionale, in quanto, la previsione normativa si esprime chiaramente in termini di facoltà riconosciuta
all’amministrazione aggiudicatrice, senza prevedere alcuna forma di costrizione ad
opera di uno Stato membro.
Per altro gli Stati si sono obbligati ad applicare e interpretare il Trattato dell’Unione
alla luce del diritto comunitario (artt. 2, 3 e 4 del trattato UE) con la conseguenza che
grava sui medesimi il rispetto del principio di “leale cooperazione” sancito dall’art. 4,
comma 3, del Trattato UE in virtù del quale “gli Stati membri adottano ogni misura di
carattere generale o particolare atta ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dai trattati”.
Principio che sarebbe inevitabilmente violato laddove la testuale indicazione dell’art.
37 fosse obnubilata da una norma nazionale che renda obbligatorio ciò che espressamente viene concepito quale esercizio di una facoltà discrezionale, per altro non
di competenza dello Stato, ma della singola amministrazione aggiudicatrice che dovrebbe ex lege essere in grado di poter gestire gli appalti quale singola stazione
appaltante, ovvero generando una struttura stabile, ovvero ancora optando, allorquando lo ritenga opportuno, per lo strumento dell’appalto congiunto.
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FORM. ART. 33 COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
Capitolo 3
LA NUOVA FORMULAZIONE DELL’ART. 33,
COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
3.1 - Premessa
L’art. 33, comma 3-bis16, D.Lgs. n. 163/2006 statuisce che “I Comuni non capoluogo
di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove
esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi
e avvalendosi dei competenti uffici anche delle province, ovvero ricorrendo ad un
soggetto aggregatore o alle province, ai sensi della legge 7 aprile 2014, n. 56. In alternativa, gli stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti
elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di
riferimento. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture
non rilascia il codice identificativo gara (CIG) ai comuni non capoluogo di provincia
che procedano all’acquisizione di lavori, beni e servizi in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma. Per i Comuni istituiti a seguito di fusione l’obbligo
di cui al primo periodo decorre dal terzo anno successivo a quello di istituzione”.
La legge 11 agosto 2014, n. 114 rubricata “Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, recante misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per ‘efficienza degli uffici giudiziari”17 interviene
sulla norma di cui sopra chiarendo quanto segue:
“1. Le disposizioni di cui al comma 3-bis dell’articolo 33 del codice di cui al decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, modificato da ultimo dall’articolo 23-bis del presente decreto, entrano in vigore il 1º gennaio 2015, quanto all’acquisizione di beni e servizi, e il 1º luglio 2015, quanto all’acquisizione di lavori. Sono fatte salve le procedure
avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto.
2. Le disposizioni di cui al comma 3-bis dell’articolo 33 del codice di cui al decreto
legislativo 12 aprile 2006, n. 163, modificato da ultimo dall’articolo 23-bis del presente decreto, non si applicano alle acquisizioni di lavori, servizi e forniture da parte
16 Comma aggiunto dall’art. 23, comma 4, legge n. 214 del 2011, poi modificato dall’art. 1, comma 4,
legge n. 135 del 2012, poi modificato dall’art. 1, comma 343, legge n. 147 del 2013, poi sostituito dall’art.
9, comma 4, legge n. 89 del 2014, poi modificato dall’art. 23-bis della legge n. 114 del 2014) (la norma si
applica per le gare bandite dal 1° gennaio 2015 per servizi e forniture e dal 1° luglio 2015 per i lavori, ai
sensi dell’art. 23-ter, comma 1, legge n. 114 del 2014).
17 Art. 23-ter. - Ulteriori disposizioni in materia di acquisizione di lavori, beni e servizi da parte degli enti
pubblici.
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FORM. ART. 33 COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
degli enti pubblici impegnati nella ricostruzione delle località dell’Abruzzo indicate
nel decreto-legge 28 aprile 2009, n. 39, convertito, con modificazioni, dalla legge
24 giugno 2009, n. 77, e di quelle dell’Emilia-Romagna indicate nel decreto-legge 6
giugno 2012, n. 74, convertito, con modificazioni, dalla legge 1º agosto 2012, n. 122.
3. I comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.“
3.2 - Ambito di applicazione soggettivo
L’ambito di applicazione soggettiva della norma è perimetrato ai “soli” comuni non
capoluogo di Provincia, in quanto statuisce che i soggetti tenuti alla sua osservanza
sono nel dettaglio proprio “i Comuni non capoluogo di Provincia”.
La norma introduce da un lato un divieto generalizzato per i comuni non capoluogo
di Provincia di procedere in modo autonomo all’acquisizione di lavori, beni e servizi e
dall’altro indica in modo puntuale tra quali modalità di aggregazione gli enti possano
scegliere per potere continuare legittimamente ad affidare appalti pubblici.
A parere dello scrivente la norma si presta ad una pluralità di censure di natura
quanto meno interpretativa, in quanto in alcuni passaggi il significato letterale della
disposizione è particolarmente scivoloso.
3.3 - L’esistenza dell’Unione è assorbente le altre forme di aggregazione oppure no?
A parere dello scrivente laddove esista un’unione tra comuni, essa diviene automaticamente e senza necessità di alcuna investitura centrale di committenza, mentre
laddove non vi siano unioni, gli enti sono “liberi”, rectius hanno facoltà di costituirla,
ovvero di optare per altra modalità di aggregazione.
Questa interpretazione nasce dalla considerazione razionale secondo cui sarebbe
improprio, in presenza di un’unione tra enti, andare a siglare, magari con enti diversi,
un accordo consortile avente ad oggetto la centrale di committenza. Ove l’unione
non esiste, non esiste alcun obbligo di costituirla per la finalità di cui all’oggetto, ma
ove esiste, come puntualizza il legislatore, questa diviene la sede naturale per la
gestione centralizzata degli appalti.
La razionale interpretazione potrebbe però essere socraticamente messa in discussione in quanto la norma non è chiara. Essa infatti recita: “i Comuni non capoluogo di
provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni
dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, ove
esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi.”
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
FORM. ART. 33 COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
Il vocabolo “ovvero”, quale congiunzione testuale, rappresenta grammaticalmente
una possibilità che non esclude l’altra, per cui testualmente, avendo il legislatore
indicato varie opzioni, potrebbe aver inteso che quella dell’Unione, possa semplicemente rappresentarne una delle possibili, ma non certo l’unica obbligatoria, anche
in ragione di un’autonomia costituzionale che potrebbe considerarsi doppiamente
vulnerata, non solo per l’obbligo di gestire in forma aggregata gli appalti, ma altresì
per aver indicato autoritativamente la modalità di aggregazione da utilizzare.
La tematica è particolare complessa proprio in ragione delle prerogative costituzioni
che fanno capo ai comuni, i quali, pur non potendo sollevare direttamente questione
di costituzionalità, sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i
principi fissati dalla Costituzione18.
Se la compressione dell’autonomia circa la possibilità di procedere mediante affidamento in modalità autonoma può trovare ancoraggio costituzionale nell’art. 119 della
Costituzione, in funzione del coordinamento della finanza pubblica19, chiediamoci
quale principio costituzionale possa essere evocato per obbligare più enti all’utilizzo
di una forma aggregativa piuttosto che un’altra?
Peraltro, pure in relazione alla tutela del mercato si possono ingenerare forti dubbi in
quanto mediante la centralizzazione degli acquisti può ingenerarsi un fenomeno di
prezzi predatori20 che alla lunga agevolano la presenza nel mercato solo di pochi at18 L’art. 114 della Costituzione statuisce che La Repubblica è costituita dai Comuni, dalle Province, dalle
Città metropolitane, dalle Regioni e dallo Stato. I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni
sono enti autonomi con propri statuti, poteri e funzioni secondo i principi fissati dalla Costituzione.
19 Si ritiene che l’unico parametro della Costituzione che possa essere evocato sia quello del coordinamento della finanza pubblica, ma non certo quello della tutela del mercato in quanto in relazione alle
sempre evocate economie di scala che si possono raggiungere con le centrali uniche di committenza mi
permetto di osservare quanto segue: l’aggregazione di centrali di committenza soffoca le PMI che tendono a scomparire in quanto vengono soffocate dalla grandi imprese che tendono a generare forme di
oligopolio che possono poi visceralmente traslare in monopolio di fatto con buona pace dell’economicità
dei prezzi che vengono dettati non più dal mercato, che non esiste, ma dalle grandi società che hanno lo
hanno fagocitato; la scomparsa della PMI induce all’amplificarsi della crisi sociale dalla quale invece si
vorrebbe uscire, ma nella quale invero ci si annida con maggior esasperazione proprio in virtù di questa
centralizzazione; le risposte sul territorio non solo assolutamente adeguate in quanto è fatto notorio che
molti enti sono ritornati ad acquisti in modalità autonoma in ragione della estrema scarsità delle prestazioni fornite a livello centrale.
20 La pratica dei prezzi predatori consiste nell’applicazione di prezzi eccessivamente bassi di vendita o
fornitura dei beni e servizi. Con tale espressione ci si riferisce all’atteggiamento dell’impresa che deliberatamente decide di vendere i propri prodotti ad un prezzo non proficuo con lo scopo, dopo avere eliminato
la concorrenza, di recuperare le perdite subite mediante l’imposizione di un prezzo sovraconcorrenziale.
Secondo l’analisi economica dei prezzi, se il prezzo praticato dall’impresa dominante è inferiore alla media dei costi variabili (ovvero i costi dell’impresa che cambiano in relazione alle quantità di bene prodotte),
esso deve ritenersi abusivo. La vendita di ogni singolo pezzo, praticata a queste condizioni, comporta
infatti una perdita netta che comprende i costi fissi (quelli che rimangono invariati indipendentemente
dalla quantità di beni prodotti) e parte dei costi variabili. Va da sé che l’unico interesse che potrebbe avere
l’impresa a imporre un tale livello di prezzo è evidentemente quello di eliminare i concorrenti per poi aumentare i prezzi ad un tasso di prezzo monopolistico e coprire le perdite sopportate.
Se invece il prezzo praticato dall’impresa in posizione dominante è superiore alla media dei costi variabili
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FORM. ART. 33 COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
tori con conseguenti accordi sotterranei finalizzati a rimodulare, secondo le loro esigenze, prezzi e qualità dei prodotti, con buona pace della sana gestione finanziaria e
dell’economicità, la quale peraltro, senza l’efficacia e l’efficienza, serve a ben poco.
È principio di economia domestica che pagare poco21 per avere poco equivale ad
un’azione non ragionevole, specie se quel bene o servizio deve essere funzionale
all’interesse pubblico, posto che è stato pagato con risorse pubbliche.
3.4 - La norma non definisce chiaramente tra quali e quanti comuni si debba
siglare l’accordo consortile
L’art. 33, comma 3-bis esordisce affermando che “i Comuni non capoluogo di provincia procedono (...)” senza però perimetrare l’ambito spaziale di riferimento dei comuni coinvolti; il soggetto della frase sono i comuni, ma quali comuni? Quelli a livello
della Repubblica, della Regione ovvero della Provincia? Non è dato letteralmente
sapere a quale ambito ci si riferisca, se non attraverso una sorta di interpretazione
sistematica che induce a ritenere che probabilmente trattasi della Provincia.
La censura però non è fine a sé stessa in quanto se è vero che l’accordo consortile,
definito quale accordo negoziale con causa pubblicistica, deve essere siglato tra
i medesimi, è evidente che non può che riferirsi a tutti i comuni della Repubblica
italiana.
Si tratta di una situazione insolitamente kafkiana, ma in piena linea con il significato
letterale della disposizione, nella parte in cui declina in modalità autoritativa che “i
Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di lavori, beni e servizi nell’ambito delle unioni dei comuni di cui all’articolo 32 del decreto legislativo 18
agosto 2000, n. 267, ove esistenti, ovvero costituendo un apposito accordo consortile tra i comuni medesimi.“
È palese che se deve essere siglato un accordo tra i comuni medesimi (e i comuni
ma comunque inferiore alla media dei costi totali (quindi ai costi fissi più i costi variabili), questo deve
ritenersi abusivo solo qualora sia provata la volontà di eliminare, mediante tale sistema, i concorrenti. Tale
pratica infatti può estromettere dal mercato tutte quelle imprese che, benché altrettanto efficienti rispetto
all’impresa leader di mercato, non hanno risorse finanziarie tali da poter resistere a lungo termine a tale
regime di costi.
Infine, i prezzi fissati al di sopra dei costi medi totali generalmente non sono da considerarsi predatori. La
prova della possibilità per l’impresa dominante di recuperare le perdite dopo la vendita sottocosto, invece,
non è considerata un requisito essenziale per il riconoscimento della natura abusiva della condotta.
21 Non appare superfluo rammentare che nella Direttiva 24/2014 viene enfatizzato come criterio di aggiudicazione quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in luogo del prezzo più basso che diviene meramente facoltativo. Nel considerando 90 si può leggere che: “al fine di incoraggiare maggiormente
l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici, dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire
o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato.”
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ACQUISTI BENI E SERVIZI TRAMITE CENTRALI UNICHE DI COMMITTENZA
FORM. ART. 33 COMMA 3-BIS, D.LGS. 163/2006
medesimi sono i comuni non capoluogo di provincia), l’accordo, per essere legittimo
l’affidamento, deve essere siglato tra tutti i comuni della Repubblica non capoluogo
di Provincia, al netto di quelli in Unione e di quelli che opteranno formalmente per
altra forma di aggregazione prevista nel medesimo articolo22.
Nulla di più irragionevole e impossibile da realizzare. Eppure chiediamoci se sia formalmente legittimo, come sta accadendo, che il comune A addivenga ad un accordo
consortile con il comune B sulla base della disposizione normativa oggetto di analisi.
Se siete stati in grado di rispondere positivamente, provate nuovamente a rispondere allocando il comune A nella Provincia 1 e il comune B nella provincia 2. Dove
è scritto che due comuni che appartengono a due province diverse non possano
stipulare tra di loro un accordo consortile?
La norma letteralmente parla solo di obblighi rispetto a comuni che non si possono
fregiare del ruolo di comune capoluogo di provincia, ma non afferma né in modo
diretto, né indiretto che i comuni debbano appartenere alla stessa Provincia. Anzi
agevola una “cooperazione nazionale” tra tutti i comuni della Repubblica non capoluogo di Provincia. Uno acquista per tutti... ottima economia di scala.
La riflessione non è fine a sé stessa in quanto si riflette sulla procedura poiché
se una centrale di committenza non viene costituita secondo quanto previsto dalla
norma, è evidente che qualsiasi operatore economico non aggiudicatario e a prescindere dalla sua posizione in graduatoria, sarà titolare di un interesse strumentale
funzionale alla caducazione dell’aggiudicazione per violazione del legge.
La procedura potrà pur essere esemplare, ma se posta in essere da un soggetto
non titolato sarà comunque illegittima e destinata ad essere travolta da un ricorso di
poche facciate. Mi si passi la battuta, “mi piace vincere facile...”
Pensiamo poi all’intrinseca irragionevolezza della norma che può agevolmente condurre a paradossi come questo: da un lato un comune di 80.000 abitanti, pur dotato
di una struttura giuridica e di un ufficio gare adeguato e con idonea professionalità,
è giuridicamente anestetizzato; dall’altro lato due micro-comuni rispettivamente di
1.000 abitanti e 1.500 abitanti, ma costituiti in unione ovvero stipulanti un accordo
consortile, acquisiscono giuridicamente il ruolo di centrale di committenza.
Non si può non evidenziare che si è in presenza di una norma che appare irragionevole poiché non si può pensare che due comuni con complessivi 2.500 abitanti
possano costituire un’idonea centrale di committenza, e quindi gestire appalti in modalità “autonoma”, mentre un ente di 80.000 non possa autonomamente gestire gli
appalti.
22 Laddove i comuni vogliano stipulare tra di loro un accordo appare evidente che dal punto di vista letterale, e non essendo indicato un limite dimensionale, l’accordo dovrebbe testualmente comprendere tutti i
comuni al netto delle unioni – per cui se vi sono 100 comuni e 10 sono già in unione, l’accordo dovrebbe
essere siglato tra i rimanenti 90 – la norma è molto chiara giacchè per mezzo dell’analisi testuale si evince
che l’accordo va siglato tra i medesimi, ossia tra i comuni non capoluogo di provincia.
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Se la finalità (almeno quella indicata nella Direttiva 24/2014) è quella di generare
professionalità e dare maggior voce al mercato, ben altri sono gli strumenti da attuare, anche in ragione di una diversità ontologica che contraddistingue le molteplici
realtà territoriali (diversità di cui sempre più spesso ci si dimentica in fase di approvazione della normativa di settore).
3.5 - La sconnessione tra testo della norma e rubrica della medesima
Dalla lettura della disposizione e della sua rubrica, sembra che il testo della prima sia
stato scritto da un soggetto diverso da quello che ha scritto la seconda. Mentre nella
rubrica si sottolinea che la norma dovrà occuparsi di acquisizione di beni e di servizi
attraverso soggetti aggregatori, il testo va invero ben oltre aggiungendo ai beni e ai
servizi pure i lavori.
Possiamo quindi ipotizzare un eccesso di delega del testo rispetto al titolo della
norma? Indubbiamente no. Pur tuttavia possiamo ritenere d’essere in preda ad una
legislazione quantomeno disarticolata che non presta attenzione nemmeno alla corrispondenza tra il titolo del tema e il contenuto del tema da trattare.
La rubrica della norma letteralmente recita: “Acquisizione di beni e servizi attraverso
soggetti aggregatori...” Il testo dispone invece che “i Comuni non capoluogo di provincia procedono all’acquisizione di “lavori”, beni e servizi”, quindi aggiungendo di
fatto agli appalti di servizi e di forniture anche quelli di lavori.
Che la norma si applichi sia agli appalti di servizi/forniture sia agli appalti di lavori è
(ora) reso palese dal diverso differimento della sua entrata in vigore da parte della
legge di conversione del decreto legge, il quale dispone testualmente che entra in
vigore il 1º gennaio 2015, quanto all’acquisizione di beni e servizi, e il 1º luglio 2015,
quanto all’acquisizione di lavori.
Con sapore squisitamente di sanatoria, si prevede inoltre che sono fatte salve le procedure avviate alla data di entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge.
3.6 - La sconnessione con la realtà locale dei piccoli comuni
La disposizione normativa non tiene in alcun modo conto della situazione reale dei comuni in quanto si applica indiscriminatamente a qualsiasi commessa, anche al di sotto
degli affidamenti c.d. ultra sotto soglia, con evidente paralisi dell’azione amministrativa23.
23 Basti pensare allo sforzo organizzativo per intervenire una tantum presso un piccolo ente per aggiustare una tapparella rotta a scuola; come per altro anche per la mera manutenzione straordinaria di un
piccolo veicolo ad uso del personale esterno.
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Chi conosce la realtà dei comuni, quali soggetti di diritto più vicini alle necessità e
alle esigenze della collettività, ben comprende che spesso è necessario intervenire
con tempestività e per mezzo di azioni che trovano la loro naturale collocazione sul
territorio, e questo non tanto per evitare il mercato globalizzato, ma anzi proprio per
dare una risposta che sia conforme al mercato, inteso però come “luogo ideale” che
produce prestazioni concrete, idonee e ad un prezzo equo, laddove per equità si
intende che il prezzo sia corrispondente alla qualità del bene o del servizio oggetto
di commessa. Mi sento di affermare che se è vero che nel mercato si soddisfano
domande e non bisogni24, non è irrilevante ricordare che il comune, quale ente che
rappresenta la propria comunità e ne promuove lo sviluppo sociale ed economico, è
chiamato a soddisfare bisogni e non domande.
3.7 - L’autonomia nella gestione degli acquisti di beni e servizi sotto i 40.000
euro
Da non sottovalutare è inoltre il comma 3 dell’art. 23-bis, D.L.90/2014 come convertito in legge n. 114/2014, in quanto statuisce che i comuni con popolazione superiore
a 10.000 abitanti possono procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi
e lavori di valore inferiore a 40.000 euro.
La disposizione va necessariamente coordinata con l’inciso della norma precedente che prevede espressamente che “in alternativa, (alle forme di aggregazione) gli
stessi Comuni possono acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici
di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento”.
Ragionando ed essendo presente nel nostro ordinamento un principio di non contraddizione, secondo cui uno stesso comportamento non può essere allo stesso
momento permesso e vietato, è necessario coordinare le due norme in quanto da
un lato si afferma che esiste una facoltà generica di poter acquisire in modalità autonoma purché si utilizzino gli strumenti messi a disposizione da Consip (convenzioni,
accordi quadro e mercato elettronico – quest’ultimo per altro obbligatorio per tutti gli
acquisti i beni e servizi sotto soglia) e dall’altra si restringe il campo di applicazione
della prima norma specificando che gli acquisti c.d. in forma autonoma sono ammessi soggettivamente solo per i comuni con popolazione superiore a 10.000 abitanti e
per gli acquisti sotto i 40.000,00 euro.
L’intreccio cronologico delle due disposizioni blinda l’impossibilità giuridica per i comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti di poter procedere autonomamente
per gli acquisti di beni, servizi e lavori a prescindere dal valore e a prescindere dal
24 Frase di Luigi Einaudi sul mercato (grande maestro del pensiero liberale, studioso di scienza delle
finanze – Presidente della Repubblica dal 1948 al 1955).
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fatto che si avvalgano di strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A.
L’importanza della precisazione dell’inciso secondo cui gli acquisti in forma autonoma sono ammessi soggettivamente solo per i comuni con popolazione superiore a
10.000 abitanti e per gli acquisti sotto i 40.000,00 euro, si traduce nella impossibilità
per i comuni con popolazione inferiore a 10.000 abitanti di poter procedere autonomamente per gli acquisti di beni, servizi e lavori a prescindere dal valore e a prescindere dal fatto che si avvalgano di strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip
S.p.A. Altrimenti non si comprenderebbe il senso di tale specificazione, posto che la
prima disposizione prevedeva già tale ipotesi in modalità molto più ampia.
Infatti se un ente poteva “in alternativa” procedere mediante strumenti messi a disposizione da Consip (convenzioni, accordi quadro e mercato elettronico – quest’ultimo per altro obbligatorio per tutti gli acquisti i beni e servizi sotto soglia)25 senza
per altro che ne fosse stato indicato il valore, era evidente che tale facoltà fosse
concessa a prescindere dal numero degli abitanti e dal valore della commessa, che
ben poteva avere come limite solo quello della soglia comunitaria.
In via argomentativa quindi la possibilità di acquisti in modalità autonoma prevista
dalla legge, residua quindi solo per i comuni con popolazione superiore ai 10.000
che potranno, sotto i 40.000,00 euro, acquisire in modalità autonoma.
Evidentemente poi questi enti, per gli acquisti di valore pari o superiore ai 40.000,00
potranno (non dovranno) decidere di costituire la centrale unica di committenza ovvero acquisire beni e servizi attraverso gli strumenti elettronici di acquisto gestiti da Consip S.p.A. o da altro soggetto aggregatore di riferimento; rimane impregiudicato però
l’obbligo della centrale di committenza anche per i comuni con popolazione superiore
a 10.000 abitanti per i lavori pubblici di valore pari o superiore ai 40.000,00 euro.
Un vero proprio percorso ad ostacoli, e solo per comprendere chi può legittimamente
procedere con l’affidamento.
3.8 - L’obbligo strutturale di avvalersi del mercato elettronico
L’art. 7, D.L. 52/201226, come convertito in legge 94/2012, integrando l’art. 1 comma
450 della legge 296/2006 specifica che “fermi restando gli obblighi previsti al comma
449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del
25 Non appare superfluo rimarcare che, in attuazione del D.L. 52/2012, vi è l’obbligo di utilizzare il mercato elettronico per tutti gli acquisti sotto soglia e quindi anche per quelli al di sotto dei 40.000,00 euro.
26 La norma deve essere attentamente valutata nel suo tenore letterale poiché, se apparentemente
sembra obbligare le pubbliche amministrazioni in generale (e quindi anche gli enti locali) all’acquisto di
beni e servizi per il mezzo del mercato elettronico della pubblica amministrazione c.d. MePa, in realtà
così non è, in quanto ad una più attenta lettura, la disposizione, con la consueta tecnica legislativa, già
sperimentata, impone un obbligo, ma contestualmente ne anestetizza la portata applicativa.
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decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo
inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai
sensi del medesimo articolo 328”.
La norma infatti chiarisce bene che per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico
della pubblica amministrazione “ovvero” ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi
del medesimo articolo 328.
A sua volta l’art. 328, D.P.R. 207/2010, stabilisce espressis verbis che la stazione appaltante può procedere all’acquisto di beni e servizi attraverso il mercato elettronico27:
1. realizzato dalla medesima stazione appaltante;
2. attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione realizzato dal
Ministero dell’economia e delle finanze sulle proprie infrastrutture tecnologiche
avvalendosi di Consip S.p.A.;
3. attraverso il mercato elettronico realizzato dalle centrali di committenza di riferimento di cui all’art. 33, Codice dei contratti.
Ne consegue che l’ente locale non ha un obbligo di transitare attraverso il MePa,
ma ha un obbligo strutturale di utilizzare il mercato elettronico quale strumento di
acquisizione in senso lato.
Per cui gli enti locali, ai sensi di tale disposizione normativa, per gli acquisti di beni e
servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, sono tenuti a fare ricorso:
• al mercato elettronico della pubblica amministrazione;
• ad altro mercato elettronico previsto dall’art. 328, D.P.R. 207/2010 e quindi il proprio ovvero quello di una centrale di committenza.
Quadro di sintesi del mercato elettronico
L’art. 328, D.P.R. 207/2010 prevede tre diverse modalità di mercato elettronico:
mercato elettronico della stazione appaltante
mercato elettronico della pubblica amministrazione (Mepa)
mercato elettronico della centrale di committenza
L’art. 7, D.L. 52/2012 impone l’obbligo strutturale di utilizzo del mercato elettronico
attraverso una delle sue tre declinazioni.
27 Nel dettaglio il mercato elettronico consente acquisti telematici basati su un sistema che attua procedure di scelta del contraente interamente gestite per via elettronica e telematica, nel rispetto delle
disposizioni e dei principi organizzativi di seguito indicati. Le procedure telematiche di acquisto mediante
il mercato elettronico vengono adottate e utilizzate dalle stazioni appaltanti nel rispetto dei principi di trasparenza e semplificazione delle procedure, di parità di trattamento e non discriminazione.
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