patrimoni separati - Consiglio Nazionale Forense

Carlo Mazzù
Professore ordinario di Diritto Privato
Facoltà di Giurisprudenza
Università di Messina
RIFLESSIONI SUI
PATRIMONI SEPARATI
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La tentazione faustiana: vendere l’anima al diavolo
per ottenere il massimo utile col minimo rischio
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Il problema delle regole si è posto solo quando gli effetti, diretti e riflessi, delle
scelte gestionali sono diventati cospicui e rilevanti anche nei confronti di altri
soggetti determinati, indeterminabili a priori o della collettività.
La storia del diritto è un campionario vastissimo di istituti e di rapporti accomunati
dalla caratteristica di esprimere la coesistenza del conflitto tra esigenza conservativa
e tendenza espansiva dell’entità patrimoniale individuale, sicché la compresenza
dialettica degli attori sociali è sempre stata una costante del fenomeno, talvolta
evidente, altra volta latente.
La fantasia umana senza confini ha escogitato le formule più varie per sfuggire alla
tagliola della responsabilità per i propri atti di gestione; mentre, dall’altra parte, la
moltitudine indefinita dei soggetti incisi da quelle operazioni economiche,
considerati individualmente o organizzati in comunità, sperimentano continuamente
tecniche di contenimento e/o di sanzione delle scelte pericolose o dannose compiute
dagli altri.
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Comunanza del problema alla statica ed alla dinamica del
diritto patrimoniale: proprietà e impresa di fronte al rischio ed
alla responsabilità patrimoniale
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La tendenza generalizzata alla limitazione della responsabilità patrimoniale non ha risparmiato nessun
settore dell’ordinamento ed ha investito tutti i tipi di beni, considerati sia nella loro dimensione statica,
quali oggetto di fruizione a titolo di proprietà o altro diritto di godimento; sia nella loro proiezione
dinamica, quali beni devoluti all’attività imprenditoriale.
L’accentuata accelerazione dei fenomeni di smaterializzazione della ricchezza visibile ha incentivato la
ricerca di forme di utilizzazione e circolazione adeguate allo scopo di consentire l’incremento dei vantaggi
al minor costo possibile.
il problema della separazione dei patrimoni non è stato mai di natura tecnica, le difficoltà pratiche sono
state sempre considerate e risolte con regole dettate per il contemperamento degli interessi in gioco.
Il quesito attuale, perciò, non è da porre in termini esclusivamente giuridici ed economici, ma anche in
chiave etico-politica, in quanto l’atteggiamento del sistema rispetto al fenomeno della separazione dei
patrimoni sottintende scelte circa il livello di protezione sociale del cittadino in genere e del contraente in
particolare.
La dottrina non può esimersi da questa presa di coscienza, arrendendosi alla prassi, legittimandone anche le
manifestazioni meno commendevoli. Non si può, perciò, dimenticare che la regola resta sempre l’unità e
l’universalità della responsabilità patrimoniale, mentre l’eccezione è la loro separazione e limitazione; e che
la giustificazione dell’eccezione non solo deve ritrovarsi nel contesto del sistema, ma deve essere fondata
su valori alti e prevalenti, anche se talvolta contingenti.
Si può realisticamente affermare che la separazione patrimoniale, al di là delle ipotesi modeste e quasi
scolastiche delle scelte patrimoniali familiari o della costituzione di piccole persone giuridiche a scopo non
lucrativo, è un fenomeno che si pone a servizio di macrosoggetti dell’economia e muove interessi cospicui
per quantità e qualità. E ciò deve rendere maggiormente prudenti e avvertiti nell’esame del fenomeno e
delle sue ricadute giuridiche ed economico-sociali.
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La proprietà nella sua dimensione sincronica e diacronica.
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L’idea del patrimonio individuale è incisa nel vissuto e nell’immaginario collettivo come una dimensione
inscindibile dalla persona e ne copre l’area degli interessi in lungo e in largo, disegnando i confini della
storia e della geografia familiare.
La dottrina si è impegnata a repertare le ipotesi di veri o presunti patrimoni separati, coesistenti nell’ambito
dell’unità complessiva dell’area di competenza giuridica del singolo soggetto. L’opera è stata meritoria, ma
è incompleta, perché l’esperienza ha dimostrato che la disciplina positiva dei beni ha – nel corso del tempo –
aggiunto e espunto – diversi istituti riconducibili alla nozione di patrimonio separato.
La forza del comportamento oggettivamente orientato, in cui si sostanzia l’atto di destinazione, ha consentito
di rilevarne il valore individualizzante la stessa oggettività giuridica del bene, senza bisogno di attività
negoziale, se il fenomeno si svolge all’interno del perimetro patrimoniale del singolo ed è suscettibile di
acquistare rilevanza esterna in tempo successivo.
Quando l’attività e la scelta destinatoria hanno rilevanza esterna la regola di protezione sociale impone
certezza di forma e di contenuto e oneri di pubblicità, come nel caso dell’istituto introdotto con l’art. 2645
ter c. c.
La dialettica tra l’unità e la pluralità del patrimonio si incrocia con l’articolazione della nuova struttura della
soggettività giuridica individuale, sicché le difficoltà teoriche e pratiche, sempre incontrate nell’accettare e
spiegare il fenomeno della separazione dei patrimoni, potranno essere superate con l’ausilio di risorse
teoriche provenienti dalla dottrina che meglio si è impegnata a sciogliere il nodo della struttura del rapporto
dominata dal principio di alterità.
Il fondamento dell’aporia apparente o dell’ossimoro del rapporto giuridico unisoggettivo si è ritrovato nelle
ragioni sostanziali e pratiche, positivamente scrutinate e regolamentate dal legislatore; analogamente, le
ragioni della coesistenza dell’articolazione interna e dell’unità del patrimonio dovranno essere identificate
nell’esigenza pratica che le singole parti siano asservite ad una finalità socialmente rilevabile e condivisa e
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normativamente regolata.
L’atto di destinazione e la traslazione della responsabilità dal de
cuius all’erede
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L’attualità degli istituti successori è fortemente dubbia, così come discutibile è l’opportunità
della struttura unitaria e universale, in senso temporale e soggettivo, della successione
ereditaria, connessa esclusivamente al tempo della morte fisica del de cuius.
La spia del disagio è di facile individuazione: le recenti riforme in tema di patto di famiglia e
di tutela dei legittimari in caso di donazioni lo hanno acuito, anziché attenuarlo, fino al punto
di far rimpiangere il regime precedente.
Più sottile è il discorso della coesistenza di titolarità antagoniste tra il patrimonio ereditario e
quello degli eredi, che innesca il problema della possibilità della coesistenza nella stessa
persona della qualità di debitore e creditore, pur se a titolo diverso, senza che il credito e il
debito si estinguano, delineando i tratti dogmatici del rapporto giuridico unisoggettivo, cioè di
un fenomeno apparentemente anomalo, benché rispondente al canone del dato positivo. Ancor
più in profondità si andrebbe, se si volesse esplorare la ragione della resistenza del diritto di
credito al fenomeno di estinzione apparente, determinato dalla confusione.
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L’impresa nella dinamica tra investimento e profitto: dal modello
individualistico semplificato al modello societario variamente complesso e
autonomo
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L’emersione dell’azienda come bene complesso, oggetto di tendenziale considerazione unitaria e strumento
dell’impresa, ha introdotto una variante qualitativa nella tradizionale sistematica dei beni, esaltandone la
dimensione dinamica e manifestandone la potenzialità produttiva di utili. La tutela forte di tipo proprietario
con la nota teoria del diritto d’impresa.
L’eterna oscillazione del rapporto rischio-beneficio si ripropone e supera la soglia del patrimonio
individuale tutte le volte che l’iniziativa economica fa capo ad un soggetto variamente articolato, a seconda
del tipo societario prescelto.
Cambia il modello, resta il problema della ricerca di forme di profitto al riparo dal rischio:la soluzione
passa sempre attraverso la separazione della sfera patrimoniale, realizzabile al più basso livello, all’interno
del patrimonio della singola persona fisica; ovvero, al più alto livello, costituendo un soggetto ad hoc.
La progressione dal polo oggettivo a quello soggettivo conosce, quindi, tappe intermedie collocate in aree e
con funzioni diverse, caratterizzate dalla funzione comune di consentire il corretto dosaggio tra l’interesse
conservativo e quello speculativo, nella prospettiva della tutela dell’interesse del titolare del patrimonio e
dei terzi in genere.
la tendenziale razionalità pratica del sistema sottende la logica dei modelli di separazione patrimoniale
ipotizzabili, rispetto ai quali alla maggiore autonomia di gestione fa riscontro la minore protezione dal
rischio.
L’individualismo come metodo e credo ideologico si confronta con le ragioni della solidarietà, intesa
nell’accezione più vasta, giuridica e morale, sicché appare difficile dare risposta compiuta ai tanti
interrogativi che la vicenda della separazione patrimoniale pone, se non ancorandosi a punti fermi, quali
quelli offerti dalla regola della solidarietà sociale, idonea a spiegare tante specificità del sistema, specie
nelle fasi di crisi delle relazioni economiche.
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Privatizzazione degli utili e socializzazione delle perdite: A) dalla
responsabilità come regola universale (art.2740 c.c.);
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L’art. 2740 c.c. appare oggi come un manifesto programmatico dei rapporti tra il soggetto (individuale o
collettivo) e il resto dei consociati, il cui contenuto precettivo degrada a monito, la cui incisività è da
verificare in concreto, considerata la sua struttura come norma di rinvio e la sua formulazione in chiave di
rapporto regola-eccezione mediato dalla riserva di legge.
L’art. 2740 c.c. è stato concepito come norma posta a presidio del corretto rapporto tra creditore e debitore
in tempi in cui l’unità del soggetto e del suo patrimonio erano una regola assiomatica e la struttura unitaria
dei due termini era coessenziale.
L’attenuazione del valore del principio di universalità della responsabilità, ex art. 2740 c. c., non è un fatto
ufficialmente accettato e dichiarato, ma cresce in maniera strisciante nella prassi di cui tener conto nella
giusta misura.
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Privatizzazione degli utili e socializzazione delle perdite: B) alla
relativizzazione e segmentazione del rapporto
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L’art.2740 c.c. appare sempre più devoluto a dirimere i conflitti tra minicreditori e minidebitori in rapporti
microeconomici.
La lettura dell’art. 2740 c. c. in chiave storico-evolutiva, per definire il nuovi termini (soggetto e oggetto)
della norma, che forse ambiva a coprire l’area del diritto civile e commerciale, del debitore soggetto
generico e dell’imprenditore.
Oggi forse è rimasta ancorata ad uno stereotipo di cittadino persona fisica, che gestisce staticamente il
proprio patrimonio, fuori dalla dinamica economica che domina la vita dell’impresa.
L’esperienza dimostra l’opera di erosione del principio, spesso avviata nell’ambito di attività svolte in
contesti contrattuali atipici o transnazionali; e la progressiva transizione di quegli schemi nell’area delle
regole, grazie alla tipizzazione di modelli contrattuali, societari o parasocietari.
La vicenda del trust, ancor oggi aperta a varietà di esiti rispetto ai profili di rilevanza emergenti, pur dopo
l’apertura di brecce notevoli, vista la complicata attuazione in Italia della Convenzione dell’Aja, ratificata
con l. 16 ottobre 1989 n. 364; mentre non può ritenersi esaustiva la soluzione di compromesso, adottata con
l’introduzione dell’art. 2645 ter.
Gli esperimenti più sofisticati nell’area dei rapporti societari, la pluralizzazione dei modelli soggettivi dei
soci e del regime delle partecipazioni.
La dissociazione tra potere e responsabilità: dalla tendenziale estraneità (titolare di obbligazioni non
convertibili) alla potenziale intraneità (titolare di obbligazioni convertibili).
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Gli espedienti e le regole. L’interesse dei terzi e la proiezione
esterna del rischio tra diaframmi oggettivi e schermi soggettivi:
gli atti di destinazione allo scopo e l’erezione del patrimonio a
soggetto tra teorie negatrici e concezioni organiche
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Il limite di resistenza sta sul confine tra la proiezione esterna del rischio e l’interesse dei terzi.
L’articolazione interna del patrimonio del debitore: talvolta sul piano dell’oggettività giuridica con la
costruzione di diaframmi tra settori del patrimonio, devoluti a scopi specifici; altre volte al livello più
elevato della soggettività giuridica, creando un nuovo ed autonomo soggetto di diritto.
Il confronto tra l’interesse conservativo del creditore e quello alla gestione autonoma del patrimonio da
parte del debitore: il pregio assiologico quale criterio di scelta per la creazione del diaframma oggettivo o
del nuovo soggetto.
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Il superamento dell’idea della connessione inscindibile tra
unicità della persona-soggetto e unicità del patrimonio
Le ipotesi studiate di rapporto giuridico unisoggettivo si collocano in ambito squisitamente patrimoniale,
mostrano la loro comune matrice sul terreno della tecnica e della prassi e non impegnano in giudizi di
valore di tipo ideologico.
Si è evitato lo scontro con i pregiudizi e le opzioni culturali, posti a presidio dell’unità del soggetto-persona
fisica e della sua unicità nel panorama del diritto
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L’articolazione interna della sfera giuridica individuale: la
reciprocità e reversibilità degli schemi soggettivi e oggettivi e le
graduazioni della protezione del patrimonio
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Cade il pregiudizio pseudomorale della irriducibilità dell’oggetto a soggetto e della reificazione del soggetto:
gli schemi soggettivi ed oggettivi diventano sempre più interscambiabili.
Le scelte sono fatte in relazione allo scopo da perseguire: la dimensione teleologica dell’indagine prevale su
quella strutturale e agevola la ricostruzione gradualistica delle ipotesi possibili, la cui scelta non è assoluta
né immutabile.
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La transizione dalla creazione di sfere oggettive separate,
tendenti all’autonomia, verso modelli soggettivi autonomi
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L’impronta agnostica dei tempi moderni rispetto ad alcuni fondamenti etico-giuridici dell’ordinamento. Lo
scambio di piani tra oggettivazione e soggettivazione dei fenomeni, le sperimentazioni di modelli gestionali
dei patrimoni, la cui tutela forte è stata realizzata non solo con l’indifferenza del titolare alle sorti del
patrimonio del nuovo soggetto, ma anche con la migrazione e/o la duplicazione degli attributi valoriali verso
il secondo.
Sembra essersi compiuto un percorso circolare (dalla persona…alla persona).
L’ingresso prima e l’affermazione, ormai irreversibile, del potere manageriale ha determinato l’allentamento
del legame di tipo, in senso lato, proprietario tra soci e società; ha spersonalizzato ancor di più la gestione,
rompendo il nesso - anche etico – tra potere e responsabilità, dopo aver consumato il passaggio del rapporto
tra socio e patrimonio sociale dalla sfera reale a quella obbligatoria.
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Problemi tecnici e profili ideologici all’origine della questione
della personificazione dei patrimoni: associazioni e fondazioni
a confronto col potere costituito
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Associazioni, fondazioni e comitati quali potenziali punti di aggregazione di interessi autonomi, alternativi
o, addirittura, ostili al sistema.
Il controllo della nascita e dello sviluppo delle forme associative, contrabbandato con l’esigenza protettiva
dei terzi dalle conseguenze della loro attività.
Il timore non solo degli effetti economici, ma soprattutto politici della capacità di coalizione dei gruppi,
fino a contrapporsi, contestare o limitare il potere costituito: la sua funzione è posta in discussione in
stretta concomitanza con l’evoluzione positiva del processo sociale in senso pluralista, rispetto al quale la
concezione funzionale dell’oggetto e la sua relatività svolgono un ruolo di battistrada teorico.
Il ricorso alla categoria dell'appartenenza per la rivalutazione, in genere, anche di quelle espressioni di
rapporti soggetto-bene non riconducibili al modello di proprietà.
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Il principio logico di alterità e la critica della sua assolutezza:
le ipotesi note e accettate di rapporto giuridico unisoggettivo
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La presunta assolutezza del principio di alterità nel campo giuridico e la sua conseguenza immediata: la
difficoltà di costruire modelli di rapporti che prescindano dalla dualità soggettiva, come conseguenza
dell’unità inscindibile della sfera giuridica soggettiva. La semplificazione è giunta fino alla riduzione del
rapporto possibile da plurisoggettivo a unisoggettivo.
Le figure studiate e repertoriate di rapporti giuridici unisoggettivi; figure inedite di aggregazioni di beni,
senza la necessità di giungere alla loro personificazione: dal contratto con se stesso alla società unipersonale
ed alla società di persone temporaneamente con unico socio; dall’eredità accettata con beneficio di
inventario alla separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede; dal fenomeno generale della confusione,
come (preteso) modo di estinzione dell’obbligazione, alla unificazione nella stessa persona della qualità di
debitore-emittente e creditore-possessore del titolo cambiario; dai rapporti interorganici al prelegato; alla
posizione dell’aggiudicatario di beni acquistati all’incanto.
La dimensione volutamente tecnica della prospettiva d’indagine ha tenuto indenne quella ricerca da censure
di natura ideologica e le ha consentito di crescere senza traumi e senza i consueti scontri sulle possibili
finalità recondite sottese o celate nel retroterra della tesi sostenuta.
Lo stesso fenomeno dei patrimoni destinati ha potuto così assumere diritto di cittadinanza nel sistema, pur se
sotto l’egida del giudizio di meritevolezza e previo scrutinio di liceità dello scopo perseguito.
Il superamento del pregiudizio monista nella concezione della società, determinato dall'osservazione delle
trasformazioni economico-sociali, e gli elementi di diversità anche nella ricostruzione di soggetto e bene.
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La separazione patrimoniale come tecnica di gestione dei beni:
dall’esercizio dell’autonomia contrattuale alla tipizzazione delle
fattispecie
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Il bisogno di unità e di poliedricità, fino alla pluralità, del patrimonio, sia in senso sincronico (destinazione
di più beni ad universalità e collegamento pertinenziale); che in senso diacronico (patto di famiglia,
sostituzione fedecommissaria).
Le figure più evolute di patrimoni separati devono superare il modello semplice dell’atto di destinazione,
(comportamento oggettivamente orientato) grazie all’articolazione più ampia consentita dalla struttura
duttile del negozio, strumento di programmazione autonoma, non sempre tipizzata, ma spesso ancora in
itinere: “fabricando fabri fimus”.
Nella società unipersonale, la dimensione e finalità imprenditoriale ha fatto da veicolo per compiere il
percorso dall’oggettività alla soggettività giuridica; nell’atto di destinazione trascritto ex art. 2645 ter,
l’insensibilità relativa dei beni destinati alle vicende debitorie del conferente è indizio della forza di
resistenza passiva del patrimonio destinato.
Il salto qualitativo dalla fase obbligatoria a quella reale grazie all’art. 2645 ter col negozio trascrivibile,
rendendo opponibile il vincolo di destinazione.
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Il fondamento valoriale delle scelte: ragioni e limiti della tutela
giuridica in relazione alla carica assiologica delle singole figure
• L’anello mancante: individuare il fondamento valoriale delle
scelte, da porre a base della più profonda indagine circa la
“terza dimensione teleologica o funzionale” del fenomeno.
• Ricostruire in chiave gradualistica e sistematica la continuità
delle soluzioni possibili, parallele e aderenti all’oggettivo
dispiegarsi della realtà dei valori in gioco.
• In un sistema antropocentrico la progressione delle forme di
aggregazione dei beni dall’oggettività alla soggettività,
ovvero, reciprocamente, la regressione dalla soggettività
giuridica all’oggettività giuridica, alla luce di criteri oggettivi
e tendenzialmente comprensibili e condivisi.
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I patrimoni separati come catalogo aperto: inventario di fine
millennio o programma rivolto al futuro?
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E’ condivisibile mantenere aperta la possibilità di creazione di patrimoni separati?
E’ necessaria una maggiore selettività, data la varietà e complessità degli effetti nei
confronti dei terzi?
La tendenziale riconciliazione della dicotomia tra soggetto del rischio e della
responsabilità a garanzia dell’equilibrio dinamico del sistema, senza limitarne
l’evoluzione.
L’apertura verso il futuro come scelta di metodo e dell’intuizione che il fenomeno
dei patrimoni separati non è affatto esposto all’obsolescenza, ma è capace di
arricchimento e di rinnovamento: il suo crepuscolo è lontano.
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La rottura del modello unitario del soggetto giuridico nella
prospettiva futura dell’economia globalizzata: compatibilità
giuridica degli schemi atipici di origine straniera, elasticità dei
modelli interni, funzione della legislazione comunitaria
nell’omologazione degli schemi e dei regimi giuridici.
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Pluralizzazione degli assetti patrimoniali e rottura del modello unitario del soggetto giuridico, in rapporto di
interazione.
La compatibilità degli schemi di derivazione straniera, atipici rispetto al nostro sistema, e la prassi applicativa
dei modelli interni elastici. Coniugare modelli operanti in realtà e sistemi diversi, espressivi di tendenze non
omologhe e non derivanti dallo stesso ceppo: il confronto non solo tra schemi tecnici, ma soprattutto tra
diverse visioni di vita e modelli valoriali.
Legislazione comunitaria e omologazione degli schemi e dei regimi giuridici. Bisogno di uniformità di regole
e restrizione degli spazi dell’autonomia, col metodo legislativo delle norme definitorie e delle prescrizioni
rigide. L’accentuazione del formalismo negoziale contraddice la regola dell’autonomia negoziale: evento non
casuale, per il primato nell’ordinamento comunitario dell’uniformità delle regole, premessa indefettibile per
completare il processo unitario.
La centralità del consumatore, sintesi idealtipica del soggetto dell’ordinamento comunitario: formalismo
negoziale in funzione protettiva dal prepotere del professionista,
La prospettiva diversa del principio dell’autonomia negoziale in ambito comunitario, sempre più capace di
regolamentare una gamma di ipotesi in via di espansione.
Gli stati nazionali regolatori di ipotesi sempre più residuali degli spazi di autonomia dei privati che si
assottigliano sempre più.
Incidenza delle tendenze in atto sul fenomeno delle fattispecie di patrimoni separati: la loro ragion d’essere
può trovare nuova forza, se le ragioni del sistema comunitario sono in sintonia con l’istanza di protezione
individuale dal rischio imprenditoriale e con l’esigenza di tenere indenni i terzi creditori in genere.
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Il nuovo diritto comune al cospetto delle variabili soggettive e
oggettive.
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E’ ricorrente ed ancor oggi diffusa l’idea della creazione di un nuovo diritto
comune, le conseguenze che il nuovo diritto europeo ha determinato sulle consuete
categorie dogmatiche, oltre che sul lessico giuridico già “normalizzato” e
forzosamente “omologato” a furia di norme definitorie.
il modello soggettivo e oggettivo in versione pluralista: il problema
dell’omogeneizzazione degli schemi si complica e si arricchisce di variabili di non
agevole governabilità concettuale.
Il punto di partenza dell’analisi è stato il patrimonio, ma il vero filo conduttore è
sempre stato e resta la dimensione umana del fenomeno giuridico, col suo vissuto di
valori ed esperienze, rispetto ai quali gli istituti giuridici, in mano al giurista accorto,
capace di operare in sintonia con i tempi, sono solo uno strumento: variabile,
multiforme, multiuso, duttile.
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CONCLUSIONI
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L’accordo sul metodo di indagine.
Soluzioni aperte alle esigenze dei tempi.
Equilibrio dinamico delle scelte.
La variabilità delle scelte sostanziali.
La verifica dello strumento, quale garanzia del
risultato.
• Separazione patrimoniale, ma non separatezza
sociale: solidarietà sociale e responsabilità
individuale.
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