di Gian Domenico Comporti (Professore ordinario di Diritto

LA TUTELA RISARCITORIA ‘OLTRE’ IL CODICE*
di
Gian Domenico Comporti
(Professore ordinario di Diritto amministrativo,
Università degli Studi di Siena)
29 dicembre 2010
Sommario: 1- Premessa: la dicotomia dentro-fuori. 2- Una questione preliminare: il codice
come vincolo o come fonte a valore intermittente? 3- Dal dentro al fuori: viaggio alla periferia
della tutela risarcitoria. 4- Il danno da inerzia o non tempestivo esame della pretesa. 5- Il
danno da comportamento scorretto. 6- Il danno da irragionevole durata del processo: una tassa
occula. 7- Concludendo: il risarcimento visto dai pennacchi di San Marco.
1) Premessa: la dicotomia dentro-fuori.
Un Codice nato in attuazione di una delega sorta quasi per caso, nell’ambito di una manovra
di stampo economico e per opera di “anonimi redattori” 1, e caratterizzato soprattutto dai tagli
apportati da un “anonimo sforbiciatore”
2
operante presso il Ministero dell’economia, sta
suscitando ampio interesse tra gli operatori e la dottrina. I primi commentatori appaiono
sostanzialmente divisi in due schieramenti: da una parte vi è chi sostiene il carattere storico ed
epocale della novità e dall’altra chi, più modestamente, pone in evidenza la continuità con la
*
Relazione al Convegno su “Il Codice del processo amministrativo. Prime riflessioni”, Nuoro, 29 e 30 ottobre
2010.
1
A. PAJNO, Il codice del processo amministrativo tra “cambio di paradigma” e paura della tutela, in Giornale
dir. amm., 2010, 886.
2
F. MERUSI, In viaggio con Laband…, in Giornale dir. amm., 2010, 658.
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tradizione e la perdita di un’importante occasione di ammodernamento degli strumenti di
giustizia ammonistrativa.
La presente relazione non intende collocarsi in tale prospettiva di indagine, quanto
interrogarsi, con specifico riferimento ad una tematica centrale quale quella del risarcimento,
su ciò che sta dentro al codice e ciò che invece si può ipotizzare ne resti fuori. La dicotomia
dentro-fuori, come tutte le coppie concettuali, appare infatti in grado di semplificare il
discorso e si presta ad essere una utile bussola per il nostro cammino verso la comprensione
dell’ambito di efficacia del nuovo quadro normativo e la possibile risoluzione di alcuni
problemi applicativi. Una prospettiva “dal di fuori”, esclusa ogni valenza polemica o valoriale
a tale opzione (come meglio si chiarirà infra), consente altresì di non incagliarsi nelle secche
ideologiche che circondano il nuovo tessuto normativo e di guadagnare una capacità di analisi
forse più laica e piana di certi segmenti di tutela.
2) Una questione preliminare: il codice come vincolo o come fonte a valore intermittente?
Per procedere nella direzione indicata, occorre risolvere preliminarmente una questione di
metodo e chiarire in che termini sia possibile oggi porsi oltre il codice.
In proposito, si può notare la diffusione di un atteggiamento carico di ambivalenza. Da un
lato, infatti, si mostra entusiastico compiacimento per un codice colto essenzialmente come
strumento utile per mettere al riparo un modello domestico di tutela del cittadino verso il
potere pubblico che non poteva più essere mantenuto attraverso le pure avanzate tecniche
manutentive del concordato giurisprudenziale ed appariva ormai seriamente minacciato dalle
Sezione Unite della Cassazione: in questa ottica, si tende ad apprezzare in termini positivi
l’abbraccio con l’involucro rigido della legge. Dall’altro lato, però, si vorrebbe svincolarsi sul
piano operativo dal contenuto assunto da tale involucro e guadagnare rispetto alla sua
effettiva portatala la tradizionale elasticità e creatività ermeneutica. Si parla così di un testo
“leggero” o a “maglie larghe”, “adatto ad una giurisdizione che a differenza di quella civile e
di quella penale, è stata sinora priva di un codice del rito” 3. Una giurisdizione, aggiunge
ancora il Presidente de Lise, che “con la sua giurisprudenza da sempre coglie – e in vari casi
anticipa pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo e che
elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti
dell’amministrazione”. Ancora, si parla di punto di partenza non di arrivo; base solida, “ma al
contempo flessibile e aperta per ulteriori conquiste della giurisprudenza”.
3
P. DE LISE, Insediamento del Presidente del Consiglio di Stato, Roma, 22 settembre 2010.
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2
In questo modo, però, si corre il rischio di confondere due piani diversi, quali sono il potereprocedimento, da una parte, e il processo, dall’altra.
Con riferimento al primo versante, si può ben dire che sindacare un potere funzionalizzato alla
cura prospettica di situazioni e problematiche nuove implica inevitabilmente partecipare a
quella dose di creatività tipica del potere sub iudice 4.
Sul secondo versante, però, occorre fare della precisazioni e dire subito che appare riduttivo
risolvere la portata del codice ad un valore soltanto simbolico, consistente nel dare al giudice
amministrativo ed al suo processo la stessa dignità formale degli altri rami dell’ordinamento
processuale
5
, oppure nel consacrare la definitiva emancipazione della giurisdizione
amministrativa da una disciplina vecchia e farraginosa 6.
Un’operazione del genere, infatti, per quanto risulti essere il frutto di una “dialettica
essenzialmente interna al Consiglio di stato” 7, non ha un valore soltanto interno, riferito cioè
al plesso giudiziario preso in considerazione, ma finisce per assumere un valore soprattutto
esterno per cittadini ed operatori; un valore di tipo sì simbolico, nel senso di trasmettere l’idea
di ordine, di completezza, prevedibilità, calcolabilità dei rimedi, in una parola di certezza
degli stessi (la Relazione governativa al codice parla di “esigenze di unificazione,
chiarificazione e coordinamento”), ma anche e soprattutto giuridico.
Ciò significa che dal contesto occorre muovere al testo e verificare il suo valore giuridico.
Sotto tale aspetto, per quanto il codice si inquadri nel modello delle discipline di settore che
sono la cifra della modernità e del relativo sapere frazionario 8 e sono tipiche della <età della
riforme> 9, è pur sempre vero che esso rappresenta comunque la forma di una volontà
legislativa che disegna la fisionomia di un determinato settore. Il codice “non è altro che il
processo quale si pratica in un dato tempo e in un dato luogo”, ed è il frutto di una
4
Si tratta di assunto comune quando si parla della giurisprudenza amministrativa, molto finemente teorizzato a
cominciare dal Nigro degli anni ’70 (Il giudice amministrativo oggi, in Foro it., 1978, V, 164), per finire con F.
MERUSI, Giurisdizione e amministrazione: ancora seperazione dopo il Codice sul processo amministrativo?,
relazione al 56° Convegno di Varenna su “La gestione del nuovo processo amministrativo: adeguamenti
organizzativi e riforme strutturali”, 23-25 settembre 2010.
5
P. DE LISE, Insediamento, cit.
6
R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo,
Milano, 2010, XVII.
7
Come evidenziato da A TRAVI, Il codice del processo amministrativo. Presentazione, in Foro it., 2010, V, 206.
8
N. IRTI, Codici di settore: compimento della decodificazione, in Codificazione, semplificazione e qualità delle
regole, a cura di M. A. SANDULLI, Giuffrè, 2005, 20. Secondo E. FOLLIERI, La natura giuridica dell’articolato
provvisorio denominato codice del processo amministrativo, il codice “non può ascriversi a nessuno dei modelli
astratti e puri presi in considerazione, ma, come accade quando si vanno a calare nel concreto le idee, presenta
aspetti e caratteri suoi propri e che… fanno propendere per qualificarlo come un codice di nuova generazione o
di settore”.
9
S. PATTI, Codificazioni ed evoluzione del diritto privato, Roma-Bari, 1999, 50.
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3
“fondamentale opzione” operata da suoi autori
10
. A tale disegno occorre dunque oggi
attenersi perché esso, nolenti o volenti, riflette l’unico modello di tutela che è stato possibile
realizzare per effetto della delega contenuta nell’art. 44 della legge n. 69/09. Come si legge
infatti nel par. 5 della Relazione introduttiva generale al codice elaborata dal Governo: “Il
codice va ben oltre l’opera di mera semplificazione formale, in quanto attua una sistemazione
complessiva della materia…”, all’esito della quale risultano abrogate circa 50 fonti normative
e circa 350 articoli. Del resto, la vicenda dell’assorbimento negli artt. 120 e seguenti delle
disposizioni processuali in materia di appalti prima contenute negli artt. 7-12 del D. Lgs. n.
53/2010, con ciò che ne è conseguito in termini di ritocchi sostanziali nell’ottica di una
disciplina più uniforme dei riti speciali 11, sta a dimostrare il valore attrattivo ed organizzativo
che va assumendo il nuovo corpus normativo.
La vera novità di carattere storico è pertanto rappresentata dalla sostituzione di una serie
parziale e disorganica di norme con un nuovo corpo normativo tendenzialmente omogeneo e
sistematico che non appare più facilmente suscettibile di eterointegrazione per via
giurisprudenziale, stante anche il limite della riserva di legge di cui all’art. 111 Cost. 12.
Più che ragionare su quel che poteva o doveva, secondo i vari punti di vista
13
, entrare nel
codice ed eventualmente confidare ancora nella salvifica opera interpretativa di quella stessa
giurisprudenza di cui è emanazione l’impianto generale, giova a questo punto riflettere su
quello che resta fuori dal codice perché oggetto di differenti discipline di settore non coperte o
non interamente coperte della disciplina codicistica.
3) Dal fuori al dentro: viaggio alla periferia della tutela risarcitoria
L’art. 30 c.p.a. è una norma processuale a carattere misto. Per una parte essa ha natura
ricognitiva di alcune delle possibili azioni risarcitorie offerte dall’ordinamento: così, il
secondo comma si limita a segnalare la possibilità di chiedere la «condanna del risarcimento
al danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal
mancato esercizio di quella obbligatoria». Per il resto, essa regola in forma innovativa, nel
tentativo di risolvere la vexata quaestio della pregiudizialità amministrativa, il coordinamento
10
S. SATTA, voce Codice di procedura civile, in Enc. dir., VII, Milano, 1960, 279.
Come notato da M. LIPARI, La direttiva ricorsi nel codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010
si cambia ancora?, in Foro amm., TAR, 2010, LXXIV.
12
Ha di recente insistito sul punto A. TRAVI, La tipologia delle azioni nel nuovo processo amministrativo,
relazione al citato 56° Convegno di Varenna.
13
Per una più ampia analisi di tale problematica, si rinvia a G. D. COMPORTI, Il codice del processo
amministrativo e la tutela risarcitoria: la lezione di un’occasione mancata, in corso di pubblicazione.
11
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4
tra l’azione di risarcimento danni e quella di impugnazione del provvedimento asseritamente
lesivo.
Sotto questo aspetto, tale disciplina processuale può ritenersi applicabile all’ipotesi enunciata
nel secondo comma dei danni da attività provvedimentale, ovvero a quelli che si può meglio
definire come danni da disturbo provvedimentale, in quanto direttamente o indirettamente
ricondubilili alla emanazione o tardiva emanazione di un provvedimento che dia illegittima
regolazione ad un certo assetto di interessi. Benché la giurisprudenza dominante, mossa dalla
necessità di distinguere le situazioni soggettive lese al fine di dislocare il problematico
giudizio prognostico delineato dalla sentenza n. 500/99, riferisca la categoria dei c.d. danni da
disturbo ai soli illeciti lesivi di interessi oppositivi, mentre i danni c.d. da ritardo sono
collegati alla lesione degli interessi pretensivi (cfr. Cons. stato, VI, n. 1261/2004; V, n.
4237/2009; ma anche Cass., I, n. 2122/2010), nel sistema dell’art. 30 c.p.a. le due ipotesi
sembrano unificarsi, in quanto assume rilevanza non tanto la situazione che si ritiene lesa
quanto la riconducibilità o meno del danno, sul piano eziologico, alla decisione che definisce
un procedimento amministrativo. In tale sistema, infatti, il risarcimento avviene normalmente
in forma specifica essendo rimessa alla sequenza giudizio di impugnazione – giudizio di
ottemperanza la finale ri-definizione dell’assetto di interessi in gioco. Di qui, l’importante
norma di chiusura contenuta nell’art. 112, commi 3 e 4, c.p.a. che, valorizzando al massimo il
collegamento
con
la
valutazione
degli
esiti
dell’attività
conformativa
svolta
dall’amministrazione e superando precedenti incertezze della giurisprudenza, consente
l’innesto nel giudizio di ottemperanza dell’azione di risarcimento anche in unico grado
dinanzi al Consiglio di stato 14.
In questa logica, danno e provvedimento appaiono dunque alternativi e un vero e proprio
danno patrimoniale ha modo di manifestarsi solo come danno da ritardo, cioè da incertezza
giuridica patita a seguito della illegittima regolazione della propria condizione e per il tempo
necessario affinché il prefigurato meccanismo riparatorio consenta di giungere alla legittima
conclusione della vicenda 15.
14
Dubbi sul doppio grado del giudizio, quale corollario implicito della conversione del giudizio nelle forme
ordinarie, sono recentemente affrontati da M. LIPARI, L’effettività della decisione tra cognizione e ottemperanza,
relazione al 56° Convegno di Varenna, in www.federalismi.it, n. 18/2010, il quale comunque sottolinea la forte
rilevanza sistematica della previsione: “la linea di demarcazione tra il rito di cognizione e l’ambito
dell’ottemperanza diventa molto variabile e può essere agevolmente superata nella prospettiva della
concentrazione delle forme di tutela”.
15
Una idea simile era stata illustrata da F. VOLPE, Nome di relazione, nome d’azione e sistema italiano di
giustizia amministrativa, Padova, 2004, 409-410. Pure distinguendo il danno da ritardo (che “si associa al tempo
trascorso tra la scadenza del termine e l’emanazione del provvedimento favorevole”) e danno da incertezza (che
“lede l’interesse a conoscere la sorte dell’istanza”), F. TRIMARCHI BANFI, La responsabilità civile per l’esercizio
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5
Anche la tutela risarcitoria negli appalti (art. 124 c.p.a.) guarda alla prospettiva finale e
realizzativa avuta di mira dal ricorrente e, dunque, è succedanea all’ipotesi della mancata
condanna all’aggiudicazione e mancata dichiarazione di inefficacia del contratto: anche qui le
due misure sono alternative, caratterizzandosi il danno come equivalente ad una non
pronunciata dichiarazione di inefficacia. Pertanto, in caso di dichiarazione di inefficacia, è
ipotizzabile soltanto un danno da ritardo 16.
Al di là di questi ambiti, la disposizione in esame non reca alcuna disciplina dei profili
sostanziali degli illeciti né dei loro elementi costitutivi e probatori: aspetti per i quali occorre,
dunque, tutt’ora rifarsi al diritto vivente che si è formato in questi anni per opera della
giurisprudenza. Inoltre, oltre al catalogo limitato di cui al citato secondo comma, essa non
offre neppure un quadro esaustivo delle figure di danno esistenti, né pretende sostituirsi alle
stesse con effetto novativo o abrogativo.
Di qui la scontata osservazione che permangono ancora nel nostro ordinamento ipotesi
risarcitorie che restano fuori dalla disciplina del codice e si collocano oltre la particolare
prospettiva di tutela ivi contemplata.
Le principali sono le seguenti:
a) Art. 2-bis, comma 1, L. n. 241/90: danno da inerzia o non tempestivo esame della propria
condizione, che si pone cioè in prospettiva totalmente autonoma e diversa dall’interesse a
vedere realizzata e definita una determinata pretesa finale 17. Il Codice non interviene su tale
ipotesi. Infatti, il quarto comma dell’art. 30 non ne assorbe né ridefinisce la disciplina ma,
nella migliore delle ipotesi, si limita soltanto a prevedere i termini per l’esercizio della relativa
azione. Piuttosto, la menzionata disposizione, nella parte in cui parla di danno omettendo ogni
riferimento alla ingiustizia (contenuto invece nell’art. 2-bis, così come nel terzo comma
dell’art. 30), può semmai avere un valore di interpretazione autentica di come debba essere
intesa la natura della responsabilità in questione, colta nell’ottica processuale della sua
realizzazione. Ancora, l’art. 117, comma 6, c.p.a. si limita a prevedere la conversione del rito
della funzione amministrativa. Questioni attuali, Torino, 2009, 50 ss., conviene che “l’interesse al termine non è
separato dall’interesse all’utilità sostanziale”.
16
M. RENNA, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il receprimento della “direttiva
ricorsi”, in www.giustamm.it, 9/2010.
17
Una ipotesi di specie, rispetto a quella di genere appena indicata, può essere considerata quella di cui all’art.
310, comma 1, del Codice dell’ambiente (d. lgs. 3 aprile 2006 n. 152), che legittima gli enti territoriale, le
persone fisiche e giuridiche che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o vantino un interesse alla
partecipazione ai procedimenti previsti per l’adozione delle misure di precauzione, prevenzione o ripristino, ad
agire per l’annullamento degli atti adotatti nonché “avverso il silenzio inadempimento del Ministro
dell’ambiente… e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione” delle indicate misure.
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6
speciale sul silenzio in rito ordinario nel caso in cui l’azione di risarcimento di cui sopra sia
proposta congiuntamente con il ricorso avverso il silenzio.
b) Artt. 1337 e 1338 c.c., da cui discende il danno da comportamento scorretto per violazione
dei principi generali di buona fede e tutela dell’affidamento.
c) Art. 6, Par. I, CEDU e artt. 2 e 4 della legge Pinto n. 89/2001, che contemplano il danno da
ritardata giustizia.
Tali ipotesi non sono omogenee, in quanto le prime due riguardano illeciti che si sviluppano
in seno all’agire procedimentale dell’amministrazione, mentre la terza si riferisce a pregiudizi
relativi al corso dei processi giurisdizionali. Le stesse manifestano però, anche ad un primo
esame, un significativo elemento comune: si tratta di figure che riguardano segmenti
strumentali e non finali di funzioni pubbliche, nel senso che hanno ad oggetto la violazione
delle aspettative di certezza, tempestività e correttezza del rapporto e non quelle che si
formano in relazione ai possibili esiti dello stesso. Si tratta, dunque, di ipotesi del tutto
autonome e non funzionalmente concorrenti con i mezzi di tutela in forma specifica che
mirano alla realizzazione di un determinato assetto conclusivo di interessi.
4) Il danno da inerzia o non tempestivo esame della pretesa
Prima dell’introduzione dell’art. 2-bis per opera della legge n. 69/2009, a fare data da Cons.
stato, Ad. pl., n. 7/2005, la giurisprudenza amministrativa riteneva possibile il risarcimento
del danno da ritardo solo a condizione che fosse giudizialmente accertata l’illegittimità del
silenzio e fosse dimostrata la fondatezza della pretesa al bene della vita; quindi, soprattutto a
fronte di attività discrezionali della PA, a condizione che fosse nuovamente esercitata in senso
favorevole la funzione amministrativa; con la conseguenza che in tale ipotesi il danno
risarcibile si riduceva al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento del bene
(es. Cons. stato, IV, n. 248/2008, in caso di tardiva approvazione di un progetto di
lottizzazione a scopo edificatorio presentato nel 1986 e poi impedito per effetto di variante
che ha reso agricolo il fondo nel 1995-97; Cons. stato, V, n. 1162/2009, in tema di silenzio a
fronte di domanda di autorizzazione per vendita di quotidiani e periodici, poi localizzata
altrove perché il posto era stato impegnato da altra rivendita medio tempore autorizzata).
Cons. stato, V, n. 1162/2009 chiariva bene gli elementi costitutivi di tale fattispecie illecita: a)
l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del silenzio, unitamente a b) il nuovo esercizio
della funzione amministrativa in senso favorevole all’interessato; parlava, quindi, di
“pregiudizialità in senso logico prima ancora che in senso processuale, del giudizio di
accertamento della illegittimità del silenzio, e conseguentemente (del)l’inesigibilità giuridica
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7
(ostativa al decorso del termine prescrizionale ai sensi dell’art. 2935 cod. civ.) della
incardinazione dell’azione finalizzata alla riparazione del danno da ritardo prima della
positiva conclusione di quella parentesi giurisdizionale”; precisava, di conseguenza, che il
dies a quo di decorrenza della prescrizione fosse rappresentato dal passaggio in giudicato
della sentenza che ha accertato l’illegittimità del silenzio ed il correlativo obbligo di
provvedere, anzichè dalla scadenza del termine legale fissato per l’adozione dell’atto o dalla
scadenza del termine assegnato dalla diffida di parte. Su questa scia, Tar Lazio, II-bis, n.
2694/2009 giungeva perfino a ritenere che il danno da ritardato rilascio di una concessione
edilizia fosse da farsi conseguire alla concreta esecuzione dell’opera, “non essendo di per sé
sufficiente il riconoscimento tardivo del titolo di legittimazione edificatoria”; infatti, si
aggiungeva, “l’assetto completo degli interessi non appare definito al momento dell’adozione
del relativo titolo, per cui mancano i presupposti del risarcimento con riguardo al quantum”,
essendo carente “la base di calcolo su cui liquidare il danno”.
Ora, il nuovo art. 2-bis espunge dall’ordinamento rimedi di tipo indennitario e prevede un
risarcimento che appare legato sotto il profilo causale unicamente all’inosservanza del termine
di conclusione del procedimento: dunque, si guarda in modo ravvicinato ed oggettivo allo
snodo dell’azione e non più ai suoi possibili esiti (satisfattivi o meno). La fattispecie
abbraccia tanto l’ipotesi dell’inerzia vera e propria, cioè della mancata risposta, quanto quella
della tardiva emanazione di un provvedimento di cui però non si contesti il contenuto (sia
esso favorevole o meno), in quanto ritenuto legittimo, ma solo la non tempestività. Rientra
invece nella figura generale del danno da provvedimento illegittimo ora disciplinata dal
Codice l’ipotesi in cui si lamenti il ritardo subito per giungere alla correzione dell’esito del
procedimento.
L’illecito annovera già tra i suoi elementi costitutivi l’interesse alla tempestività dell’azione
amministrativa ed al rispetto dei relativi termini, che viene elevato in via generale a valore
fondamentale da tutelare, svincolando così l’interprete da delicate opere di bilanciamento
degli altri valori in gioco. Ogni riferimento al modello aquiliano di cui all’art. 2043 c.c.
appare dunque incongruo, perché viene meno ogni rilievo della prospettiva finale della
meritevolezza/fondatezza della pretesa perseguita, e pertanto della correlata necessità di
azionare i rimedi volti al relativo accertamento.
La stessa Adunanza Plenaria n. 7/2005, del resto, legava la propria posizione ad un assetto
normativo all’epoca vigente ed alla verifica di ineffettività del meccanismo indennitario di cui
all’art. 17, comma 1, lett. f), della legge n. 59/1997 e giungeva pertanto ad osservare: “Su di
un piano di astratta logica, può ammettersi che, in un ordinamento preoccupato di conseguire
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un’azione amministrativa particolarmente sollecita, alla violazione dei termini di
adempimento
procedimentali
possano
riconnettersi
conseguenze
negative
per
l’amministrazione, anche di ordine patrimoniale”.
Ebbene, il citato art. 2-bis impone a tutti di passare da un ragionamento condotto per
astrazioni ad uno attento a rispettare la particolarità del dato normativo.
Ciò nonostante, l’interpretazione tradizionale resiste in larga parte della dottrina ed anche
nella prima giurisprudenza, soprattutto di primo grado.
Per esempio, Tar Sicilia, I, n. 582/2010 sostiene che anche dopo l’art. 2-bis non si può
“prescindere dalla spettanza del bene della vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al
danno da ritardo”, e che tale disposizione normativa avrebbe valenza meramente ricognitoria
della posizioni cui era già giunta la giurisprudenza e soprattutto Ad. pl. 7/2005. Tar Toscana,
II, n. 5145/2010, ritiene che non basta “la sola violazione del termine di cui all’art. 2 l. 241/90
che di per sé non dimostra l’imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della
fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all’amministrazione escludere la
sussistenza della colpa” (nel caso, si è dato rilievo alla complessità dell’istruttoria condotta
mediante conferenze di servizi).
Un passo avanti verso una più corretta interpretazione della novità normativa pare invece
compiuto dal Consiglio di stato.
Cons. stato, VI, n. 1913/2010, peraltro pronunciandosi su un giudizio di impugnazione per
pretesa illegittimità per tardività di un provvedimento (trasferimento d’ufficio per
incompatibilità ambientale di un assistente capo di Polizia, a distanza di dieci mesi dall’avvio
del procedimento), ha valorizzato la citata disposizione normativa per ribadire l’orientamento
tradizionale secondo cui il ritardo non è un vizio di legittimità in sé dell’atto, ma “presupposto
che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità
risarcitoria della amministrazione (peraltro soltanto dall’entrata in vigore della legge n. 69/09
che ha appunto tipizzato la controversa figura del danno da ritardo)”. Sembra, dunque, si
cominci a prendere atto dell’esistenza di una dissociazione tra piano della responsabilità e
piano della illegittimità e, pertanto, di una figura nuova di illecito integrata non dal vizio del
provvedimento ma dalla sua ritardata o mancata emanazione, oltre al segnalato (ma non
sviluppato) concorso di altre condizioni.
Sulla possibile natura di tali condizioni getta luce, seppure indirettamente e si direbbe quasi
incidentalmente, Cons. stato, IV, n. 1467/2010 che si è occupata di un singolare ed
interessante caso di erroneo provvedimento favorevole (attribuzione di punteggio ai fini
dell’ammissione alla Scuola di formazione del Corpo di Polizia Penitenziaria, propedeutica
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9
all’assunzione) poi rettificato a distanza di oltre quattro anni (e dopo che il destinatario si era
nel frattempo dimesso dal precedente datore di lavoro privato). Per quanto la vicenda non
riguardasse propriamente una ipotesi di inerzia provvedimentale, tuttavia il Consiglio di stato,
nel considerare abnorme ed addirittura temerario il tentativo dell’Avvocatura di Stato di
“ribaltare il carico oggettivo delle responsabilità, accollando al privato un onere di diligenza
insussistente all’evidente fine di coprire un comportamento certamente gravemente colposo
posto in essere dall’amministrazione”, ha valorizzato una “configurazione strumentale e
procedimentale del diritto al risarcimento del danno” al fine di mettere in risalto la “specifica
relazione tra P.A. e cittadino, preventiva rispetto al fatto o atto produttivo di danno e perciò
distinta dalla pura e semplice responsabilità extracontrattuale”: relazione che, comunque la si
voglia qualificare (la sentenza attinge alle denominazioni correnti di “contatto sociale
qualificato” o di “responsabilità da contatto”) implica appunto “da parte della P.A. il corretto
sviluppo dell’iter procedimentale secondo non solo le regole generali di diligenza, prudenza e
perizia, ma anche e soprattutto di quelle specifiche del procedimento amministrativo, sulla
base delle quali avviene la legittima emanazione del provvedimento finale”. Di qui due
sviluppi importanti. Anzitutto, il richiamo alle più elementari regole di buona
amministrazione: cioè “tempestività ed accuratezza” (o ex art. 35, comma 3, del d.lgs. n.
165/2001: “economicità e celerità di espletamento”) nel disbrigo della pratica, con la
conseguenza che, se da un lato il criterio della possibilità di verifica in qualsiasi momento
“non fa perdere il potere della P.A. di procedere agli accertamenti sul possesso dei requisiti e
dei titoli per il mero decorso del tempo, dall’altro non fa certo perdere al cittadino il diritto al
risarcimento dei danni per l’abuso che della formula in qualsiasi momento l’amministrazione
abbia compiuto”. Quindi, la precisazione che: “ove quelle regole non siano state rispettate,
occorrerà ulteriormente valutarsi se il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione della
situazione finale, la presenza di possibili incertezze interpretative…le condizioni
particolarmente gravose e complesse del procedimento ed altre circostanze concrete possano
escludere qualsiasi atteggiamento di colpa e configurare una causa esimente della
responsabilità”.
Dunque, proprio tale riferimento alle possibili esimenti della pubblica amministrazione pare
attribuire senso alle altre condizioni evocate dalla sentenza sopra citata e pare, in definitiva,
coniugarsi con il richiamo testuale alla inosservanza dolosa e colposa del termine
procedimentale: la colpa sarebbe così sempre presunta in caso di violazione del termine, salva
sempre la prova contraria di un errore scusabile che intregra un’ipotesi di esimente; ancora, la
scusabilità farebbe venire meno l’ingiustizia dell’ipotetico danno.
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L’azione è esperibile autonomamente, e cioè senza che sia necessaria la previa instaurazione
del giudizio avverso il silenzio di cui all’art. 31, commi 1-3, c.p.a. e senza che ciò possa
essere valutato in termini di concorso di colpa ai sensi dell’art. 30, comma 3, c.p.a.
La relativa giurisdizione spetta in via esclusiva al giudice amministrativo (art. 30, comma 6, e
art. 133, lett. a, n. 1, c.p.a.), perché si tratta pur sempre di rimedio relativo all’esercizio del
potere il cui giudice naturale è ormai ritenuto quello amministrativo (cfr. da ultimo Cass. Sez.
Unite, 25 marzo 2010 n. 7160, in materia di ritardato esercizio di un potere tariffario).
Quanto al termine, la disciplina appare oggi confusa e contraddittoria
18
. L’ipotesi migliore
dal punto di vista sistematico parrebbe quella di ritenere ancora vigente la prescrizione
quinquennale (non ai sensi dell’art. 2-bis, comma 2, ormai abrogato per effetto dell’art. 4, n.
14, dell’all. 4 del Codice, ma ai sensi dell’art. 2947 c.c.), confinando la previsione di cui
all’art. 30, comma 4, c.p.a. all’ipotesi dell’azione di danni inserita nel solco
dell’impugnazione del silenzio (come pure lascerebbe intendere il rinvio del terzo comma al
“fatto” come dies a quo, nonché il comune riferimento delle due azioni all’orizzonte
temporale di un anno dalla scadenza del termine a provvedere); tesi che potrebbe anche
giustificare il richiamo in questo caso alla figura della decadenza. Continuerebbe altresì a
trovare coerente applicazione l’orientamento giurisprudenziale che, evocando la struttura
dell’illecito permanente, riteneva che la relativa pretesa maturasse di giorno in giorno man
mano che il danno si rinnovava con il protrarsi del comportamento omissivo
dell’amministrazione, con la conseguenza della decorrenza della prescrizione al venir meno
dell’inadempimento e, comunque, della prescrizione dei danni verificatisi oltre il quinquennio
anteriore al primo atto interruttivo (es. Cons. stato, VI, n. 5995/2004; Tar Napoli, I, n.
17173/2010). In tale direzione si iscriveva la prima bozza di articolato (art. 41, comma 5)
proposta dalla Commissione, poi variata nella versione finale inviata al Governo (art. 39,
comma 5) e da questo approvata il 16 aprile 2010 (art. 30, comma 4), interpolando in modo
problematico il termine di decadenza previsto in via generale con la regola del suo
congelamento “fintanto che perdura l’inadempimento”. La stessa Relazione governativa al
codice ha mantenuto fermo il principio, chiarendo che: “fintanto che perdura l’inadempimento
non possa decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria, in quanto
l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere
permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche
18
Come notato anche da R. CHIEPPA, op. cit., 205.
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11
che giustifichi il consolidamento di una (illecita) situazione di inerzia. Il termine di decadenza
inizia a decorrere solo al momento in cui tale situazione di inadempimento viene meno”.
Per altro verso, se si volesse invece valorizzare al massimo la portata coordinatrice (come da
all. 4 al codice) della menzionata abrogazione, si dovrebbe ritenere che l’art. 30, comma, 4, la
cui contraddittoria formulazione finale è dipesa dall’accoglimento di un’osservazione
formulata dalla Commissione Giustizia del Senato nella seduta del 16 giugno 2010
19
, ha
innovato tale orientamento e ha risolto alcune incertezze manifestate dalla giurisprudenza
circa la individuazione del die a quo (es. Cons. stato, VI, n. 5995/2004, sosteneva che lo
stesso decorresse da quando si verifica il silenzio-inadempimento, e quindi allo scadere del
termine assegnato dalla legge o con diffida; altre sentenze, sulla base della tesi dell’Ad. pl. n.
7/2005 secondo cui il previo vittorioso esperimento del giudizio contro il silenzio era
elemento costitutivo della fattispecie causativa del danno ingiusto, lo individuavano nella data
di deposito della decisione di accoglimento del ricorso o comunque in quella del suo
passaggio in giudicato, o ancora, in caso di permanenza di discrezionalità, dalla pronuncia
della sentenza che ha definito il giudizio di ottemperanza: es. Tar Napoli, II, n. 9739/2007), al
caro prezzo però di contraddire l’asserito carattere permanente dell’illecito.
Il risarcimento è normalmente limitato ai soli danni patrimoniali, perché Cons. stato, V, n.
3397/2010 ritiene – sulla scia anche della lettura evolutiva dell’art. 2059 c.c. operata di
recente dalla Corte di Cassazione - che il semplice ritardo di un’attività privata (nel caso
attività economica di rivendita di giornali) cagionato dalla condotta amministrativa “non
costituisca un fatto idoneo in quanto tale, in assenza dell’introduzione di ulteriori sostegni
probatori, a far presumere il fatto ignoto della sussistenza di danni non patrimoniali qualificati
sotto il profilo delle ripercussioni gravi sulla sfera personale ed esistenziale”.
5) Il danno da comportamento scorretto
La responsabilità da contatto o precontrattuale ex art. 1337 c.c. è riconosciuta soprattutto nella
fase dello svolgimento della procedura di evidenza pubblica che precede la stipulazione dei
contratti (Tar Puglia, Bari, n. 1761/2001; Cons. stato, IV, n. 1457/2003).
Ad. pl. n. 6/2005 ha ben chiarito i due distinti valori in gioco, sostenendo che: “nello
svolgimento della sua attività di ricerca del contraente l’amministrazione è tenuta non soltanto
19
Il parere recitava sul punto: “si osserva che nella sua attuale formulazione il termine di centoventi giorni
comincia a decorrere solo dal momento in cui l’inadempimento viene meno, il che comporta che non è
configurabile alcun termine di prescrizione… Appare opportuno che il termine di proponibilità dell’azione
cominci a decorrere o dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento, ovvero non oltre un anno
dalla scadenza di quest’ultimo”.
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12
a rispettare le regole dettate nell’interesse pubblico…ma anche le norme di correttezza di cui
all’art. 1337 c.c. prescritte dal diritto comune”. Nel caso di specie, l’Adunanza plenaria ha
sentenziato che la revoca dell’aggiudicazione e degli atti della relativa procedura “è valsa a
porre al riparo l’interesse pubblico della stipula di un contratto che l’amministrazione non
avrebbe potuto fronteggiare per carenza delle risorse finanziarie occorenti. E’ restato però –
dopo tale revoca…- il fatto incancellabile degli affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti
della procedura di evidenza pubblica poi rimossi”.
Di recente il Tar Sardegna, I, n. 2167/2010, in un caso di mancata stipula del contratto a
seguito dell’aggiudicazione per omessa verifica e vigilanza sulla sussistenza della relativa
copertura finanziaria, ha precisato che l’art. 1337 c.c. “non si riferisce alla sola ipotesi della
rottura ingiustificata delle trattative ma ha valore di clausola generale, il cui contenuto non
può essere predeterminato in modo preciso ed implica il dovere di trattare in modo leale,
astenendosi da comportamenti maliziosi o reticenti e fornendo alla controparte ogni dato
rilevante, conosciuto o conoscibile con l’ordinaria diligenza, ai fini della stipulazione del
contratto. Ne consegue, in linea generale, che la violazione dell’obbligo di comportarsi
secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume
rilievo in caso di rottura ingiustificata delle trattative e, quindi, di mancata conclusione del
contratto, in caso di conclusione di un contratto invalido o inefficace, e anche nel caso in cui
il contratto concluso sia valido e, tuttavia, risulti pregiudizievole per la parte vittima
dell’altrui comportamento scorretto”.
Nella progressiva messa a fuoco della figura, Cons. stato, V, n. 122/2009 e n. 5245/2009,
hanno poi chiaramente ammesso l’esistenza di tale forma di responsabilità sia in caso di
annullamento o autoannullamento per illegittimità dell’aggiudicazione, sia in caso di sua
validità ed efficacia, in tale modo riconoscendo l’esistenza di “un apprezzabile margine
concettuale di autonomia e dunque di compatibilità fra la legittimità della procedura e
l’illiceità del contegno precontrattuale della stazione appaltante”. Ancora più decisa in questo
senso è stata la posizione assunta dal TAR Lazio, II-quater, n. 4175/2010, che ha ammesso la
responsabilità precontrattuale in un caso di revoca legittima per riconsiderazione delle ragioni
di pubblico interesse (non censurabili dal giudice amministrativo, trattandosi di valutazioni di
merito) degli atti di una gara prima ancora della sua aggiudicazione provvisoria, con ciò
estendendo la portata del principio dell’Ad. pl. n. 6/2005 (nel cui alveo si inquadra
l’orientamento secondo cui la responsabilità precontrattuale presuppone che tra le parti siano
intercorse trattative e, quindi, non è configurabile prima della scelta del contraente: es. Cons.
stato, V, n. 3393/2010 e Tar Campania, I, n. 12676/2010, che addirittura la esclude prima
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dell’aggiudicazione definitiva) e dando atto dell’esistenza di una “scissione fra la legittima
determinazione di revocare… e il complessivo tenore del comportamento tenuto dalla
medesima amministrazione nella sua veste di controparte negoziale, non informato alle
generali regole di correttezza e buona fede che devono essere osservate anche nella fase
precontrattuale”.
Tar Puglia, Bari, I, n. 1698/2010 ricorda, infine, che nella specie non rileva la problematica
della pregiudizialità e che “non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità
precontrattuale dell’Amministrazione l’eventuale reiezione della domanda di annullamento
del provvedimento di revoca”.
Dall’esame di tali sentenze, si evince dunque che l’azione risarcitoria qui guarda a pregiudizi
differenti dalla mancata aggiudicazione di un bene della vita e, dislocandosi in una prospettiva
che non è quella realizzativa e costitutiva della tutela in forma specifica, guadagna una propria
autonomia dalla sequenza illegittimità-impugnazione-condanna e dall’azione di danni che si
ponga in chiave complementare della stessa.
La disvelata prospettiva dovrebbe consentire di evitare la pericolosa commistione tra profili
indennitari e profili risarcitori che talvolta affiora nella giurisprudenza. Per esempio, in
Consiglio di stato, VI, 17 marzo 2010 n. 1554 20, che ha ritenuto legittima la revoca disposta
da Trenitalia dell’aggiudicazione provvisoria di una gara a procedura negoziata per la
fornitura di carrozze revisionate ed altro materiale rotabile, ritenendo “assolutamente
fisiologico che all’aggiudicazione provvisoria, naturalmente temporanea, possa non far
seguito, in ragione della valutazione negativa sulla permanente utilità del contratto,
l’affidamento definitivo del contratto”, si legge una alternativa delle tutele disponibili dopo
l’introduzione dell’art. 21-quinques della legge n. 241/90 per effetto della legge n. 15/2005
che lascia perplessi:
“1) il privato inciso dalla revoca (supposta illegittima) la contesta in sede giurisdizionale e
chiede il risarcimento;
2) il privato non la contesta e chiede l’indennizzo (in tal caso non deve provare né
illegittimità, né dolo né colpa)”.
Si ammette così il cumulo delle azioni di risarcimento e di indennizzo per gli effetti della
revoca nello stesso processo. Con la conseguenza che: “se il privato – come nella specie –
contesta la legittimità della revoca e chiede il risarcimento, tuttavia può anche formulare, in
20
In Foro amm., C.d.S., 2010, 861, con nota di G. CREPALDI.
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14
via subordinata, una domanda per l’indennizzo, in caso di infondatezza della domanda
risarcitoria, avendo l’indennizzo natura residuale”.
Simile dicotomia secca: illegittimità-risarcimento, legittimità- indennizzo, nel trascurare la
possibilità intermedia sopra illustrata legittimità del provvedimento-risarcimento da
comportamento scorretto (riconosciuta invece da C.S, V, n. 2244/2010), rischia di confondere
indennizzo e risarcimento come entità in qualche misura fungibili. Con il risultato che i fattori
di riduzione dell’indennizzo codificati dal decreto Bersani 21, che ne ha limitato l’ammontare
al solo danno emergente, imponendo altresì di tenere conto dell’eventuale conoscenza o
conoscibilità della contrarietà dell’atto all’interesse pubblico o dell’eventuale concorso
all’erronea valutazione della compatibilità con lo stesso, possono fungere da impropri fattori
di contenimento di un risarcimento che non rappresenta il corrispettivo per l’esercizio
legittimo di un potere 22 quanto il ristoro di un danno ingiusto.
Diversa pare invece, la posizione assunta in proposito da Consiglio di stato, V sezione, 21
aprile 2010 n. 2244 e, da ultimo, 6 ottobre 2010 n. 7334 (consultata su gentile indicazione di
Natale Giallongo): sentenze che hanno escluso il risarcimento non in linea di principio, ma
solo perché la relativa domanda era stata, nello specifico, fondata sul (non fondato)
presupposto dell’illegittimità del provvedimento di autotutela.
Dalle superiori considerazioni discendono le seguenti conseguenze:
i) l’azione è soggetta al termine di prescrizione quinquennale che non decorre dall’eventuale
giudicato di annullamento dell’atto che neghi all’impresa il bene della vita, ma dal diverso
momento
in
cui
l’amministrazione
ha
deliberato
l’annullamento
o
la
revoca
dell’aggiudicazione (Tar Puglia cit.), o da quello in cui ha interrotto e non proseguito la
procedura;
ii) il pregiudizio risarcibile è, ai sensi dell’art. 1223 c.c., limitato all’interesse contrattuale
negativo, comprensivo però delle spese inutilmente sostenute (danno emergente), purché
adeguatamente documentate, necessarie in relazione alla specifica procedura e rispettose dei
correnti prezzi di mercato (Cons. stato, V, n. 7334/2010), nonché della perdita di altre
21
Si tratta del nuovo comma 1-bis dell’art. 21-quinques della legge 241/90, introdotto dall’art. 12, comma 4, del
decreto legge 31 gennaio 2007 n. 7, poi divenuto art. 13, comma 8-duodevicies in sede di conversione per effetto
della legge 2 aprile 2007 n. 40.
22
Simile principio di “equilibrio economico” (G. FALCON, Lezioni di diritto amministrativo, I, L’attività,
Padova, 2005, 177), a tutela dell’affidamento della controparte sulla durata del rapporto amministrativo (F.
MERUSI, Buona fede e alternanza nel diritto pubblico. Dagli anni “trenta all’”alternanza”, Milano, 2001, 1516) rappresenta il precipitato ultimo più convincente di quella eleborazione concettuale teorizzazione che era
sorta tra Otto e Novecento all’insegna dell’incerta teoria della (non a caso definita “cosiddetta”) responsabilità
per atti leciti dell’amministrazioni (sui cui sviluppi e limiti si veda l’analisi di G. MANFREDI, Indennità e
principio indennitario in diritto amministrativo, Torino, 2003, 19 ss.).
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favorevoli occasioni (lucro cessante) da comprovare in modo rigoroso ed assistite da un
minimo di concretezza; in tale prospettiva, è ammesso anche il risarcimento di chance, da
intendere non già in termini di buona probabilità di aggiudicazione (ipotesi da ritenere ora
compresa nell’art. 124 c.p.a., che ha assorbito e novellato l’art. 245-quinques del D.Lgs. n.
163/2006 introdotto dall’art. 12 del D.Lgs. n. 53/2010, nella parte in cui si riconosceva il
risarcimento al “solo ricorrente avente titolo all’aggiudicazione”) ma in termini di buona
probabilità di conseguire altre occasioni lavorative (Cons. stato, VI, n. 20/2010). Non può
invece essere ristorato l’interesse positivo, vale a dire l’utile che sarebbe derivato dal contratto
non stipulato.
6) Il danno da irragionevole durata del processo: una tassa occulta
Dati recenti forniti dal Ministero della Giustizia e pubblicati sul quotidiano Il Sole-24 Ore del
4 ottobre 2010 evidenziano una crescita media annua del 40% del contenzioso per ritardo
della giustizia: dai circa 5 mila ricorsi del 2003 ai circa 34 mila del 2009, con liquidazione di
danni che si aggirano intorno alla cifra complessiva del 150 milioni di euro ed accumulo di
ulteriori debiti per 100 milioni di euro.
La giustizia amministrativa non è esente dall’incidenza di tale problematica, come
giustamente ha segnalato dal Presidente de Lise nel discorso di insediamento tenuto il 22
settembre 2010, parlando di “aumento esponenziale” dei danni da risarcire. Il Consiglio di
Presidenza della Giustizia amministrativa ha parlato di condanne relative alla giurisdizione
amministrativa che arrivano a 32 milioni di euro dal gennaio 2008 all’ottobre 2009 23.
Ma di che tipologia di danni stiamo parlando ?
Come già notato in un lavoro di cinque anni fa
24
, si tratta di danni che risultano dalla
oggettiva violazione di una obbligazione ex lege avente ad oggetto la ragionevole durata dei
processi: quel che genera il relativo diritto “è il protrarsi della durata del processo oltre il
termine che, in rapporto alle caratteristiche specifiche del processo medesimo, appare
ragionevole, indipendentemente dal fatto che ciò sia dipeso da comportamenti colposi dei
singoli operatori del processo o da fattori organizzativi di ordine generale riconducibili
all’attività o all’inerzia dei pubblici poteri deputati a far funzionare il servizio giurisdizionale”
25
. La vittima ha dunque diritto a chiedere il ristoro dei danni patrimoniali e non subiti, ancora
prima della definizione della fase del giudizio di cui lamenta la eccessiva durata e, in ogni
23
I dati sono citati da A. TRAVI, Presentazione, cit., 205.
Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in G. D. COMPORTI, a cura
di, Verso un’amministrazione responsabile, Milano, 2005, 101.
25
Cass., I, 3 gennaio 2003 n. 8, in Foro it., 2003, I, 2399.
24
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caso, a prescindere dall’esito satisfattivo o meno della lite, con l’unico limite dell’abuso del
processo ravvisabile nei casi di lite temeraria promossa cioé nella piena consapevolezza
dell’infondatezza o inammissibilità della propria pretesa ed al solo fine di perseguire con
tattiche processuali di varia natura il perfezionamento della fattispecie di cui alla citata legge
Pinto (Cass., Sez. Un., n. 1339/2004; Sez. I., n. 8179/2010).
Con specifico riferimento al processo amministrativo, può poi notarsi che è stata considerata
ragionevole la durata di tre anni, secondo lo standard medio CEDU, con conseguente
sanzione di ogni anno eccedente al valore di 750 € ad anno per i primi tre anni e 1.000 € per i
successivi (Cass., Sez. I., n. 8179/2010). Quanto all’eventuale concorso di colpa del litigante,
ai sensi dell’art. 1227, comma 2, c.c., è stato ritenuto che il difetto di opportuni impulsi
sollecitatori tesi ad ottenere una più spedita trattazione della causa (del tipo istanza di
prelievo) non incida sul calcolo dei tempi del processo quanto sulla quantificazione e
liquidazione dell’equa riparazione (Cass., Sez. I, n. 3347/2003). Tali parametri vanno
applicati considerando come iter processuali autonomi sia dal punto di vista funzionale che
strutturale il giudizio ordinario di cognizione ed il giudizio di ottemperanza, le cui durate non
possono così sommarsi: con il risultato che solo dal momento delle decisioni definitive in
ciascuno dei processi sarà possibile, per ognuno di essi, domandare nel termine semestrale
previsto dall’art. 4 della legge n. 89/2001 l’equa riparazione per violazione dell’art. 6, par. I,
della CEDU (Cass., Sez. I, n. 1732/2009, nonché Sez. Un., n. 27365/2009 26).
Per un processo che, a dispetto dei principi di economia dei mezzi e sinteticità degli atti posti
dagli artt. 2 e 3 c.p.a., tende a caricare di contenuti impropri certi snodi processuali (es. la
camera di consiglio impiegata per esigenze istruttorie o di verifica dell’integrità del
contraddittorio ex art. 55, comma 12, c.p.a.; o ancora come corsia preferenziale per una più
veloce fissazione dell’udienza di discussione ex artt. 55, commi 10 e 11, nonché 119, comma
3, c.p.a.) o certe azioni (es. l’impugnazione del provvedimento o il ricorso contro il silenzio
promosse ai soli fini risarcitori e per scongiurare l’esclusione del risarcimento ex art. 30,
comma 3, c.p.a.), aggravandone così il naturale corso, si profila pertanto il rischio concreto
che le condanne per danni escluse in linea di principio dal novero dei possibili esiti decisori si
ripropongano con le vedute sembianze di sanzione di un meccanismo giudiziario che non
assicuri in modo diretto e tempestivo la tutela che interessa.
7) Concludendo: il risarcimento visto dai pennacchi di San Marco
26
In Danno e resp., 2010, 709, con commento di R. CONTI.
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L’analisi che precede ha mostrato l’esistenza di un sistema di tutele che accerchia il
procedimento ed il processo in cui si celebra il rito della funzione pubblica e prescinde dalle
consuete qualificazioni giuridiche (in specie quelle che ruotano intorno alla coppia: dirittiinteressi) che ne condizionano gli esiti. Esso attinge non tanto al serbatoio limitato e rigido
delle situazioni giuridiche soggettive, quanto a quello elastico e mobile dei “rimedi”, che in
luogo del principio di tipicità segue quello “dell’adeguatezza e della proporzionalità del
mezzo di tutela rispetto alla violazione” 27.
Il che sembra confermare quanto da tempo osservato da una nota linea di pensiero: cioé che il
piano delle violazioni e quello delle irrealizzazioni non coincidono. Si possono, infatti, avere
violazioni che valgono come occasioni, in quanto sono strumentalmente impiegate per
attivare rimedi volti soddisfare in modo specifico pretese rimaste insoddisfatte, e violazioni
colte invece in sé per fare valere autonome forme di sanzione e protezione.
L’art. 30 c.p.a. riflette il primo modello. Come già accennato, alla sua base si trova la
seguente idea di fondo: la riparazione di un pregiudizio sofferto dal titolare di una situazione
soggettiva posta in relazione a situazioni soggettive terze, in quanto incisa da provvedimenti
amministrativi, difficilmente può essere disgiunta da un preliminare momento di valutazione
comparativa degli interessi in gioco, onde consentire un loro rinnovato assetto. L’illecito,
cadendo entro un rapporto plurisoggettivo che tocca profili non confinabili entro i limiti della
relazione bipolare vittima-danneggiante, rappresenta occasione per attivare gli strumenti
(quali il potere di autotutela) ed i rimedi (che vanno da quelli interni al ben noto circuito:
azione di impugnazione-effetti conformativi della sentenza-giudizio di ottemperanza, fino
all’azione di condanna e/o adempimento) idonei ad incidere su precedenti decisioni
distributive di beni e risorse ed attribuire a chi ne ha diritto l’utilità pretesa, rendendo
percorribile solo in via sussidiaria e complementare la via della compensazione per
equivalente. Questa assume una funzione minimale nell’economia dei rimedi esperibili, non
già nel senso indicato dalla Corte di Cassazione, cioè in quanto “misura minima e perciò
necessaria di tutela di un interesse” 28, ma in quella divisata dal Consiglio di Stato di misura
residuale entro un sistema che consente il passaggio a riparazioni per equivalente solo quando
27
A. DI MAJO, Linguaggio dei rimedi e tipologia dei danni, in Remedies in contract. The Common Rules for a
European Law, a cura di G. VETTORI, Padova, 2008, 67.
28
In questi termini Cass., Sez. Un., 23 dicembre 2008 n. 30254, in Danno e resp., 2009, 722, con commento di
M. CLARICH, chiariva che a tale forma di tutela può aggiungersi anche quella impugnatoria, che dunque
assumerebbe natura accessiva a quella base di tipo risarcitorio, spettando comunque “al titolare della situazione
protetta, in linea di principio, scegliere a quale fare ricorso in vista di ottenere ristoro al pregiudizio provocatogli
dall’essere mancata la soddisfazione che è attesa attraverso la condotta altrui”.
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l’interesse legittimo sia stato utilmente impiegato quale strumento di conformazione
dell’attività amministrativa 29.
Si tratta di una scelta che risente di tutti i limiti culturali insiti nella figura dell’interesse
legittimo 30 e che, a tacere di altro, trascura quanto notato a più riprese, soprattutto nell’ultimo
periodo di vita, dal cagliaritano Franco Ledda
31
, il quale chiarendo come fosse inutile
invocare una riforma radicale della giustizia amministrativa se prima non fosse stata acquisita
l’idea di processo “inteso nel senso più vero e più profondo”
32
, sottolineava che “l’autorità
non entra e non può entrare nel giudizio”, perché la scena è dominata soltanto dalle dialettiche
affermazioni giudiziali delle parti che attendono di essere verificate e controllate dal giudice.
Si tratta in ogni caso di una scelta che, rimanendo condizionata alla visione passatista di un
processo ancora incentrato sull’impugnazione delle manifestazioni della funzione e legando,
di conseguenza, l’illecito tipizzato al provvedimento, nello svuotare sostanzialmente la
prospettiva del rimedio risarcitorio finirà forse per contribuire meglio di tanti altri argomenti
alla sua possibile rinascita. Se si pone mente alla strana parabola del rimedio in esame, infatti,
e si considera che lo stesso è stato tanto dibattuto ed invocato quando non era ancora
ammesso dalla giurisprudenza pietrificata, per poi finire praticamente nel nulla una volta
introdotto sul finire degli anni ’90, con il paradossale risultato di rinforzare la portata della
tutela di annullamento per sanare i limiti della quale era stato concepito, si comprende come
29
Parte della giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di poter ricavare simili affermazioni dai principi
costituzionali. Per esempio, Cons. stato, sez. IV, 29 aprile 2002 n. 2280, in Foro amm., C.d.S., 2002, 897, ha
sostenuto che la “effettività della tutela del cittadino nei confronti dell’attività provvedimentale o materiale della
pubblica amministrazione, predicata a livello costituzionale dagli articoli 24 e 113, impone di non considerare la
tutela restitutoria o ripristinatoria come eventuale o eccezionale, limitata ad ipotesi residuale, ed anzi spinge a
ritenere che proprio la tutela risarcitoria patrimoniale deve essere considerata sussidiaria rispetto alla prima, con
la conseguenza che essa deve considerarsi praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita
con successo”. Altre volte si è richiamato il “doveroso contemperamento dei principi di civiltà giuridica
conseguenti al riconoscimento della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi con quelli di doverosa
tutela degli interessi anche patrimoniali dell’amministrazione” (Cons. stato, sez. IV, 22 marzo 2001 n. 1684, in
Foro amm., 2001, 400); o si è fatto appello ai principi di coerenza dell’ordinamento e di certezza delle situazioni
giuridiche di diritto pubblico. Simili prospettazioni hanno alimentato una linea di pensiero che è giunta almeno
fino a Ad. pl., 22 ottobre 2007 n. 12, in Foro it., 2008, III, 1; Cons. stato, sez. VI, 3 febbraio 2009 n. 578, e
Cons. stato, sez. VI, 21 aprile 2009 n. 2436, ivi, 2009, III, 536. Si legge infatti nella sentenza n. 12/2007 che il
“coinvolgimento” dell’interesse del singolo nell’interesse della collettività spiega la priorità dell’azione
impugnatoria, nel cui ambito soltanto è possibile “conformare l’azione amministrativa affinché si realizzi un
soddisfacente e legittimo equilibrio tra l’uno e gli altri interessi”. La stessa Relazione all’atto del Governo n.
212, recante lo schema di decreto legislativo di attuazione della delega per il riordino del processo
amministrativo, ha addotto “evidenti esigenze di stabilizzazione delle vicende che coinvolgono la pubblica
amministrazione” a giustificazione della previsione di termini decadenziali per l’esercizio dell’azione risarcitoria
e del richiamo ai principi dell’art. 1227 c.c.
30
Cfr. da ultimo le amare considerazioni di G. VERDE, Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle
tutele e ai poteri del giudice, in Dir. proc. amm., 2010, 797.
31
Cfr. A. ROMANO TASSONE, In memoria di Franco Ledda (1926-2000), in Dir. amm., 2000, 357.
32
F. LEDDA, La giurisdizione amministrativa raccontata ai nipoti, in Jus, 1997, 334.
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la via verso un suo possibile recupero passa proprio dal relativo confinamento nel vuoto
pneumatico prefigurato dal codice.
Perché, dunque, dalla giurisprudenza autocelebrativa delle parole
33
si passi a quella
satisfattiva dei rimedi 34, come del resto auspicato dallo stesso Presidente de Lise segnalando
il necessario passaggio “dalla pienezza alla satisfattività della tutela”, da compiere all’insegna
della rinnovata stella polare “del servizio”, stante la sfiducia che chi scrive ha da tempo
maturato nel salvifico intervento del legislatore o della Corte costituzionale o, ancora, in
pretese virtù autocorrettive di un sistema che ha sinora mostrato di non sapersi attrezzare per
gestire un processo avente ad oggetto pretese risarcitorie
35
, non resta che affidarsi al noto
principio dell’eterogenesi dei fini o della serendipity 36.
Al recupero per tale via di una tutela risarcitoria praticabile potranno verosimilmente
contribuire le figure di confine appena passate in rassegna, se è vero che – come dimostrato
dalla c.d. teoria dei pennacchi di San Marco di Stephen Gould
37
fino a quella dei c.d. cigni
neri di Nassim Taleb – la ridondanza è un’assicurazione contro l’incertezza del futuro e
ramificazioni ausiliarie di un organismo potrebbero attivare una “funzione potenziale
dormiente” che probabilmente non faceva parte del pur illuminato “piano iniziale”
38
. Oggi,
infatti, “non sappiamo di che cosa potrebbe esserci bisogno domani”, e “qualsiasi cosa abbia
un
uso
secondario…presenterà
un’opportunità
extra
qualora
dovesse
emergere
un’applicazione fino a questo momento ignota o un nuovo ambiente dovesse fare la sua
33
Presa di mira ancora da F. LEDDA, nel Divertimento un poco amaro, Alla ricerca della lingua perduta del
diritto, in Dir. pubbl., 1999, 1.
34
Osserva G. COSTANTINO, Note a prima lettura sul codice del processo amministrativo: Appio Claudio e
l’apprendista stregone, in Foro it., 2010, V, 238: “il processo migliore è quello che fa meno parlare di sé e che
consente di concentrare l’attenzione sul conflitto di interessi sostanziali”.
35
G. VERDE, op. cit., 807.
36
Termine che si riferisce alla ricerca di una cosa da cui scaturisce, in modo inintenzionale ed imprevisto,
qualcosa di diverso, su cui si veda l’ampia ricerca di R. K. MERTON – E. G. BARBER, The Travels and Adventures
of Serendipity. A Study in Historical Semantics and the Sociology of Science, trad. it. Viaggi e avvenure della
Serendipity, Bologna, 2002.
37
S. J. GOULD – R. C. LEWONTIN, The Spandrels of San Marco and the Panglossian Paradigm, trad. it. I
pennacchi di San Marco e il paradigma di Pangloss, Piccola Biblioteca on line Einaudi, Torino, 2001. Gli
Autori, nel difendere un approccio evoluzionista di tipo pluralistico contro il diffuso programma adattazionista o
panglossiano, che è basato sulla fade nel potere della selezione naturale come “agente ottimizzante” e causa di
tutte le forme organiche, delle funzioni e dei comportamenti, hanno fatto riferimento ai pennacchi presenti nella
cupoa di San Marco (triangoli allungati formati dall’intersezione di due archi posti ad angolo retto), quali
“sottoprodotti architettonici” necessari a sorreggere una struttura inserita in archi tondi, per chiarire come un
epifenomeno secondario possa generare un “uso fruttifero di parti disponibili” e, in generale, le limitazioni o
costrizioni insite in un modello diventino più interessanti e più importanti nel segnare le linee evolutive dello
stesso.
38
N. N. TALEB, On Robustness and Fragility, Deeper Philosophical and Empirical Reflections, trad. it.
Robustezza e fragilità. Che fare? Il Cigno nero tre anni dopo, Milano, 2010, 27.
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comparsa. L’organismo che dispone del massimo numero possibile di usi secondari è quello
che guadagnerà di più dalla causalità ambientale e dall’opacità epistemica” 39.
39
Ibid., 29.
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