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I REATI DEL CURATORE - Just Legal Services

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I REATI DEL CURATORE - Just Legal Services
I REATI DEL CURATORE
(Schemi derivati da AA VV - La Disciplina pena dell’economia, a cura di C. Santoriello)
I profili generali della figura del curatore
Premessa-il curatore fallimentare quale pubblico ufficiale
1) la presenza di tre previsioni in ordine reati propri;
2) l'inquadramento giuridico la figura del curatore come organo ausiliario dell'amministrazione
della giustizia;
3) il riferimento al comma primo ed al comma secondo dell'articolo 307, sia in ragione dello
svolgimento di funzione giurisdizionale, sia in ragione dello svolgimento di attività
amministrativa esplicantesi in atti autoritativi e poteri autoritativi
4) Le possibilità di esclusione di determinate attività ventilate dalla giurisprudenza;
5) il problema della ipotizzabilità della qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria, prima e dopo il
nuovo codice: la soluzione-la natura di organo della procedura concorsuale non finalizzata alla
ricerca dei reati (tesi avallata dalla corte costituzionale con sentenza 136 del 1995);
6) la decorrenza della acquisizione della qualifica (nomina, accettazione);
7) individuazione del momento di cessazione della qualifica (chiusura del fallimento; scadenza del
termine per proporre reclamo; la rilevanza delle ipotesi di ultrattività - articolo 360);
8) la rilevanza della sentenza di revoca
Gli ausiliari e i coadiutori del curatore
1) La regola della intrasmissibilità delle attribuzioni del curatore-riferimento articolo 32, primo e
secondo comma, della legge fallimentare-;
2) Le figure del delegato e del coadiutore;
3) il titolo di responsabilità per eventuali illeciti civili di tali soggetti;
4) i problemi causati dalla formulazione dell'articolo 231 della legge fallimentare;
5) le ulteriori figure dei collaboratori del curatore e degli avvocati e procuratori che assistono nelle
azioni promosse dalla procedura ( articolo 25 della legge fallimentare);
6) la figura del cosiddetto ausiliario di fatto;
7) la ipotizzabilità della qualifica di pubblico ufficiale in capo tali soggetti
1
Il ruolo del curatore nel processo penale
Il ruolo del curatore nell'indagine penale.
1) Ancora sul problema della ipotizzabilità della qualifica di ufficiale di polizia giudiziaria;
l'esame della corrispondenza del fallito e l'esame della documentazione bancaria
1) il riferimento all'articolo 48 della legge fallimentare e i conseguenti poteri:
2) le possibili comunicazioni all'amministrazione postale;
3) la verifica della documentazione bancaria; la richiesta all'istituto di credito di copia della
documentazione inerente ai rapporti dallo stesso intrattenuti con l'imprenditore insolvente;
4) l'attività di apposizione dei sigilli;
5) la possibilità di convocare il fallito o gli amministratori in qualsiasi momento senza formalità
La relazione del curatore nelle indagini preliminari
1) il riferimento all'articolo 33 della legge fallimentare in relazione agli articoli 331e 332 del codice
di procedura penale;
2) l'estensione dell'obbligo di denuncia in capo al curatore-primo riferimento all'articolo 361 del
codice penale;
3) la ratio della previsione;
4) gli atti del curatore che hanno importanza in tale ambito: la relazione ex articolo 33;
l'ammonimento ex articolo 87-220 legge fallimentare in sede di chiusura di inventario;
Il ruolo del curatore nel dibattimento penale
1) tre principali problemi: due attinenti alla tematica delle prove uno relativo la posizione del
curatore quale persona offesa;
2) il curatore come testimone e la rilevanza delle dichiarazioni rese in relazione al contenuto -i
canoni giurisprudenziali e le contestazioni della dottrina in relazione al contenuto l'articolo 2700
del codice civile;
3) il curatore come parte offesa e i conseguenti diritti e facoltà;
4) la costituzione di parte civile: la rilevanza dell'articolo 240 della legge fallimentare-la natura
dell'azione introdotta-il rapporto con le facoltà dei singoli creditori-il contenuto dalla domanda;
2
Gli illeciti penali del curatore disciplinati dalla legge fallimentare
Il reato di interesse privato del curatore (articolo 228 della legge fallimentare):
I rapporti con i delitti dei pubblici ufficiali disciplinati dal codice penale
1) La sostanziale unitarietà delle tre fattispecie criminose (articoli 228,229,230 della legge
fallimentare) in relazione all'antica previsione dell'articolo 864 del codice di commercio;
2) il significato del rinvio agli articoli 314 a seguenti del codice penale e i conseguenti problemi in
relazione alle modifiche dei delitti contro la P.A.; i rapporti fra il delitto di interesse privato del
curatore fallimentare e il nuovo abuso di ufficio novellato dalla legge 16 luglio 97 numero 234:
1) i nuovi caratteri dell'abuso d'ufficio: reato di danno, condotta che fa riferimento alla
violazione di legge o regolamento ovvero all'omessa estensione; il dolo intenzionale,
2) le conseguenze in ordine all'ambito di applicabilità dell'articolo 228; la sussistenza di un
rapporto di specialità; attuale significato della clausola di riserva; la presenza di due
clausole di riserva che appaiono elidersi fra loro;
L'oggetto giuridico del reato di interesse privato in atti del fallimento
1) il riferimento all'interesse al regolare sviluppo della procedura fallimentare e al prestigio
dell'amministrazione della giustizia.
2) L'accentuazione del carattere plurioffensivo della fattispecie da parte della giurisprudenza
3) La finalità di garantire una tutela penale assai intensa agli interessi dei beni giuridici coinvolti nel
fallimento
l'elemento oggettivo del delitto
1) La rilevanza dell'interesse sotteso: il riferimento al fallimento gestito e la possibilità di
estendere a diversi fallimenti
2) il limite temporale: la possibilità di estendere oltre la durata della vicenda della fallimentare
vera e propria
3) il significato della dizione atti del fallimento : la non necessità di un provvedimento formale
(riferimento a Cassazione 22 febbraio 1994 MARZOLA); la possibile rilevanza dei
comportamenti nei procedimenti contenziosi (riferimento a Cassazione 1 febbraio 1984, REALE)
4) il problema di definire la nozione di interesse privato (la rilevanza anche di interessi non
economici; la rilevanza di atti emulativi) e la condotta di prendere interesse in atti del
fallimento (i problemi in relazione alle finalità proprie dell'amministrazione fallimentare-la
necessità di prova in concreto di una strumentalizzazione dell'ufficio asservito all'interesse
privato e non di un effetto indiretto dell'atto -il riferimento alla sentenza della CORTE
COSTITUZIONALE 69 del 1999-la possibile rilevanza di atti simulati-la possibile responsabilità di
terzi concorrenti con il curatore-il problema degli atti vincolati-il problema degli atti autorizzati
dal giudice delegato-il problema del conflitto di interessi e della necessità di astenersi)
forme di manifestazione del reato
1) possibile il delitto tentato;
2) possibile la continuazione
l'elemento soggettivo del delitto
1) dolo generico e rilevanza dell'errore
2) il diritto di interesse privato in atti della procedura del commissario giudiziale, del commissario
liquidatore del commissario straordinario
3) il problema della estensione al commissario giudiziale e il maggiore ambito di discrezionalità di
cui tale commissaria gode (il riferimento a Cassazione 23 settembre 1993, BARTOLINICassazione 18 dicembre 1996 SANGUINETI -GIP Tribunale Napoli 1992; Cassazione 4 marzo
2003 IDEP);
3
Il delitto di accettazione di retribuzione non dovuta:
oggetto giuridico e differenze rispetto ad altre fattispecie contenute nel codice penale
1) finalità: difesa avanzata contro la corruzione poiché ogni prestazione di retribuzione non dovuta
fa presumere che si tratti di compenso per un favore concesso o sperato (Cassazione 2
novembre 1994 OVIGO);
2) il problema del rapporto con il delitto di corruzione ex articolo 318 del codice penale;
3) il problema del rapporto con la truffa;
4) il problema del rapporto col peculato; il problema del rapporto con la concussione (Cassazione 2
novembre 1994 OVIGO)
l'elemento oggettivo e forme di manifestazione del reato
1) due forme di condotta alternative: la pattuizione ovvero la ricezione; irrilevanza delle mere
promesse unilaterali;
2) la correlazione con l'attività svolta all'interno della procedura concorsuale;
3) le forme di versamento del compenso e il problema del conferimento di incarichi professionali
estranei al pubblico ufficio rappresentato dalla curatela;
4) il problema dei doni di scarso valore;
5) il problema del rimborso spese (il riferimento all'articolo 39 della legge fallimentare e al decreto
ministeriale 28 luglio 1992 numero 570);
6) configurabilità del tentativo
7) diversi pagamenti e i profili di continuazione
il concorso di persone nel reato. In particolare la punibilità del terzo promittente o solvente
1) il contrasto tra la natura di reato a concorso necessario e la mancata previsione di sanzione a
carico del promittente o solvente;
2) le tre soluzioni proposte: positiva, negativa e la considerazione del caso concreto;
3) la possibile rilevanza interpretativa della vicenda relativa all'articolo 319 ter del codice penale
l'elemento soggettivo
1) La necessità di un dolo generico e la possibile rilevanza dell'errore sull'articolo 39 della legge
fallimentare
il delitto di accettazione di retribuzione non dovuta ad opera del commissario giudiziale, dal
commissario liquidatore del commissario straordinario
4
Il delitto di omessa consegna o deposito di cosa del fallimento:
l'oggetto giuridico
1) La finalità di avanzare la soglia di punibilità della condotta del curatore a situazioni che
potrebbero portare ad impossessamenti indebiti;
2) oggetto giuridico costituito dall'interesse regolare svolgimento del procedura fallimentare
rapporti fra l'articolo 230 della legge fallimentare ed i reati dei pubblici ufficiali previsti dal codice
penale
1) La nuova formulazione del delitto di peculato e i rapporti di specialità reciproca;
2) Le differenze in materia di elemento psicologico; l'espressione cose del fallimento;
l'accertamento in ordine al contenuto della volontà del curatore (il riferimento a Cassazione 12
aprile 2000, BORTOLOTTI)
l'elemento oggettivo
1) sufficiente la mera disobbedienza formale ad un ordine del giudice;
2) riferimento alla detenzione come disponibilità di fatto della somma delle cose di cui sia ordinata
la consegna purché si tratti di bene assoggettato all'inventario redatto dal curatore sensi
dell'articolo ottantotto della legge fallimentare (anche se in maniera erronea);
3) la rilevanza di cespiti privi di valore economico e dei documenti (riferimento Cassazione 20
settembre 2005 GAGLIANO - registri IVA)
4) La rilevanza dell'ordine dell'autorità giurisdizionale e le relative formalità
5) Il problema della rilevanza dell'ordine dato dal giudice penale
6) il problema dell'ordine illegittimo
7) il problema del termine
8) il problema dell'inadempimento parziale
l'elemento soggettivo
1) sussistenza di un'ipotesi dolosa e di un'ipotesi colposa
2) rilevanza dell'ipotesi colposa con riferimento al comportamento tenuto da altri soggetti (culpa in
vigilando)
il delitto di omessa consegna le cose di cosa del fallimento ad opera del commissario giudiziale, del
commissario liquidatore e del commissario straordinario
1) La mancanza di qualsivoglia richiamo dell'articolo 230 negli articoli 236-237; la presenza del
richiamo con riferimento al commissario straordinario
5
La responsabilità del curatore nel diritto penale comune
1) la presenza di una pluralità di fattispecie teoricamente applicabili
la responsabilità penale comune del curatore. I reati di falso, di omessa denuncia di rifiuto di atti
d'ufficio
1) La ipotizzabili tra di un falso ex articolo 479 cp con riferimento alla relazione ex articolo 33 LF
2) La rilevanza di ulteriori atti: gli elenchi dei creditori e dei titolari dei diritti reali ex articolo 89 LF; le
annotazioni sul registro di cui all'articolo 38 LF; la attribuzione a sé di atti provenienti da altre
persone
la violazione dell'obbligo di denuncia la responsabilità del curatore per il reato di cui all'articolo 361 del
codice penale
1) ambito di applicazione della norma con riferimento all'attinenza del delitto conosciuto alla
procedura fallimentare;
2) il problema dei reati perseguibili a querela;
3) i soggetti destinatari della segnalazione: la possibile rilevanza di comunicazioni a soggetto
diverso dal PM ed in particolare al giudice delegato;
4) i tempi in cui la comunicazione deve essere effettuata: la possibile rilevanza del termine
mensile e la rilevanza del circostanze del caso concreto
l'omesso deposito della relazione fallimentare la possibile violazione dell'articolo 328 del codice penale
1) premessa: la struttura della norma e le due previsioni in essa contenute
2) il problema della rilevanza del carattere ordinatorio del termine di cui all'articolo 33 LF;
3) il problema della rappresentazione di relazione incompleta o parziale (Rif. Cassazione 23
settembre 1993 BARTOLINI)
4) La rilevanza dell'omesso svolgimento di ulteriori incombenti: l'inventario; la predisposizione del
bilancio dell'ultimo esercizio del fallito; la liquidazione dell'attività fallimentari; il rendiconto
particolareggiato della gestione
la responsabilità penale tributaria del curatore
1) il precedente orientamento della dottrina e della giurisprudenza nella vigenza della legge 516
dell'1982 in relazione alle caratteristiche che i reati previsti da tale legge avevano e alla
particolare posizione del curatore rispetto alla finalità economica considerate tali delitti;
2) la rilevanza del D Lgs 10 marzo 2000 numero 74-conseguenze con riferimento alle singole
fattispecie di reato
3) La rilevanza della previsione di cui all'articolo uno lettera C.) con specifico riferimento alla
mancata previsione della figura del curatore in tale contesto-il carattere meramente esplicativo
dell'elenco;
4) I periodi di imposta considerati
6
I REATI COMMESSI DA PERSONE DIVERSE DAL FALLITO
Introduzione: la eterogeneità delle previsioni di cui agli articoli 232 e seguenti;
la presenza, quale unico elemento comune di una alterazione inedita del reparto concorsuale cagionata da
terzi
il reato di richiesta di insinuazione di crediti simulati
1) interesse tutelato: corretta ripartizione delle quote di attivo concorsuale;
2) finalità di protezione assai avanzata non essendo necessario l'induzione in errore degli organi
concorsuali e meno ancora l'effettivo risultato di squilibrio nella verifica dello stato passivo
3) La determinazione dei possibili soggetti attivi (il problema del fallito, del curatore, dell'accordo
tra creditore e curatore)
4) La rilevanza della sentenza dichiarativa di fallimento come presupposto
5) il problema della estensione al concordato preventivo e all'amministrazione controllata in
ragione della diversa formulazione della norma (non creditori ma soggetti portatori di pretesti
inesistenti);
6) il significato di simulazione;
7) il significato dell'avverbio fraudolentemente, in senso soggettivo ed oggettivo
8) i limiti esterni: cause di prelazione vantate falsamente e astrattezza dei titoli di credito;
9) momento di consumazione del delitto;
10)portata del dolo
7
il reato di ricettazione fallimentare. I profili comuni alle fattispecie di ricettazione
prefallimentare e ricettazione post fallimentare
1) La presenza di due diverse fattispecie;
2) l'elemento comune consistente nella volontà di punire i fatti che comportino una materiale
impossibilità, da parte degli organi fallimentari, di accedere ai beni che rientrano o sarebbero
rientrati nella massa fallimentare;
3) natura di reati comuni, commessi da terzi estranei all'impresa: la posizione del creditore nella
ricettazione post fallimentare e i rapporti, nella ricettazione prefallimentare, tra bancarotta
preferenziale e ricettazione fallimentare;
4) elemento soggettivo costituito dal dolo generico
i caratteri differenziali fra i reati di ricettazione prefallimentare ricettazione post fallimentare
1) il diverso ruolo ricoperto dalla dichiarazione di insolvenza dell'impresa;
2) la condotta con riferimento all'ipotesi di ricettazione post fallimentare (il riferimento a
Cassazione 20 marzo 1987, ZAMPOLLI) ;
3) in particolare la condotta di dissimulazione.
4) La ricettazione prefallimentare
le differenze fra la ricettazione fallimentare ad altri illeciti penali
1) i rapporti con il delitto di furto;
2) i rapporti col delitto di favoreggiamento reale;
3) i rapporti col delitto di ricettazione;
4) i rapporti col delitto di bancarotta fraudolenta
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il reato di mercato di voto
1) interesse protetto quello del corretto svolgimento della procedura concorsuale- taluni autori
fanno riferimento la par condicio
2) si tratta di reato a concorso necessario plurisoggettivo proprio;
3) il tempo di commissione del reato: momento antecedente alla votazione;
4) la condotta: la rilevanza di una possibile finalizzazione alla revoca di un voto già espresso;
5) i soggetti attivi: il creditore ed il fallito.
6) Il problema della ipotizzabilità del reato in questione con riferimento alle altre procedura in
ragione della formulazione della norma dello specifico riferimento al fallito.
7) La rilevanza dell'interesse egoistico del creditore e l'esclusione del reato qualora il creditore
perseguissi una utilità comune a tutti i creditori.
8) La rilevanza di un vantaggio per il fallito.
9) I rapporti con altri reati ed in particolare il requisito della libertà del consenso in relazione ad
una ipotizzabile estorsione
il reato di esercizio abusivo dell'attività commerciale
1) La applicabilità ai soli imprenditori-persone fisiche.
2) I rapporti con il delitto di cui all'articolo 389
l'illecito amministrativo dell'omessa trasmissione dell'elenco dei protesti cambiari
La condotta di reato descritta all'articolo 236 comma primo della legge fallimentare
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