Delibera n. 19242 Radiazione del sig. Pietro Andreas

 Delibera n. 19242
Radiazione del sig. Pietro Andreas Restivo dall’albo unico dei promotori finanziari
LA COMMISSIONE NAZIONALE PER LE SOCIETÀ E LA BORSA
VISTA la legge 7 giugno 1974, n. 216;
VISTO il decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58;
VISTO il regolamento adottato con propria delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, e successive
modificazioni;
VISTO il regolamento sul procedimento sanzionatorio della Consob, adottato con delibera n. 18750
del 19 dicembre 2013 e successive modificazioni;
VISTA la propria delibera n. 15410 del 19 aprile 2006, recante, tra l'altro, l'iscrizione all'Albo unico
dei promotori finanziari del sig. Pietro Andreas Restivo, nato il 12 gennaio 1972 a Zurigo e
[…omissis…];
VISTI il reclamo della […omissis…] del 20 giugno 2013, la nota dell’Alto Adige Banca S.p.A. dell’8
novembre 2013, la nota del Tribunale di Milano del 25 novembre 2013 e la nota della Banca
Popolare di Milano S.c.a.r.l. del 13 dicembre 2013, da cui sono emerse gravi irregolarità poste in
essere dal promotore finanziario, sig. Andreas Restivo nello svolgimento dell’attività di offerta fuori
sede;
RILEVATO che, dall’esame della suddetta documentazione, è emerso che il sig. Pietro Andreas
Restivo ha comunicato […omissis…] informazioni non rispondenti al vero e, in particolare, è emerso
che:
- il sig. Restivo si è presentato quale superiore gerarchico della sig.ra Alessandra Maletta - promotore
finanziario di riferimento della […omissis…] - ed in tale veste ha contribuito ad indurre quest’ultima
ad effettuare una pluralità di operazioni di investimento in un prodotto, risultato in realtà inesistente,
denominato “Fondo Minerva”. Al riguardo risulta che la […omissis…] ha consegnato alla sig.ra
Maletta, quale provvista delle suddette operazioni effettuate, tra maggio 2009 ed aprile 2011, la
somma complessiva di 235.000,00 euro;
- il sig. Restivo ha rappresentato alla […omissis…] che il Fondo Minerva era un progetto della sig.ra
Maletta e che era stato proposto dapprima a Banca Fideuram S.p.A. e successivamente a Banca
Popolare di Milano S.c.a.r.l., la quale ultima aveva espresso gradimento in merito a tale prodotto a
condizione che lo stesso venisse gestito esclusivamente dal sig. Restivo e dalla sig.ra Maletta anche
con riguardo alla ricerca degli investitori;
- il sig. Restivo ha rassicurato la […omissis…] sul fatto che il suddetto Fondo era sicuro, che non
c’era alcun vincolo, che gli interessi erano certi ed il capitale era garantito;
- gli incontri tra la cliente e la sig.ra Maletta si svolgevano sotto la supervisione del sig. Restivo, il
quale in tali occasioni ha rassicurato la cliente circa i rendimenti positivi del citato Fondo;
1 VISTA la lettera del 13 maggio 2014, notificata al promotore in data 22 maggio 2014, con cui la
Divisione Intermediari, Ufficio Vigilanza Intermediari-Reti, Promotori e Consulenti Finanziari ha
contestato al sig. Restivo Andres una violazione dell’art. 107, comma 1, del regolamento adottato con
delibera Consob n. 16190 del 29 ottobre 2007, per avere gravemente violato l’obbligo di correttezza
sussistente in capo ai promotori finanziari, comunicando alla […omissis…] informazioni non
rispondenti al vero in relazione all’effettuazione di operazioni di investimento;
RILEVATO che nota del 19 giugno 2014 il sig. Restivo ha formulato le proprie deduzioni difensive
in merito ai fatti oggetto di contestazione che vengono così di seguito sintetizzate:
- innanzitutto, il sig. Restivo ha dichiarato di essere “estraneo rispetto ai fatti contestati” che, invece,
si riferirebbero “ai rapporti intercorsi fra la signora […omissis…] e la signora Alessandra Maletta e
… hanno … coinvolto l'esponente … per il solo fatto che .. ne frequentava occasionalmente le
amiche, quale … la signora […omissis…]”;
- riguardo al fatto che la sig.ra Maletta aveva presentato il sig. Restivo quale proprio superiore
gerarchico, il deducente ha precisato che tale circostanza si riferiva al periodo in cui essi lavoravano
come promotori della Alpi Sim e la sig.ra Maletta stava collocando le polizze Clerical Medical
Freedom e Clerical Medical New Generation;
- riguardo alle presunte rassicurazioni fornite dal sig. Restivo in merito alla bontà dell’investimento
nel c.d. Fondo Minerva, il deducente ha eccepito che tale circostanza non corrisponde al vero e che
“non vi è alcuna evidenza documentale a suffragio di tali contestazioni”. Inoltre, il deducente ha
tenuto a precisare che “si era dedicato all'attività di operatore immobiliare” e che ciò era accaduto
“prima … degli investimenti effettuati dalla […omissis…]”. Alla luce di quest’ultima circostanza il
promotore ha ribadito che “non solo non aveva alcuna ragione per fornire informazioni … neppure
ne aveva il titolo o le apparenze, posto che professionalmente si occupava di tutt'altro settore, come
peraltro la stessa […omissis…] ben sapeva, frequentando […omissis…] dell'esponente”;
- riguardo all’avere "supervisionato" agli incontri fra la signora Maletta e la […omissis…] il
deducente ha replicato che si era trattato di “una presenza “accidentale" … slegata ed indipendente
dagli investimenti … dovuta esclusivamente alla circostanza per cui egli era […omissis…] della
signora Maletta”. Inoltre, il deducente ha precisato che non si trattava di incontri di lavoro ma di
cene tra amici. Pertanto, gli eventuali “apprezzamenti” sull'operato della sig.ra Maletta e sulla bontà
degli investimenti da essa proposti sarebbero stati pronunciati “quale semplice oggetto di discussione
nel contesto di una tranquilla ed ordinaria cena tra amici”. Solo in data 5 settembre 2011, visti i toni
accesi della […omissis…] nel chiedere conto alla sig.ra Maletta degli investimenti, aveva voluto
“accompagnare la […omissis…], che appariva molto spaventata, ad un appuntamento che si
preannunciava estremamente teso”;
- il signor Restivo ha rappresentato che non sussiste una decisione definitiva di un organo giudiziario
che abbia accertato la propria responsabilità nell’accaduto;
- il sig. Restivo ha eccepito, infine, che dal 23 luglio 2010 risultava cancellato dall'Albo dei
promotori su base volontaria. In una precedente decisione la Commissione ha precisato che "ciò che
rileva ai fini della legittimità del procedimento è l'iscrizione all'Albo promotore al tempo in cui sono
avvenuti i fatti posti a base delle contestazioni” (delibera n. 18820 del 04.03.2014). Pertanto, il
deducente ha prospettato l’illegittimità del procedimento e del provvedimento sanzionatorio
eventualmente irrogato dalla Consob, posto che il comportamento oggetto di contestazione si è svolto
“quantomeno in parte” successivamente alla cancellazione dall’Albo;
2 ESAMINATA la Relazione per la Commissione del 6 ottobre 2014 con la quale l’Ufficio Sanzioni
Amministrative, esaminati gli atti del procedimento, ha espresso considerazioni conclusive nel senso
di ritenere accertata la violazione contestata e ha formulato la conseguente proposta in merito alla
quantificazione della relativa sanzione;
RITENUTO che sulla base delle risultanze istruttorie, della documentazione agli atti e delle
deduzioni della parte, emergono elementi idonei a ritenere accertate le contestazioni formulate nei
confronti del sig. Pietro Andreas Restivo sulla base delle seguenti considerazioni:
- dalla documentazione rinvenuta in possesso della cliente […omissis…] emerge che erano state
fornite non corrette e non veritiere informazioni sulla natura del fondo Minerva. Il contratto
sottoscritto tra la sig.ra Maletta e la cliente nel 22 maggio 2008 aveva ad oggetto un finanziamento di
un non meglio precisato “progetto di utilità pubblica sia per soggetti privati che istituzionali”. Nelle
tre “relazioni finanziarie” alle date del 3 febbraio 2010, 23 giugno 2010 e 21 giugno 2011,
consegnate alla cliente, veniva fatto riferimento al fondo Minerva, indicando falsi investimenti in
strumenti finanziari e alti rendimenti attesi a presunte scadenze. Dalle indagini è emerso che non
esisteva l’accennato Fondo Minerva, quale fondo d’investimento in strumenti finanziari, e che tra il
maggio 2009 e l’aprile 2011 la cliente ha versato alla sig.ra Maletta una somma complessiva di
235.000,00 euro;
- a fronte della circostanza eccepita nelle deduzioni secondo cui il sig. Restivo non partecipava agli
incontri con la cliente e che si trattava di un rapporto di amicizia, si rileva, invece, che il sig. Restivo
aveva preso contatti con la […omissis…] nell’esercizio dell’attività di promotore finanziario. Il
medesimo sig. Restivo riferisce nelle deduzioni che aveva fatto conoscenza della cliente nell’anno
2006, quando la sig.ra Maletta stava collocando le polizze Clerical Medical Freedom e Clerical
Medical New Generation – effettivamente esistenti – offerte da Alpi Sim S.p.A. ora Alto Adige
Banca S.p.A.. Detti promotori hanno operato per conto del citato intermediario fino al luglio 2010,
peraltro, condividendo il medesimo ufficio operativo. All’epoca dei fatti, quindi, nel rapporto con la
cliente assumeva piena rilevanza la qualifica professionale rivestita dal sig. Restivo, tanto più che
l’illecito è stato commesso abusando di una relazione in tale qualifica instaurata e nell’ambito della
quale la […omissis…] aveva riposto affidamento sulla qualità o status professionale del promotore.
L’eventuale sussistenza di un rapporto di amicizia nell’ambito del quale può venire a collocarsi
l’attività del promotore finanziario non costituisce una forma di attenuazione della responsabilità ma
semmai motivo di rafforzamento dell’affidamento nel suo operato;
- a fronte dell’affermazione del sig. Restivo di essere estraneo ai fatti, i quali al contrario
riguarderebbero i rapporti tra la cliente e la sig.ra Maletta si rileva, invece, che parte delle somme
versate dalla cliente alla sig.ra Maletta, destinate al fondo Minerva, risultano “girate” al conto del sig.
Restivo e da questi utilizzate per fini personali. Dal maggio 2009 all’ottobre 2010, a fronte
dell’esborso della somma complessiva di 235.000,00 euro, risultano versate dal conto della sig.ra
Maletta al conto del sig. Restivo somme per un ammontare di circa 70.000 euro, le quali risultano a
propria volta utilizzate per fini personali o girate su altri conti. Non risulta un’eventualmente
restituzione del danaro alla cliente;
- in merito all’invocata carenza del potere sanzionatorio in merito ai fatti accaduti dopo il 23 luglio
2010, dopo l’avvenuta cancellazione dall’Albo su domanda, si rappresenta che nel caso in esame ciò
che rileva ai fini della legittimità del procedimento è l’iscrizione all’Albo nel tempo in cui sono
avvenuti i fatti posti a base delle contestazioni. Le contestazioni, infatti, si riferiscono ad avvenimenti
accaduti dal maggio 2009 all’aprile 2011. Fino al 23 luglio 2010 il sig. Restivo era promotore
3 finanziario e la circostanza che tale qualifica sia nel frattempo venuta meno non fa perdere per ciò
stesso il potere di valutarne i comportamenti;
VISTE le note del 28 aprile 2015 e del 3 giugno 2015 con le quali è stata tramessa copia della
Relazione con cui l’Ufficio Sanzioni Amministrative ha formulato alla Commissione proposte
motivate in merito alla sussistenza della violazione contestata e alla specifica determinazione della
sanzione;
VISTA la delibera Consob n. 19158 del 29 maggio 2015, recante le “Modifiche al regolamento sul
procedimento sanzionatorio della Consob ai sensi dell'articolo 24 della legge 28 dicembre 2005, n.
262”, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 130 dell’8 giugno 2015 ed entrata in
vigore il successivo 9 giugno 2015;
VISTO, in particolare, l’art. 2, comma 2, della citata delibera n. 19158 del 29 maggio 2015, il quale
prevede che, per i procedimenti sanzionatori per i quali la fase istruttoria si è conclusa prima della
entrata in vigore della medesima delibera, sono confermate le determinazioni assunte dalla
Commissione al fine di consentire ai destinatari delle lettere di contestazione la conoscenza della
relazione finale dell'Ufficio Sanzioni Amministrative, comprensiva della parte relativa alla
determinazione della sanzione, e l'esercizio delle connesse facoltà difensive;
ESAMINATE le controdeduzioni scritte presentate in data 2 luglio 2015 dal sig. Restivo;
CONSIDERATO che nelle predette controdeduzioni la parte:
1) quanto ai profili di merito richiama integralmente le argomentazioni spese nelle deduzioni
difensive presentate in data 19 giugno 2014;
2) quanto agli aspetti di carattere procedurale eccepisce il decorso del termine per la conclusione del
procedimento sanzionatorio con la conseguente illegittimità delle eventuali sanzioni disposte;
CONSIDERATO, con riferimento all’eccezione sollevata dalla parte di cui al precedente punto 2)
che:
- secondo l’indirizzo unanime della giurisprudenza, al termine di conclusione del procedimento
sanzionatorio si applica la disciplina speciale dettata dalla legge n. 689/1981 e non la disposizione
dell’art. 2 della legge generale n. 241/90 e che, conseguentemente, non essendo previsti altri termini
dalla legge, la sanzione può essere emessa entro il termine di prescrizione di cinque anni di cui
all’art. 28 della medesima legge n. 689/1981;
- secondo il pacifico indirizzo della Suprema Corte di Cassazione, gli eventuali termini di
conclusione dei procedimenti sanzionatori previsti dai regolamenti delle singole amministrazioni
hanno natura meramente ordinatoria;
- costituisce principio generale - costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, anche
con riferimento al termine di conclusione del procedimento di cui all’art. 2 della legge n. 241/90 quello secondo cui i termini del procedimento amministrativo devono essere considerati ordinatori,
ove non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge;
- secondo l’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione (cfr. sentenze nn. 20929 e
20935/2009), sono, in ogni caso, irrilevanti gli eventuali vizi riferibili a vizi del procedimento stante
4 l’applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241/90 attesa la natura vincolata del provvedimento
sanzionatorio;
- alla luce di quanto sopra, il termine di conclusione del procedimento sanzionatorio di cui al
Regolamento Consob - in ogni caso non previsto in forza della legge n. 241/90 - ha natura meramente
ordinatoria ed acceleratoria in funzione della tutela del buon andamento e dell’efficacia dell’azione
amministrativa;
CONSIDERATO, altresì, sotto altro profilo, che:
- la relazione dell’Ufficio Sanzioni Amministrative è stata trasmessa alla Commissione prima della
scadenza del termine di conclusione del procedimento e che, sempre prima di tale data, la
Commissione ha esaminato la relazione medesima;
- a quella data, pendevano dinanzi al giudice amministrativo due giudizi aventi ad oggetto la
legittimità del Regolamento sul procedimento sanzionatorio e che la Commissione ha rinviato
l’assunzione della decisione al fine di attendere la definizione nel merito dei giudizi in corso, anche
alla luce dei provvedimenti cautelari medio tempore adottati dal Consiglio di Stato in accoglimento
delle istanze di parte ricorrente;
- il merito dei giudizi è stato definito dal Consiglio di Stato con sentenze nn. 1595 e 1596 del 26
marzo u.s. con le quali, pur dichiarando inammissibili i ricorsi di primo grado per carenza di
interesse, non essendo stata ancora emanata la sanzione, ha rilevato l’illegittimità del Regolamento
sul procedimento sanzionatorio, per violazione della legge nazionale, soltanto in quanto non
consentiva il contraddittorio sulla relazione finale dell’Ufficio Sanzioni Amministrative, assumendo,
peraltro, sul punto una posizione diversa da quella più volte confermata dalla Corte di Cassazione;
- anche alla luce di quanto rilevato dal Consiglio di Stato, la relazione dell’Ufficio Sanzioni
Amministrative è stata trasmessa agli interessati ai quali è stato, altresì, concesso termine per
controdedurre, il che ha comportato un ampliamento e rafforzamento delle facoltà difensive;
CONSIDERATO, pertanto, che, in ragione - in via assorbente - della natura meramente ordinatoria
del termine di conclusione del procedimento sanzionatorio e, in ogni caso, delle circostanze di fatto e
di diritto che hanno determinato la maggior durata del presente procedimento e la sua maggiore
articolazione, nonché il conseguente ampliamento e rafforzamento delle facoltà difensive,
l’eccezione di avvenuta consumazione della potestà sanzionatoria non è accoglibile;
RITENUTO che dall’esame della documentazione complessivamente acquisita agli atti emergono gli
elementi che consentono di ritenere accertate le violazioni contestate nei confronti del sig. Restivo;
CONSIDERATO che, in ordine alla quantificazione della sanzione:
- ai sensi dell’art. 110, comma 1, del regolamento n. 16190/2007, la Consob irroga le sanzioni di cui
all’articolo 196, comma 1, lettere a), b), c) e d) d.lgs. n. 58/98, in base alla gravità della violazione e
tenuto conto dell’eventuale recidiva, per qualsiasi violazione di norme del Testo Unico, del
regolamento e di altre disposizioni generali o particolari impartite dalla stessa Consob;
- ai sensi dell’art. 110, comma 2, lett. a), n. 5) del regolamento Consob n. 16190/2007, la Consob
dispone la radiazione dall’Albo nell’ipotesi di comunicazione e trasmissione ai clienti di
informazioni o documenti non rispondenti al vero;
5 - le false informazioni fornite dal promotore sono state strumentali alla distrazione di somme di
denaro di pertinenza della cliente, per cui le modalità fraudolente con cui le condotte sono state poste
in essere costituiscono una circostanza aggravante e tale da compromettere radicalmente l’affidabilità
del promotore di cui trattasi nei confronti della clientela, nonché dei potenziali investitori;
D E L I B E R A:
Il Sig. Pietro Andreas Restivo, nato il 12 gennaio 1972 a Zurigo e […omissis…], è radiato dall’Albo
Unico dei Promotori Finanziari.
La presente delibera è notificata all’interessato e pubblicata nel Bollettino della Consob.
Avverso il presente provvedimento è ammesso ricorso alla Corte d’Appello competente per territorio
entro 30 giorni dalla data di notifica.
16 luglio 2015
IL PRESIDENTE
Giuseppe Vegas
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