IL PUNTO SULLA NORMATIVA IN MATERIA DI RITARDATO

IL PUNTO SULLA NORMATIVA
IN MATERIA DI RITARDATO
PAGAMENTO DELLA P.A.
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Sommario
Cause prevalenti dei ritardi dei pagamenti da parte della P.A.;
Il D.Lgs. n. 192/2012: ambito di applicazione, destinatari,
effetti sugli appalti di lavori, termini di pagamento, interessi
moratori e risarcimento delle spese di recupero;
Profili di contrasto tra il D.lgs. n. 192/12 e la Direttiva: effetti
dell’avvio di una procedura di infrazione;
Compensazione, cessione e certificazione dei crediti della
P.A.: profili applicativi;
Strumenti di tutela offerti alle associazioni di categoria;
Tecniche processuali per l’esecuzione nei confronti della P.A.;
profili di incostituzionalità del blocco delle azioni esecutive.
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Cause prevalenti dei ritardi dei pagamenti
da parte della P.A.
Valori in percentuale (tratti da Il Sole 24 ore del 24.01.2013, fonte
“elaborazione ANCE su documenti ufficiali)
Patto di stabilità interno per Regioni ed Enti locali
66
Trasferimento dei fondi da altre amministrazioni alle stazioni appaltanti
50
Mancanza di risorse di casse dell’ente
47
Tempi lunghi di emissione del mandato di pagamento da parte della
stazione appaltante
39
Tempi lunghi di emissione del certificato di pagamento da parte della
stazione appaltante
36
Dissesto finanziario dell’ente locale
20
Vischiosità burocratiche all’interno della stazione appaltante
13
contenzioso
12
Perenzione dei fondi
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LE MODIFICHE APPORTATE DAL D.lgs. n.
192/2012, DI RECEPIMENTO
DELLA DIRETTIVA 2011/7/UE
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Principali novità
• Eliminato il doppio binario della disciplina degli interessi tra
servizi/forniture e lavori pubblici
• Termine di pagamento fissato a 30 giorni (con possibilità di
deroghe distinte a seconda che si tratti di contratti tra privati
o di transazioni tra imprese e P.A.)
• Elevato il tasso minimo degli interessi legali moratori (da 7 a 8
punti percentuali della maggiorazione del tasso fissato da
BCE)
• Chiarisce cosa si intende per “grave iniquità” che fa scattare la
sanzione della nullità del contratto tra le parti
• Prevede la possibilità per le parti di concordare pagamenti a
rate
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AMBITO DI APPLICAZIONE
Le disposizioni si applicano ad ogni pagamento
effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione
commerciale
Con tale termine si fa riferimento a tutti quei contratti,
comunque denominati, tra imprese o tra imprese e
pubbliche amministrazioni, che comportino, in via
esclusiva o permanente, la vendita di merci o la
prestazione di servizi contro il pagamento di un prezzo.
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La Circolare del Ministero dello Sviluppo
Economico del 23 gennaio 2013 (prot. n.
1293) ha chiarito che sono inclusi anche i
lavori pubblici
Sotto il profilo formale, l’espressione “prestazione di
servizi” abbraccia inevitabilmente anche i lavori
Sotto il profilo sistematico, la nuova normativa prevale
sulla regolamentazione nazionale con essa
confliggente
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APPLICAZIONE TEMPORALE
La nuova disciplina si applica ai contratti
stipulati a partire dal 1 gennaio 2013
Le transazioni concluse precedentemente al 1
gennaio 2013 continueranno ad essere
disciplinate dal Decreto 231/2002, secondo il
testo vigente al momento della conclusione
della transazione (in quanto si tratta di norma
sostanziale)
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DESTINATARI
Imprenditore
P.A.
(tale voce resta invariata)
(rinvio al concetto di «amministrazione
aggiudicatrice» di cui all’art. 3, comma 25,
del D.Lgs n. 163/2006)
«ogni soggetto esercente
un’attività economica
organizzata o una libera
professione»
•Amministrazioni dello Stato;
•Enti pubblici territoriali;
•Enti pubblici non economici;
•Organismi di diritto pubblico;
•Associazioni, unioni, consorzi, comunque
denominati, costituiti da detti soggetti;
•Soggetti di diritto privato, quando svolgano
attività per la quale sono tenuti al rispetto
della disciplina di cui al «Codice Appalti»
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DOPPIO BINARIO
Transazioni commerciali tra
Transazioni commerciali tra
imprese
imprese e P.A.
Deroga al termine di pagamento di Deroga al termine di pagamento di
trenta giorni:
trenta giorni:
Le parti possono sempre prevedere per Le parti possono prevedere per iscritto
iscritto un termine superiore rispetto a
un termine più ampio (mai superiore
quello legale
a 60 gg.!), ma solo nei casi previsti
espressamente dal decreto.
termini superiori a 60 gg. devono essere
non gravemente iniqui per il creditore
(ex art. 7) e pattuiti espressamente.
Interessi:
Il debitore è tenuto alla corresponsione di
interessi moratori
interessi legali di
mora
O
Interessi:
Il debitore è tenuto sempre alla
corresponsione di interessi legali di
mora
interessi semplici su base giornaliera ad
un tasso che è pari al tasso di
riferimento BCE maggiorato dell’8%
interessi a un tasso
concordato tra
imprese Studio legale Di Martino
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TERMINI DI PAGAMENTO (ART. 4 D.Lgs
231/2002)
Viene ribadito il termine di 30 giorni per l’effettuazione del pagamento,
che continua a seguire il seguente schema:
30 giorni dalla data di ricevimento da parte del debitore della fattura o
di una richiesta di pagamento di contenuto equivalente;
30 giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla data di
prestazione dei servizi, quando non è certa la data di ricevimento della
fattura o della richiesta equivalente di pagamento;
30 giorni dalla data di ricevimento delle merci o dalla prestazione dei
servizi, quando la data in cui il debitore riceve la fattura o la richiesta
equivalente di pagamento è anteriore a quella del ricevimento delle merci
o della prestazione dei servizi;
30 giorni dalla data dell’accettazione o della verifica eventualmente
prevista dalla legge o dal contratto ai fini dell’accertamento della
conformità della merce o dei servizi alle previsioni contrattuali, qualora il
debitore riceva la fattura o la richiesta equivalente di pagamento in epoca
non successiva a tale data;
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SEGUE…
Nelle transazioni tra imprese e P.A., viene prevista la possibilità di pattuire un diverso
termine di pagamento, che in ogni caso non può essere superiore a sessanta
giorni, quando ciò sia giustificato dalla natura o dall’oggetto del contratto,
ovvero dalle circostanze esistenti al momento della sua conclusione. Tale
clausola deve essere provata per iscritto.
Il Vice Presidente della Commissione Europea ha sottolineato come tale deroga, che
sembrerebbe avere portata generale nel Decreto 192/2012, debba trovare
esclusiva applicazione nei soli casi tassativamente previsti dalla Direttiva
2011/7/UE, pena l’apertura di una procedura d’infrazione contro l’Italia.
Tali casi ricorrono:
a)
Quando l’amministrazione sia un ente che fornisce assistenza sanitaria e che sia
stato riconosciuto a tal fine;
b)
Quando l’ente pubblico sia un’impresa pubblica avente relazioni finanziarie
con poteri pubblici e per questo tenuta al rispetto dei requisiti di trasparenza di
cui al D.Lgs. 333/2003 (relativo alla trasparenza delle relazioni finanziarie tra gli
Stati membri e le loro imprese pubbliche, nonche' alla trasparenza finanziaria
all'interno di talune imprese – si riferisce a tutte le imprese titolari di diritti esclusivi
e su cu cui lo stato o le Regioni esercitano un’influenza dominante) ;
c)
Quando si tratti di particolari procedure di appalto, quali il dialogo competitivo.
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GLI EFFETTI DELLA DIRETTIVA
SUGLI APPALTI DI LAVORI
Il termine di 30 giorni, previsto dall’art. 143, comma 1, secondo periodo, del
D.P.R. n. 207/2010, per il pagamento delle rate di acconto dall’emissione del
certificato di pagamento, risulta ancora applicabile; invece, il termine di 45
previsto dal primo periodo per l’emissione del certificato di pagamento dalla
maturazione del SAL, è da intendersi ridotto a 30 giorni;
Il termine di 90 giorni previsto dall’art. 141, comma 9, del D.Lgs. 163/2006 e
dall’art. 143, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, per il pagamento della rata di
saldo a decorrere dal collaudo, è ridotto a 30 giorni, ove non sia pattuito, nei
casi espressamente consentiti dalla nuova normativa, un termine maggiore,
comunque non superiore a 60 giorni;
Il termine di 6 mesi, elevabile fino a 1 anno, di cui all’art. 141, comma 1, del
D.Lgs. N. 163/2006, previsto per l’emissione del certificato di collaudo, nonché
il termine di 3 mesi di cui all’art. 141, comma 3, del medesimo decreto, previsto
per l’emissione del certificato di regolare esecuzione, risultano ancora
applicabili, laddove siano espressamente concordati dalle parti e previsti nella
documentazione di gara ai sensi dell’art. 4, comma 6, del D.Lgs. N. 231/2002.
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INTERESSI MORATORI
Gli interessi moratori decorrono, senza necessità di
costituzione in mora, dal giorno successivo alla
scadenza del termine per il pagamento;
Nei contratti tra imprese e P.A., in caso di ritardato
pagamento, il debitore è sempre tenuto a
corrispondere interessi legali di mora, ovvero interessi
semplici su base giornaliera ad un tasso che è pari al
tasso di riferimento BCE maggiorato dell’8%;
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SEGUE…
Il tasso di riferimento continua ad essere così
determinato:
a)Per il primo semestre dell’anno cui si riferisce
il ritardo, è quello in vigore il 1 gennaio di
quell’anno;
b)Per il secondo semestre dell’anno cui si
riferisce il ritardo, è quello in vigore il 1 luglio di
quell’anno
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SEGUE…
Il comunicato del MEF, pubblicato sulla «Gazzetta Ufficiale» n.
14 del 17 gennaio, ha fissato allo 0,75% il tasso di riferimento.
Tale tasso si applicherà per tutto il primo semestre 2013 e va
sommato alla maggiorazione dell’8%
PERTANTO
Fino al 30 giugno 2013, ai ritardi di pagamenti nell’ambito delle
transazioni commerciali, si applicheranno gli interessi di mora
dell’8,75%
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INTERESSI MORATORI E LAVORI
PUBBLICI
Sono da ritenersi non più applicabili i commi 2 e 3 dell’art. 144 del
D.P.R. n. 207/2010, i quali prevedono per il ritardato pagamento,
rispettivamente, degli acconti e del saldo, la corresponsione degli
interessi moratori, al saggio stabilito annualmente con decreto
interministeriale previsto dal successivo comma 4, a decorrere dal
giorno successivo fino alla data del pagamento;
Per le stesse motivazioni è da ritenersi non più applicabile l’art. 142,
commi 1 e 2, del D.P.R. n. 207/2010;
In riferimento al ritardo nell’emissione del certificato di pagamento per
causa imputabile alla stazione appaltante, deve ritenersi ancora
applicabile il comma 1 dell’art. 144 del D.P.R. n. 207/2010, che
prevede la decorrenza degli interessi moratori nella misura stabilita dal
sopra richiamato decreto ministeriale
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SEGUE…
Rimane applicabile il comma 1 dell’art. 133 del D.Lgs. 163/2006
relativamente agli interessi conseguenti al ritardo nell’emissione
del certificato di pagamento e non anche dei titoli di spesa
relativi agli acconti a alla rata di saldo, atteso che per questi
ultimi si applicano le nuove regole in materia di interessi
moratori;
Rimane fermo il principio stabilito dall’art. 142, comma 4, del
D.P.R. n. 207/2010, che esclude la necessità di apposite
domande o riserve e precisa che l’importo degli interessi per
ritardato pagamento viene computato e corrisposto in occasione
del pagamento immediatamente successivo a quello eseguito in
ritardo.
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RISARCIMENTO DELLE SPESE DI
RECUPERO
La nuova formulazione dell’articolo 6 del D.Lgs.
231/2002 riconosce al creditore, che abbia diritto alla
corresponsione degli interessi moratori, anche il diritto al
rimborso dei costi sostenuti per il recupero delle somme
non tempestivamente corrisposte
Allo stesso spetta, altresì, la corresponsione di una somma
forfettaria di 40 €, a titolo di risarcimento del danno, che
si cumula agli interessi di mora e che è corrisposta senza
che sia necessaria la costituzione in mora e
indipendentemente dalla dimostrazione dei costi, fatta
salva la prova del maggior danno, che può comprendere i
costi di assistenza per il recupero del credito.
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I CASI DI NULLITÁ (ART. 7 D.Lgs. 231/2002)
Il nuovo testo della norma risulta molto più articolato del previgente
Le clausole relative al saggio degli interessi moratori, al
risarcimento per i costi di recupero, nonché al termine di pagamento
sono nulle quando risultino gravemente inique per il creditore
tale grave iniquità deve essere accertata dal giudice avuto riguardo a
tutte le circostanze del caso, tra cui il grave scostamento dalla prassi
commerciale in violazione dei principi di buona fede e correttezza,
la natura della merce o del servizio oggetto del contratto, nonché
l’esistenza di motivi oggettivi per derogare agli aspetti indicati (le
clausole dichiarate nulle sono automaticamente sostituite da
clausole conformi alle previsioni del decreto delegato in esame);
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SEGUE…
Si considerano gravemente inique, invece, senza ammettere
prova contraria, le clausole che escludono il diritto al pagamento
degli interessi di mora;
Si presumono gravemente inique le clausole che escludono il
risarcimento dei costi di recupero;
Nel caso di contratti conclusi con la P.A., è sempre nulla la
clausola avente ad oggetto la predeterminazione o la modifica
della data di ricevimento della fattura, in modo da escludere che
attraverso simili accordi si eluda la perentorietà del termine di
pagamento
La nullità è dichiarata d’ufficio dal giudice.
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DANNO ERARIALE
Pur permanendo numerose perplessità in relazione all’attuazione pratica del favor
creditoris teorizzato dalla nuova disciplina, è opportuno osservare:
Una maggiore certezza sui tempi di pagamento della P.A. potrebbe rendere l’intero
sistema maggiormente affidabile
maggiore pressione sulla P.A., in modo da renderla meno burocratica e più efficiente
interessi di mora più alti e funzionari maggiormente responsabili dei danni
conseguenti al ritardato pagamento
danno erariale costituito appunto dal debito per interessi di mora erogati a
causa del ritardato pagamento, ivi compresi gli indennizzi al creditore
delle spese dallo stesso sostenute per il recupero del credito, tra i quali gli
oneri «della procedura esecutiva, conseguenti e consequenziali, con gli
interessi legali successivi e le spese per l’esecuzione, per bolli e per l’atto
di precetto» (Corte dei Conti, Sez. Centrale d’Appello, n. 268/2010; Corte
dei Conti, Sez. Giur. per la Regione Campania n. 2887/2010).
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MODALITÁ
DI
CERTIFICAZIONE
DEL
CREDITO
DI
SOMME
DOVUTE
PER
SOMMINISTRAZIONI, FORNITURE E APPALTI
DA PARTE DELLO STATO, DEGLI ENTI
PUBBLICI NAZIONALI, DELLE REGIONI, DEGLI
ENTI LOCALI E DEGLI ENTI DEL SERVIZIO
SANITARIO.
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DECRETI MEF 22 MAGGIO, 25 GIUGNO, 24
SETTEMBRE E 19 OTTOBRE 2012
Nelle more della predisposizione della piattaforma elettronica i titolari di crediti
non prescritti, certi, liquidi ed esigibili rientranti nell'ambito di applicazione
possono presentare all'amministrazione o ente debitore l'istanza di certificazione
del credito;
Non sono oggetto della presente disciplina:
a) I crediti nei confronti degli enti locali commissariati ai sensi dell'art. 143 del testo
unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, i crediti sorti prima del
commissariamento una volta cessato lo stesso e i crediti rientranti nella gestione
commissariale;
b) I crediti nei confronti degli enti del Servizio sanitario nazionale delle regioni
sottoposte a piano di rientro dai disavanzi sanitari, ovvero a programmi operativi
di prosecuzione degli stessi, qualora nell'ambito di detti piani o programmi siano
state previste operazioni relative al debito.
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Segue…
L'amministrazione o ente debitore, nel
termine di trenta giorni dalla ricezione
dell'istanza, riscontrati gli atti d'ufficio,
certifica che il credito è certo, liquido ed
esigibile, ovvero rileva l'insussistenza o
l'inesigibilità, anche parziale, del
credito.
Il
riscontro
effettuato
dalle
amministrazioni statali è verificato: per
quelle centrali dal coesistente Ufficio
centrale di bilancio, per quelle
periferiche dalla competente Ragioneria
territoriale dello Stato.
La certificazione non
può essere rilasciata
qualora risultino
procedimenti
giurisdizionali pendenti
per la medesima
ragione di credito
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Segue…
Decorso il termine di 30 giorni, senza che sia stata rilasciata certificazione, né sia
stata rilevata l'insussistenza o l'inesigibilità del credito, anche parziale, il creditore
può presentare istanza di nomina di un commissario ad acta, evidenziando in numero
identificativo dell’istanza di certificazione presentata all’amministrazione o ente
debitore.
per le certificazioni di pertinenza
delle amministrazioni statali centrali
al competente Ufficio Centrale del
Bilancio
per le certificazioni di pertinenza
degli enti pubblici nazionali
all’Ufficio Centrale del Bilancio
presso il Ministero vigilante
per le certificazioni di pertinenza delle amministrazioni statali periferiche alla
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Ragioneria territoriale dello Stato competente
per territorio
Segue…
Il direttore della competente Ragioneria territoriale dello Stato ovvero del competente
Ufficio Centrale del Bilancio, entro il termine di dieci giorni dal ricevimento
dell'istanza, nomina un commissario ad acta, previa verifica che la certificazione non
sia stata già resa dall'amministrazione o dall‘ente debitore.
Il commissario ad acta provvede al rilascio della certificazione, entro i successivi
cinquanta giorni dalla nomina, e ne dà contestuale comunicazione all'amministrazione
o ente debitore.
La procedura di presentazione dell’istanza di nomina del commissario ad acta,
può essere interamente eseguita mediante piattaforma elettronica utilizzando il
modello generato dal sistema.
In tal caso anche la nomina del commissario, nonché il rilascio della certificazione
avverrà attraverso la piattaforma elettronica.
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27
Segue…
Prima di rilasciare la certificazione, per i crediti di importo superiore a
diecimila euro, l'amministrazione o ente debitore procede, ricorrendone i
presupposti, le Amministrazioni devono verificare se il beneficiario è
inadempiente all'obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più
cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a detto
importo
Nel caso di accertata inadempienza all'obbligo di versamento derivante dalla
notifica di una o più cartelle di pagamento, la certificazione ne dà atto e
viene resa al lordo delle somme ancora dovute, il cui importo viene
comunque indicato nella certificazione medesima
In tal caso, l'eventuale cessione del credito potrà essere effettuata solo per
l'importo corrispondente all'ammontare del credito indicato nella
certificazione, decurtato delle somme relative all'accertata inadempienza
Studio legale Di Martino
28
Segue…
Nel caso di esposizione debitoria del creditore nei confronti della stessa
amministrazione, il credito può essere certificato, e conseguentemente ceduto o
oggetto di anticipazione, al netto della compensazione tra debiti e crediti del
creditore istante opponibile esclusivamente da parte dell'amministrazione debitrice
Tra i debiti suddetti non rientrano le somme dovute per cartelle di pagamento e atti di
cui agli articoli 29 e 30 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122.
ovvero
Gli avvisi di accertamento emessi dall'Agenzia
avvisi di addebito, con valore di titolo esecutivo,
delle entrate ai fini delle imposte sui redditi
per somme dovute a qualunque titolo all’INPS.
e dell’IVA, nonché il connesso provvedimento
di irrogazione delle sanzioni.
Studio legale Di Martino
29
Segue…
Ove l'importo certificato venga in parte utilizzato dal creditore, in compensazione
con le somme dovute per cartelle di pagamento e atti di cui agli articoli 29 e 30 del
decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30
luglio 2010, n. 122, l'importo del credito da utilizzare in compensazione è annotato
sulla copia della certificazione rilasciata dall'agente della riscossione.
Il credito residuo può essere utilizzato
solo se la copia della certificazione
è accompagnata dall'attestazione
di avvenuta compensazione
Eventuali pagamenti in favore dei creditori
ai quali sia stata rilasciata la certificazione
del credito potranno essere effettuati solo
previa restituzione della certificazione
precedentemente rilasciata
Studio legale Di Martino
30
Segue…
Nel caso in cui il creditore intenda cedere il credito certificato ad una banca o
ad un intermediario finanziario, quest'ultimo trattiene l'originale della
certificazione e ne rilascia copia timbrata per ricevuta al titolare del credito e
procede, entro i tre giorni lavorativi successivi, mediante richiesta trasmessa
all'amministrazione o ente debitore con posta elettronica certificata, alla
verifica dell'esistenza e validità di tale certificazione.
Entro il decimo giorno successivo alla suddetta richiesta, l'amministrazione o
ente debitore comunica, con lo stesso mezzo, l'esito della verifica all'istituto
cessionario che informa il titolare del credito
Studio legale Di Martino
31
Segue…
L'istituto cessionario in caso di utilizzo totale del credito trattiene l'originale della
certificazione e invia all'amministrazione o ente debitore contestualmente alla
comunicazione dell'avvenuto subentro nel credito una copia conforme dello
stesso;
in caso di utilizzo parziale, l'istituto cessionario annota l'ammontare oggetto di
cessione sull'originale della certificazione, consegnando una copia conforme
dello stesso al titolare del credito completa della predetta annotazione
Contestualmente alla comunicazione dell'avvenuto subentro parziale nel credito,
l'istituto cessionario trasmette all'amministrazione o ente debitore una copia
conforme della certificazione completa della predetta annotazione.
La procedura descritta nella precedente e nella presente slide non si applica
per le certificazioni rilasciate attraverso la piattaforma elettronica.
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32
Segue…
PIATTOFORMA ELETTRONICA
Il Ministero dell'economia e delle finanze Dipartimento della ragioneria generale dello
Stato, avvalendosi di Consip S.p.A., predispone e mette a disposizione una piattaforma
elettronica al fine dello svolgimento del procedimento di certificazione.
titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili rientranti nell'ambito di
applicazione possono presentare all'amministrazione o ente debitore istanza di
certificazione del credito abilitandosi sulla piattaforma in esame. L'istanza va redatta
utilizzando il modello generato dal sistema.
La piattaforma assicura l'univoca identificazione di tutti i soggetti coinvolti nella
certificazione telematica e nella eventuale cessione dei crediti certificati o anticipazione
mediante attestazione del relativo flusso dati di interscambio con i soggetti e un livello di
certezza e sicurezza adeguato alla vigente normativa in materia.
Le cessioni dei crediti certificati in modalità telematica sono comunicate
all'amministrazione ceduta attraverso la piattaforma: tale comunicazione assolve al
requisito di cui all'art. 117, commi 2 e 3 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e
all'obbligo di notificazione
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33
La piattaforma assicura l'attribuzione di un numero progressivo
identificativo, per ogni istanza inviata e certificazione rilasciata
dalle singole amministrazioni debitrici.
I dati relativi all'ammontare delle certificazioni rilasciate da
ciascuna amministrazione, sono resi disponibili anche ai sensi
dell'art. 13 della legge 31 dicembre 2009, n. 196.
Nel periodo precedente la messa a disposizione delle informazioni,
il Dipartimento della ragioneria generale dello Stato comunica
mensilmente le informazioni ricevute al Dipartimento del tesoro,
entro il decimo giorno di ciascun mese.
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34
CONVENZIONE TRA MEF E A.B.I.
PER L'ACCESSO DA PARTE DELLE BANCHE E DEGLI
INTERMEDIARI FINANZIARI ALLA PIATTAFORMA
ELETTRONICA PER LA CERTIFICAZIONE DEL CREDITO.
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Con la Convenzione, MEF e ABI si sono impegnati a mettere a punto modalità di
accesso alla piattaforma elettronica da parte delle banche e degli intermediari
finanziari che erogano servizi di anticipo e smobilizzo crediti certificati o che sono
all'uopo autorizzate dal creditore della PA affinché questi ultimi possano, con
riferimento alle sole certificazioni ad essi presentate dai creditori originari per
operazioni di cessione o anticipazione:
verificare
• la sussistenza del credito certificato e l'autenticità della certificazione, il relativo
importo e ogni altra informazione rilevante ai fini delle predette operazioni;
• che il credito non sia già stato oggetto di cessione/ anticipazione da parte di altri
intermediari ovvero in parte pagato o compensato da parte della PA;
segnalare
• alla PA, in caso di cessione di tali crediti, che il soggetto erogatore ha acquisito la
titolarità del credito
• alla PA, in caso di anticipazione, che il soggetto erogatore ha acquisito un
mandato irrevocabile all'incasso
I "soggetti erogatori" potranno, altresì, effettuare, in nome e per conto del
creditore della PA le operazioni necessarie per ottenere la certificazione del
credito, laddove richiesto.
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36
Segue…
Le parti hanno concordato di valutare la possibilità di prevedere, eventualmente in
una fase successiva, che i soggetti erogatori segnalino, attraverso la Piattaforma,
anche l'avvenuto pagamento da parte della PA debitrice a seguito di cessione o di
anticipazione con mandato irrevocabile all'incasso.
L’ABI si impegna a promuovere l'iniziativa all'interno del settore bancario per
favorire l'adesione degli operatori bancari e finanziari interessati a fornire liquidità ai
creditori della PA.
L'ABI si impegna a presentare report semestrali al Ministero dell'Economia e delle
Finanze, che dovranno dar conto del livello di adesione al servizio di certificazione
crediti nonché delle eventuali problematiche insorte con le possibili proposte di
soluzione.
La Convenzione è valida ed efficace dalla data di sottoscrizione per un periodo di tre
anni e potrà essere prorogata, modificata o integrata mediante espresso accordo
scritto delle Parti.
I "soggetti erogatori" che intendono avvalersi del servizio comunicano la loro
adesione alla Convenzione all'ABI, utilizzando la relativa modulistica in formato
elettronico disponibile sul portale del Consorzio CBI.
Le Parti si danno atto che i "soggetti erogatori" hanno facoltà di recedere dalla
Convenzione mediante lettera raccomandata
con avviso di ricevimento e con effetto
Studio legale Di Martino
37
dal terzo mese successivo alla data di ricevimento della comunicazione.
Compensazione dei crediti non prescritti, certi,
liquidi ed esigibili,con le somme dovute a seguito di
iscrizione a ruolo, ai sensi dell'articolo 31, comma 1-bis,
del decreto-legge 31 maggio 2010 n. 78, convertito, con
modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122.
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I titolari di crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili maturati nei confronti
delle regioni e degli enti locali per somministrazione, forniture e appalti, possono
utilizzare tali crediti per il pagamento totale o parziale delle somme dovute per
cartelle di pagamento e atti (avvisi di accertamento emessi dall'Agenzia delle
entrate ai fini delle imposte sui redditi, dell'imposta regionale sulle attività
produttive e dell'imposta sul valore aggiunto, il connesso provvedimento di
irrogazione delle sanzioni, nonché gli atti inerenti al recupero delle somme a
qualunque titolo dovute all'Inps), notificati entro il 30 aprile 2012 per tributi
erariali e per tributi regionali e locali, nonché per contributi assistenziali e
previdenziali e per premi per l'assicurazione obbligatoria.
Il suddetto pagamento è ammesso anche per gli oneri accessori, per gli aggi e le
spese a favore dell'agente della riscossione ed è applicabile, inoltre, per le
imposte la cui riscossione è affidata all'agente della riscossione.
Per esercitare la compensazione, il titolare del credito deve acquisirne la
certificazione.
Studio legale Di Martino
39
Segue…
Il titolare del credito, acquisita la certificazione, la presenta all'agente della
riscossione competente per il pagamento totale o parziale delle somme e, nel
caso in cui il pagamento riguardi solo una parte delle somme dovute, il
contribuente è tenuto, contestualmente, ad indicare all'agente della riscossione
le posizioni debitorie che intende estinguere.
In caso di mancata
indicazione, l'imputazione dei pagamenti è effettuata dall'agente della
riscossione ai sensi dell'art. 31 del decreto del Presidente della Repubblica 29
settembre 1973, n. 602.
L'agente della riscossione trattiene l'originale della certificazione, ne rilascia
copia timbrata per ricevuta al titolare del credito e procede, entro i tre giorni
lavorativi successivi, mediante richiesta trasmessa all'amministrazione
debitrice con posta elettronica certificata, alla verifica dell'esistenza e validità
di tale certificazione o utilizzando, ove possibile, la piattaforma elettronica
Entro il decimo giorno successivo alla richiesta dell'agente della riscossione,
l'Amministrazione debitrice è tenuta a comunicare, con lo stesso mezzo, l'esito
della verifica all'agente della riscossione
che informa il titolare del credito. 40
Studio legale Di Martino
Segue…
In caso di esito positivo della verifica, il debito si estingue limitatamente all'importo
corrispondente al credito certificato e utilizzato in compensazione e il titolare del
credito ritira l'attestazione di avvenuta compensazione presso lo sportello del
competente agente della riscossione.
L'importo del credito utilizzato in compensazione per il pagamento delle somme
iscritte a ruolo è annotato sulla copia della certificazione rilasciata dall'agente della
riscossione.
Il credito residuo può essere utilizzato solo se la copia della certificazione è
accompagnata dall'attestazione di avvenuta compensazione.
L'agente della riscossione comunica all'ente debitore e all'ente impositore entro i
cinque giorni lavorativi successivi l'avvenuta compensazione tramite posta elettronica
certificata o utilizzando, ove possibile,
la piattaforma elettronica.
Studio legale Di Martino
41
Segue…
L'agente della riscossione comunica mensilmente, entro il decimo giorno
di ciascun mese, al MEF - Dipartimento della Ragioneria generale dello
Stato - l'ammontare delle compensazioni effettuate con l'indicazione del
tributo nonché degli oneri accessori, degli aggi e delle spese a favore
dell'agente della riscossione oggetto di compensazione.
L'estinzione del debito per compensazione non comporta oneri di
riversamento in capo all'agente della riscossione.
Restano in ogni caso dovuti gli eventuali interessi di mora e l'aggio,
maturati dal momento della quantificazione del debito fino alla data di
estinzione dello stesso.
Studio legale Di Martino
42
Segue…
L'ente debitore è tenuto al pagamento dell'importo oggetto
della certificazione, utilizzato in compensazione, entro 12
mesi dalla data di rilascio della certificazione stessa.
Il mancato pagamento alla predetta scadenza comporta
l'applicazione degli interessi di mora.
Studio legale Di Martino
43
Segue…
In caso di mancato pagamento spontaneo da parte dell'ente debitore
dell'importo oggetto di certificazione utilizzato in compensazione:
l'agente della riscossione ne dà comunicazione ai Ministeri dell'interno
e dell'economia e delle finanze e l'importo oggetto della
compensazione è recuperato mediante riduzione delle somme dovute
dallo Stato all'ente territoriale a qualsiasi titolo, incluse le quote dei
fondi di riequilibrio o perequativi e le quote di gettito relative alla
compartecipazione a tributi erariali.
Dai recuperi di cui al
presente comma sono escluse le risorse destinate al finanziamento
corrente del Servizio sanitario nazionale.
Qualora il recupero non sia stato possibile, l'agente della riscossione
procede, sulla base del ruolo emesso a carico del titolare del credito,
alla riscossione coattiva. Studio legale Di Martino
44
Decreto MEF del 22 maggio 2012
Estinzione dei crediti mediante assegnazione di
titoli di Stato
Pagamento dei crediti commerciali connessi a
transazioni commerciali per l'acquisizione di servizi
e forniture, certi, liquidi ed esigibili, corrispondenti a
residui passivi di bilancio, ai sensi dell'articolo 35,
comma 1, lettera b), del decreto-legge 24 gennaio 2012,
n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24
marzo 2012, n. 27
Studio legale Di Martino
45
I soggetti titolari dei crediti connessi a transazioni commerciali relative alla
fornitura di beni e servizi, il cui ammontare, al netto degli interessi, non risulta
complessivamente inferiore ad €1.000,00, che intendono avvalersi della facoltà
prevista dalla lettera b), comma 1 dell'art. 35 del decreto-legge 24 gennaio 2012,
n. 1 («i crediti di cui al presente comma maturati alla data del 31 dicembre
2011, su richiesta dei soggetti creditori, possono essere estinti, in luogo del
pagamento disposto con le risorse finanziarie di cui alla lettera a), anche
mediante assegnazione di titoli di Stato nel limite massimo di 2.000 milioni di
euro…») possono richiedere l'estinzione dei crediti stessi mediante l'assegnazione
di titoli di Stato. In caso di fusione la domanda deve essere presentata dalla
società incorporante o risultante dalla fusione.
L’ apposita domanda deve essere indirizzata all'Amministrazione statale che ha
usufruito della fornitura ed ha assunto il relativo impegno contabile.
Ai fini della determinazione del limite di 1.000,00€, nella domanda di
assegnazione dei titoli si deve far riferimento all'importo del credito al netto di
eventuali rimborsi o compensazioni parziali o totali, eventualmente già ottenuti o
effettuate.
Studio legale Di Martino
46
Segue…
si intendono per crediti connessi a transazioni commerciali relative alla fornitura
di beni e servizi, le somme dovute da amministrazioni statali per forniture di beni
e servizi già avvenute, per le quali non si è ancora verificato il pagamento e che
hanno generato residui passivi iscritti in bilancio al 31 dicembre 2011, o residui
perenti ai fini amministrativi iscritti sul conto del patrimonio ai sensi della
normativa vigente.
Il pagamento di dette somme non deve comportare un peggioramento
dell'indebitamento netto delle pubbliche amministrazioni, secondo i criteri di
contabilità nazionale. Pertanto, i crediti connessi a transazioni commerciali sono
individuabili, secondo i criteri della contabilità nazionale, nell'ambito delle spese
per consumi intermedi delle Amministrazioni dello Stato.
Le domande, redatte su fac-simile scaricabili dal sito internet
http://www.mef.gov.it/,http://www.dt.tesoro.it/it/,http://www.rgs.mef.gov.it/VER
SIONE-I/, devono essere presentate mediante la consegna agli uffici competenti
del Ministero debitore, che ne rilasciano ricevuta, ovvero inviate mediante
raccomandata con avviso di ricevimento
in quest’ultimo caso si
considera come data di presentazione quella di spedizione.
Studio legale Di Martino
47
Segue…
La domanda di estinzione, sottoscritta dal creditore ovvero dal suo rappresentante
legale o negoziale, e a cui va allegata la documentazione concernente la transazione
commerciale di riferimento dei crediti, deve indicare:
a) cognome, nome, data e luogo di nascita del soggetto creditore ovvero denominazione
della società o ente;
b) il codice fiscale;
c) la residenza ovvero la sede legale e, se diverso, anche il domicilio fiscale;
d) l'amministrazione statale debitrice;
e) l'ammontare del credito, la data della stipula dell'atto da cui deriva la transazione
commerciale relativa alla fornitura di beni e servizi, nonché gli estremi identificativi
del titolo che dà diritto al pagamento (ad esempio fattura);
f) l'importo del credito eventualmente già utilizzato a titolo di compensazione per il
pagamento di imposte, in conformità a disposizioni di legge o di cui si è
eventualmente già ottenuto un rimborso parziale;
g) l'ammontare del credito di cui si chiede l'estinzione mediante titoli di Stato, al netto
degli importi di cui alla precedente lettera f), quantificato con valori multipli
dell'importo di euro 1.000;
h) l'ammontare del credito rimanente rispetto a quello di cui alla precedente lettera g) di
cui si chiede l'estinzione secondo le procedure ordinarie;
i) l'indicazione della banca di accredito
dei
titoli
e del relativo codice ABI.
Studio
legale
Di Martino
48
a)
b)
c)
Segue…
Gli uffici dell'amministrazione statale debitrice verificano l'avvenuta assunzione
dell'impegno contabile e rilevano l'importo del credito esistente che può essere
estinto mediante assegnazione di titoli di Stato, verificando la persistenza delle
situazioni giuridiche soggettive e l'effettiva sussistenza dei prescritti requisiti di
liquidità ed esigibilità; procedono inoltre alla verifica di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602, art. 48-bis (pagamenti
della P.A. superiori a 10.000€) ed al relativo regolamento attuativo adottato con
decreto ministeriale del 18 gennaio 2008, n. 40.
Gli uffici suddetti ordinano i crediti che presentano i suddetti requisiti, secondo il
seguente ordine di precedenza:
per anno, a partire dal meno recente;
nell'ambito dello stesso anno, secondo la data del titolo che dà diritto al
pagamento;
nell'ambito della stessa data, secondo gli importi meno elevati.
Sempre gli stessi uffici, per ogni esercizio finanziario, verificano altresì la
relativa iscrizione delle somme impegnate nel conto dei residui passivi e
producono le liste dei crediti da estinguere mediante assegnazione di titoli di
Stato, separatamente per i residui passivi al 31 dicembre 2011 e per i residui
andati in perenzione, per i quali deve essere specificamente indicata la partita di
Studio legale Di Martino
49
riferimento nell'anagrafe dei residui
passivi perenti.
Segue…
Ciascuna delle predette liste deve contenere, per ciascun richiedente:
a) i dati dell'istanza;
b) l'ammontare del credito spettante complessivo;
c) l'ammontare del credito spettante da rimborsare mediante titoli di Stato;
d) l'ammontare del credito spettante da rimborsare mediante le procedure ordinarie;
e) gli estremi del decreto di impegno e la relativa data di emanazione;
f) il pertinente capitolo, piano gestionale e lo stato di previsione del bilancio dello
Stato, sul quale è stato effettuato l'impegno stesso;
g) il giustificativo di spesa;
h) la clausola (solo per la lista dei residui perenti).
Gli uffici trasmettono le liste sottoscritte dal titolare dell'ufficio, aggregate in
modo tale che i singoli crediti siano raggruppati per banca di appoggio e
creditore, ai coesistenti Uffici centrali del bilancio.
Qualora l'Ufficio centrale del bilancio rilevi l'esistenza di irregolarità non
considerate dall'ufficio dell'amministrazione debitrice, a favore dei soggetti
contenuti nelle liste, restituisce le liste stesse all'ufficio medesimo per i necessari
Studio legale Di Martino
50
aggiornamenti.
Segue…
L'ufficio, effettuate le correzioni richieste, predispone le liste dei crediti
definitive e le invia per l'inoltro all'Ufficio centrale del bilancio.
Al termine della verifica, il Dipartimento della ragioneria generale dello
Stato trasmette al Dipartimento del tesoro del MEF, l'elenco dei creditori
con l'indicazione degli importi da estinguere.
Il Dipartimento del tesoro, acquisito l'elenco dei creditori aventi diritto
al rimborso, con l'indicazione degli importi dei crediti da estinguere,
procede all'emissione ed all'assegnazione dei titoli tramite la Banca d'Italia
e provvede a comunicare al Dipartimento delle finanze ed all'Agenzia
delle entrate l'importo dei titoli in corso di assegnazione, ai fini del
corrispondente versamento da parte dell'Agenzia medesima del
controvalore dei titoli di Stato, sull'apposito capitolo n. 5060 (capo X)
dell'entrata del bilancio dello Stato, mediante utilizzo di quota parte delle
risorse complessivamente disponibili relative a rimborsi e compensazioni
di crediti di imposta, esistenti presso la contabilità speciale 1778 «Agenzia
delle entrate - Fondi di bilancio», entro il limite di 2.000 milioni di euro.
Studio legale Di Martino
51
Segue…
Ai creditori verranno assegnati speciali Certificati di credito del
Tesoro con decorrenza 1° dicembre 2012 e scadenza 1° dicembre
2016, con taglio minimo di 1.000 euro, a tasso d'interesse fisso
pagabile in rate semestrali posticipate, che verrà determinato con il
decreto di emissione dei predetti Certificati di credito, secondo le
condizioni di mercato alla data di emanazione del medesimo.
Una volta comunicata da parte del Dipartimento del tesoro al
Dipartimento della ragioneria generale dello Stato l'avvenuta
emissione dei titoli di Stato, sui capitoli su cui sono iscritti i
residui passivi verranno registrate economie di bilancio, sul conto
del patrimonio saranno cancellate le partite debitorie, per un
importo corrispondente all'ammontare dei titoli emessi.
Studio legale Di Martino
52
ACCORDO PAGAMENTI
REGIONE LAZIO
Decreto del Commissario ad acta N. U00351
del 27/11/2012
Studio legale Di Martino
53
Decreto del Commissario ad acta N.
U00351 del 27/11/2012
Continuità all’Accordo Pagamenti anche per l’anno 2013, al fine di garantire
regolarità, puntualità, trasparenza ed omogeneità di trattamento delle varie
categorie di soggetti che intrattengono rapporti con il Sistema Sanitario
Regionale, inclusi i creditori della GSA.
Mandato alla Direzione Bilancio, Ragioneria, Finanza e Tributi ad intraprendere
le opportune iniziative volte a rendere operativo l’Accordo Pagamenti, ed il
relativo Sistema Regionale Accordo Pagamenti, dal 1 gennaio 2013, adeguando
la procedura di certificazione dei crediti ai principi stabiliti con i decreti del MEF
25 giugno 2012.
Vengono autorizzate le Aziende Sanitarie e la GSA alla stipula dell’Accordo
Pagamenti 2013 con le strutture erogatrici di prestazioni sanitarie di cui alle
DGR n. 813 del 7 novembre 2008, n. 58 del 29 gennaio 2010, n. 358 del 8
agosto 2011, nonché con i fornitori di beni e servizi del SSR.
Lo schema sarà approvato con successiva determinazione del Dipartimento
Programmazione Economica e Sociale su proposta della Direzione Bilancio,
Ragioneria, Finanza e Tributi, che preveda i seguenti termini e condizioni:
Studio legale Di Martino
54
Segue…
• il completamento della fase di liquidazione delle fatture emesse dalle strutture
erogatrici di prestazioni sanitarie aderenti all’Accordo Pagamenti entro 60 giorni
dalla data di immissione delle stesse nel Sistema Regionale Accordo Pagamenti;
• pagamento della sorte capitale dei crediti certificati entro 180 giorni dalla data di
immissione della fattura nel Sistema Regionale Accordo Pagamenti;
• rinuncia agli interessi maturati e maturandi ed ad ogni eventuale onere o spesa in
relazione ai crediti oggetto dell’Accordo, secondo i termini ivi previsti;
• rinuncia ad attivare procedure giudiziali e stragiudiziali per il recupero dei crediti
oggetto dell’Accordo, secondo i tempi ivi previsti;
• riconoscimento, in caso di ritardato pagamento, di un indennizzo sull’ammontare
dei crediti, senza alcuna capitalizzazione degli interessi, pari al: tasso legale di
cui all’articolo 1284 c.c. pro tempore in vigore, divisore 365, dal 181° giorno
fino al 240° giorno; Euribor ad un mese maggiorato di 1 punto percentuale,
divisore 365, dal 241° giorno fino al 360° giorno, Euribor ad un mese
maggiorato di 3 punti percentuali, divisore 365, dal 361° giorno fino alla data di
effettivo pagamento;
• esclusione delle fatture non finanziate
il Fondo Sanitario Regionale;
Studio legalecon
Di Martino
55
Segue…
• compensazione con le prime fatture utili liquidabili, ma non ancora certificate,
degli importi certificati e/o erogati in eccedenza a seguito degli esiti dei controlli
esterni e/o dei controlli di appropriatezza e congruità delle prestazioni sanitarie,
successivamente all’effettuazione delle comunicazioni previste dalla normativa
vigente, ovvero di eventuali recuperi che debbano essere effettuati dalla Azienda
Sanitaria;
• la durata dell’accordo fino al 31 dicembre 2013.
Viene reso operativo dal 1 gennaio 2013 il Sistema Regionale Accordo
Pagamenti in relazione ai documenti contabili (fatture, note di credito e note di
debito) emessi da parte delle strutture erogatrici che abbiano sottoscritto
l’Accordo Pagamenti 2013 a fronte di prestazioni rese a partire dal 1 gennaio
2013.
Viene reso operativo dal 1 gennaio 2013 il Sistema Regionale Accordo
Pagamenti in relazione ai documenti contabili (fatture, note di credito e note di
debito) emessi dal 1 gennaio 2013 da parte dei fornitori di beni e servizi del SSR
che abbiano sottoscritto l’Accordo Pagamenti 2013 nonché rendere disponibili le
funzionalità necessarie alla gestione dei creditori della GSA.
Studio legale Di Martino
56
Gli strumenti di tutela offerti alle
associazioni di categoria: l’art. 8 del
D.Lgs. 231/2002
Studio legale Di Martino
57
ART. 8 D.Lgs. 231/2002
Le modifiche apportate all’art. 8 si limitano alla sola lettera a) del primo comma.
Tale articolo attualmente recita
«Le associazioni di categoria degli imprenditori presenti nel Consiglio nazionale
dell’economia e del lavoro (CNEL), prevalentemente in rappresentanza delle
piccole e medie imprese di tutti i settori produttivi e degli artigiani, sono
legittimati ad agire, a tutela degli interessi collettivi, richiedendo al giudice
competente: a) di accertare la grave iniquità, ai sensi dell’articolo 7, delle
condizioni generali concernenti il termine di pagamento, il saggio degli
interessi moratori o il risarcimento per i costi di recupero e di inibirne l’uso;
b) di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle
violazioni accertate; c) di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o
più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del
provvedimento possa contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle
violazioni accertate»
Studio legale Di Martino
58
SEGUE…
Relativamente alle transazioni commerciali stipulate a partire
dal gennaio 2013, quindi, tali associazioni possono chiedere al
giudice di accertare la grave iniquità anche delle condizioni
contrattuali generali concernenti il termine di pagamento, il
saggio degli interessi moratori o il risarcimento dei costi di
recupero dei crediti e di adottare le misure idonee a correggere
o ad eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate,
nonché di inibire l’uso di queste clausole contenute nelle
condizioni generali di contratto predisposte da uno dei
contraenti ai sensi dell’art. 1341, comma 1, c.c. o contenute nei
moduli o formulari contrattuali di cui all’art. 1342 c.c.
Studio legale Di Martino
59
SEGUE…
Questa tutela collettiva giudiziale delle posizioni
contrattualmente deboli delle imprese più piccole è
dello stesso tipo di quella degli interessi collettivi (o
«diffusi») dei consumatori concessa alle associazioni
rappresentative a livello nazionale di quest’ultimi
dall’art. 3 l. n. 281/1998 sulla disciplina dei diritti dei
consumatori e degli utenti, oggi riportata nell’art. 139
del D. Lgs. N. 206/2005 (c.d. «Codice del Consumo»).
Studio legale Di Martino
60
La legittimazione ad agire è ormai
pacificamente riconosciuta alle associazioni di
categoria (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 2 febbraio
2010, n. 469, secondo cui le associazioni di
categoria che tutelano interessi collettivi delle
PMI possono impugnare direttamente le
clausole della lex specialis che, a causa della
loro iniquità, possono avere un effetto
dissuasivo sulla volontà di partecipazione alla
gara).
Studio legale Di Martino
61
La sentenza citato ha stabilito che “In tema di bandi di gara e
contratti pubblici, ai sensi dell'art. 8, D.Lgs. n. 231/2002 le
associazioni di categoria in rappresentanza delle imprese
piccole e medie sono legittimate ad impugnare
immediatamente il bando di gara (o comunque la lex
specialis), richiedendo al giudice competente di accertare la
iniquità delle condizioni generali di contratto ai sensi dell'art.
7 dello stesso D.Lgs., rispetto a clausole concernenti la data
del pagamento e/o le conseguenze del relativo ritardo e di
inibirne l'uso. (Nel caso di specie, le clausole contestate
riguardavano: il pagamento del corrispettivo a 60 giorni dal
ricevimento della fattura, anziché ai 30 giorni, previsti dall'art.
4, D.Lgs. n. 231/2002; la decorrenza degli interessi moratori
dal 180^ giorno anziché dal 30^ giorno successivo alla
scadenza del termine di pagamento, previsto dall'art. 4; il
saggio di interesse dell'1% anziché dell'8% (1% tasso BCE, più
7 punti di maggiorazione) previsto dall'art. 5))”
Lo stesso principio è stato affermato da Cons. Stato, sez. V, 1
aprile 2010, n. 1885.
Studio legale Di Martino
62
Sulla nozione di iniquità delle clausole…
L’A.V.C.P. (parere n. 201 del 5.12.2012) ha ritenuto iniqua la clausola del
c.s.a. che prevedeva che “in nessun caso, ivi compreso eventuali ritardi nei
pagamenti dei corrispettivi dovuti, l’Amministrazione può sospendere le
prestazioni oggetto del servizio e, comunque, le attività previste nel
Capitolato”.
L’Autorità ha affermato che:
-“l’imposizione della dilazione dei termini per il pagamento
introdurrebbe un indebito vantaggio per l’amministrazione,
considerata, in ragione dei poteri autoritativi di cui dispone
nella fase pubblicistica dell’attività negoziale, alla stregua di
parte contrattuale forte”. La clausola in questione si palesa
quindi lesiva del diritto di credito del soggetto appaltatore
nonché iniqua, in quanto non limita il suo alveo applicativo ai
ritardi imputabili ad eventi non dipendenti dalla stazione
appaltante quali, a titolo esemplificativo, l’ipotesi di causa di
forza maggiore ovvero cause riconducibili a fatto dello stesso
appaltatore.
Studio legale Di Martino
63
Tecniche processuali per l’esecuzione nei
confronti della P.A.
Studio legale Di Martino
64
Profili di incostituzionalità del
blocco delle azioni esecutive.
• È stata sollevata la questione di legittimità costituzionale
dell’art. 1, comma 51, della l. 12 dicembre 2010, n. 220 (che
prevede il divieto di intraprendere o proseguire azioni
esecutive nei confronti di Aziende locali e ospedaliere di
Regioni sottoposte ai Piani di rientro sanitari) nonché dell’art.
6 bis, comma 2, del d.l. n. 158 del 2012, convertito con l. n.
189 del 2012, (che ha prorogato al 31 dicembre 2013 la
sospensione della azioni esecutive, prevedendo
espressamente il divieto di promuovere il giudizio di
ottemperanza).
• Si vedano: TAR Campania, Salerno, sez. I, ord. 7 settembre
2011, nn. 1479 e 1481 e TAR Campania, Napoli, sez. IV, 14
dicembre 2011, n. 5813; TAR Calabria, Reggio Calabria, ord.,
16 gennaio 2013, n. 42.
Studio legale Di Martino
65
Il Consiglio di Stato, in attesa della pronuncia di
costituzionalità ha sospeso i giudizi in corso
(cfr. Cons. St., ord., sez. III, 11 dicembre 2012,
n. 6327)
Studio legale Di Martino
66
Profili di incostituzionalità
segnalati dai TAR
• la disposizione contestata, incidendo retroattivamente su
posizioni consolidate per effetto di una procedura esecutiva
giurisdizionale e vanificando il rimedio del giudizio di
ottemperanza dinanzi al giudice amministrativo, si pone in
contrasto con il principio di effettività della tutela nonché con
il principio della ragionevole durata del processo, in quanto
l’esercizio del diritto di difesa viene impedito per un arco
temporale che va oltre gli ordinari canoni della
proporzionalità e della ragionevolezza. Peraltro, nella specie,
non vi è stata una mera sospensione del diritto di azione
temporalmente limitata, in quanto il legislatore, da ultimo
con il d.l. n. 158/2012, è ricorso allo strumento della proroga
reiterata del termine finale di efficacia della norma,
mantenendo in vita il regime speciale.
Studio legale Di Martino
67
• Le ordinanze evidenziano anche che, in violazione dell’art. 3
Cost., a fronte dell’improcedibilità del ricorso per
l’ottemperanza proposto, il diritto di credito vantato in virtù
di un titolo esecutivo sarebbe subordinato all’adozione di atti
amministrativi aventi natura previsionale e programmatica e,
in quanto tali, di contenuto del tutto generico.
Il creditore si trova, quindi, nell’impossibilità di realizzare
liberamente la propria attività economica, allo scopo di
ricavarne un legittimo profitto, con palese discriminazione
rispetto ai creditori di aziende sanitarie ed ospedaliere
ubicate, invece, in altre regioni per le quali un simile
impedimento non sussiste.
Studio legale Di Martino
68
• Viene anche ravvisata la violazione dell’art. 41 Cost. mediante
il richiamo alla Direttiva 2011/7/UE sui ritardi di pagamento
nelle transazioni commerciali.
Anche seguendo la prospettiva europea, non può giustificarsi il
sostanziale blocco dei pagamenti per periodi che, nel nostro
Stato, non sono di durata limitata (in contrasto con l’art. 14
del TFUE). Inoltre, non può passare inosservato il
comportamento contraddittorio del legislatore italiano che,
da un lato, con il d. lgs. n. 231/2002 traccia una disciplina
generale volta ad indurre le pp.AA. ad effettuare con
regolarità e tempestività i pagamenti dovuti e, dall’altro, con
la disposizione in questione, consente una deroga che, in
ragione del procrastinarsi nel tempo a causa delle proroghe
reiterate, è destinata a non essere più connotata da una
natura speciale.
Studio legale Di Martino
69
ESAME CASI PRATICI
Nei contratti di appalto tra due imprese prevalgono le norme del codice civile o
quelle del Decreto?
Premesso che l’articolo 11 comma 2 del Decreto fa salve le disposizioni del codice
civile che contengono una disciplina più favorevole per il creditore è opportuno
che l’impresa presti attenzione alla posizione che assume nel rapporto contrattuale
(posizione creditoria nei rapporti con il committente ovvero posizione debitoria
nei rapporti con il subappaltatore). Per i termini di pagamento la disciplina più
favorevole per il creditore è contenuta nell’articolo 1665 comma 5 del codice
civile in base al quale, salvo diversa pattuizione o uso contrario, l’appaltatore ha
diritto al pagamento del corrispettivo quando l’opera è accettata del committente
(previo collaudo). Vale a dire che in assenza di diverso accordo tra le parti o di usi
o prassi commerciali consolidate è da ritenere applicabile l’articolo 1665 comma 5
e non il diverso termini legali contenuti nell’articolo 4 comma 2.
Con riguardo agli interessi moratori, fatta salva una diversa determinazione tra le
parti del relativo tasso, la disciplina contenuta nel codice civile e in particolare
nell’articolo 1284 non è da considerarsi più favorevole per il creditore. Si
applicherà pertanto l’articolo 5 del decreto.
Studio legale Di Martino
70
Segue…
Gli interessi moratori sono sempre dovuti anche se nel contratto non è stato
previsto nulla al riguardo?
Si, sono sempre dovuti salvo che il debitore dimostri che il ritardo nel pagamento è
stato determinato da causa a lui non imputabile che ha reso oggettivamente
impossibile la prestazione.
Tali interessi sono dovuti automaticamente senza che sia necessario alcun
adempimento formale (es. costituzione in mora) e il loro ammontare, salva
diversa pattuizione tra le parti, è quello determinato ai sensi dell’articolo 5 del
Decreto. L’articolo 1284 del codice civile che disciplina la misura del tasso di
interesse legale non è da ritenersi più favorevole per il creditore (ai sensi
dell’articolo 11 comma 2 del Decreto).
Studio legale Di Martino
71
Segue…
E’ possibile inserire nel contratto una clausola penale per il
ritardo nel pagamento del corrispettivo dovuto? In tal caso sono
anche dovuti gli interessi di mora?
Si, è possibile prevedere una penale, oltre che per l’inadempimento
(es. mancata ultimazione dei lavori) anche per il ritardo nel
pagamento del prestazione. La stipulazione della penale non è
incompatibile con la corresponsione di interessi di mora perché
rientra nell’autonomia contrattuale delle parti il convenire quale
più ampio effetto della mora che il maggior danno derivante da
ritardo nell’adempimento sia risarcito con la penale pattuita. In
assenza di esplicita indicazioni sugli interessi occorrerà, secondo
la giurisprudenza, desumere dall’economia del contratto se la
volontà delle parti sia stata quella di consentire il cumulo degli uni
con l’altra o non piuttosto di escluderlo.
Studio legale Di Martino
72
Segue…
In presenza di accordo verbale la previsione di termini di pagamento
superiori a quelli legali previsti dal Decreto deve necessariamente essere
formulato per iscritto ai fini della sua validità?
Considerato che il contratto di appalto è a forma libera (non necessariamente
scritta) anche la previsione dei termini di pagamento non è sottoposta ad
alcuna formalità. Tuttavia, secondo l’articolo 4, comma 3, secondo
periodo, del Decreto, termini superiori a 60 giorni (purché non siano
gravemente iniqui) vanno però provati per iscritto.
Quali sono le conseguenze nell’ipotesi di grave iniquità di una clausola
contrattuale relativa a termini di pagamento, saggio degli interessi e costi
di recupero?
Una volta che l’autorità giudiziaria abbia accertato la grave iniquità della
clausola ne dichiara la nullità e la sostituisce conformemente alle
previsioni contenute nel Decreto.
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Quando la previsione di termini di pagamento superiori a 60 giorni può
essere considerata clausola gravemente iniqua in danno del creditore?
Il concetto di grave iniquità non ha una sua definizione oggettiva giuridico
normativa essendo nei fatti demandata all’autorità giudiziaria cui è affidata
la valutazione del caso concreto. Peraltro, nonostante tale concetto
sussistesse anche nell’originaria versione del decreto (quindi dal 2002) non
si è riscontrata la formazione di nessun orientamento giurisprudenziale. Ciò
detto il Decreto, all’articolo 7 comma 2, fornisce solamente alcuni criteri,
non esaustivi, che potranno essere tenuti in considerazione dall’autorità
giudiziaria al fine di dichiarare, tenuto anche conto di tutte le circostanze
del caso, la nullità della clausola:
• il grave scostamento dalla prassi commerciale che sia in contrasto con il
principio di buona fede e correttezza
• la natura della merce o del servizio oggetto del contratto
• l’esistenza di motivi oggettivi per derogare ai termini di pagamento.
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Segue…
Nell’ipotesi di previsione contrattuale di forme di pagamento a stati
di avanzamento dei lavori come devono essere calcolati i termini di
pagamento?
Sia il codice civile (articolo 1666) sia il Decreto (articolo 4 comma 7)
riconoscono la facoltà di concordare termini di pagamento
frazionati. In tal caso valgono le regole già esposte in precedenza
per cui, salvo diverso accordo tra le parti, il pagamento deve
avvenire a seguito dell’accettazione della parte di opera eseguita.
Gli interessi moratori saranno calcolati sulla base degli importi
scaduti.
Le parti possono concordare un tasso di interesse moratorio in
misura diversa da quello determinato ai sensi del Decreto?
Si, ma la relativa determinazione non dovrà risultare gravemente
iniqua per il creditore. Studio legale Di Martino
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Segue…
Laddove ci sia la certezza di mancata erogazione del corrispettivo d'appalto
(fondi andati in perenzione amministrativa), esiste uno strumento giuridico per
invocare la sospensione dei lavori, dal momento che è certo che la Stazione
Appaltante non potrà onorare i propri vincoli contrattuali se non a distanza di
uno - due anni, e quindi ben oltre i tempi previsti dalla normativa vigente?
In dottrina si ritiene, in base al principio inadimplenti non est
adimplendum, che quando l’inadempimento della stazione
appaltante appare probabile, stante la perenzione delle somme, il
creditore può decidere di interrompere la propria prestazione in
attesa di una comunicazione formale da parte del debitore che attesti
il reperimento dei fondi necessari ad attuare la propria
controprestazione.
Si deve però dare atto che
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Segue…
l’art. 133 D.Lgs. sancisce che «In caso di ritardo nella emissione dei certificati di
pagamento o dei titoli di spesa relativi agli acconti e alla rata di saldo rispetto alle
condizioni e ai termini stabiliti dal contratto, che non devono comunque superare
quelli fissati dal regolamento di cui all'articolo 5, spettano all'esecutore dei lavori gli
interessi, legali e moratori, questi ultimi nella misura accertata annualmente con
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporto, di concerto con il Ministro
dell’economia e delle finanze, ferma restando la sua facoltà, trascorsi i termini di cui
sopra o, nel caso in cui l'ammontare delle rate di acconto, per le quali non sia stato
tempestivamente emesso il certificato o il titolo di spesa, raggiunga il quarto
dell'importo netto contrattuale, di agire ai sensi dell'articolo 1460 del codice civile,
ovvero, previa costituzione in mora dell'amministrazione aggiudicatrice e trascorsi
sessanta giorni dalla data della costituzione stessa, di promuovere il giudizio
arbitrale per la dichiarazione di risoluzione del contratto».
Al riguardo, la giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di rifiutare l’esecuzione
non sussiste quando l’inadempimento dell’altro contraente non sia grave
Ciò significa che la facoltà di sospendere i lavori, ai sensi dell’art. 1460 c.c., sussiste
esclusivamente nei casi in cui l’importo degli stati di avanzamento non
tempestivamente corrisposti e dei relativi interessi maturati abbia un peso economico
Studio legale
Di Martino
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oggettivamente rilevante e significativo
sull’economia
del contratto.
Segue…
Seppur non dovesse apparire legittimata un’interruzione delle lavorazioni,
emergerebbe comunque una responsabilità della committenza in caso di ritardati
pagamenti dovuti a tale effetto.
Considerato che la perenzione dei fondi è conseguenza di un’insufficiente
programmazione della spesa da parte della P.A., ciò che rileva ai fini della
responsabilità del debitore non è tanto il trascorrere del tempo collegato alla
procedura di riaccredito dei fondi, quanto il fatto di aver dato luogo a una situazione
di temporanea impossibilità di spesa per carenza di fondi, a causa di un’erronea
programmazione di disponibilità di somme di denaro in relazione alle scadenze
contrattuali preventivamente pattuite
Di conseguenza, sul ritardato pagamento dovuto all’avvenuta perenzione delle
somme, dovranno essere conteggiati gli interessi, nonché, ove provato, il maggior
danno (ad es., derivante dall’accesso al credito bancario).
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Segue…
In caso di sospensione dei lavori da parte dell’appaltatore, a causa del ritardato
pagamento della P.A., può configurarsi il reato di interruzione di un pubblico
servizio?
•La minaccia di essere denunciati per interruzione di pubblico servizio presuppone, a
monte, un contratto viziato da disparità di diritti e dall’imposizione di doveri solo in
capo all’imprenditore che deve rendere il servizio.
Se il contratto prevede, come dovrebbe fare, il diritto dell’imprenditore di essere
pagato regolarmente, ma anche quello di poter ritenere risolto il contratto in caso di
inadempimento da parte della P.A. (c.d. clausola risolutiva espressa), così come di
poter sollevare l’eccezione d’inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., non vi è alcun
rischio che si verifichi una situazione di tal genere.
•Tuttavia, il più delle volte l’imprenditore è «costretto» a firmare contratti tanto
certosini nello stabilire obblighi, controlli, penali, risoluzioni, recessi unilaterali in
favore della P.A., quanto vessatori nel pretendere la rinuncia espressa agli artt. 1460
o 1464 c.c.
situazione evidente di assoluta inferiorità ed impotenza.
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Segue…
Qualora trattasi di un servizio pubblico essenziale, di fronte ad una fattispecie di
reato così generica, possibile contenitore dei più svariati comportamenti, essere
accusati di aver interrotto il servizio pubblico della nettezza urbana, o della
somministrazione di acqua, o dell’erogazione di luce, è teoricamente ipotizzabile
anche in presenza di un giustificato motivo rappresentato dalla circostanza di non
essere ancora stati pagati per il servizio reso.
In tal caso non è applicabile nessuna delle scriminanti previste dal Cod. Pen. Dagli
artt. 44-54.
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