circolare fax e mail

Dipartimento Istituzionale
Direzione Regionale Attività della Presidenza
Area Consulenza e Assistenza Giuridica
Il fax e l’e-mail ( standard) quali strumenti di
comunicazione giuridica nei rapporti tra le
amministrazioni pubbliche e con il cittadino
A cura di:
Dott.ssa Raffaella Benvenuti
Dott.ssa Paola Pasquini
Giugno 2010
Premessa
Nei rapporti tra la pubblica amministrazione ed il cittadino l’utilizzo degli strumenti
tecnologici ed informatici costituiscono oramai il metodo ordinario di comunicazione attraverso il
quale si realizza la necessaria cooperazione tra i soggetti.
Questi sono sempre più
utilizzati anche nella fase di svolgimento dei procedimenti
amministrativi tanto da costituire un sistema di supporto al procedimento stesso. Sebbene questi
strumenti siano disciplinati dalla vigente normativa statale e regionale, il loro utilizzo non esime
dal porsi alcuni interrogativi giuridici rispetto ai quali è doveroso dare risposta
Considerate le frequenti richieste di parere formulate sull’argomento, con la presente
circolare si ritiene utile affrontare questa tematica con particolare riferimento all’utilizzo del fax e
della email standard, eccetto quindi la posta elettronica certificata ( PEC), fornendo al riguardo non
solo il quadro generale della normativa vigente, ma procedendo, alla luce della giurisprudenza, ad
una analisi volta ad approfondire da un lato il valore giuridico da attribuire a questi sistemi di
trasmissione, dall’altro, invece, i limiti di utilizzo soprattutto ai fini della loro idoneità a far
decorrere i termini perentori previsti dall’articolo 21 bis della legge 241/1990 per l’impugnazione
dei provvedimenti.
SOMMARIO
Premessa
1.Il quadro normativo di riferimento
nelle comunicazioni a mezzo fax………………………………………………pag 1
2.Il valore giuridico degli atti trasmessi per fax
alla luce della Giurisprudenza ……………………………………………….. pag..3
3.In quali casi è possibile comunicare con il cittadino
attraverso il fax………………………………………………………………..pag 4
4.Trasmissione via fax ed effettiva conoscenza
ai fini della decorrenza dei termini per
la proposizione del ricorso contro gli atti lesivi………………………………. pag 6
5 I limiti della comunicazione via fax ai fini della
conoscenza dell’atto e del computo dei termini
per la proposizione del gravame………………………………………………. pag 8
6. L’utilizzo dell’e-mail ( standard ) nella
pubblica amministrazione ed il quadro normativo di riferimento …………... pag 10
7. Gli attuali orientamenti della dottrina e della giurisprudenza
sul valore giuridico e probatorio dell’e-mail …………………………………pag 12
8. Conclusioni…………………………………………………………………..pag 15
1.
Il quadro normativo di riferimento nelle comunicazioni a mezzo fax
Negli ultimi anni l’uso del fax nelle pubbliche amministrazioni è andato sempre più
diffondendosi tanto da indurre il legislatore a regolamentarne l’utilizzo e i limiti.
Un primo intervento legislativo con il quale si autorizza l’impiego del fax è contenuto
nell’articolo 7 della l. 15 ottobre 1986, n. 664, nella parte in cui è previsto che l'Avvocatura
dello Stato può avvalersi dei mezzi di telecomunicazione per la trasmissione a distanza degli
atti relativi agli affari contenziosi consultivi e amministrativi.
Con la finanziaria statale l. 30 dicembre 1991, n.412 il ricorso a questa nuova forma di
comunicazione viene disciplinato all’articolo 6, comma 2, dove è previsto che salvo che per
gli atti aventi valore normativo, le comunicazioni tra amministrazioni pubbliche, enti
pubblici, regioni ed enti locali che avvengano via telefax sono valide ai fini del procedimento
amministrativo una volta che ne sia verificata la provenienza. Qualora dalle comunicazioni
possano nascere diritti, doveri, legittime aspettative di terzi, prima dell'atto finale del
procedimento dovrà essere acquisito agli atti l'originale della comunicazione.
Successivamente con il DPR 27 giugno 1992, n. 352 in materia di diritto all’accesso ai
documenti amministrativi, il legislatore ha specificato che tale diritto non consiste solo nella
presa visione ed eventuale estrazione di copie di documenti cartacei, ma si estende ad una
consultazione per via telematica, in grado di ridurre i tempi dell’attività burocratica.
Ai fini di una maggior diffusione degli strumenti informatici e di un efficace utilizzo, in
termini di qualità del servizio e contenimento dei costi, è stata in seguito istituita, con il D.lgs
12 febbraio 1993, n. 39, l’Autorità per l’informatica nella pubblica amministrazione, le cui
funzioni sono state poi trasferite al Centro per l’informatica nella P.A., che opera presso la
Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Solo a seguito della prima grande fase di riforma e rinnovamento della pubblica
amministrazione il legislatore, con l’emanazione del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 in materia
di documentazione amministrativa, ha statuito all’articolo 38 che tutte le istanze e le
dichiarazioni da presentare alla P.A. ed ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono
essere inviate anche per fax e via telematica, mentre all’articolo 43 ha previsto che i
documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione tramite fax, o con altro
mezzo telematico o informatico idoneo ad accertarne la fonte di provenienza, soddisfano il
requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere seguita da quella del
documento originale. Tale precetto è stato successivamente confermato nell’articolo 45,
comma 1, del D.lgs 17 marzo 2005, n.82, recante il “Codice dell’amministrazione digitale”, il
quale prevede che i documenti trasmessi da chiunque ad una pubblica amministrazione con
qualsiasi mezzo telematico o informatico, ivi compreso il fax, idoneo ad accertarne la fonte di
provenienza, soddisfano il requisito della forma scritta e la loro trasmissione non deve essere
seguita da quella del documento originale.
Le disposizioni in argomento sono state recepite anche nell’ordinamento regionale con il
Regolamento regionale 6 settembre 2002, n.1 ( Regolamento di organizzazione degli uffici e
dei servizi della Giunta regionale) e successive modifiche, il quale, nel dettare le disposizioni
in materia di procedimento amministrativo, ha stabilito, all’articolo 79, che la comunicazione
dell’avvio del procedimento (da intendersi estensivamente riferita a tutte le comunicazioni
endoprocedimentali e del provvedimento finale) “è effettuata personalmente al destinatario
mediante mezzo idoneo ad attestare la provenienza, il ricevimento e la relativa data”, mentre
all’articolo 92 ha previsto che “Sono valide le istanze e dichiarazioni presentate
all’amministrazione regionale mediante fax e in via telematica”.
Anche a livello comunitario il legislatore, nel ritenere adatto il ricorso a tale
strumentazione, specie nelle gare d’appalto, ne incoraggia l’utilizzo prevedendo all’articolo 42
della direttiva 2004/18/Ce del 31 marzo 2004, che tutte le comunicazioni e tutti gli scambi di
informazioni possono avvenire, a scelta dell’amministrazione aggiudicatrice, per posta,
mediante fax o per via elettronica. La direttiva aggiunge inoltre che il mezzo scelto deve
essere comunemente disponibile al pubblico, in modo da non limitare e quindi non
discriminare, l’accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione.
2.
Il valore giuridico degli atti trasmessi per fax alla luce della Giurisprudenza
Sul valore giuridico della trasmissione a mezzo fax la giurisprudenza amministrativa ha
avuto modo di chiarire che il fax, in carenza di espresse prescrizioni che prevedano una forma
particolare di notificazione, rappresenta uno strumento idoneo a determinare la piena
conoscenza del provvedimento stesso, in quanto costituisce un sistema basato su linee di
trasmissione di dati e su apparecchiature che consentono di documentare sia la partenza del
messaggio dall’apparato trasmittente, sia la ricezione del messaggio in quello ricevente
attraverso il così detto rapporto di trasmissione. E’ stato quindi affermato che “tali modalità,
garantite da protocolli universalmente accettati, ne fanno uno strumento idoneo a garantire
l’effettività della comunicazione” (1).
Per quanto concerne l’onere della prova circa la ricezione del messaggio, la giurisprudenza
prevalente è unanime nel sostenere che gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema
garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza.
Il legislatore, con l’articolo 43, comma 6, del DPR 445/2000, giusto il quale “ I documenti
trasmessi ad una P.A. tramite fax…soddisfano il requisito della forma scritta e la loro
trasmissione
non deve essere seguita da quella del documento originale, ha recepito
l’elaborazione giurisprudenziale secondo cui un fax deve presumersi giunto al destinatario
quando il rapporto di trasmissione indica che questa è avvenuta regolarmente, senza che colui
che ha inviato il messaggio debba fornire alcuna ulteriore prova (2).
Sostanzialmente, si istaura una sorta di inversione dell’onere della prova a favore del
soggetto che abbia trasmesso il messaggio fax e abbia ricevuto il rapporto di trasmissione, in
quanto viene a formarsi, in capo al destinatario, la presunzione della ricezione del documento.
Solo a quest’ultimo spetterà dimostrare il cattivo funzionamento dell’apparecchio attraverso
prove rigorose, non ritenendosi sufficienti circostanze impeditive apposte in modo generico e
non seriamente documentate quali, ad esempio, la semplice dichiarazione del destinatario di
non aver ricevuto il fax (3).
3.
In quali casi è possibile comunicare con il cittadino attraverso il fax
Come in premessa accennato, l’utilizzo di particolari strumenti, quali il fax o il telefax (4),
consente alla pubblica amministrazione di perseguire due importanti principi in materia di
diritto
amministrativo,quello
della
celerità
e
quello
dell’economicità
dell’azione
amministrativa, considerato che la spedizione di un fax è virtualmente più veloce e meno
costosa rispetto all’utilizzo dei tradizionali mezzi di comunicazione.
Con riguardo agli ambiti di operatività, le numerose pronunce giurisprudenziali hanno
individuato nel tempo una serie di ambiti che consentono l’impiego di tale strumento, sempre
che il legislatore non disponga espressamente l’utilizzo di mezzi diversi quali la notifica o la
lettera raccomandata.
In particolar modo è stata riconosciuta la validità dell’invio mediante fax di:
a) istanze e dichiarazioni unitamente alla copia non autenticata di un documento di
identità del sottoscrittore, non solo nei procedimenti completamente informatizzati ma
anche in quelli misti, nei quali l’uso delle tecnologie convive con la gestione cartacea dei
documenti;
b) atti recettizzi, ossia quegli atti che per produrre effetto devono essere portati a
conoscenza dei destinatari, non solo perché tale strumento, per le sue caratteristiche
tecniche, garantisce la certezza della ricezione del messaggio da parte del destinatario
(5),
ma
anche
perché,
se
non
diversamente
previsto
per
legge,
compete
all’amministrazione procedente dettare le regole da seguire nella comunicazione degli
atti endoprocedimentali. Difatti è la pubblica amministrazione che disciplina la
partecipazione delle parti all’istruttoria, regolandola in modo da fornire ai diversi
soggetti pubblici e privati uno strumento comunicativo che consenta loro di cooperare in
vista del fine comune, ovvero di un adeguato e sollecito svolgimento dell’istruttoria
medesima (6);
c) atti attestanti certezze giuridiche nell’ambito dell’attività istruttoria per l’acquisizione
d’ufficio da parte della pubblica amministrazione (7);
d) comunicazioni collegate ai bandi di concorso, alle gare per contratti pubblici nonché
ai provvedimenti finalizzati alla fruizione di sovvenzioni, somministrazioni o servizi che
il cittadino richieda all’amministrazione. In questi casi, ove il bando prescriva che le
comunicazioni con i partecipanti o con i richiedenti possano avvenire anche a mezzo fax
e il cittadino indichi tale recapito nell’istanza di partecipazione, si può ritenere che tale
indicazione sia sufficiente a integrare una piena legittimazione per l’amministrazione di
rendere le comunicazioni attraverso questo mezzo. (8)
Si sottolinea che, ai fini di una validazione delle comunicazioni via fax, è sempre bene che
l’amministrazione, nei rapporti con il cittadino, specifichi espressamente il suo utilizzo, sia
che si tratti dell’esercizio di un diritto partecipativo ex art. 7 l. 241/1990, ovvero in sede di
richiesta di accesso agli atti o nella replica ad un rigetto preliminare ex art. 10 l. 241/1990. Ciò
perchè l’indicazione volontaria del cittadino del proprio recapito telefax fa sorgere
nell’amministrazione la potestà di comunicare via fax i provvedimenti relativi al procedimento
in corso, a condizione che dell’esercizio di tale facoltà ne sia dato avviso da parte
dell’amministrazione stessa come ad esempio nei bandi, o in sede di avvio del procedimento.
Dall’analisi della giurisprudenza si ritiene inoltre, al pari di quanto avviene per l’articolo
47 c.c., in base al quale “Si può eleggere domicilio speciale per determinati atti o affari.
Questa elezione deve farsi espressamente per iscritto”, che l’indicazione del recapito telefax
abbia rilevanza quale domicilio speciale e quindi limitatamente a quel dato procedimento in
corso (9) non potendo, anche se comunicato volontariamente dal cittadino, rivestire la funzione
di domicilio generale presso cui trasmettere tutte le comunicazioni future da parte
dell’amministrazione (10).
La ratio di tale orientamento va ricercata nel fatto che la comunicazione del recapito
telefax obbliga, in un certo modo, il cittadino o l’impresa a mantenere in buon funzionamento
l’impianto del fax per tutta la durata del procedimento, creando così una presunzione di
conoscenza rispetto alla trasmissione e al rapporto di consegna prodotto automaticamente
dall’apparecchio (11).
4.
Trasmissione via fax ed effettiva conoscenza ai fini della decorrenza dei termini per la
proposizione del ricorso contro gli atti lesivi
Un aspetto che merita approfondimento riguarda la conoscenza dell’atto trasmesso per fax.
Si tratta di appurare se la comunicazione del documento via fax realizzi appieno la conoscenza
dell’atto, anche ai fini della decorrenza dei termini necessari per la proposizione del gravame
contro gli atti lesivi. Come si è avuto modo di appurare, secondo il consolidato orientamento
giurisprudenziale formatosi in materia, la trasmissione degli atti via telefax e il suo rapporto
sono idonei a garantire la piena conoscenza dell’atto al pari della comunicazione mediante
raccomandata .
La giurisprudenza amministrativa oramai sembra essere orientata nel sostenere che la
comunicazione (dell’atto o del provvedimento) avvenuta via fax è idonea a far decorrere il
termine per impugnare. Infatti tale ragionamento poggia sul fatto che gli accorgimenti tecnici
che caratterizzano il sistema, garantiscono, in via generale, una sufficiente certezza circa la
ricezione del messaggio così da determinare appunto l’idoneità del mezzo a far decorrere i
termini (12)
Al riguardo, si richiama anche un autorevole orientamento della dottrina secondo cui ai
fini di perfezionare la fase integrativa dell’efficacia, in quei procedimenti nei quali la
notificazione è richiesta, è peraltro certamente sufficiente la trasmissione di una lettera
contenente gli elementi essenziali del provvedimento od ogni altra forma scritta, idonea allo
scopo, salvi naturalmente i casi in cui la legge prescriva una determinata forma necessaria
(13).
Le numerevoli pronunce giurisprudenziali sono state prese in considerazione dal
legislatore che, nell’apportare modifiche alla legge generale sul procedimento amministrativo,
l. 241/1990, ha introdotto l’articolo 21 bis il quale, nello stabilire che Il provvedimento
limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun
destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata anche nelle forme stabilite per la
notifica agli irreperibili nei casi previsti dal codice di procedura civile, sembrerebbe aver
superato ogni possibile differenza tra notificazione e comunicazione ai fini dell’efficacia
dell’atto e della sua impugnazione.( 14)
Si ritiene quindi, alla luce degli orientamenti prevalenti, che la comunicazione via fax
degli atti amministrativi si aggiunge ai tradizionali mezzi fino ad oggi utilizzati in quanto
idonea ad integrare l’effettiva conoscenza dell’atto da cui la legge di riforma della l. 241/1990
fa discendere la produzione degli effetti lesivi di provvedimenti limitativi della sfera giuridica
dei privati con conseguente onere di esecuzione o di impugnazione immediata da parte
dell’interessato.
Si aggiunge infine che la comunicazione via fax , nel garantire l’obbligo di comunicazione
dell’atto al destinatario, realizza non solo il principio di pubblicità dell’azione amministrativa,
dato che la pubblicità del procedimento amministrativo è un principio del patrimonio
costituzionale comune dei Paesi europei (15) ma assolve anche al principio dell’obbligo di
conclusione del procedimento con un provvedimento espresso.
5 I limiti della comunicazione via fax ai fini della conoscenza dell’atto e del computo
dei termini per la proposizione del gravame
Un aspetto che merita sicuramente attenzione attiene all’individuazione dei limiti entro i
quali l’amministrazione può liberamente disporre del fax quale strumento di comunicazione
con il cittadino, anche ai fini della valida produzione degli effetti di cui all’articolo 21 bis
della l. 241/1990.
Se da una prima analisi del combinato disposto di cui agli articoli 38 e 43 del DPR
445/2000 e degli articoli 3 e 4 del D.Lgs 82/2005 e successive modificazioni, sembrerebbe
che la vigente normativa riconosca in capo al cittadino un diritto soggettivo all’utilizzo di
strumentazioni telematiche per le comunicazioni con la pubblica amministrazione, in realtà,
dall’esame della giurisprudenza amministrativa si evince una qualificazione dello stesso come
interesse legittimo.
Sostiene, infatti, la giurisprudenza che a fronte dell’azione della p.a. come autorità non si
possono ordinariamente scorgere diritti soggettivi in senso proprio, se non per quanto
riguarda i limiti esterni del potere, ma solo interessi legittimi . Pertanto, considerato che
l’esercizio del potere organizzatorio della pubblica amministrazione, per costante
orientamento, è esercizio di poteri autoritativi, …si conferma che la situazione soggettiva
tutelata( utilizzo delle tecnologie) non è un diritto soggettivo in senso proprio , poiché tale
situazione non è tutelata nella sua pienezza allorchè non vi siano le necessarie risorse. (16)
Inoltre, va aggiunto che dalla disamina della normativa in esame è chiaro che al diritto
/interesse del cittadino a comunicare con il telefax non corrisponde alcun obbligo, in capo allo
stesso, di attivare linee telefax per ricevere comunicazioni da parte dell’amministrazione, così
come non si riconosce a quest’ultima alcun potere generalizzato a trasmette atti o
comunicazioni al cittadino mediante l’utilizzo del suddetto strumento.
Infatti, è da ritenere che per attivare questo tipo di potestà in capo all’amministrazione sia
necessario che il cittadino aderisca volontariamente, attraverso espressa dichiarazione o
adesione collegata al singolo procedimento in questione, a ricevere comunicazioni via fax, in
quanto tale manifestazione di volontà potrebbe ricondursi all’elezione volontaria di domicilio
di cui all’articolo 47 c.c..
Al contrario, dovrebbero ritenersi illegittime, per aggravio del procedimento, eventuali
norme di legge o di regolamento che prevedessero, per intere tipologie procedimentali, l’onere
per il cittadino di indicare il proprio recapito di telefax, non sussistendo a monte nessun
obbligo per quest’ultimo.
Dall’analisi svolta emerge che l’uso del telefax come mezzo tipico di comunicazione tra i
cittadini e la pubblica amministrazione sia da considerare legittimo purchè, al preventivo
avviso dell’amministrazione che le comunicazioni riferite a quel singolo e specifico
procedimento avverranno a mezzo fax, corrisponda una accettazione del cittadino, il quale
provvederà ad indicare il proprio telefax sottoscrivendolo nell’apposito modulo predisposto
dall’amministrazione. In presenza di queste condizioni sarà dunque possibile assolvere alla
funzione di comunicazione
6
L’utilizzo dell’e-mail ( standard) nella pubblica amministrazione ed il quadro
normativo di riferimento
La disciplina normativa concernente l’impiego della telematica nella pubblica
amministrazione risale al periodo delle riforme degli anni ’90 ,quando con la l. 241/1990 in un
primo momento e con la l. 59/1997 (c.d. riforma Bassanini) poi, si riconosce validità e
rilevanza agli atti, ai dati e ai documenti formati dalla pubblica amministrazione e dai privati
con strumenti informatici e telematici.
Nel 2002, con l’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri delle “Linee guida del
Governo per lo sviluppo della società dell’informazione nella legislatura”, viene posto tra gli
obiettivi principali, la diffusione dell’impiego della posta elettronica per tutte le
comunicazioni interne alla pubblica amministrazione.
Successivamente, l’articolo 27 della l. 2/2003 ha previsto espressamente che Entro un
anno dalla data di entrata in vigore della presente legge sono emanati uno o più
regolamenti…, per introdurre nella disciplina vigente le norme necessarie ai fini del
conseguimento dei seguenti obiettivi: e) estensione dell'uso della posta elettronica nell'
ambito delle pubbliche amministrazioni e dei rapporti tra pubbliche amministrazioni e privati.
Ad arricchire il quadro normativo è intervenuta poi la Direttiva 27 novembre 2003 del
Ministro per l’Innovazione e le Tecnologie, la quale ha evidenziato la necessità di
intensificare l’impiego della posta elettronica per consentire un cambiamento culturale ed
organizzativo della pubblica amministrazione, anche al fine di consentire al paese di sostenere
le sfide della competitività proposte a livello europeo.
Con l’adozione del Codice dell’amministrazione digitale, D.lgs 82/2005, che peraltro ha
ripreso talune delle diposizioni contenute nel DPR 445/2000, la materia è stata
sistematicamente disciplinata dall’articolo 47 il quale ha statuito che le comunicazioni di
documenti tra le pubbliche amministrazioni avvengono di norma mediante l’utilizzo della
posta elettronica; esse sono valide ai fini del procedimento amministrativo, una volta che ne
sia verificata la provenienza. Ed è proprio su quest’ultimo aspetto che si concentra
l’attenzione in quanto si tratta di verificare la certezza giuridica che può riconoscersi ad un
messaggio di posta elettronica c.d. standard, rispetto ad uno inviato mediante posta elettronica
certificata ai sensi del DPR 11 febbraio 2005, n.68 e dell’articolo 48 del medesimo D.lgs
82/2005, secondo cui la trasmissione del documento informatico …effettuato mediante posta
elettronica certificata, equivale, nei casi consentiti dalla legge, alla notificazione per mezzo
della posta. La data e l’ora di trasmissione e di ricezione di un documento informatico
trasmesso mediante posta elettronica certificata sono opponibili ai terzi se conformi alle
disposizioni di cui al DPR 68/2005.
7.
Gli attuali orientamenti della dottrina e della giurisprudenza sul valore giuridico e
probatorio dell’e-mail
Come si è avuto modo di chiarire con la presente circolare ci occuperemo della posta
elettronica standard rinviando, invece ad altra sede l’analisi della posta elettronica certificata
(PEC), disciplinata dal DPR 11 febbraio 2005, n. 68, che la l. 28 gennaio 2009, n. 2, ha reso
obbligatoria per determinate categorie, quali le imprese, i professionisti e le pubbliche
amministrazioni (17)
Con riferimento all’e-mail standard è utile ricordare che sussiste un ampio dibattito
dottrinale e giurisprudenziale volto ad accertarne il valore giuridico e probatorio. Secondo un
primo orientamento della dottrina solo il documento provvisto di firma digitale o avanzata può
garantire sicurezza ed affidabilità
e avere, quindi, valore giuridicamente rilevante. Al
contrario, l’e-mail non può essere considerata come prova scritta ai sensi dell’articolo 636
c.p.c. (18) in quanto la c.d. firma leggera (19) non attesta la paternità di un documento ad una
persona, ma si limita ad autenticare il soggetto abilitato ad un determinato servizio, così da
non garantire né l’immodificabilità e l’integrità del documento, né la sua provenienza,
riducendo quindi il documento informatico a mera riproduzione meccanica. Ne consegue che
l’e-mail priva della sottoscrizione digitale, costituirebbe un semplice documento scritto,
trascritto, ma non sottoscritto mancando così di quel requisito essenziale in grado di conferirle
efficacia di scrittura privata. (20).
Diversamente, altra parte della dottrina sostiene che è necessario garantire una esistenza
giuridica alle e-mail e a tutte le nuove forme di contrattazione telematica sprovviste di firma
digitale, allo scopo di favorire lo sviluppo del commercio elettronico(21).
Secondo tale orientamento il legislatore comunitario in primo luogo e conseguentemente
quello statale, avrebbero garantito ampia libertà alle parti circa l’utilizzo dei nuovi sistemi di
comunicazione elettronica propri del commercio elettronico, così che anche i documenti
elettronici scritti non sicuri, quali l’e-mail, possono essere considerati mezzi idonei a
formalizzare accordi tra privati purchè si possa attribuire agli stessi una qualche paternità.
Infatti, il mittente di una e-mail dovrà comunque eseguire una autenticazione inserendo il
proprio username e password. Ciò garantirà un legame tra l’utente del servizio di posta
elettronica e lo strumento di comunicazione utilizzato. Pertanto, sul piano formale una e-mail,
pur non essendo equiparata ad una scrittura privata, rappresenta comunque una valida
manifestazione di volontà che soddisfa il requisito della forma scritta, al pari del telegramma,
mentre, dal punto di vista probatorio, la valutazione è rimessa al giudice il quale dovrà tener
conto delle circostanze di affidabilità o meno dell’e-mail.
Sul fronte della giurisprudenza si può osservare come recenti pronunce abbiano in realtà
voluto garantire all’e-mail un minimo di rilevanza giuridica o meglio, una validità di forma
scritta, anche se liberamente valutabile dal giudice da un punto di vista probatorio. (22)
Il ragionamento si basa sul presupposto che l’e-mail rappresenta un documento
informatico che soddisfa appieno i requisiti previsti dalla legge sia con riguardo all’articolo 1,
comma 1, lettera b), del DPR 445/2000, che definisce il documento informatico come la
rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti, sia con riguardo
all’articolo 8 del medesimo decreto, giusto il quale il documento informatico, da chiunque
formato, la registrazione su supporto informatico e la trasmissione con strumenti telematici,
sono validi e rilevanti a tutti gli effetti di legge, se conformi alle disposizioni del presente testo
unico. Se dunque dal combinato disposto dei due articoli discende la validità giuridica dell’email quale documento informatico, è necessario altresì valutare se lo stesso possa o meno
integrare anche il requisito della forma scritta, così come richiesto dall’articolo 10, comma 2,
del DPR 445/2000.
Al riguardo, la giurisprudenza, partendo dall’analisi della firma elettronica, individua la
differenza tra la firma elettronica complessa, che si realizza mediante un meccanismo di
validazione e riconoscimento qualificato che permette di accertarne l’autenticità, così da
assegnare valore di prova scritta al documento informatico (23) e la firma elettronica leggera o
semplice, rispetto alla quale non sono predeterminati dal legislatore sistemi di validazione e
certificazione, così che i metodi di autenticazione informatica consistono, in genere,
nell’insieme di strumenti elettronici e di procedure per la verifica indiretta dell’identità. Sulla
base di tali presupposti la giurisprudenza si è chiesta se il procedimento di formazione del
messaggio di posta elettronica (standard) sia o meno in grado di soddisfare i caratteri della
firma elettronica semplice. In realtà, attraverso un ragionamento complesso, si è arrivati a
dimostrare che anche per l’e-mail, così come per la firma elettronica semplice, sussistono
delle associazioni logiche che portano ad un sistema di autenticazione e quindi di
riconoscimento, anche indiretto, dell’autore, il quale, per confezionare un messaggio di posta,
dovrà accedere ad una area a lui riservata (account), creata presso il fornitore della casella di
posta (internet service provider). Inoltre, l’e-mail riporta una precisa intestazione (headers)
ovvero un elenco di dati che ne indicano il percorso effettuato dal momento del suo invio.
Pertanto, secondo la giurisprudenza, i requisiti previsti dal DPR 445/2000 parrebbero
soddisfatti in virtù dell’associazione dei dati di indirizzo del mittente (headers) e dalla
username-password, anche se ciò non attribuisce alla firma elettronica c.d. leggera lo stesso
valore della firma elettronica complessa.
Del resto la giurisprudenza si ricollega anche agli orientamenti assunti dal Centro
nazionale per l’informatica nella pubblica amministrazione (CNIPA), il quale, nel fare
chiarezza sul valore formale dell’email, ha sostenuto che il sistema di autenticazione utilizzato
è giuridicamente idoneo a generare una firma elettronica leggera, in grado di attribuire valore
di forma scritta al documento informatico di riferimento(24). Pertanto, l’email può ritenersi
idoneo strumento di autenticazione in grado di attribuire forma scritta ai documenti
informatici di riferimento, anche se liberamente valutabili dal giudice, al quale spetta
verificare la genuinità e riconducibilità effettiva del suo contenuto al titolare dell’indirizzo di
posta elettronica utilizzata. Ciò in sintonia con il comma 4 dell’articolo 10 del DPR 445/2000
secondo cui al documento informatico sottoscritto con firma elettronica, in ogni caso, non
può essere negata rilevanza giuridica né ammissibilità come mezzo di prova unicamente a
causa del fatto che è sottoscritto in forma elettronica ovvero in quanto la firma non è basata
su di un certificato qualificato rilasciato da un certificatore accreditato o, infine, perché la
firma non è stata posta avvalendosi di un dispositivo per la creazione di una firma sicura.
Secondo la giurisprudenza la norma esclude che la firma elettronica semplice possa avere lo
stesso valore della firma elettronica avanzata , ma comunque attribuisce al documento valore
probatorio.
8. Conclusioni
Dall’analisi legislativa e giurisprudenziale consegue:
la trasmissione è giuridicamente valida in
quanto trattasi di una modalità garantita da
protocolli universalmente accettati così da
rendere il fax uno strumento idoneo a garantire
l’effettività della comunicazione
FAX
sussiste l’onere della prova in quanto i
documenti trasmessi ad una P.A. tramite fax
soddisfano il requisito della forma scritta e la
loro trasmissione non deve essere seguita da
quella del documento originale
è idoneo ai fini della decorrenza dei termini
per la proposizione del gravame in quanto,
aggiungendosi ai tradizionali mezzi di
comunicazione, garantisce l’effettiva
conoscenza dell’atto, con conseguente onere di
esecuzione o impugnazione immediata da parte
dell’interessato
l’uso è legittimo, purchè al preventivo avviso
dell’amministrazione che le comunicazioni
riferite a quel procedimento avverranno a mezzo
fax, corrisponda una accettazione del cittadino
che indicherà il proprio telefax, sottoscrivendolo
nell’apposito modulo predisposto
dall’amministrazione. In presenza di queste
condizioni sarà possibile assolvere alla funzione
di comunicazione.
in linea generale le comunicazioni di documenti tra
le pubbliche amministrazioni avvengono di norma
mediante l’utilizzo della posta elettronica; esse
sono valide ai fini del procedimento amministrativo,
una volta che ne sia verificata la provenienza
E-MAIL (standard)
il sistema di autenticazione dell’email è
giuridicamente idoneo a generare una firma
elettronica leggera in grado di attribuire valore di
forma scritta al documento informatico di
riferimento
all’e-mail è riconosciuta una minima rilevanza
giuridica, o meglio, una validità di forma scritta,
anche se liberamente valutabile dal giudice, da un
punto di vita probatorio
.
.
Note finali
(1) Sul punto cfr Tar Lazio sez II quater n. 8233/2008; CdS sez VI n. 2951/2007; Tar Lazio III quater 1254/2008;
Tar Sicilia Palermo sez II n. 197/2008; Tar Lazio sez III bis n. 238/2008; Tar Lazio sez I bis n. 17353/2004;
Tar Piemonte n. 1190/2002
(2) Sul punto cfr. Consiglio di Stato Sez. VI n. 4151/2009
(3) Sul punto cfr Tar Lazio sez II quater 8232/2008; Consiglio di Stato Sez VI n 2951/2007; Tar Friuli n.
720/2007; Tar Lazio Sez III n. 1066/2006; Consiglio di Stato Sez V n. 2207/2002
(4) La differenza tra il fax ed il telefax consiste nel fatto che il secondo possiede anche la funzione di memorizzare
dei dati prima della loro trasmissione e della loro stampa, consentendo così di superare eventuali problemi
dovuti, ad esempio, alla mancanza della carta o all’inceppamento della stessa. Cfr Foro Amministrativo 4
aprile 2005 “ l’utilizzo di strumenti elettronici ed informatici nelle comunicazioni della pubblica
amministrazione”
(5) Cfr. Tar Sardegna Sez. I n. 555/2005.
(6) Cfr Consiglio di Stato 2207/2002
(7) Cfr Tar Lazio Sez. III quater. n.1254/2008
(8) Cfr Consiglio di Stato Sez IV n.2951/2007; Tar Lazio Sez. III quater n.1254/2008; Consiglio di Stato Sez V
n.4032/2009
(9) Cfr Cass.civ. sez I n. 13561/2005; Tar Sicilia Catania Sez II n. 2208/2002; Tar Campania Napoli Sez V n.
6256/2002
(10) Cfr Consiglio di Stato Sez VI n.1250/1989
(11) Cfr Cass. Civ. sez II n.10564/1998; Tar Lazio sez III n. 9253/2004
(12) Cfr Cons Stato Sez VI 4 giugno 2007, n.2951
(13) Sul punto Stella Richter Diritto amministrativo Voce notificazione, in Enciclopedia del diritto XXVIII Si veda
anche “ La comunicazione degli atti amministrativi” F.Cammeo .Padova secondo cui, in assenza di
disposizioni espresse, ogni forma di comunicazione , persino orale, è sufficiente per far conseguire efficacia
all’atto amministrativo.
(14) Cfr Cons.Stato sez. IV n. 4858/2006; Tar Piemonte Torino Sez I n.2471/2006.
(15) Cfr Corte Costituzionale 17 marzo 2006, n.104
(16) Cfr Cons Stato sez contr. Atti normativi n.31/06 del 30 gennaio2006 ( Parere richiesto dalla Presidenza del
Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’innovazione tecnologica su schema di Dlgs recante disposizioni
correttive e integrative al Dlgs 7 marzo 2005, n.82 c.d. Codice del’amministrazione digitale)
(17) Per Posta Elettronica Certificata (PEC), ai sensi del d.p.r. 11 febbraio 2005, n. 68, si intende "ogni sistema
di posta elettronica nel quale è fornita al mittente documentazione elettronica attestante l'invio e la consegna di
documenti informatici".Con la Posta Elettronica Certificata al mittente viene fornita la documentazione
elettronica, con valenza legale, che attesta l'invio e la consegna di documenti informatici. In altri termini, il
proprio gestore di posta invia al mittente una ricevuta che costituisce prova legale dell'avvenuta spedizione
del messaggio e dell'eventuale allegata documentazione. Inoltre, quando il messaggio giunge al destinatario, il
gestore invia al mittente la ricevuta di avvenuta o mancata consegna con specifica indicazione
temporale.La traccia informatica delle operazioni svolte viene conservata per legge per un periodo di trenta
mesi: in tal modo il mittente può ottenere la riproduzione, con lo stesso valore giuridico, delle ricevute stesse
(ad esempio, in caso di smarrimento).La PEC è disciplinata dal d.p.r. 11 febbraio 2005, n. 68, che ne stabilisce
le modalità di utilizzo sia a livello di diritto privato che di diritto amministrativo (dunque non solo
relativamente ai rapporti fra cittadini/imprese e p.a., ma anche fra cittadini e fra imprese). Inoltre, con decreto
del 2 novembre 2005, il Ministro per l'innovazione e le tecnologie ha emanato le “Regole tecniche per la
formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata”. Il d.l. 29
novembre 2008, n. 185 (c.d. decreto anti-crisi, "Misure urgenti per il sostegno a famiglie, lavoro, occupazione
e impresa e per ridisegnare in funzione anti-crisi il quadro strategico nazionale"), convertito in legge dall'art. 1,
l. 28 gennaio 2009, n. 2, ha previsto che l'istituzione di una casella di Posta Elettronica Certificata è
obbligatoria per determinate categorie: imprese, professionisti e pubbliche amministrazioni.
(18) Art. 633.c.p.c. (Condizioni di ammissibilità.) Su domanda [c.p.c. 638] di chi è creditore di una somma
liquida di danaro o di una determinata quantità di cose fungibili [c.p.c. 639], o di chi ha diritto alla consegna di
una cosa mobile determinata, il giudice competente [c.p.c. 637] pronuncia ingiunzione di pagamento [c.p.c.
658] o di consegna: 1)se del diritto fatto valere si dà prova scritta
(19) Il concetto di firma elettronica leggera è stato introdotto nel nostro ordinamento dal D.lgs 10/2002 di
recepimento della direttiva 1999/93/CE che ha introdotto un riconoscimento legale a livello europeo per tutti i
tipi di firme
(20) Cfr. M.Cammarata ed E Maccarone “Un messaggio e-mail non è prova scitta” su Rivista Interlex.
(21) Cfr A.Lisi “un nuovo decreto ingiuntivo basato su e-mail: i giudici vanno contra legem?”
(22) Cfr. Tribunale di Bari 20 gennaio 2004, n.89; Tribunale di Mondovì 7 giugno 2004, n.375; Tribunale di
Lucca 17 luglio 2004.;Tribunale di Cuneo 15 dicembre 2003, n. 848 ( si precisa che trattasi di pronunce
riguardanti decreti ingiuntivi)
(23) Si ricorda che la firma elettronica complessa o qualificata è tale perché esiste un gestore di un servizio , con
specifiche capacità professionali accertate e garantite da appositi organismi a ciò autorizzati nel rispetto della
normativa vigente, il cui compito è quello di assicurare che la firma sia prodotta con un software e un
hardware che creino la stringa bit che si bassa su un sistema a chiavi crittografiche asimmetriche, da associare
al documento informatico da sottoscrivere
(24) Si veda al riguardo il documento ufficiale del CNIPA “Firma digitale,linee guida per il suo utilizzo” su
www.cnipa.gov.it