Dispense al CPC - Ordine degli Avvocati del Cantone Ticino

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Art. 52 (Comportamento secondo buona fede)
Destinatari
Giudice
Agire trasparente (confrontare le parti
trovare intese)
Agire celere
Agire egualitario (divieto di creare ineguaglianze + obbligo di creare
uguaglianza)
Tutela della legittima fiducia del cittadino (es. art. 238 lit. f CPC)
Parti/patrocinatori:
Sollevare tempestivamente censure e domande (principio valido anche in tema di
presupposti processuali e in caso di violazione del diritto di essere sentiti)
economia del processo
Cooperare nell'assunzione delle prove (es. art. 160 CPC)
menti; astenersi dal mentire attivamente
es. produrre docu-
Divieto di comportamenti abusivi, specialmente contradditori
Sanzione per le parti
Disciplinare
Art. 128 cpv. 3 (multa di fr. 2'000/5'000.-)
Processuale
Mancata sanzione (ad es.) della violazione del presupposto processuale o del diritto di essere sentiti; mancata collaborazione: influenza sul processo
nessun influenza sul processo
Accollo spese inutili (art. 108 CPC); truffa processuale (146 CP)
Art. 53 (Diritto di essere sentiti)
Diritto di accesso e di prendere posizione
Principio
Omnicomprensivo: riguardante tutti gli atti processuali
Diritto alla replica e alla duplica entro un breve periodo di tempo
Eccezioni
Cpv. 2: preponderanti interessi pubblici o privati (es segreto d'affari; cfr. art. 156
CPC in tema di prove)
Diritto alla prova
Principio
Le parti: indicare prove su fatti rilevanti + partecipare alla loro assunzione + determinarsi al proposito (art. 152 cpv. 1 CPC)
Il giudice: assumere tempestivamente le prove offerte nelle forme previste dal diritto processuale + fissare le udienze in modo d’agevolare la comparizione
Eccezioni
Ruolo economia
processuale:
Apprezzamento anticipato delle prove + prove ottenute illecitamente (art. 152
cpv. 1 CPC)
Applicazione prudenziale (strumenti contenitivi: termini, forme,…) + Organizzazione della fase volta all'amministrazione dei mezzi di prova)
es. emissione di
più ordinanze sulle prove; “abundare quam deficere?”)
Natura formale del diritto di essere sentiti
Principio
Nullità della decisione viziata a prescindere dalle conseguenze concrete
Eccezione
Violazione non grave e medesima cognizione dell’autorità di ricorso
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Temperamenti giurisprudenziali: richiesta di un interesse giuridico, negato allorquando la violazione del diritto di essere sentito non ha alcuna influenza sulla
procedura
Applicazione sorprendente di norme giuridiche
Principio
“Iura novit curia”: svincolo dal diritto di essere sentito in relazione ai principi
giuridici fondanti la decisione del Giudice
Eccezione
Applicazione di norma o principio non evocato e sorprendente = obbligo d'informazione del giudice (vs. obbligo d’interpello)
Art. 54 (Pubblicità del procedimento)
Pubblicità del procedimento quale regola
Principio
I procedimenti sono pubblici: (i) in tutti i gradi e per tutti i procedimenti; (ii) nei
confronti delle parti e del pubblico (stampa compresa); (iii) ad esclusione delle
cause del diritto di famiglia
Funzionale
Diritto di chiedere e ottenere udienza (54 vs 253, 316 cpv. 1, vs. 341 cpv. 2 CPC);
salvo eccezioni (es. questioni puramente tecniche, potere di cognizione
dell’autorità di ricorso, principio di celerità)
Personale
Parte, pubblico, stampa
Relatività del principio di pubblicità
Rinuncia
Solo se non equivoca + non vi osti un interesse pubblico importante (il giudice
non è però vincolato)
Interesse generale
Disciplina delle udienze (tumulti e disordine in aula); ordine pubblico; moralità,
interessi privati degni di protezione. logica di flessibilità di CPC e CEDU
Eccezione
Giurisdizione arbitrale volontaria
Art. 55 (Principio dispositivo e riserva del principio inquisitorio)
Principio attitatorio
Principio
Parti adducono in causa i fatti e indicano i mezzi di prova + uguaglianza tra quanto richiesto e quanto pronunciato
Oggetto del litigio
Pretese delle parti volte ad una tutela giurisdizionale e deduzione giuridica (processuale e materiale) + fattispecie della vita sottostante (allegata o normativamente ascrivibile)
Inflessioni a “ne eat
iudex ultra alligata”
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Scusabile mancata adduzione di nuovi fatti (artt. 229e 230 CPC) (massima eventuale)
Fatti esorbitanti (=nuovi fatti emersi dall’istruttoria non debitamente allegati):
principio inquisitorio vs. principio attitatorio
Coesistenza e temperamento di principi attitatorio, dispositivo, ufficiale e inquisitorio
Coesistenza
Massima dispositiva vs. principio dell'ufficialità
Massima attitatoria vs. principio inquisitorio
Temperamento
Raccolta di prove d'ufficio (art. 153 cpv. 2; 183 cpv. 1 CPC)
Obbligo d'interpello (art. 56, 247 cpv. 1 CPC)
Art. 56 (Interpello)
Principio
Strumento di sostegno
Intrinsecamente correlato alla presenza personale
Obbligatorietà non assoluta
Allegazione carente ma esistente (processualmente conforme)
Interpello vs. consulenza (es.: no suggerimenti migliorativi)
Contenuto
Fatti, richieste di giudizio, indicazione dei mezzi di prova
Fase allegatoria e fase istruttoria; in sede ricorsuale e dinanzi all'autorità di conciliazione
Art. 57 (Applicazione d'ufficio del diritto)
Principi generali
Ambito applicativo
Dipendenza dall'
oggetto litigioso
Giudice non vincolato alle argomentazioni giuridiche delle parti
potenziale
d'imprevedibilità e opacità (ridotta dagli obblighi di consulenza insiti nell'interpello qualificato, risp. nel principio inquisitorio limitato)
Iura novit curia vs. ne eat iudex ultra petita et alligata (nei processi attitatori)
Applicazione d'ufficio del diritto materiale
Diritto straniero
Art. 16 LDIP
Consuetudini e usanze
Concetto ampio di diritto, comprendente in particolare: legge, consuetudini, attività legislativa del giudice, usanze, sistema normativo non statale (es.: autoregolamentazioni settore borsistico, CCL, usanze)
Autonomia delle parti
Scelta in favore dell’equità (norme imperative e indisponibilità di certe questioni)
+ scelta del diritto applicabile (art. 116 LDIP)
Applicazione d'ufficio del diritto processuale
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Accordi processuali
Proroga di foro (art. 17 CPC); costituzione in giudizio del convenuto (art. 18
CPC); tenere udienze durante la sospensione dei termini (art. 146 cpv. 2 CPC);
accordo del convenuto di mutare l’azione (art. 227 cpv. 1 lit. b CPC) + oltre a ciò
che è espresso dalla legge, possibilità del giudice di accogliere altri accordi processuali?
Accordi sulle prove
Convenire il valore probatorio di un certo mezzo di prova; conferire valore probatorio a un mezzo in sé sprovvisto (es: dichiarazioni testimoniali scritte); modalità
di assunzione del mezzo di prova; assumere mezzi di prova sconosciuti al CPC;
(dubbiosa la situazione su di un eventuale accordo sull’onere della prova e un accordo ex ante che limiti / canalizzi i mezzi di prova proponibili per provare una
determinata fattispecie)
Art.58 (Corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato e riserva della non
vincolatività delle conclusioni delle parti)
Principio dispositivo
Componenti
Le parti possono disporre dell'inizio del processo (“ne procedat iudex ex officio”)
Alle parti non può essere aggiudicato pìù o altro rispetto a quanto richiesto, né
meno di quanto riconosciuto (“Ne eat iudex ultra petita partium”).
Conseguenze II
componente
Richieste di causa devono essere chiare (Bestimmtheitsgebot); per azioni volte
all’ottenimento di prestazioni in denaro vanno quantificate, riserva fatta dell’art.
85 CPC
Formulazione delle domande che, in caso di accoglimento delle stesse, permetta
la pronuncia di una decisione che possa essere eseguita.
Corrispondenza vs.
identità
Né la giurisprudenza né la legge impongono perfetta identità tra quanto richiesto
e quanto pronunciato dal giudice, basta che vi sia corrispondenza:
Margine manovra del
Giudice
“A maiore ad minus”
Modellazione del petitum (parziale rifacimento del petitum di causa: es. diritto di
risposta, rendiconto)
Scomposizione della pretesa globale (vincolo alla pretesa complessiva ma non alle sue componenti)
Art. 84 cpv. 2 CO
Eccezioni
Diritto materiale
Azioni duplici (art. 651, 654, 604 CC); opere sporgenti sul fondo altrui (art. 674
cpv. 3 CC); immissioni moleste (art. 679 e 684 CC)
Diritto processuale
Massima ufficiale; principio inquisitorio sociale (riserva fatta di 273 cpv. 5
CO); fattispecie rilevabili d'ufficio (ad es. simulazione; tardività della notifica dei
difetti nei contratti d’appalto; abuso di diritto; perenzione della pretesa); questione
pregiudiziale di merito; decisione sulle spese processuali (105 cpv. 1 vs. cpv. 2
CPC)
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Art. 59 (Principio)
Teoria dell'azione
Azione
Natura: l’azione è il prodotto processuale di una richiesta di tutela della parte petente (attrice, attrice riconvenzionale) volta all’ottenimento di un giudizio, che
l’ordine giuridico considera come degna di protezione. Essa si distingue da altri
bisogni di tutela giurisdizionale (provvisoria, esecutiva).
Componenti:
-> fondata sul diritto materiale;
-> fondata sul diritto processuale:
azione in sé; e
la sua traduzione processuale: domanda (istanza o petizione)
-> esame preliminare della componente processuale rispetto a quella materiale
difetto di azione (es. interesse degno di protezione; regiudicata)
difetto di domanda (es. competenza territoriale)
Difesa
Nei confronti dell'azione
Nei confronti della domanda
Nei confronti del merito dell'azione
Presupposti processuali
Interesse degno di
protezione
Non occorre che si tratti di un interesse giuridico poiché è sufficiente un interesse
di fatto (commerciale o di altra natura) meritevole di essere tutelato dall'ordinamento giuridico
Attualità dell'interesse quale regola (non assoluta, ad es. art. 158 cpv. 1 lit. b
CPC)
Competenza
Per materia: imperatività delle regole processuali ( art. 86 CPC; Überklagen;
modulazione delle deduzioni giuridiche)
Territoriale (scelta di un foro particolarmente efficiente e fatti doppiamente rilevanti; scelta di un foro particolarmente inefficiente)
Assenza di regiudicata
Regiudicata formale (anche parziale): no impugnabilità con un rimedio ordinario
(appello); RF quale presupposto della RM
Regiudicata materiale:
a) sentenza definitiva e vincolante (effetto positivo), che non può essere rimessa in
discussione essendo vietata una seconda pronuncia (effetto negativo, “ne bis in
idem”) riguardante: (i) la medesima pretesa, fondata sul medesimo complesso
di fatti (limite oggettivo); (ii) tra le medesime parti (limite soggettivo)
ecc:
art. 83 CPC
b) oggetto: decisioni finali (es. art. 257 CPC); (altre) decisioni sommarie (es. art.
261 CPC); decisioni incidentali (di p. vincolanti per la successiva decisione finale); altre decisioni e disposizioni ordinatorie processuali; surrogati di decisione (art. 241 cpv. 2 CPC)
c) concetto d’identità dell’oggetto litigioso: essa si estende ai fatti allegati e a fatti
che normativamente sono parte integrante della fattispecie soggiacente; alla
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qualificazione giuridica proposta in causa e – di principio – a tutte le qualificazioni giuridiche concorrentemente fondanti la pretesa dedotta in causa
d) limitazione al dispositivo della decisione: la regiudicata non si produce alle motivazioni (accertamenti di fatto e considerazioni di diritto compresi), quesiti
pregiudiziali presenti nei considerandi ma non nel dispositivo.
-> Temperamento: considerandi quale criterio di valutazione d'appoggio, segnatamente in caso di rinvio, obiezione di compensazione accolta e/o respinta nel
merito
e) identità delle parti: regiudicata unicamente alle medesime parti. Eccezioni: successore in diritto, terzi a causa di determinati rapporti con le parti, decisioni con
effetto “erga omnes”, denunciati e intervenienti in lite e fideiussori nei limiti
art. 502 CO
f) diritto internazionale: regiudicata in caso di decisione di exequatur ai sensi
dell’art. 29 cpv. 1 LDIP
Art. 60 (Esame dei presupposti processuali)
Esame pregiudiziale
Regola non assoluta
Prima di sanzionare il difetto il giudice deve dare alla parte la possibilità di sanare il difetto, dove possibile + l’irricevibilità può riguardare anche solo alcuni aspetti del procedimento e non l’intera azione + il presupposto potrebbe confondersi con il fondamento di merito dell’azione. Es. fatti doppiamente rilevanti + facoltatività: la parte convenuta non ha alcun diritto di limitare il suo apparato difensivo al tema dell'esistenza o meno di un presupposto processuale (eccezione: immunità dello Stato convenuto).
Biforcazione
Scorporare il tema dei presupposti processuali dalle restanti tematiche “sub iudice”. Art. 125 e 223 cpv. 3 CPC (decisione finale se azione irricevibile e incidentale in caso contrario)
Esame d'ufficio
Principio inquisitorio limitato
Dovere di obiettare tempestivamente (buona fede processuale e divieto dell’abuso
di diritto)
Presupposti processuali vs. presupposti di merito (ai quali torna applicabile il
principio attitatorio)
Art. 62 (Inizio della pendenza della causa)
Art. 64 (Effetti della pendenza della causa)
Atto costitutivo di litispendenza
Atti
Istanza di conciliazione
Petizione
Istanza introduttiva del giudizio o richiesta comune di divorzio
Effetti
Divieto di promuovere cause identiche (art. 64 cpv. 1 lit. a CPC)
za: sospensione o (in)ammissibilità della seconda causa
conseguen-
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Fissazione del foro (art. 64 cpv. 1 lit. b CPC) (“perpetuatio fori”)
Onere di proseguire il processo (art. 65 CPC)
Possibilità di fare capo alla rimessione del processo (art. 126 CPC)
Tempistica
Deposito al tribunale o al conciliatore (art. 143 cpv. 1 e 2 CPC)
Inoltro della causa
Dal concetto di litispendenza va concettualmente distinto l’inoltro della causa che
è un atto a tutela di termini di prescrizione e/o di perenzione di diritto federale:
art. 64 cpv. 2 CPC. L’inoltro della causa è un atto introduttivo attraverso il quale
l’istante s’indirizza per la prima volta al giudice, nelle forme legali, allo scopo di
ottenere il riconoscimento e la protezione del diritto che invoca (es.: a determinate condizioni richiesta di conciliazione e istanza provvisionale antecedente rispetto alla richiesta di merito)
Art. 63 (Pendenza della causa in caso di incompetenza e di errato tipo di
procedura)
Ambito applicativo
Scenari
Atto ritirato per incompetenza del giudice o del conciliatore
Atto dichiarato irricevibile per incompetenza del giudice o del conciliatore
Domanda promossa con tipo di procedura errato
Termini
Di prescrizione e/o di perenzione (contrariamente all’abrogato art. 139 CO)
Dinamica correttiva
Principio
Ripresentazione dell'atto ritirato o dichiarato inammissibile entro un mese (riservati i termini più brevi previsti dalla LEF, ad es. l'art. 83 LEF in tema di disconoscimento, gli artt. 107 e 108 LEF per l’azione di contestazione, l’art. 279 LEF per
l’azione di convalida del sequestro), dinanzi al giudice o all'autorità competenti
e/o secondo la procedura corretta. Il termine (non prorogabile) decorre dal giorno
in cui è stata inviata/consegnata la dichiarazione di ritiro rispettivamente dalla notificazione della decisione di non entrata in materia. Il riferimento alla LEF è una
menzione esemplificativa, ovvero si è tenuti a rispettare i termini più brevi previsti
in altri ambiti legislativi o dal giudice
Eccezione
Non applicabile alle decisioni rese ex art. 257 cpv. 3 CPC
Art. 65 (Effetti della desistenza)
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Desistenza dinanzi al giudice
Res iudicata
Atto notificato al convenuto (da parte del giudice competente) + convenuto non
ha acconsentito al ritiro dell'azione
Desistenza dinanzi al conciliatore (esula art. 65 CPC)
Res iudicata
Ritiro incondizionato dell'istanza (art. 208 cpv. 2 CPC)
Non res iudicata
Mancata presentazione della causa al giudice, nel termine di validità dell'autorizzazione a agire (litispendenza sub condizione risolutiva)
Art. 66 (Capacità di essere parte)
Concetto di parte
Persone in favore delle quali o contro le quali è chiesta in loro proprio nome tutela giurisdizionale
Inammissibilità dell'azione anonima = entità che non è persona fisica o giuridica e la cui denominazione non fornisce alcuna spiegazione su
chi, in realtà, sia parte nel procedimento giudiziario
Presupposti
Godimento dei diritti civili (art. 11 CC) (es: persona fisica vivente, SA, ma non
SS, CE)
Alcune altre entità che ne sono sprovviste (es. SNC, Soc Acc.)
Distinzioni
Erronea designazione della parte negli scritti termine per rimediare
Il caso particolare della succursale: sprovvista della capacità di essere parte, MA:
foro (art. 12 CPC); capacità di agire quale rappresentante speciale; designazione
errata di parte in caso di procedimento giudiziario dove una succursale si vede attribuire la qualità di parte o di attrice = rettificabile
Art. 67 (Capacità processuale)
Presupposti
Esercizio dei diritti civili = maggiorenni e capaci di discernimento (13, 16 CC)
-> capacità processuale = condurre il processo in suo proprio nome
Minorenne, interdetto o incapace di discernimento (17 CC)
-> incapace di discernimento = incapacità processuale
condurre il processo
mezzo di rappresentante legale (cpv. 2) se di diritti della personalità relativi (ad
esclusione di quelli assoluti)
-> minore età o interdizione = incapacità processuale parziale
capacità di esercitare autonomamente i loro diritti inerenti alla personalità + di svolgere provvisoriamente gli atti necessari in caso di pericolo nel ritardo (cpv. 3)
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Cap. processuale vs. cap.
di condurre un processo
Esercizio della capacità
processuale
La capacità processuale si confonde con la capacità di disporre dei diritti che sono
fatti valere con la prima. Qualora difetti, decade la capacità di condurre in processo relativamente a questi diritti (ad es.: art. 204 LEF per i falliti, coniuge per
l’abitazione coniugale, esecutore testamentario)
Persone fisiche
Persone giuridiche: rappresentanza delle stesse (es.: art. 718a cpv. 1 CO; rappresentante iscritto a RC con potere di firma collettivo a due); autorizzazione: è sufficiente che l’atto compiuto da un rappresentante non abilitato sia stato ratificato
“ex post” dal rappresentato; concorso: alla parte sotto curatela manca la legittimazione processuale, di conseguenza l’atto processuale deve essere approvato anticipatamente oppure ratificato ulteriormente dal curatore.
Il difetto di capacità processuale è, in certi termini, sanabile
Art. 68 (Rappresentanza contrattuale)
Principio
Rappresentanza sempre possibile (anche dinanzi ai giudici di pace)
Assistente previsto dall'art. 204 cpv. 2 CPC non sottostà ai limiti di 68 cpv. 2
CPC
Rappr. non professionale
Chiunque abbia la fiducia della parte e non sia professionista
Rappr. professionale (TI)
Mestiere (indizi: remunerazione, ripetizione, formazione, qualificazione)
Avvocati legittimati ex LLCA. Quid degli avvocati praticanti? Dai dibattiti parlamentari è emersa la loro parificazione con accenno però al diritto cantonale
secondo la dottrina a condizione che il diritto cantonale lo preveda
TI: no commissari e agenti giuridici patentati; no rappresentanti professionali giusta l'art. 27 LEF
Rappresentanti professionalmente qualificati: TI: (i) cause condotte in procedura
semplificata o sommaria; (i) materia di contratto di locazione o affitto risp. di contratto di lavoro; (iii) particolarmente capaci di proporre e discutere la causa con la
necessaria chiarezza
Procura
Nei confronti del giudice il rappresentante deve legittimarsi con procura, pena il
diniego della rappresentanza processuale ma riserva fatta della sanatoria (dedotta
dal divieto del formalismo eccessivo)
Forma scritta (ev. anche raccolta a verbale a titolo di ratifica in occasione della
prima udienza, oppure raccolta a verbale dal giudice in occasione della presentazione orale della petizione giusta l’art. 244 cpv. 1 CPC)
Contenuto: chiara, inequivocabile, precisa, attuale
Art. 69 (Parte incapace di condurre la propria causa)
Principio
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Capacità di procedere con atti propri (Postulationsfähigkeit)
-> Favorita tramite gli obblighi di direzione materiale del giudice (es. art. 56 CPC)
Eccezione:
Manifesta incapacità della parte di condurre la propria causa (della parte processualmente attiva e non della parte disinteressata al processo malgrado l'informativa del giudice). Manifesta = casi apicali e non protezione delle parti da errori processuali anche di una certa gravità, ma che non assurgono a manifesta incapacità
di difendersi convenientemente da sole (es.: eccepire con l’allegato di risposta la
prescrizione o la perenzione)
-> ingiunzione di munirsi di un rappresentante, pena
-> la designazione di un rappresentante d'ufficio
Avviso all'autorità tutoria se necessita l'adozione di misure tutelari
Mancata applicazione
Nullità degli atti processuali per diniego del D di esser sentiti+garanzia di accesso
alla giustizia
Art. 70 (Litisconsorzio necessario)
Fonti
Diritto materiale, rispettivamente il contratto dove le parti si sono vincolate in
comunione, quale fonte di litisconsorzio necessario (ossia di diritto che può essere
fatto valere da o contro più persone congiuntamente), segnatamente – la pretesa
non compete al singolo, bensì ad una comunione di persone (es. comunione ereditaria, SS) – attraverso la richiesta giudiziale è modificato un rapporto giuridico
che coinvolge più persone (es. azione di divisione ereditaria, azione di paternità
art. 256 cpv. 2 CC) – gli attori agiscono quali cessionari art. 260 LEF)
Esempi: Comunione ereditaria; società semplice in caso degli attori risp. solidarietà passiva in caso dei convenuti
Sanatoria
Natura di presupposto processuale? Secondo il TF, il litisconsorzio necessario attivo o passivo trova il suo fondamento nel diritto materiale federale, ma è il diritto
processuale cantonale a regolarne le conseguenze dal punto di vista della procedura. Da qui la natura di presupposto processuale che apre la possibilità d’importanti
sanatorie. Difatti, si applica il divieto di formalismo eccessivo e conseguente termine per sanare
Art. 71 (Litisconsorzio facoltativo)
Presupposti
Stesso tipo di procedura (altrimenti cause separate ed evtl. congiunzione ai fini
istruttori se è dato lo stesso foro o la rimessione art. 127 CPC), Vedi anche art. 93
cpv. 2 CPC)
Fatti o rapporti giuridici comuni (litisconsorzio proprio)
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Fatti o rapporti giuridici simili ma indipendenti (litisconsorzio improprio), ad
es.: i locatari di un edificio pluri-famigliare che contestano congiuntamente un
aumento (per ognuno differenziato) della pigione, oppure quello dei diversi consumatori che subiscono danni a causa del medesimo prodotto difettoso e agiscono
congiuntemene contro il produttore
Conduzione indipendente
della causa
Ognuno è libero nel proprio agire processuale (offensivo o difensivo)
Gli atti processuali compiuti o meno da un litisconsorte non beneficiano (o svantaggiano) gli altri
Foro
Se l’azione è diretta contro più litisconsorti, il Giudice competente per un convenuto lo è anche per gli altri (salva proroga del foro). In applicazione dell’art. 15
CPC, il litisconsorzio passivo facoltativo diventa uno straordinario mezzo a disposizione degli attori per modulare il foro a loro favore, attraendo al foro prescelto il
convenuto effettivamente mirato, convenendolo ad un litisconsorte che sottostia a
quel foro. Mezzi difensivi visto il potenziale di abuso: principalmente abuso di diritto e richiamarsi a circostanze che dimostrino l’infondatezza della causa promossa contro il litisconsorte
Art. 73 (Intervento principale)
Definizione
Un terzo interviene in via principale quando fa valere verso tutte le parti in causa,
o alcune di essere, un diritto proprio preferibile sull'oggetto della controversia,
che, in quanto tale, esclude totalmente o parzialmente quello delle parti. Non c’è
l’esigenza d’identità dell’oggetto litigioso
Forma
Azione ordinaria nei confronti di tutte o alcune delle parti originarie, le quali formano un litisconsorzio passivo facoltativo
Presupposto processuale
La titolarità del diritto preferenziale del terzo rappresenta un presupposto affinché
costui possa avvalersi dello strumento dell’intervento principale. Esame d’ufficio
da parte del giudice (art. 60 CPC)
Art. 29 cpv. 2 LADI
La cassa disoccupazione agisce come interveniente principale nella procedura esistente tra datore di lavoro e lavoratore
Foro
Art. 73 CPC crea il foro dell’intervento principale presso il Giudice in cui è pendente il processo originario. Se l’intervento principale è trattato quale istituto generatore di competenza internazionale, non va ammesso siccome contrario alla
LDIP. Se invece è trattato come meccanismo processuale (Rechtsbehelf) allora
non si applica la “perpetuatio fori”.
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Art. 74 (Principio)
Art. 75 (Istanza)
Art. 76 (Diritti dell'interveniente)
Art. 77 (Effetti dell'intervento)
Definizione
Chi interviene adesivamente nel processo ha un interesse giuridico a che la lite sia
vinta da una parte piuttosto che dall'altra. Intervenendo può influire sul processo
senza subirne gli effetti, salvo quelli dell'art. 77 CPC, siccome l'interveniente non
fa valere ragioni sue proprie ma si associa a quelle della parte al cui fianco si
schiera.
Gli è accessibile la prova testimoniale, mentre gli è precluso l’interrogatorio/deposizione delle parti (art. 191 seg. CPC), non essendo parte ma terzo partecipante al processo quale alleato (tuttavia applicate per analogia le regole sulla capacità di essere parte, capacità processuale, rappresentanza) (?)
Interesse giuridico
Interesse volto ad impedire che la sfera giuridica dell’interveniente possa subire
un pregiudizio giuridicamente rilevante a causa degli effetti riflessi del giudicato
pronunciato “inter alios”
Procedura
Istanza motivata (ad es. il venditore che, a seguito di una decisione emessa nel litigio in essere fra terze persone, corre il rischio di essere chiamato in garanzia) e
indicante la parte in favore della quale interviene
Decisione impugnabile con reclamo
Diritti
Potere fare capo ad ogni strumento che permetta di sostenere la parte affiancata
(es.: offerte di prova, sollevare obiezioni e eccezioni), tenuto conto dell'avanzamento della lite e che non siano in contrasto con gli atti di quella parte.
Effetti
Principio: Subisce (indirettamente) l'esito del processo principale, ossia le conseguenze negative degli accertamenti e giudizi emessi nei confronti della parte che
assiste
Eccezioni: impedimenti processuali dovuti allo stato di avanzamento del processo
(l’intervento/denuncia di lite tempestivi; l’assenza d’impedimenti da ascrivere in
capo della parte principale) (lit. a); atti o omissioni preclusive della parte che assiste (l’assenza di colpa della stessa quale causa dell’esito sfavorevole del processo)
(lit. b)
Art. 78 (Principi)
Art. 79 (Posizione del terzo denunciato)
Art. 80 (Effetti della denuncia della lite)
Principio
Denunciante vuole rivalersi sul terzo o denunciante teme la rivalsa del terzo
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Di regola con istanza, proponibile in ogni tempo e dove i presupposti non vanno resi verosimili.
Posizione del denunciato
Interviene in lite = interveniente adesivo (ma senza dovere giustificare un interesse giuridico poiché la chiamata in causa di principio non gli procura vantaggi)
Sostituzione del denunciante. Il consenso della controparte non è richiesto. Acquisisce la qualità di sostituto processuale (“Prozessstandschafter”)
Non interviene in lite: non c’è obbligo d’intervento
Effetti
Applicazione analogica del regime valido per l'interveniente adesivo (sia in caso
d'intervento che di mancato intervento in lite)
Art. 81 (Principi)
Art. 82 (Procedura)
Natura
Vera e propria azione diretta contro il terzo nei cui confronti il denunciante ritiene
di potere vantare pretese in caso di soccombenza (appel en cause)
-> azione verticale (vs. la controparte) (+)
(res iudicata)
-> azione orizzontale (vs. il terzo)
(res iudicata)
es. Azione verticale tra creditore contro i debitori solidali e azione orizzontale di regresso tra questi ultimi)
Strumento al servizio dell'economicità, con la possibilità di fare capo all'art. 125
CPC per semplificarlo
Limiti: temporale (risposta per il convenuto/replica per l’attore); procedurale (non
in procedura semplificata o sommaria); materiale: il terzo chiamato non può a sua
volta chiamare un quarto
Presupposti
Istanza volta ad ottenere il permesso di presentare l'azione di chiamata in causa,
la quale dovrà essere succintamente motivata così da renderne verosimili i presupposti
Condizioni: (i) medesima competenza per materia; (ii) medesima procedura (?)
Poco convincente vietare a priori la chiamata in causa nel caso di procedura semplificata/per casi manifesti poiché vi è una logica di concentrazione funzionale (un
solo giudice per più azioni) e non procedurale + non vi è determinazione
dell’ampiezza di un solo procedimento (litisconsorzio facoltativo) ma cause distinte + per determinare la procedura applicabile, il valore della causa principale
non è sommato a quello della chiamata in garanzia (art. 94 cpv. 1 CPC per analogia); (iii) Connessione fra le pretese (?) Divergenza fra il progetto del Consiglio
federale e il testo di legge, con conseguenza che nello specifico conviene attenersi
all’interpretazione letterale della norma: azione in garanzia e in risarcimento danni.
14
Art. 83 (Sostituzione di parte)
Principio
Immutabilità delle parti, salvo accordo di entrambe
Eccezioni
Decesso per persone fisiche; radiazione / fusione / scissione / trasformazione eventualmente per le persone giuridiche
Alienazione dell'oggetto litigioso (artt. 181 e 261 CO)
-> acquirente può subentrare (senza consenso della controparte ma con il consenso
dell'alienante che si ritira e può intervenire in qualità di teste) eventualmente
dopo prestazione di garanzia per l'esecuzione della decisione. Come per
l’intervento adesivo, anche il subentrante non può rimediare a pregresse carenze
processuali della parte sostituita
-> acquirente non vuole/può subentrare (per mancato consenso dell'alienante): l'esito della procedura non tange l'acquirente. In tal caso si apre per l’acquirente la
via dell’intervento principale
Fallimento: la massa, rappresentata dall’amm. del fallimento; lo stesso in caso di
concordato per abbandono di attivo (art. 319 cpv. 2 e 4 LEF)
Art. 84 (Azione di condanna a una prestazione)
Azione
Quale strumento per realizzare il bisogno di tutela giurisdizionale di merito
Quale strumento per realizzare il bisogno d'informazioni (preparatoria rispetto al
merito (rendiconto, coniuge, eredi, azionisti, ecc.)
Tipologie di condanna
Fare: obbligazioni in denaro
obbligazioni reali
tutela esecutiva
tutela esecutiva
LEF
CPC
Omettere = condanna a prestazione negativa (valenza preventiva) (es. divieto di
concorrenza)
Tollerare: es. un diritto di passo necessario sul proprio terreno
Pretesa in pagamento di
denaro
Obbligo di quantificazione (cpv. 2): inserire un importo determinato in una certa
valuta CH o estera (purché si rispettino i presupposti dell’art. 84 CO), possibile
condizionare / far dipendere la richiesta dalla controprestazione (art. 342 CPC)
Contratto di lavoro: indennità per licenziamento abusivo o ingiustificato = è probabile che nessun regime di eccezione si applichi poiché nella legge nessuna base
legale in questo senso e regime d’eccezione specificato all’art. 85 CPC
Art. 85 (Azione creditoria senza quantificazione del valore litigioso)
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Quantificazione
Impossibile o non ragionevolmente esigibile
valore minimo quale VL provvisorio che fissa la competenza (ad es. del giudice di pace), la procedura applicabile,
le anticipazioni (art. 98 CPC) e l’eventuale cauzione processuale (art. 99 CPC).
“Perpetuatio competentiae” = l’effetto del VL provvisorio è la fissazione definitiva della competenza materiale
Cause
Deficit informativo (la logica dell'art. 85 CPC è di privilegiare il processo immediato evitando se possibile di dovere introdurre due processi: informativo prima e
di merito dopo)
Quantificazione funzionale all'amministrazione dei mezzi di prova: l’importo emerge soltanto dopo l’assunzione delle prove
Quantificazione funzionale all'apprezzamento del giudice (ad es art. 42 cpv. 2
CO): NO
Momento Tempistica
Quantificazione definitiva non appena l'attore sia in grado di farlo + D di presa di
posizione del convenuto
Controparte
In applicazione del diritto di essere sentito, la parte convenuta ha diritto a prendere posizione sulla quantificazione operata dalla parte attrice
Art. 86 (Azione parziale)
Presupposto
Pretesa divisibile: quantitativa (es. pretese in denaro) o qualitativa (i libri pubblicati prima del 1950 contenuti in una biblioteca)
Strumenti difensivi
Azione riconvenzionale in accertamento negativo per l'intera pretesa (solo se applicabile la stessa procedura dell'azione principale)
Abuso di diritto
portata ridotta in quanto l'azione parziale è ammissibile anche
se risponde ad una strategia e non ad una necessità
Regiudicata
Confinata, sia in caso di accoglimento che di rifiuto, all'importo richiesto (indipendentemente dal fatto che il giudice abbia considerato la pretesa nel suo insieme per giudicare). Per le pretese residue sarà necessario un nuovo processo, dove
sarà evtl. ammissibile il rifacimento all’istruttoria (non incontestato)
Valore litigioso
Esso sottostà ai criteri ordinari degli art. 91 seg. CPC
Art. 87 (Azione costitutiva)
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Natura
Costituzione, modifica o soppressione di un rapporto giuridico (es. il matrimonio
sciolto per divorzio) la decisione crea una nuova situazione giuridica diversa da
quella esistente al momento della sua introduzione.
Ammissibilità
E' il diritto materiale a determinarle, facendole così sottostare sostanzialmente ad
un “numerus clausus”
Art. 88 (Azione d'accertamento)
Presupposti
Interesse dell'attore (rilevante, personale, immediato, oggettivo) dell'attore all'accertamento immediato e definitivo di un determinato diritto (o obbligo) soggettivo
o di un rapporto giuridico tra persone, oppure tra una persona e una cosa rispettivamente un diritto, nonché sui diritti ed obblighi che ne risultano (es. situazione
d'incertezza intollerabile). Ne consegue l’inammissibilità:
-> azione di accertamento volta unicamente a stabilire determinate situazioni di
fatto anche se le stesse sono potenzialmente suscettibili di fondare dei diritti
-> azione per mero interesse futuro e potenziale (es.: conoscere in partenza la fondatezza delle proprie tesi in vista di una presumibile futura contestazione)
art. 158 CPC
-> richiesta volta all’accertamento del diritto applicabile ad un rapporto giuridico
oggetto di controversia art. 57 CPC
-> l’interesse di una parte a conoscere il foro a lei più favorevole (forum running)
nel quadro di un'azione di accertamento negativa. VaInteresse del convenuto
lutazione dei contrapposti interessi di attore e convenuto
Natura sussidiaria
Rispetto all'azione condannatoria e all'azione costitutiva (di principio), proponibili evtl. grazie a art. 42 cpv. 2 CO o art. 85 CPC
Accertamento positivo
L’esplicita previsione nel diritto materiale di un’azione d’accertamento non è
condizione per la sua proponibilità. Es. 273 CO, 706/706a/706b CO, 28a cpv. 1
n.3 CC
Accertamento negativo
Collegata allo strumento del precetto esecutivo (al quale è fatta opposizione e il
precettante nulla più intraprende) Valutazione dei contrapposti interessi di attore e convenuto
Slegata dallo strumento del precetto esecutivo
centralità del grado d'incidenza
sull'attore della pretesa avanzata dal convenuto (ad es. NO se limitata a fr. 700.-)
L’azione d’accertamento negativa è proposta dal convenuto / attore riconvenzionale nel caso di un’azione condannatoria parziale
Misure cautelari
Di principio: NO
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Art. 89 (Azione collettiva)
Portata
SOLE azioni per lesione della personalità (risarcimento, restituzione dell'utile e
torto morale esclusi)
SOLO in favore degli appartenenti ai gruppi che le attrici, associazioni ed altre
organizzazioni d'importanza nazionale o regionale sono autorizzate ad espressamente tutelare in proprio nome secondo gli statuti
RISERVA fatta di differenti disposizioni di legge (art. 7 cpv. 1 LPar)
Presupposti
Sapere se l’azione si deduce dalla personalità degli appartenenti è un fatto doppiamente rilevante
Il diritto di azione dell’organizzazione è indipendente da quello degli appartenenti
ai gruppi interessati
Tutela giurisdizionale è esclusa per le prestazioni positive
La decisione ha effetto unicamente fra le parti in causa
partenenti lesi dei gruppi in questione
NO terzi, risp. gli ap-
Art. 90 (Cumulo di azioni)
Portata
Unica azione con più pretese indipendenti (diversi oggetti litigiosi)
Più azioni con natura differente (condannatoria, accertamento, costitutiva)
risdizione sollecitata allo Stato
Ammissibilità
giu-
Medesima competenza materiale (lit. a) + medesima procedura (lit. b)
-> es.: azione di accertamento + condannatoria per pretesa solo parz. esigibile
-> es.: azione di accertamento + mis. costitutive di natura esecutiva ex art. 8a LEF
Più conclusioni
subordinate o alternative
Rientra in questo ambito anche la costellazione dove vi è molteplicità di richieste
di causa (petita): cumulative, subordinate, alternative
Subordinata: ammissibile anche quando sia più estesa di quella principale
Alternative: più conclusioni si escludono l'un l'altra senza che vi sia una principale e una sussidiaria Tradizionalmente: NO; nuovi sviluppi in giurisprudenza
Art. 91 (Valore litigioso)
Ambito applicativo
Solo controversie patrimoniali hanno un valore litigioso
-> pretese in denaro
-> pretesa valutabile in denaro (in base all'analisi dell'intero oggetto litigioso, dal
punto di vista ponderazione valore oggettivo – criteri materiali- e dell'interesse
soggettivo dell'attore apprezzamento)
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Controversie non patrimoniali (ma ideali): oggetto litigioso non suscettibile di
valutazione in denaro (es. violazione del diritto al nome)
Incidenza (fra l'altro) sulla procedura applicabile (semplificata o ordinaria); sull'organizzazione giudiziaria, sulle spese processuali e ripetibili; oltre che art. 8,
113 cpv.2 lit.d e 114 lit.c, 224 cpv. 2, 227 cpv. 2, 247 cpv. 2 lit.b CPC
Principio
Il valore è determinato dalla domanda (iniziale o modificata: art. 227 cpv. 2 e 230
CPC)
Non computati: interessi richiesti come accessorio alla pretesa in capitale, spese,
conclusioni subordinate (a meno che il valore si più alto di quella principale)
Art. 92 (Rendite e prestazioni periodiche)
Durata certa
Valore del capitale (= valore capitalizzato)
Durata incerta o illimitata Importo annuo della rendita moltiplicato per 20
Qualora si tratti di rendite vitalizie: valore attuale del capitale corrispondente alla
rendita
Art. 93 (Litisconsorzio facoltativo e cumulo di azioni)
Art. 94 (Domanda riconvenzionale)
Si rinvia al testo della legge
Art. 95 (Definizioni)
Spese processuali
Esborsi forfettari (di conciliazione e di giustizia)
art. 96 CPC
Spese effettive (per l'assunzione della prova, traduzione, ecc.)
Spese ripetibili
Spese necessarie
spese per la rappresentanza professionale in giudizio
art. 96 CPC
-> principio del ragionevole rapporto tra la remunerazione dell'avvocato e la prestazione fornita
spese per la rappresentanza NON professionale in giudizio: eventuale indennità
d'inconvenienza
-> decisione tagliata su ogni caso concreto (dev'esser giustificata e l'indennità dev'essere equa)
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Art. 96 (Tariffe)
Tasse di giustizia
Rispetto dell'art. 29a Cost (accesso alla giustizia), tenuto però conto che le tasse
contribuiscono anche all'efficienza dei tribunali
Principi di legalità, equivalenza e copertura dei costi + rispetto degli OBIETTIVI
del Codice (facilitare l'accesso alla giustizia)
Stessa logica vale per il giudice nell'applicare la FORCHETTA usualmente prevista nelle tariffe (potendo scendere/salire dall’importo)
-> obbligo di MOTIVAZIONE
Ripetibili
Regolamento del 19 dicembre 2007
Art. 97 (Informazione circa le spese giudiziarie)
Presupposto
Parte NON patrocinata da un avvocato
Informazione
Da parte del giudice e del conciliatore su:
-> importo presumibile delle spese giudiziarie
-> gratuito patrocinio
-> regime delle anticipazioni (art. 98 e 102 CPC) (a mio giudizio)
la relativa richiesta dovrà essere preceduta dall’informativa citata (per iscritto o all’udienza
istruttoria).
Art. 98 (Anticipazione delle spese)
Principio
Ammissibilità, ma necessità di rispettare i principi dell’art. 36 Cost:
-> base legale,
-> interesse pubblico,
-> proporzionalità (copertura totale o solo parziale delle spese) = apprezzamento e
motivazione
Indirizzata unicamente all'ATTORE che ha la possibilità del reclamo art. 103
CPC
Opposizione della
controparte?
Solo in caso di abuso d'apprezzamento da parte del giudice, ad esempio ne fa uso
senza alcuna valida motivazione a supporto
Art. 99 (Cauzione per le spese ripetibili)
Principi
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Sempre a carico dell'attore che deve richiederla e quantificarla (con possibilità di
riformulazione per cambiamento di circostanze)
Rappresenta un limite al diritto di accesso alla giustizia
proporzionalità
possibilità di rateazione (dell'importo complessivo) e di dilazione (ossia riconoscimento d'importi parziali e conseguente necessità di presentare più istanze di
cauzione), allorquando il convenuto è - ciò nonostante - debitamente garantito.
Esclusione personale: litisconsorzio necessario (solo se tutti i litisconsorti sono
astretti all'obbligo di prestare cauzione)
Esclusione procedurale: (i) procedimenti semplificati tranne nelle controversie
aventi valore litigioso sino a fr. 30'000.-; (ii) i procedimenti di divorzio (iii) quelli
sommari, escluso l'art. 257 CPC
Effetto
Sospensione del procedimento (non automatico ma il Giudice deciderà allo scopo
di evitare lungaggini processuali evitando evtl. abusi)
Decorrenza
Approccio tradizionale: solo PRO FUTURO
Nuova (ma non ancora consolidata) impostazione del TF: EFFETTO RETROATTIVO (il TF ha precisato che la portata pregressa e futura della cauzione costituisce un principio fondamentale)
Ammontare
Rappresentanza professionale: spese ripetibili tariffe cantonali (art. 96 CPC); il
potere d’apprezzamento che compete al giudice dell’art. 105 cpv. 2 CPC compete
anche a quello dell’art. 99 CPC.
Rappresentanza non professionale: indennità di convenienza (art. 95 cpv. 3 lit. c
CPC)
Condizioni
Domicilio o sede all'estero, salvo il beneficio di un trattato multilaterale o bilaterale (es.: art. 17 Convenzione dell’Aja relativa alla procedura civile del 1 marzo
1954, RS 0.274.12; Convenzione del 3 dicembre 1937 tra la Svizzera e la Gran
Bretagna in materia di procedura civile, RS 0.274.183.671)
Insolvenza = nullatenenza dell'attore, attestato, segnatamente, dalla dichiarazione
di fallimento, ACB, pendenza di una procedura concordataria. Non va ammesso
alla leggera
Debitore delle spese giudiziarie relative ad una precedente procedura (non necessariamente tra le medesime parti, né dev’essere stata promossa in Svizzera)
Per altri motivi il pagamento delle ripetibili risulta seriamente compromesso (es.
asset stripping prima del fallimento)
Art. 100 (Genere e entità)
Si rinvia al testo di legge
Art. 101 (Prestazione dell'anticipo e della cauzione)
Natura
Termini assegnati dal giudice
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prorogabili
Termine dev'essere adeguato (la legge non prevedendo né un massimo né un minimo)
Termine suppletorio
Se anticipo o cauzione non sono prestati nel termine, il giudice stacca un termine
suppletorio
Mancato versamento
Fintanto che pende il termine per versare cauzione o anticipo, il giudice può solo
ordinare provvedimenti cautelari
Una volta decorso infruttuosamente il termine (art. 143 cpv. 3 CPC; 148 CPC:
tollerato un margine di negligenza lieve) il giudice non entra nel merito dell'azione o dell'istanza se l'obbligato è stato avvertito in modo appropriato:
-> dell'importo da versare
-> del termine impartitogli per il versamento
-> delle conseguenze dell'inosservanza di questo termine
Art. 102 (Anticipo per l'assunzione delle prove)
Applicazione
Ogni parte deve anticipare le spese (non le "spese processuali") per l'assunzione
delle prove da lei richieste e, per la prova peritale, in proporzione ai quesiti peritali di ciascuna.
Il medesimo regime dell’art. 101 cpv. 3 CPC vale anche per l'anticipo di queste
spese
Esenzione
Procedure rette dalla massima ufficiale (art. 296 cpv. 1), non (di principio) per i
procedimenti sottoposti al principio inquisitorio sociale
Art. 103 (Impugnazione)
Si fa riferimento al testo di legge
Art. 104 (Decisione sulle spese giudiziarie)
Principio
Il giudice statuisce sulle spese giudiziarie con la decisione di merito
Disposizione ordinatorie
e altre dec. processuali
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Norma è silente: inammissibilità di prelevare spese giudiziarie ad hoc (a mio giudizio)
Provvedimenti cautelari
Decidere nel provvedimento cautelare OPPURE rinviare la decisione al merito
(non è ammissibile il provvisorio accollo all'istante con riserva di una diversa decisione nel merito)
Giudizio di rinvio
Lasciare all'autorità inferiore la decisione
Decidere lei stessa
prassi TF: ripartizione a metà tasse e spese in caso di dubbi
sull’esito della procedura a seguito del rinvio all’autorità di primo grado
Art. 105 (Determinazione e ripartizione delle spese giudiziarie)
Spese processuali
Fissate e ripartite d'UFFICIO
Spese ripetibili
Concessione subordinata alla loro POSTULAZIONE
-> richiesta generica (non quantificata) oppure
-> richiesta precisa, quantificata o meno ed ev. corredata dalla produzione della relativa nota spese
Motivazione
Necessaria in entrambe le costellazioni
Art. 106 (Principi di ripartizione)
Principio
Principio del successo (“Erfolgsprinzip”: determinante è il grado di soccombenza)
In caso di soccombenza parziale reciproca: ripartizione proporzionale secondo il
grado di soccombenza di ciascuna.
Eccezioni
Art. 107: Equità
Art. 108: Inutilità
Partecipazione di
più persone
Ogni parte (principale o accessoria) risponde proporzionalmente alla rispettiva
quota
Ogni parte risponde solidalmente per il tutto
Art. 107 (Ripartizione secondo equità)
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Apprezzamento del giudice e quantificazione difficile
Costellazione del cosiddetto "Überklagen" e dove l'azione è stata sostanzialmente accolta nel suo principio,
ma non nell'entità delle conclusioni
Possibilità di evitare una ripartizione matematica tenendo conto (tra l'altro) della vittoria sul principio, piuttosto che sull'importo (riserva fatta dell'art. 85 cpv. 1 CPC)
Buona fede
Ad es.: giurisprudenza modificatasi in corso di causa; disparità delle risorse economiche delle parti, ecc
Cause del diritto di famiglia e dedotte dalla LUD
Queste cause non sono infatti facilmente inseribili in una logica di sconfitta o di vittoria
Causa priva d'oggetto
Causa priva d'interesse o dove è andato perduto l'oggetto sul quale le parti si disputano
di principio il giudice deve sommariamente decidere quale sarebbe stato l'esito ipotizzabile della lite se non avesse perduto
d'oggetto.
Altre circostanze speciali
Es. comportamento pre-processuale di una parte in caso di soccombenza reciproca; agire dell'attore che ha inutilmente provocato l'introduzione della causa; disparità dei mezzi economici; il comportamento di una parte
che incita l’altra ad agire in giustizia
Accollo a carico del Cantone
Responsabilità dello Stato fondata sull'equità
Art. 108 (Spese giudiziarie inutili)
Agire processuale della parte in questione ad avere generato questo effetto (ad es. tardivo, sbagliato, ecc)
Agire extra-processuale di quella parte ad avere causato delle spese aggiuntive
Art. 109 (Ripartizione in caso di transazione giudiziaria)
Si rinvia alle norme di legge
Art. 110 (Impugnazione)
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La ripartizione e la quantificazione delle spese giudiziarie è in principio impugnabile unitamente alla relativa
decisione dove è pure previsto il dispositivo sulle spese
Un'impugnativa indipendente è pure ammissibile, ma solo con RECLAMO (a prescindere se la controversia
in sé soggetta a reclamo oppure ad appello, riservato art. 313 CPC)
Art. 111 (Liquidazione delle spese giudiziarie)
Il giudice è legittimato a compensare il dovuto con l'incassato (in anticipo) a prescindere da chi l'abbia pagato
i conguagli vanno fatti tra le parti medesime (cpv. 2)
Art. 112 (Dilazione, condono, prescrizione e interessi delle spese processuali)
Si rinvia al testo di legge
Art. 113 (Procedura di conciliazione)
Non sono assegnate ripetibili
E' ammesso il gratuito patrocinio (e dunque va riconosciuta, se del caso, la relativa indennità)
Non sono addossate spese processuali per certe controversie (in particolare quelle di locazione e affitto di abitazioni e di locali commerciali); nei casi in cui la procedura di conciliazione è onerosa, torna applicabile l’art.
207 CPC quanto ai criteri di ripartizione delle spese processuali
Art. 114 (Procedura decisionale)
Non sono addossate spese processuali per certe controversie (fra le quali non sono comprese quelle locative,
mentre lo sono quelle lavorative fino a fr. 30'000.- di valore litigioso)
Art. 115 (Condanna alle spese)
Il concetto di temerarietà processuale non va confuso con quello di cattivo fondamento delle allegazioni o
delle richieste di una parte: piuttosto le stesse debbono essere manifestamente infondate
Art. 116 CPC
Si rinvia al testo legale
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Art. 117 (Diritto)
Aventi diritto
Persone fisiche
Eccezionalmente le persone giuridiche: a condizione che il suo unico attivo sia
oggetto del contenzioso e che le persone fisiche che ne fanno parte o ne sono le
aventi diritto economico siano anch'esse prive di risorse
Peculiarità
Parte in un processo
Rispetto della buona fede per ragioni dell'indigenza ? In principio alcun ruolo
tuttavia il precetto di buona fede e del divieto dell’abuso di diritto vale anche tra
lo Stato e la parte che sollecita il gratuito patrocinio)
Carenza di mezzi necessari
Cespiti effettivi: reddito e patrimonio
Oneri effettivi: costi, debiti verso terzi in relazione diretta col fabbisogno di base
Eccedenza: non esclude sempre il gratuito patrocinio se: (i) non permette di coprire le spese giudiziarie in un lasso di tempo prevedibile (1 risp. 2 anni); (ii) se
rappresenta una “riserva di soccorso” = limite inferiore al di sotto del quale la
sostanza del richiedente non può più essere messa a contributo (fr. 15'000 –
20'000.-)
Momento di
valutazione
Probabilità di esito
favorevole
Insieme della situazione finanziaria del richiedente al momento in cui la relativa
domanda è stata presentata.
Non è tale la causa dove le probabilità di successo sono significativamente più
ridotte rispetto ai rischi di sconfitta. Determinante è il quesito a sapere se una
parte che dispone dei mezzi finanziari necessari si determinerebbe ad intraprendere quel processo in base ad una valutazione di ragionevolezza
L'esame dev'essere sommario in base alle circostanze esistenti al momento in
cui è stata presentata l'istanza di gratuito patrocinio
Art. 118 (Estensione)
Inclusione
Esenzione dagli anticipi, dalle cauzioni e dalle spese processuali
Designazione di un patrocinatore (laddove necessario o fonte di accessibilità alla giustizia); 4 criteri:
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-> gli interessi del richiedente sono toccati in modo importante
-> se la causa è attualmente e giuridicamente complessa
-> la capacità del richiedente di districarsi e di comprendere i meccanismi processuali e giuridici
-> la controparte è patrocinata da un avvocato
Non dipende dalla procedura (possibile anche nella massima ufficiale o dove
vige il principio inquisitorio)
Anche per un’organizzazione di pubblica utilità
Può essere designato già per la preparazione del processo: la richiesta può essere presentata PRIMA della litispendenza ma se quel processo poi non è presentato e l'attività del patrocinatore è rimasta allo stadio puramente extragiudiziario, il beneficio del gratuito patrocinio non si attiva.
Esclusione
Relativa: concessione totale o parziale
Assoluta: pagamento delle ripetibili alla controparte.
Art. 119 (Istanza e procedura)
Istanza
Prima della litispendenza (ad es. per la preparazione della convenzione di divorzio)
Durante la litispendenza: in fase di conciliazione oppure in fase giudiziaria
Motivata e corredata dai documenti giustificativi sulla situazione finanziaria;
sul merito della causa; esporre i mezzi di prova (apprezzamento anticipato e
sommario del giudice) e facoltativamente proporre il nominativo di un patrocinatore
Procedura applicabile
Principio inquisitorio limitato
Procedura sommaria (celerità, verosimiglianza, decisione processuale che non
cresce in res iudicata)
Effetto retroattivo:
-> di principio NO (ma portata minore rispetto al CPC/TI);
-> eccezione: SI (es. necessità di procedere con urgenza = senza preventivamente poter raccogliere gli elementi necessari per poter motivare e introdurre
un’istanza di gratuito patrocinio)
In sede di ricorso
Di principio il beneficio del GP vale per tutta la durata del procedimento di primo grado ma non per quello di secondo grado: l'istanza va riproposta
I presupposti vanno nuovamente riesaminati dall'autorità di ricorso (procedura
secondo art. 252 seg. CPC art. 317 CPC)
Art. 120 (Revoca del gratuito patrocinio)
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Art. 121 (Impugnazione)
Art. 122 (Liquidazione delle spese giudiziarie)
Art. 123 (Rifusione)
Si rinvia al testo di legge e al Commentario
Art. 124 (Principi)
Disposizioni ordinatore e altre decisioni processuali
Disposizioni ordinatorie
Reggono l'AVANZAMENTO della causa (es. proroga dei termini, rinvio dell'udienza) + servono a ORGANIZZARE e STRUTTURARE la trattazione del
litigio (es. emissione dell'ordinanza sulle prove; di un provvedimento di semplificazione ex art. 125)
Altre decisioni processuali
Regolano alcuni aspetti processuali SECONDARI del procedimento (es. gratuito patrocinio, cauzione processuale)
Procedura applicabile
La legge non prescrive regole procedurali per l’emissione delle disposizioni ordinatorie, tuttavia è certo che: la direzione del processo compete al giudice, per
questo compito dispone di un ampio potere d’apprezzamento, queste disp. non
devono ritardare il processo
il giudice emette i provvedimenti necessari / le
parti ne richiedono i facoltativi (es.: restituzione di un termine). Diritto di essere
sentiti? Per le disp. necessarie comportanti un certo potere d’apprezzamento del
Giudice (es.: art. 125 CPC) e per quelle facoltative. Se la fattispecie richiede
una certa indagine probatoria verosimiglianza.
Motivazione
SI, sia per quelle soggette ad impugnativa sia per quelle che non lo sono
Modificabili in ogni tempo
Di principio soltanto in presenza di una modifica rilevante delle circostanze. La
situazione assume una certa criticità qualora siano le parti a richiederne la modifica poiché possibile concorrenza con il rimedio del reclamo (art. 319 lit. b
CPC)
In principio reclamo; in ogni caso, ma soprattutto in caso di urgenza,
possibile domandare una modifica del provvedimento impugnato; l’istanza di
modifica s’impone quale unica via nel caso in cui non sia realizzato il presupposto del rischio di un pregiudizio difficilmente realizzabile; se successivo
cambio di circostanze, possibile presentare un’istanza di modificazione (ev. impugnabile)
Principio di celerità
Negata e ritardata giustizia
Il procedimento va trattato senza prolungarlo in modo inabituale, a meno che
particolari circostanze lo giustifichino (tenuto conto della natura e della complessità delle controversie, del comportamento delle parti (in particolare di quella che eccepisce la mancata celerità = contribuito al ritardo processuale, risp.
assenza di passività nel sollecitare l’autorità alla necessaria diligenza) e delle
autorità)
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Principio di speditezza
Non è per forza celere un processo la cui velocità non assurge a diniego di
giustizia, bensì lo è quello che in ogni sua manifestazione tiene conto del principio di economicità e di speditezza
Coesistono nel CPC due livelli di celerità: quello costituzionale della denegata o
ritardata giustizia; quello legislativo della trattazione non speditiva del processo. Il primo apre la via del reclamo ex art. 319 lit. c CPC, il secondo sempre del
reclamo ma ex art. 319 lit. b CPC
Componenti
Principio dell’economia processuale: mezzo per raggiungere lo scopo del processo al minor costo e nel più breve tempo possibile, grazie a strumenti organizzativi e di razionalizzazione dell’attività del giudice. In determinate costellazioni esso funge pure da moderatore del principio di celerità (ad es. in diritto di
famiglia dove il “tempo” quale elemento calmierante e depurativo costituisce
spesso un fattore assai importante, che suggerisce una decelerazione). Con
“scopo del processo” non si intende solo dare una soluzione giudiziaria
all’azione presentata bensì anche evitare il processo medesimo o altri futuri.
Principio di diligenza: il principio di celerità non si riduce alla velocità ad ogni
costo ma deve coniugare velocità e qualità del processo e deve evitare la precipitazione. In particole impone al giudice di sviluppare una certa STRATEGIA
istruttoria (come dimostra ad es. la nuova OP prescritta dall’art. 154 CPC)
Delega della direzione del processo ad un solo membro del tribunale
Tribunale vs.
giudice monocratico
Convivenza dei due modelli nei Cantoni svizzeri e proponibilità concettuale
della delega soltanto al primo
Improponibilità di una delega ad un cancelliere ? Di principio Si, secondo il
CPC, senza alcuna eccezione secondo la LOG/TI (art. 35)
Conciliazione in ogni tempo
Modello di conciliazione giudiziale FACOLTATIVA (per opposizione a quella pre-giudiziale obbligatoria,
art. 197 seg. CPC) e SLEGATA da un preciso momento processuale
Art. 125 (Semplificazione del processo)
Deconcentrazione
Separazione di SINGOLE COMPONENTI del processo: questioni, conclusioni,
azioni, riconvenzioni.
-> facoltà più estesa rispetto al CPC/TI (ad es. decisione in prima battuta sul
principio della responsabilità e rinvio a separato giudizio per la questione della quantificazione del danno)
Concentrazione
in un solo processo di due o più cause
-> congiunzione a fini istruttori (mantenimento di identità e indipendenza delle
cause = nessuna comunanza dei mezzi probatori assunti nei vari incarti ma
necessità di richiamarli, quale mezzo probatorio ad hoc)
-> congiunzione completa (identità delle procedure)
Presupposti
Per entrambe le forme: Competenza funzionale + Procedura applicabile restino quelle originarie
29
Art. 126 (Sospensione del procedimento)
Presupposti
Motivo oggettivamente rilevante
In caso di dubbio la sospensione va respinta
Pendenza di un
altro procedimento
Sospensione facoltativa funzionale ad un ragionamento di OPPORTUNITA' (ad
es. l'esito dell'altro procedimento semplifica il processo “sub iudice”
es. il
giudice civile non è vincolato dagli accertamenti/conclusioni del giudice penale
ma può per es. attendere le risultanze probatorie dell’inchiesta penale): SI se si
realizza in tempi ragionevoli
VALORE PREGIUDIZIALE dell'altra procedura sul processo in questione (es.
dinanzi all'autorità amministrativa è pendente un processo di significato pregiudiziale per quello “sub iudice”)
-> motivo imperioso di sospensione, salvo laddove la procedura da sospendere
abbia natura celere e semplificata (in tal caso comparazione dei contrapposti
interessi)
Art. 127 (Rimessione in caso di connessione di cause)
Applicazione prudenziale, poiché contrapposizione fra la preoccupazione di evitare giudizi contradditori e la
legittimità dell’azione promossa dalla parte dinanzi ad un giudice competente
Rinvio al Commento scritto
Art. 128 (Disciplina del processo e malafede o temerarietà processuali)
Rinvio al Commento scritto
Art. 129 (Lingua del procedimento)
Atti processuali
Scritti o orali: vanno redatti, risp. espressi in lingua italiana (TI)
in appl. art.
132 CPC, termine per rimediarvi (con traduzione), risp. intervento di una traduzione in udienza (interprete o giudice stesso)
Mezzi di prova
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Es.: documento redatto in inglese, perito che rende il suo referto in tedesco.
Di principio traduzione (da richiedere tempestivamente, pena la malafede processuale) ma solo dove è necessaria (ciò che non è il caso se la lingua straniera
è nota al giudice e ai rappresentanti delle parti)
Art. 130 (Forma)
Forma cartacea
Necessità della firma autentica -> consegna “brevi manu” o invio per posta
Forma elettronica
Necessità della firma elettronica riconosciuta dal mittente -> Ordinanza sulla
comunicazione elettronica (OCEI) del 18 giugno 2010 e Legge sulla firma elettronica (FiEle).
Scopo: identificare il mittente + garantire autenticità e integrità al documento
inviato.
-> art. 2 OCEI: ricorso ad una piattaforma di messaggeria securizzata (garantisce
integrità e confidenzialità e dà forza probante)
-> art. 4 OCEI: scritti vanno inviati (in formato PDF, art. 6 cpv. 1 OCEI) agli indirizzi indicati sulla piattaforma di trasmissione riconosciuta e utilizzata dall'autorità
Il giudice può ordinare che l'atto e gli allegati trasmetti elettronicamente siano
successivamente prodotti in forma cartacea (ad es.: invio in un formato illeggibile o viziato da un virus; la controparte non ha accettato la notificazione per
via elettronica; la controparte ha eccepito l’autenticità dei documenti allegati allo scritto e anch’essi sono stati trasmessi per via elettronica, art. 180 cpv. 1
CPC)
Trasmissione
via fax o via e-mail
Invalidità (non riportando una firma autentica)
Rimedio: divieto del formalismo eccessivo. Due correttivi: (i) rimedio del vizio,
con assegnazione di un nuovo termine per provvedervi, basato sull’art. 132 cpv.
1 CPC (involontarietà del vizio) o sull’art. 52 CPC (violazione della buona fede
da parte del giudice); (ii) restituzione del termine
Prova della trasmissione
Incombe all'inviante (atto inviato + data dell'invio)
Art. 131 (Numero delle copie)
Sia gli ATTI sia gli ALLEGATI allestiti in forma cartacea devono essere presentati in un numero di copie
sufficienti per potere essere consegnati al giudice e a ciascuna delle controparti.
Mancanza di copie sufficienti: termine suppletorio (se inosservato, artt. 147-149 CPC) o il Giudice appronta
lui stesso le copie a spese delle parti (art. 95 cpv. 2 CPC)
Art. 132 (Atti viziati da carenze formali o da condotta processuale querulomane o altrimenti abusiva)
Divieto del
formalismo eccessivo
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La procedura è al servizio della realizzazione del diritto materiale, per cui non
può prevedere formalismi inutili e fini a sé stessi, tali da precludere “de facto” il
realizzarsi di quel diritto.
Obbligo del giudice:
-> di INTERPRETARE gli atti processuali
-> di dare alle parti la possibilità di MIGLIORARE la loro azione, risp. i loro atti
processuali carenti dal punto di vista della forma o inficiati da vizi rimediabili, SALVO che non siano volontari e che non siano viziati da difetti formali
talmente gravi da precludere all'atto ogni validità (es.: forma scritta, laddove
prescritta). Questa possibilità si traduce nell’eventuale: (i) assegnazione di un
nuovo termine, se scaduto o prossimo alla scadenza; (ii) in caso di ricezione
di un atto carente, informare la parte della necessità di migliorarlo
Atti illeggibili, sconvenienti, incomprensibili, prolissi: vale il medesimo regime
Atti dovuti a condotta processuale querulomane o abusiva: retrocessi al mittente senza formalità
Art. 133 (Contenuto)
Art. 134 (Termine)
Rinvio al testo del Commento.
Si rende però attenti sul grado di SPECIFICAZIONE che deve figurare sulla citazione: la persona citata a
comparire deve sapere quale è il suo ruolo, il tema del contendere, le parti in causa, lo scopo della sua citazione
In principio la citazione dev'essere spedita almeno 10 giorni prima della data della prevista comparizione. Il
termine è da intendersi come una guideline: eccezionalmente può essere ridotto o esteso
Art. 135 (Rinvio della comparizione)
Motivo sufficiente
Applicabile sia al rinvio d'ufficio sia a quello richiesto (tempestivamente)
Motivo sufficiente vs. motivo grave
tuttavia occorre importanza oggettiva e
dimostrata (perlomeno a livello della verosimiglianza) dell'impedimento; il
concetto di “motivo sufficiente” dipende inoltre dalla tipologia (più o meno celere) della procedura risp. dell'udienza al cui proposito è fatta valere
Tempestività
Applicabile sia rinvii d'ufficio che su richiesta
Art. 136 (Documenti soggetti a notificazione)
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Art. 137 (In caso di rappresentanza)
Campo d'applicazione
Notificazione interna (= tutti i casi in cui l’atto giudiziale sia notificato
all’interno dei confini svizzeri; non è necessariamente richiesto che il destinatario abbia domicilio o sede in CH)
Notificazione irregolare ma atto giunto comunque al destinatario: la sanzione di
nullità non trova applicazione, pena la commissione di un abuso di diritto
Oggetti e soggetti
della notificazione
Notifica al rappresentante
Si rinvia al testo dell'art. 136 CPC
Se una parte è rappresentata la notificazione è fatta al rappresentante (art. 137
CPC).
Il Giudice dovrà informare i rappresentanti non professionali dell’art. 137 CPC
e potrà prudenzialmente inviare una notificazione anche direttamente alla parte
Art. 138 (Forma)
Prova dell'invio
In capo all'autorità (es.: invio raccomandato o altre modalità contro ricevuta)
Perfezionamento
Di regola la notificazione è da considerarsi avvenuta quando l'invio è preso in
consegna dal destinatario; da un suo impiegato, da una persona convivente di
almeno 16 anni di età
Settimo giorno di giacenza (finzione di notificazione) se il destinatario doveva
aspettarsi una notificazione. Per la computazione del termine: decorre dal giorno seguente il tentativo infruttuoso, non importa se il settimo giorno sia feriale,
festivo, se rientra nel periodo dell’art. 145 CPC. La probabilità di notificazione
presuppone che il destinatario sia parte ad una procedura in corso
Notificazione brevi manu quando il destinatario (o il suo rappresentante) rifiuta
la consegna e il latore della stessa ne attesta il rifiuto il giorno medesimo
Invio postale ordinario
Atti che non toccano i diritti dei destinatari. Rischio per l'autorità di non potere
provare l'avvenuta notificazione. Nel caso del cap. 4, la giurisprudenza non richiede una prova piena qualora dalle circostanze si adduca con verosimiglianza
preponderante la notifica
Art. 139 (Notificazione per via elettronica)
Soltanto con il consenso del diretto interessato il quale deve registrarsi in una piattaforma di trasmissione riconosciuta
per dettagli, cfr. la OCEI
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Art. 140 (Recapito)
Il giudice può invitare una parte con domicilio o sede all'estero a designare un recapito in Svizzera, pena la
notificazione per via edittale
Art. 141 (Notificazione per via edittale)
Si rinvia al testo di legge e al Commentario
Applicazione prudenziale ed eccezionale data la finzione di notificazione che essa genera
Art. 142 (Decorrenza e computo)
Art. 143 (Osservanza)
Decorrenza
A partire dal GIORNO SUCCESSIVO rispetto alla comunicazione o al verificarsi dell'evento che ne genera decorrenza
Computo
Il giorno in cui il termine scade (“dies a quem”) va tenuto conto nel calcolo dello stesso, riserva fatta dei cpv. 2 e 3 della norma.
Osservanza
Atti scritti: principio di spedizione: (i) al tribunale; all'indirizzo del tribunale,
alla posta svizzera (o del FL), ad esclusione di quella estera; (iii) all'indirizzo
del tribunale a una rappresentanza diplomatica o consolare svizzera all'estero
Termine per un
pagamento al tribunale
Trasmissione elettronica: principio della ricezione. occorre che il sistema informatico corrispondente al recapito elettronico del tribunale confermi la ricezione al più tardi l'ultimo giorno del termine
Tramite la posta svizzera: termine osservato quando l'importo dovuto è versato
alla posta, in favore del tribunale, al più tardi l'ultimo giorno del termine (poco
importa quando l’importo è stato accreditato sul conto dell’autorità)
Tramite un conto postale o bancario in Svizzera: termine osservato quando l'importo è stato addebitato da quel conto, in favore del tribunale, al più tardi l'ultimo giorno del termine.
Quota di rischio, in caso di non tempestività
dell’accredito, sarà chiesto alla parte di provare la data dell’ordine di pagamento
Art. 144 (Proroga)
Termini di legge
Improrogabili ma soggetti a termine sanatorio ex art. 132 cpv. 1 CPC
Termini del giudice
Prorogabili (giocano un ruolo primordiale nel decorso processuale)
Presupposti
Sufficienti motivi (vs. gravi motivi) (es. malattia, ricovero in ospedale, soggiorno all'estero, accordo tra le parti (?): il giudice non dovrebbe accontentarsi della
sola volontà comune dei patrocinatori ma dovrebbe chiedere le motivazioni che
soggiacciono all’intesa alfine di poter giudicare della loro sufficienza o meno
Domanda prima della scadenza
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-> margine di apprezzamento del giudice; maggiore severità a dipendenza del tipo di procedura, risp. della seconda o terza richiesta di proroga
Diritto di essere sentito
Regime identico art. 135 CPC
Art. 145 (Sospensione dei termini)
Art. 146 (Effetti della sospensione dei termini)
Si rinvia al testo del Commentario, precisando che:
Non sono sospesi dalle ferie i termini in procedura di conciliazione e sommaria: lista esaustiva;
Il giudice deve informare le parti di questo regime d'eccezione
Sono riservate le norme della LEF quando viene a generarsi un atto esecutivo (art. 56 LEF), per le quali vanno osservate le ferie esecutive
Art. 147 (Inosservanza e sue conseguenze)
Campo d'applicazione
Mancata comparizione (malgrado regolare citazione)
Mancato compimento tempestivo di un atto processuale
Presupposti
Per potere generare un'inosservanza dei termini occorre che il giudice renda attente le parti alle conseguenze di tale inosservanza. In sintesi non è trascorso
inosservato un termine ancorché perduto, allorquando il giudice non ha reso attente le parti alle conseguenze della sua inosservanza.
Conseguenze
La procedura continua il suo corso senza l'atto omesso
Se il termine è trascorso non inosservato, benché scaduto, perché il giudice ha
omesso di rendere l’informativa del cpv. 3, non sorge la necessità di richiedere
la restituzione del termine, ma semplicemente il giudice deve rimediare
d’ufficio (risp. su sollecito) assegnando un nuovo termine/citazione.
Art. 148 (Restituzione)
Assenza di colpa o
colpa lieve
Impossibilità oggettiva o soggettiva (non è tale un sovraccarico di lavoro, oppure un errore organizzativo nella cancelleria dell'avvocato, potrebbe invece esserlo una grave e subitanea malattia). Poco importa che l’errore sia stato commesso dalla parte medesima, dal suo rappresentante, dal suo ausiliario o da una persona che concorre all’adempimento, senza esservi un rapporto giuridico permanente con la parte o il suo rappresentante
Colpa di lieve entità: misurata secondo le circostanze, tenendo conto se la parte
è laica o meno (< severità)
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Tempestività
10 giorni dalla cessazione dell'impedimento
Sentenza contumaciale
L'istituto della restituzione si applica anche a quelle inosservanze che hanno
condotto ad una decisione contumaciale cresciuta in giudicato
Il processo
viene rimesso nella situazione in cui si trovava prima dell'inosservanza
Art. 150 (Oggetto della prova)
Principio
Fatti + controversi + giuridicamente rilevanti + non notorio + giudice non abbia
conoscenze specialistiche
E' controverso un fatto che è stato debitamente allegato e specificato, nonché
specificatamente contestato in causa. Eccezioni: (i) allegazioni manifestamente
inesatte, anche se non contestate; (ii) teoria dell’allegazione implicita (vedi 221
CPC)
Fatti
Esterni (circostanze che si manifestano esteriormente in modo diretto)
Interni (soggettivi), ossia quello che una parte (o un terzo) sapeva o voleva
Entrambi possono essere provati direttamente, tramite dichiarazioni delle parti
(o di terzi), oppure indirettamente, apprezzando le conseguenze del comportamento esterno della parte (o del terzo), rispettivamente le condizioni esterne che
l’hanno influenzato
Comportamenti
pre-processuali
Questi comportamenti possono avere un valore probatorio talmente incisivo da
rendere inutile l'assunzione di altri mezzi di prova. Ad es. in caso di ammissioni
o concessioni esplicite
Art. 151 (Fatti notori)
Fatti di pubblica notorietà
Fatti la cui esistenza è certa al punto tale da guadagnare la convinzione del giudice che si tratta di fatti conosciuti in maniera generale dal pubblico (pubblicazioni facilmente accessibili e semplicemente utilizzabili delle fonti affidabili,
riguardanti delle tematiche che, per loro natura endogena, sono di per sé già suscettibili di essere conosciute dal grande pubblico)
Non vanno né provati né allegati
Fatti noti solo al giudice
A dipendenza del suo ufficio: connessione diretta tra conoscenza e attività ufficiale svolta dal giudice (ad esclusione della sua conoscenza personale)
Prima di utilizzare questa sua conoscenza il giudice deve condividerla con le
parti. La condivisione dev’essere tempestiva = non appena il Giudice ne è venuto a conoscenza. Se la conoscenza mette in gioco interessi degni di protezione
di una parte o di terzi, il Giudice dovrà adottare le cautele dell’art. 156 CPC
Fatti di comune esperienza
La cui rilevanza non si limiti al caso concreto ma assolvano pure una funzione
normativa e siano parificabili a principi del diritto
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Art. 152 (Diritto alla prova)
Tipi di prova
diretta e indiretta: la prima riguarda direttamente la fattispecie litigiosa; la seconda invece altri fatti dai quali può essere dedotta l'esistenza di quelli litigiosi
attraverso un percorso intellettuale fondato sull'esperienza generale della vita
(indizi e presunzioni di fatto).
La presunzione di fatto presuppone che la parte gravata dall'onere della prova
ha saputo provare degli indizi e che questi indizi si prestano ad una valutazione,
basata sul corso ordinario delle cose e sull'esperienza della vita, che consente di
considerare come esistenti determinati fatti
Prova piena quale regola
Facilitazioni probatorie
È il grado più elevato di dimostrazione di un fatto pretendibile dalla parte interessata. La prova del fatto non deve necessariamente essere stabilita con sicurezza, sempre che eventuali dubbi appaiano irrilevanti
Fattispecie facilmente provabili (pienamente)
Fattispecie difficilmente provabili (pienamente)
Fattispecie non provabili pienamente
Indizi + presunzioni di fatto
Riduzione della
perché la situazione processuale o materiale
(ma prova piena)
gradazione probatoria
non lo permette (emergenza probatoria)
ev anche una sola P di Fatto
Fascio d'indizi convergenti
Categorie decrescenti d'intensità probatoria:
-> verosimiglianza preponderante: non va escluso che un fatto si sia realizzato in modo diverso o parziale o
non si sia del tutto prodotto; tuttavia la possibilità di un diverso svolgimento dei fatti non deve entrare ragionevolmente in linea di conto
-> verosimiglianza semplice: determinati elementi militano per l’esistenza di una determinata fattispecie anche
se il giudice potrebbe pure ritenere che i fatti sono andati altrimenti (es. 256b cpv. 2; 260b cpv. 2)
-> plausibilità
Art. 42 cpv. 2 CO
-> verosimiglianza non semplice ma neppure preponderante (flessibilità): determinazione del danno e applicazione analogica alle ore straordinarie
Sintesi
Apprezzamento anticipato
delle prove
Diritto alla prova si estende ai fatti esterni, interni, positivi, negativi, d'aiuto, direttamente rilevanti o indirettamente rilevanti, da prova pienamente oppure con
gradazioni probatorie ridotte in caso di emergenza probatoria.
Diritto alla prova non è assoluto: giudice può rinunciare ad ammettere mezzi di
prova se è CERTO che:
-> sin dall'inizio sono manifestamente inadatti ad apportare la prova, ininfluenti,
proceduralmente inammissibili o inutili (es. mezzi di prova particolarmente
vicini alle parti o particolarmente lontani dai fatti; testimone prevenuto e/o direttamente coinvolto)
-> successivamente divenuti superflui perché l'assunzione di altri mezzi di prova
ha già permesso di comprovare quella fattispecie
Mezzi di prova ottenuti
illecitamente
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Considerati se l'interesse all'accertamento della verità prevale
-> un agire volto ad ottenere un mezzo di prova illecito: non è limitato alla parte
ma ingloba ciascuno e neppure dev’essere funzionale a costituirsi un mezzo di
prova nel futuro processo
-> illiceità: violato o messo in pericolo senza motivi giustificativi un bene (della
controparte o di un terzo) degno di protezione e come tale tutelato dall'ordinamento giuridico
-> ponderazione pragmatica ma restrittiva dei contrapposti interessi, ovvero
l’illiceità e l’interesse all’accertamento della verità materiale
Art. 153 (Prove raccolte d'ufficio)
Procedimenti inquisitori
Prove raccolte d'ufficio (secondo le specifiche modalità della massima ufficiale
rispettivamente del principio inquisitorio limitato)
Fatto non controverso
Cfr. il commento all'art. 223
Art. 154 (Ordinanza sulle prove)
Caratteristiche
Obbligatorietà
Aspetto temporale: prima dell'assunzione delle prove (in esito all'udienza istruttoria o alle prime arringhe)
Forma: disposizione ordinatoria processuale -> nessun effetto pregiudiziale per
il merito
Contenuto: indica i mezzi di prova ammessi + stabilisce a quale parte incombe
la prova o la contro-prova riguardo a dati fatti (ossia vanno anche indicati quali
fatti sono oggetto della procedura probatoria)
-> triplice contenuto; onere contenuto e mezzi
Onere della prova
Regola le conseguenze dell'assenza di prova di una fattispecie controversa e
giuridicamente rilevante (art. 150 cpv. 1), e
Riconosce alla parte gravata dall'onere il diritto di provare quei fatti (nei termini
dell'art. 152 CPC)
Di principio all'attore compete l'onere di provare i fatti generatori (ossia quelli
che generano un diritto in favore della parte che se ne prevale), al convenuto
quelli impedenti (si contrappongono “ab initio” ai fatti generatori così da impedire la nascita del relativo diritto o interromperne totalmente lo sviluppo, es. la
revoca dell'offerta) ed estintivi (fattispecie che fanno decadere un diritto o un
rapporto giuridico sorto a suo tempo, ex. disdetta di un contratto)
Onere della prova vs. onere della controprova: onere di provare delle circostanze atte a fare sorgere il dubbio circa l'esattezza di quanto oggetto della prova
principale, allo scopo di frustrarne la prova
Presunzioni legali vs. onere di provare il contrario
sunzione
capovolgimento della pre-
Temperamenti dell'art. 8 CC
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-> prova di un fatto negativo: la buona fede obbliga la controparte a cooperare
alla procedura probatoria se necessario. In caso di rifiuto della controparte, sarà nel quadro dell’apprezzamento delle prove che il Giudice ne trarrà le conseguenze
-> obblighi di cooperazione istruttoria della controparte: art. 160 CPC
Art. 155 (Assunzione delle prove)
Delega ad uno o più membri di un tribunale
Diritto delle parti di partecipare all'assunzione delle prove ex art. 155 CPC (salvo tutela di interessi preponderanti e degni di protezione di privati o dello Stato; urgenza; scopo della prova può essere raggiunto solo se la
sua assunzione interviene all'improvviso e non preannunciata)
Obbligo del Giudice di garantire efficienza e celerità al processo:
-> misure organizzative: il giudice deve organizzare la raccolta delle prove ammesse in modo celere ed economico. In primo luogo deve quindi organizzare l'istruttoria per tematiche, preoccupandosi di anticipare
l’istruttoria di quelle il cui chiarimento rende superflua la necessità di provarne altre. Una volta definite
queste priorità, il Giudice sarà chiamato ad operare delle scelte e a prendere delle misure organizzative (ad.
es. optando per certi testimoni da sentire per una prima tornata testimoniale)
-> prove celeri e prove lente: il giudice, più che sulla natura intrinsecamente celere o meno di un mezzo di
prova, deve porre l’accetto sulla celerità della loro assunzione, cercando di evitare rallentamenti prescindibili risp. sulla latitudine conciliativa: in applicazione dell’art. 124 cpv. 3 CPC il Giudice deve, nella scelta
dei mezzi di prova e nella collocazione temporale della loro assunzione, privilegiare quelli che hanno un potenziale maggiore di facilitare l’accordo fra le parti
Art. 156 (Tutela d'interessi degni di protezione)
Rischio di pregiudizio d'interessi degni di protezione
Messa in pericolo o violazione - senza validi motivi giustificativi - di un bene delle controparte o di terzi degno di protezione e come tale tutelato dall'ordinamento giuridico (es. segreto d'affari - industriali o commerciale -, segreto privato, tutela dei dati personali e, nelle cause di stato, le tutele che s’impongono in tema di
autorità parentale, relazioni personali e di protezione del minore)
Logica di valutazione dei contrapposti interessi (ad es. in caso di edizione di documenti interni)
Provvedimenti di tutela
Il solo giudice prende conoscenza del mezzo di prova
Verbalizzare un testimone omettendo di scriverne le generalità? Nella misura in cui è da tutelare l’identità del
teste medesimo
Art. 157 (Libero apprezzamento delle prove)
Principio:
39
La particolarità della fase istruttoria risiede nel fatto che, conclusivamente, le
prove vengono raccolte e filtrate in un processo mentale di valutazione da parte
del giudice, oggetto appunto dell'art. 157 CPC
Ruolo principi celerità
ed economicità
Nella fase istruttoria i principi di celerità e di economicità non hanno un ruolo
marginale o meramente subordinato; al contrario, il substrato probatorio è frutto, in buona misura, di un esercizio di oralità ed immediatezza del Giudice, ad.
es.: audizione testimoniale (e verbalizzazione). Due riflessioni:
-> necessità di una verbalizzazione dettagliata: da un lato permette al Giudice di
effettuare al meglio l’esercizio dell’apprezzamento delle prove, dall’altro è
strumento di controllo delle parti su questa attività
-> gli effetti dell'oralità nella raccolta delle prove devono sussistere quando il
giudice emette la sentenza
necessità di una certa celerità affinché la compartecipazione attiva del giudice alla raccolta delle prove non perda di spessore a causa del trascorrere del tempo, limitando l’apprezzamento del giudice alle sole risultanze cartacee del verbale
Limiti e componenti
Mezzi di prova ammessi dal Codice (riserva fatta della massima ufficiale)
-> dichiarazione testimoniale scritta SOLO valenza aggiuntiva ma non sostitutiva
-> perizia di parte: in principio NESSUN valore probatorio; nuova logica del
CPC: sentire il perito privato quale testimone perito (art. 175 CPC). Inoltre, in
caso di perizia giudiziale discutibile su punti essenziali, il Giudice potrà tenere conto della perizia di parte per dissipare – se possibile – le sue esitazioni
-> certificato medico: valore probatorio ma non assoluto. La messa in dubbio
della sua veridicità presuppone delle ragioni serie
Strumenti probatori riconosciuti dal Codice
-> prova comparativa: di principio NESSUN valore probatorio
-> prova teorica: di principio NESSUN valore probatorio. eccezione -> prova
forfetaria (es. Tabelle SAKE)
Temperamenti dell'art. 8 CC: il giudice deve tenerne conto laddove si tratta di
provare un fatto negativo oppure vi siano obblighi di cooperazione istruttoria in
capo alla controparte
Prova piena o prova facilitata: all'apprezzamento qualitativo di un mezzo di
prova il giudice deve poi cumulare un apprezzamento quantitativo, volto a determinare quale intensità probatoria abbia raggiunto quel mezzo di prova
Comportamento delle parti in fase di assunzione delle prove: il concetto di prove dell’art. 157 CPC è più ampio e si estende anche ai comportamenti delle parti che hanno impedito o distorto l’amministrazione dei mezzi di prova (art. 164
CPC)
Relazione con l’onere
dell’allegazione
La giurisprudenza ha posto il principio per cui gli indizi, così come i principi
dedotti dall’esperienza generale della vita possono essere ritenuti dal Giudice
anche in assenza di allegazione (conformità con l’approccio di sufficienza
dell’allegazione art. 221 CPC)
Art. 158 (Assunzione di prove a titolo cautelare)
Autorizzazione della legge
Esposizione a pericolo
dei mezzi di prova
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Il legislatore ha raggruppato tutte le ipotesi sotto la procedura provvisionale.
Ciò è ovvio dove lo stesso diritto federale la evoca (es.: art. 59 LPM), lo è meno
quando la legge resta silente sugli aspetti procedurali limitandosi a conferire la
prerogativa (es.: 204 cpv. 2 CO). Ad es.: art. 367 cpv. 2 CPC
procedura
sommaria contenziosa nella forma dei provvedimenti cautelari
Prova a futura memoria: (i) il mezzo di prova rischia di andare perso essendo
esposto a pericolo; (ii) la situazione che dev'essere provata con quel mezzo di
prova rischia di modificarsi
-> in materia di difetti di un bene, l’approccio della giurisprudenza ticinese è che
la perizia a futura memoria deve riguardare unicamente l'esistenza e la causa
del difetto, ma non la questione della colpa.
-> il rischio al quale sono esposti i mezzi di prova è funzionale all’agire: (i) della
stessa parte richiedente; (ii) della controparte; (iii) di terzi (es.: ordine di demolizione); (iv) accadimenti estranei alla volontà di costoro (es.: rischio di
decesso di un testimone)
-> mezzo processuale aperto sia alla parte che genera il pericolo sia a quella che
lo subisce
-> pericolo: va inteso ampiamente, bastando anche il rischio che le condizioni
della sua assunzione si aggravino a tal punto da giustificare un’anticipazione
di quel momento
Interesse
degno di protezione
Non vi è alcuna necessità di urgenza. Basta che l'istante dimostri un interesse
degno di protezione = evitare, risp. semplificare futuri processi, valutare le probabilità di vincere la causa o di riuscire a fornire determinate prove.
-> approccio di un certo rigore per evitare la sua applicabilità in tutte le costellazioni (?) = particolare incertezza sul buon fondamento di una causa di merito
incombente
-> funzione preventiva e non contestuale rispetto alla causa di merito pendente
(?) Due considerazioni: (i) l’istante deve rendere almeno verosimile, fornendo
debita allegazione e specificazione, che i fatti sui quali ha richiesto mezzi di
prova siano utili e pertinenti, ossia che la misura d’istruzione reclamata sia
suscettibile di migliorare la sua situazione in un eventuale futuro processo; (ii)
l’art. 158 CPC dovrebbe trovare applicazione soltanto in quei casi qualificati
dove vige una particolare incertezza sul buon fondamento della causa di merito = l’istante deve rendere verosimile: un litigio di merito incombente + fattispecie sulla quale intende costruire la procedura giudiziale di merito rende incerto esito + l’incertezza può essere chiarita con la preventiva istruttoria cautelare dei mezzi di prova
Convalida
Non va esclusa a priori, da valutare alla luce delle circostanze concrete alfine di
evitare manovre speculative della parte istante
In nessun caso l'istanza ex art. 158 CPC è interruttiva della prescrizione!
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Art. 159 (Organi di persone giuridiche)
Ambito applicativo
Organi in senso formale
Organi in senso materiale
Organi apparenti
Inapplicabilità
Ex organo
Azionista (a meno che la sua importanza sia tale da promuoverlo al rango di organo materiale
Conseguenze
(i) La collaborazione è un onere e non un obbligo
sanzione art. 164 CPC; (ii)
si chiude la testimonianza e si apre l'interrogatorio / deposizione della parte
Art. 160 (Obbligo di cooperazione)
Parti e terzi
ONERE di collaborazione per le parti
-> Art. 164 CPC
OBBLIGO di collaborazione per i terzi -> Art. 167 CPC
-> CONSEGUENZA: Più interessante sollecitare la collaborazione della parte
rispetto al terzo (la sanzione è infatti di natura processuale e non coercitiva)
-> la collaborazione istruttoria richiesta alle parti è più estesa di quella valida per
i terzi: non è limitata alla mera collaborazione puntuale ma si traduce in
un’estesa cooperazione volta alla ricerca della verità materiale nel suo insieme
nel procedimenti con principio attitatorio queste circostanze devono restare
eccezionali (Beweisnot) principio inquisitorio limitato non vi è necessità
d’emergenza probatoria, dove si deduce dalla buona fede processuale l’onere
della parte non gravata dell’onere della prova di collaborare all’assunzione
delle prove necessarie per stabilire i fatti
Obbligo di produrre i
documenti
Edizione documenti
-> edizione documenti vs. processi informativi (ad es. il rendiconto). Nella misura in cui i due istituti vengano ad incrociarsi, è opportuno fare 2 riflessioni: (i)
non può essere chiesta in edizione della controparte la documentazione che
forma l’oggetto stesso dell’azione in rendiconto; (ii) una richiesta di edizione
carente (forma / valutazione anticipata della prova) non può essere sostenuta
con l’argomento di titolarità di un diritto al rendiconto
-> divieto dell'inquisizione (fishing expedition): dalla controparte può essere richiesta la produzione di un documento o di un complesso di documenti noti
all'istante, mentre non può esserle indirizzata una richiesta generica nella speranza che produca documenti utili e ignoti al richiedente
-> edizione di documenti interni: SI (nella misura in cui siano rilevanti e pertinenti)
-> particolarità dell'edizione dalla controparte
documenti in possesso della parte: NO
documenti che la parte può procurarsi: NO
42
documenti non in possesso della controparte ma in possesso di terzi: SI
se può procurarseli
documenti in possesso della controparte riguardanti dei terzi: SI ma nel rispetto del loro diritto di essere sentiti
documenti pre-esistenti vs. richieste d'informazione (nuovi documenti da
allestire “ad hoc”): Il nuovo Codice dovrebbe abbracciare anche gli scritti
da allestire “ad hoc” (art. 177 CPC). Vale inoltre la pena sottolineare che
il TF ha ritenuto che l’allestimento di un nuovo documento possa costituire una forma d'interrogatorio delle parti dove quest’ultime sono invitate a
rispondere per iscritto
-> particolarità dell'edizione da terzi
rispetto del loro diritto di essere sentiti
non necessaria (ma opportuna) l’istanza di edizione da terzi
Richiamo di documenti da pubblici uffici
-> es. richiamo dell'inc. penale, incarto fiscale, incarti edilizi
-> richiamo di documenti vs. richiamo d'informazioni (art. 190 CPC): il richiamo
d’informazioni spesso diventa una necessità (es.: terzo oppone il segreto, il
mancato rispetto del principio di proporzionalità)
prudente che la parte interessata a questo mezzo di prova li notifichi entrambi
Eccezione della corrispondenza degli avvocati
-> dal punto di vista del CPC il segreto professionale si estende anche ai documentati in mano alla parte o a terzi
-> eccezione valida anche in sede d'interrogatorio della parte o di deposizione di
testimoni
Obbligo di cooperazione
dei minori
Adeguato indennizzo dei
terzi
Decisione del giudice in applicazione del suo apprezzamento e tenendo conto
del bene dei minori
L'adeguato indennizzo dei terzi tenuti a cooperare può comprendere anche un
adeguato indennizzo per il tempo perso o per la perdita di guadagno
La norma rifugge a logiche puramente matematiche ma tornano applicabili riflessioni di EQUITA'
Art. 161 (Informazione)
Medesima LOGICA DI TRASPARENZA valida per tutto il Codice: es. art. 147 cpv. 3, 184 cpv. 2 CPC
Si rinvia per il resto al Commento proposto al proposito
Art. 162 (Legittimo rifiuto di cooperare)
43
Se il rifiuto di cooperare è legittimo:
-> il fatto in questione non va considerato provato;
-> la prova del fatto in questione non può essere facilitata evocando il rifiuto di cooperare della controparte /
terzi, essendo lo stesso legittimo
Art. 163 (Diritto di rifiuto)
Principio
Non esistono delle esclusioni probatorie assolute. In determinate situazioni una
parte (art. 163 CPC) o un terzo (artt. 165-167 CPC) possono prevalersi del diritto di rifiutare la loro collaborazione.
Campo di applicazione
Tutela di una persona vicina alla parte (e non della parte stessa)
Di regola, tutela del segreto professionale ex art.321 CP, eccezion fatta del revisore al quale torna applicabile l’art. 321 cpv. 3 CP. Riservare l’applicazione per
analogia dell’art. 166 cpv. 1 lit. b CPC.
Depositari (vs. titolari) di altri segreti legalmente protetti (in particolare il segreto bancario), il diritto di rifiutare la propria collaborazione è condizionato dalla
decisione affermativa del giudice, la quale è funzionale alla dimostrazione
dell’invocante che il mantenimento del segreto prevale verosimilmente su quello all'accertamento della verità
Art. 164 (Rifiuto indebito)
Portata
Valore probatorio del
rifiuto indebito
Nessun regime di prova legale; nessun capovolgimento dell'onere della prova;
nessun giuramento di edizione; nessuna presunzione di verità; ma il giudice ne
tiene conto nel libero apprezzamento delle prove (art. 157 CPC)
Attivazione degli strumenti di alleggerimento e di facilitazione probatoria: (i)
TF ha ritenuto che non vi fosse nulla d’arbitrario nell’apprezzare questo rifiuto
nel senso di limitare le esigenze di prova al grado della verosimiglianza preponderante; (ii) TF ha ritenuto che il rifiuto fosse un significativo indizio della
bontà della controparte; (iii) TF ha applicato per analogia l’art. 42 cpv. 2 CO
Art. 165 (Diritto assoluto di rifiuto)
Nessuna esclusione probatoria delle persone in questione
Rischio d'infoltimento della fase istruttoria
Art. 166 (Diritto relativo di rifiuto)
44
Tutela del terzo stesso o di una persona a lui vicina (diversamente da quanto valido per le parti)
Di regola, tutela del segreto professionale ex art.321 CP, eccezion fatta del revisore (art. 730b CO). Per gli
avvocati e gli ecclesiastici la tutela è assoluta: anche se svincolati gli avvocati possono rifiutarsi di collaborare. Gli altri (es. il medico) devono invece rendere verosimile che l'interesse al mantenimento del segreto prevale su quello all'accertamento della verità
Tutela del segreto redazionale: un ordine di divulgazione è compatibili con l'art. 17 Cost. e 10 n. 1 CEDU solo se sussiste un dettame preponderante d'interesse pubblico, risp. una proporzionalità
Segreto fiscale: è il giudice civile e non l'autorità fiscale a decidere se la cooperazione di questa ultima può
essere rifiutata o meno, risp. secondo quali modalità può essere accolta (in ossequio agli art. 110 LIFD e 39
LAID)
Segreto bancario: non assoluto
cliente può liberare la banca oppure il giudice può concludere che l'accertamento della verità prevale sul mantenimento del segreto bancario (47 cpv. 5 LBCR)
Segreto istruttorio penale: art. 101 cpv. 2 e 102 cpv. 1 CPP per i procedimenti penali pendenti (il giudice civile deve chinarsi al giudizio dell’autorità penale); e 62 cpv. 4 della legge cantonale di applicazione (medesimo
regime dell'art. 27 CPP) per l’ispezione di procedimenti penali conclusi
Riserva della legislazione in materia di assicurazioni sociali (artt. 33 LPGA e 50a LAVS): significato della
riserva
queste autorità decidono in base alle proprie norme sul segreto se collaborare o meno e in quali
modalità
Art. 167 (Rifiuto indebito)
Si rinvia al testo di legge e al commento
Art. 168 (Mezzi di prova ammessi)
Enumerazione esaustiva (testimonianza, documenti, ispezione oculare, perizia, informazioni scritte, interrogatorio e deposizione delle parti)
ECCEZIONE: massima ufficiale (es.: registrazione di audizioni o colloqui che non si svolgono in forma di
esami testimoniali o d’interrogatori delle parti)
Art. 169 (Oggetto)
Fatti vs. Giudizi di valore (i testimoni non sono chiamati né ad esprimere giudizi né valutazioni). Fatti = tutto
quanto si produce nella realtà e può teoricamente essere oggetto di osservazione. Si tratta dunque di qualcosa
di percettibile, suscettibile di essere oggettivamente stabilito, contrariamente all’opinione o al giudizio, che si
fondano su di un apprezzamento soggettivo
Il testimone non dev'essere parte e può testimoniare soltanto sui fatti che ha percepito in modo diretto. La testimonianza per sentito dire è di principio esclusa
45
Art. 170 (Citazione)
REGOLA: citazione del giudice
NOVITA': il giudice può consentire alle parti di presentarsi con testimoni non preventivamente citati e chiederne l’immediata assunzione lo schema della preventiva citazione ad hoc non è più obbligatorio
-> il consenso o dissenso del giudice va MOTIVATO e dipende in particolare dalla sua capacità di potere decidere seduta stante, dal tempo disponibile in agenda, dall'ordine istruttorio che ha pensato
Art. 171 (Forma dell'esame testimoniale)
Fase precedente
all'audizione
Esortazione a dire la verità con prospettazione del reato di falsa testimonianza.
NESSUN giuramento o promessa
Informativa al teste
Spiegazione delle "regole del gioco" (il testimone non è in balia delle parti ma è
il giudice che è protagonista assoluto e garante della conformità processuale
della deposizione) + necessità di sintesi e fatti vissuti in prima persona
Principio di celerità
Contatti preventivi con il testimone = di principio SI se non conduce ad influenzarlo ed è oggettivamente giustificato in concreto
Preparazione del testimone:
-> preparazione attiva = effetti negativi sulla sua credibilità
-> preparazione non attiva = invito fatto al testimone di prepararsi = in questa
forma la preparazione non può essere aprioristicamente accostata ad una perdita di valore probatorio. Inoltre la citazione contiene già l’oggetto e le parti
(art. 133 lit. b CPC)
Pluralità di testimoni: organizzazione e ordine delle loro deposizioni
-> ogni testimone va esaminato singolarmente (fatta salva la procedura del confronto)
-> il testimone non può presenziare ad altre udienze fintanto che il giudice non lo
ritenga pienamente escusso (pb. per il patrocinatore-testimone e per il “consulente” della parte in occasione della formazione degli scritti, risp. della raccolta delle prove)
Ordine
organizzazione per blocchi tematici
-> PRIMA i testimoni della parte gravata dall'onere della prova
-> POI i testimoni della parte gravata dell'onere della contro-prova
Art. 172 (Contenuto dell'esame testimoniale)
Art. 173 (Domande completive)
Di principio è il giudice ad interrogare il testimone
Le parti possono chiedere al giudice che egli ponga al testimone delle domande completive
46
Se egli si rifiuta le parti possono chiederne la motivazione e farle annotare a verbale come domande completive rifiutate (art. 176 cpv. 1 CPC)
Le parti possono chiedere al giudice l'autorizzazione di porre direttamente al testimone delle domande completive
Art. 174 (Confronto)
Secondo il Messaggio, un testimone può essere messo a confronto con altri testimoni o con le parti (i) su istanza di parte o d’ufficio; (ii) dopo l’avvenuto esame testimoniale
Poco frequente se conduce all’organizzazione di un'udienza multi-parti
Più frequente la riassunzione di un testimone (anch’essa sussunta sotto l’art. 174 CPC) per confrontarlo con
quanto (ad es.) dichiarato da un altro testimone o da una parte in un'udienza precedente
Art. 175 (Testimonianza peritale)
Il testimone deve avere percepito direttamente i fatti sui quali fa un giudizio di valore peritale
Il nuovo Codice inaugura un sistema peritale bicefalo, in quei molti casi dove questa prova è accessibile al perito di parte: da un lato il tradizionale mezzo di prova della perizia giudiziaria, e dall’altro il perito di parte
che assume così dignità probatoria grazie alla sua deposizione testimoniale
entra in concorrenza con la perizia
SCOPO
-> di migliorare la posizione processuale della parte che la offre
-> scopo di contrastare la posizione processuale dell'altra parte rispettivamente le risultanze sfavorevoli della
perizia giudiziale
-> innegabile una certa diffidenza del Giudice nei confronti del perito di parte
L’art. 175 CPC chiarisce al
perito che il suo ruolo supera il mero rapporto contrattuale con la parte, ma che egli si pone al fianco del
Tribunale nella ricerca della verità materiale, con i conseguenti obblighi d’imparzialità e verità che ciò
comporta
Art. 176 (Verbale)
OBBLIGO del verbale riassuntivo con la possibilità AGGIUNTIVA di una registrazione
Verbalizzazione del CONTENUTO ESSENZIALE = Sinteticità ma non epurazione dei contenuti e dei modi
usati dal testimone per esprimerli
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Art. 177 (Definizione)
Supporto (cartaceo, fotografie, film, archivi elettronici, registrazioni sonore)
-> documenti cartacei o documenti digitali
oggetti più ingombranti, in modo particolare un pc, non sono
menzionati quindi dovranno piuttosto fare l’oggetto di un’ispezione oculare
Idonei (e non solo destinati) a provare un fatto rilevante
bilità di questi supporti
non dev’essere inteso come un limite alla produci-
L’associazione tra fatti e documenti significa che, tramite quest’ultimi, può essere provata tutta la tipologia
dei primi (ai sensi dell’art. 150 CPC)
Particolarità del documento elettronico = sono compresi sia gli atti generati fin dall’inizio in forma elettronica, sia i documenti sottoposti successivamente a scansione. È legittima la richiesta del Giudice di produrre
questi documenti (se possibile) in un’altra forma leggibile (ad. es.: non criptata) o persino in forma cartacea.
Alfine di assicurare valore probatorio a tali documenti, la parte che decide di ricorrervi deve attuare una triplice riflessione:
-> adozione di una procedura tecnica garante dell’integrità e non alterabilità delle informazioni stoccate
-> prevedere una modalità che permetta di definire la data di stoccaggio dei dati
-> spiegare le modalità di costituzione e di stoccaggio di tali documenti
Art. 178 (Autenticità)
Per definizione un documento ha valore probatorio se è autentico. L’onere della prova incombe alla parte che
se prevale
Documenti formalmente e apparentemente corretti godono della PRESUNZIONE DI FATTO di essere autentici
La controparte deve addurre prove e/o elementi contrari atti a fare sorgere dei DUBBI nel giudice sull'autenticità del documento. Se i dubbi sull’autenticità di un documento non portano alla prova del contrario, è comunque possibile che la presunzione di fatto decada e così pure la facilitazione probatoria in capo alla parte
che di quel documento vuole prevalersi
FALSO FORMALE e FALSO MATERIALE
decade la procedura ad hoc prevista dal CPC/TI ma resta la
logica di accertare se un documento è falso materialmente (ossia nel suo contenuto) oppure formalmente (ossia è la scrittura in sé, in particolare la firma, ad esserlo)
Art. 179 (Forza probatoria dei registri e documenti pubblici)
Registri e documenti pubblici di:
-> diritto MATERIALE (es. RF, RC, documenti allestiti da un notaio)
-> diritto PROCESSUALE (es. verbali)
Dimostrazione dell’inesattezza del loro contenuto: può essere portata con tutti i mezzi di prova disponibili e
quale motivo entra segnatamente in considerazione il mancato rispetto della procedura di confezione dell’atto
pubblico, il fatto che il contenuto del documento non rispetta la reale volontà delle parti, ecc
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Art. 180 (Produzione)
Principio
Produzione in copia.
Eccezione
Produzione dell'originale o di una copia certificata autentica solo se vi è motivo
di dubitare (sulla fotocopia in sé o sul documento in sé)
Documenti digitali
Natura problematica del concetto di ORIGINALI siccome possono essere facilmente copiati senza subire danni o perdite e possono essere successivamente
rielaborati (es messaggi SMS, e-mail, fax inviati via modem); spesso non sono
muniti di firma digitale e sono semplicemente versati agli atti su supporti cartacei
hanno un valore probatorio da apprezzare ai sensi dell’art. 157 CPC ma
la parte che se ne prevale deve dimostrare: (i) che il mittente e il destinatario del
documento sono coloro indicati nello stesso; (ii) che il contenuto del documento
al momento dell’invio si ritrova nella versione cartacea
Documenti voluminosi
Deve essere specificato quale sua parte è rilevante per la causa (principio valido
anche in procedura inquisitoria limitata)
-> incombe infatti alle parti l'onere di allegare i fatti rilevanti e di specificare la
rilevanza dei mezzi di prova a sostegno degli stessi
Art. 181 (Modo di procedere)
Art. 182 (Verbale)
Scopo
PROVARE fatti controversi e giuridicamente rilevanti
CAPIRE i fatti addotti e le circostanze della causa
Natura
Mezzo di PROVA o mezzo di COMPRENSIONE ordinabile d'ufficio
Obbligo di tollerare la IO
Da parte del consulente tecnico (art. 160 cpv. 1 lit. c CPC) = perito giudiziale
(artt. 183 seg. CPC)
Art. 190 (Informazioni scritte)
Criticità siccome trattasi d'informazioni confezionate al di fuori del procedimento giudiziale
ranzia dell'immediatezza e delle comminatorie applicabili ai testimoni e ai periti
priva della ga-
Mezzo di prova indicato: (i) dove le informazioni richieste sono auto-provanti (es.: richiesta di un estratto
RF); (ii) il dato richiesto ha natura indiscutibile (es.: tasso d'interesse di alcuni anni richiesto ad una banca
primaria della piazza non parte in causa)
Art. 191 (Interrogatorio delle parti)
Art. 192 (Deposizione delle parti)
Art. 193 (Verbale)
Interrogatorio delle parti
49
Può essere chiesta dalla parte medesima che dalla controparte e può riguardare entrambe
E' assortita da sanzioni meramente disciplinari
Prudenza nel suo apprezzamento, ma potenziale valore probatorio
Deposizione delle parti
Esclusivamente il giudice può ordinarla d'ufficio
E' assortita da comminatoria penale ex art. 306 CP = valore probatorio maggiore (di regola)
Impatto strutturazione
del processo
Interrogatorio delle parti non va sistematicamente postergato rispetto agli altri
mezzi di prova (anche perché può facilitare un evtl. accordo)
-> non si tratta di prova sussidiaria
-> adempie al compito di vivificare gli atti scritti
Art. 197 (Principio)
Art. 198 (Eccezioni)
Art. 199 (Rinuncia delle parti)
Principio
La procedura decisionale è preceduta:
-> da un tentativo di conciliazione
-> dinanzi all'autorità di conciliazione
Fattispecie escluse
-> procedura sommaria (celerità)
-> cause di stato delle persone
-> cause di divorzio
-> cause di scioglimento dell'UDR
-> certe cause rette dalla LEF (artt. 83 cpv. 2, 85a, 106-109, 111,242, 148 e 250,
265a, 284 LEF)
-> giudizio in istanza cantonale unica (ex art. 5 e 6 CPC)
-> intervento principale, riconvenzionale, azione di chiamata in causa
-> termine per proporre l'azione (es. in seguito all’ art. 158 CPC ottenendo
l’assunzione cautelare di qualche prova, laddove si giustifica la convalida)
Fattispecie sottratte per
rinuncia
-> cause con valore litigioso non inferiore a fr. 100'000.-> rinuncia unilaterale dell'attore (in caso di domicilio o sede all’estero del convenuto; quando il convenuto è di ignota dimora; nelle controversie secondo
LPar)
Sanzione della mancata
conciliazione obbligatoria
50
Rinuncia tacita (ex art. 199 CPC) se convenuto entra nel merito della lite
Inammissibilità: se il VL è inferiore a fr. 100'000.- SALVO abuso di diritto e
formalismo eccessivo. Se la parte che promuove la petizione o l’istanza direttamente al giudice non sa della necessità della conciliazione preventiva
art.
63 CPC
Autorità di conciliazione
in Ticino
SA/Pretore/Pretore aggiunto se VL > fr. 5'000.-: FLESSIBILITA' a dipendenza
del caso concreto
Giudice di pace se VL fr. 5'000.4 funzioni cumulative: concilia + propone un giudizio (210 cpv. 1 lit. c CPC) + decide su richiesta dell'attore sino a fr.
2'000.- (212 CPC) + decide ex artt. 243 seg. CPC in caso di mancata conciliazione
Art. 200 (Autorità paritetiche di conciliazione)
Organizzazione
Locazione + parità dei sessi = composizione dell'autorità di conciliazione imposta dal diritto federale
Compiti
DECADONO gli ambiti giuridici dove questa autorità deve emettere una decisione
L'autorità può (ma non deve) formulare una proposta di giudizio (210 CPC) +
fornire consulenza (201 cpv. 2 CPC) + decidere su richiesta dell'attore (212
CPC)
Art. 201 (Compiti dell'autorità di conciliazione)
QUATTRO compiti
Tentare una conciliazione in tutti i casi sottopostigli (201 cpv. 1 CPC)
Fornire consulenza nelle cause dell'art. 200 CPC (art. 201 cpv. 2 CPC)
Proporre un giudizio (210 CPC)
Decidere su richiesta dell'attore fino a fr. 2'000.- (212 CPC)
Conciliazione
Udienza informale; libertà relativamente alle modalità; possibilità d'integrare
anche valutazioni in equità essendo l’autorità di conciliazione facilitata in
quest’aspetto sotto due punti di vista: (i) nell’enucleare quel punto e nel convincere le parti e i patrocinatori della loro bontà; (ii) nel potersi distanziare dal diritto e dal rischio di fastidiose anticipazioni del giudizio
Se necessario possibilità d'integrare anche questioni litigiose estranee alla causa
51
Art. 202 (Promozione)
Istanza
Forma: scritta o orale
Contenuto: parti, domanda e oggetto litigioso
necessità di una certa individualizzazione, poiché il deposito dell’istanza di conciliazione crea litispendenza
(art. 62 CPC)
-> se contenuto insufficiente
conciliatore deve aiutare a rimediare
Udienza di conciliazione
Citazione (artt. 133 seg. CPC) + obbligo d'informativa (147 cpv. 3 CPC)
Cause ex art. 200
Scambio di scritti preliminare se DALLA LETTURA DELL'ISTANZA entra in
linea di conto art. 210 o 212 CPC (infatti lo scambio dev'essere “préalable”
all’udienza)
-> natura particolarmente eccezionale nel caso dell’art. 212 CPC
Art. 203 (Udienza)
Udienze
Di principio: UNA soltanto (entro 2 mesi ricevimento istanza/scambio scritti)
Con l'accordo delle parti: più udienze MA procedura va chiusa entro 12 MESI
Procedura probatoria
Prova documentale (senza limiti eccetto l'edizione e il richiamo di documenti)
Ispezione oculare (senza limiti)
Altri mezzi di prova:
-> SOLO se il procedimento non risulti eccessivamente ritardato
-> SOLO se entra in linea di conto art. 210 o 212 CPC (ossia solo per giudici di
pace e autorità paritetiche di conciliazione)
NON PUBBLICITÀ del procedimento (per favorire libera espressione delle
parti)
Art. 204 (Comparizione personale)
Principio
Obbligo di comparire personalmente. In caso contrario
zioni)
art. 206 CPC (san-
DIRITTO di comparire con un rappresentante
-> controparte dev'essere preventivamente informata
Eccezioni
Cpv. 3: ESENZIONE dal comparire personalmente ma OBBLIGO di farsi rappresentare
Assistenza
Le parti possono farsi assistere da PATROCINATORI o da persone di FIDUCIA
Il conciliatore può ev. fornire una consulenza giuridica alle parti, anche al di
fuori delle previsioni dell’art. 201 cpv. 2 CPC, se il suo agire evita che
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l’informalità della procedura di conciliazione diventi un terreno di prevaricazione, di opacità ed il luogo per trovare delle intese inique.
-> controparte dev'essere preventivamente informata
Art. 205 (Natura confidenziale della procedura)
Confidenzialità
Divieto di verbalizzare le dichiarazioni delle parti e di utilizzarle nella susseguente procedura decisionale
Possibilità di utilizzare le dichiarazioni delle parti soltanto nel quadro di una
proposta di giudizio o di una decisione dell'autorità di conciliazione ma NON
quella di poterle verbalizzare in questo contesto
Verbale (modalità art. 235, risp. art. 176 CPC) laddove proceduto a raccolta di
prove ex art. 203 cpv. 2 CPC
Art. 206 (Mancata comparizione delle parti)
Mancata comparizione
ingiustificatamente
Attore = RITIRO istanza (priva d'oggetto)
-> restituzione per intero ex art. 148 CPC
-> possibilità di riproporla (ma art. 63 cpv. 1 non è applicabile)
Convenuto = mancata conciliazione (209-212)
Entrambe le parti = causa stralciata dal ruolo (priva d'oggetto)
-> possibilità di riproporla (ma art. 63 cpv. 1 non è applicabile)
Obbligo dell'AC di rendere attente le parti di queste conseguenze (art. 147 cpv.
3 CPC)
Art. 207 (Spese della procedura di conciliazione)
Spese
NO ripetibili
SI spese processuali: art. 207 CPC = lex specialis in relazione all'art. 106 CPC
Art. 208 (avvenuta conciliazione)
Forma
Forma: a verbale
Contenuto:
Transazione, acquiescenza, desistenza incondizionata + questioni estranee alla
causa+ accordo raggiunto privatamente (es. durante la sospensione)
Effetti
Res iudicata
Impugnazione
Domanda di revisione (art. 328 cpv. 1 lit. c CPC)
Art. 209 (Autorizzazione ad agire)
Rilascio
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L'AC verbalizza la mancata conciliazione e rilascia (per iscritto) entro breve
termine l'autorizzazione ad agire
-> all'attore
-> al locatore, in caso di contestazione dell'aumento della pigione o del fitto (ossia alla parte convenuta, la quale diviene così attrice dinanzi al giudice)
Contenuto e funzione
Cfr. cpv. 2 + Commentario
Le DOMANDE formulate dinanzi al giudice devono corrispondere a quelle
contenute nell'autorizzazione ad agire (riserva fatta dell'art. 227 cpv. 1 CPC)
Durata della validità
Principio: TRE MESI dalla notificazione
Locazione e affitto di abitazioni e di locali commerciali e di fitto agricolo: 30
GIORNI
Termini di perenzione più brevi di diritto materiale: VANNO RISERVATI e
RISPETTATI!!! (cpv. 4)
-> obbligo dell'autorità di conciliazione d'informare (applicazione analogica di
147 cpv. 3 CPC)
Decorrenza, computo e osservanza dei termini
artt. 142 seg. CPC, ritenendo
in particolare che: (i) sono termini “ex lege” e dunque non prorogabili, art. 144
cpv. 1 CPC; (ii) non vi è sospensione del termine causa ferie giudiziarie, art.
145 cpv. 2 lit. a CPC
Mancato inoltro
della causa
Da parte dell'attore: autorizzazione ad agire perde di validità + perdita dell'effetto di litispendenza (art. 62 CPC)
-> possibilità di presentare una nuova istanza di conciliazione (no res iudicata)
-> la decisione di accollo delle spese diventa definitiva, ovvero non potrà più essere messa in discussione con il merito
Da parte del locatore: = rinuncia all'aumento della pigione o del fitto
Art. 210 (Proposta di giudizio)
Campo di applicazione
Proposta facoltativa proveniente dall'AC tenuto conto delle particolarità concrete
Procedura applicabile
Medesima MASSIMA applicabile nell'eventuale futura causa giudiziale
Procedura semplice, rapida, elastica, informale
Ambito locativo: (i) deposito di pigioni o fitti; (ii) protezione da pigioni o fitti
abusivi; (iii) protezione dalla disdetta; (iv) protrazione del rapporto di locazione
o d'affitto
-> improponibili proposte di giudizio al di fuori di questi ambiti
Contenuto
54
Art. 210 cpv. 2 e art. 238
La proposta di giudizio può ma non deve contenere una breve motivazione, neppure se le parti lo richiedono
Art. 211 (Effetti)
Finzione di accettazione munita di regiudicata formale e materiale in caso di silenzio nei 20 giorni dalla comunicazione scritta nelle forme prescritte agli artt. 136 seg. CPC e con il contenuto richiesto dall’art. 210 cpv.
2 CPC
Termine di legge = non prorogabile e NON sospeso dalle ferie
Rifiuto della proposta di giudizio
rilascio dell'autorizzazione ad agire
-> di principio: all'ATTORE
se non inoltra la causa = regime dell'art. 209 CPC
-> nelle controversie di locazione e affitto previste dall'art. 210 cpv. 1 lit. b: ALLA PARTE CHE HA RIFIUTATO LA PROPOSTA DI GIUDIZIO
se non inoltra la causa = accettazione della proposta di giudizio, la quale ha l’effetto di una decisione
passata in giudicato
Art. 212 (Decisione)
Procedura orale e sottostante ai limiti dell’art. 203 cpv. 2 CPC
Questo crea un’anomalia in presenza del
giudice di pace che, in presenza della medesima causa, potrebbe potenzialmente fare capo a due procedure
differenti: da una parte quella di conciliazione ex art. 202 seg CPC, dall’altra quella semplificata ex art. 243
seg. CPC. Stante che quest’ultima fornisce più ampie garanzie procedurali, l’applicabilità della prima va esclusa quando la limitazione dei mezzi istruttori incide sull’esito della decisione. In tal caso il conciliatore dovrà rinunciare a prendere una decisione e rilasciare l’autorizzazione ad agire, rinviando dunque le parti alla
procedura semplificata
Art. 213 (Mediazione quale alternativa al tentativo di conciliazione)
Principi
Consacrazione dell’AUTONOMIA della mediazione
-> es. non dev’essere limitata a 12 mesi ( conciliazione); non è obbligatoria una
specifica formazione del mediatore
Non tornano applicabili gli art. 210 e 212 CPC
Assicurare la PROMOZIONE della mediazione
-> il conciliatore prima di addentrarsi nel tema del contendere, deve informare le
parti e prestare loro consulenza in merito alla possibilità di fare capo
all’alternativa della mediazione
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In sintesi, il CPC ritiene la mediazione una risorsa di possibile definizione
non autoritativa del bisogno di tutela giurisdizionale delle parti, come tale meritevole di essere promossa e rispettata nella sua autonomia
Alternativa al TC
Su richiesta di tutte le parti nell’istanza o all’udienza di conciliazione
-> l’istanza crea litispendenza ai sensi dell’art. 62 CPC e interrompe termini di
prescrizione e perenzione (di principio)
Se fallita: AC rilascia l’autorizzazione ad agire
Dal Messaggio sembra possibile che le parti possano semplicemente mettere fine alla mediazione con comunicazione del fallimento all’AC. Alfine di evitare abusi, il giudice dovrà rilasciare l’autorizzazione solo se le parti, in allegato alla comunicazione di fallimento della mediazione, producano uno scritto accompagnatorio del mediatore,
anche perfettamente sintetico, dove costui da semplicemente atto del fallimento
della mediazione
Art. 214 (Mediazione nella procedura decisionale)
Mediazione volontaria
Raccomandata dal giudice
Richiesta congiuntamente dalle parti: “consentire la mediazione”
non ha latitudine per rifiutare
il giudice
Sospensione della procedura giudiziaria fintanto che la mediazione perdura (fatta salva l’adozione di misure cautelari)
Mediazione obbligatoria
SI: nell’ambito dei procedimenti retti dalla massima ufficiale in questioni di diritto di famiglia coinvolgenti i figli: art. 297 cpv. 2 CPC
-> di principio solo ESORTAZIONE e non obbligo. Potrebbe andarne diversamente in situazioni particolari
Art. 215 (Organizzazione e attuazione della mediazione)
Si rinvia al testo di legge e al Commentario
Art. 216 (Relazione con il procedimento giudiziale)
Confidenzialità mediazione
Art. 216 CPC: in generale il giudice non deve considerare documenti generati o
prodotti in mediazione
Si tratta di una mera esclusione probatoria, comparabile a quella prevista dall’art. 160 cpv. 1 lit. b CPC per la corrispondenza degli
avvocati
Oltre all’art. 216 CPC, il Codice ne prevede altri 2 in tema di confidenzialità:
-> art. 47 cpv. 1 lit. b CPC: deve ricusarsi il giudice che ha partecipato alla medesima causa in qualità di mediatore
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-> art. 166 cpv. 1 lit. d: il mediatore può rifiutarsi di cooperare quando fosse
chiamato a deporre in merito a fatti di cui è venuto a conoscenza nell’ambito
di questa attività
Art. 217 (Approvazione dell’accordo delle parti)
Le parti possono (ma non devono) chiedere l’approvazione al giudice dell’accordo raggiunto in mediazione.
Se lo fanno = accordo diviene succedaneo di decisione ed ha res iudicata
Due presupposti affinché l’accordo delle parti sia approvato dal giudice:
-> l’approvazione dell’accordo non presuppone che esso sia stato raggiunto nella mediazione intesa come alternativa al tentativo di conciliazione ex artt. 197 seg. CPC. La mediazione può essere stata svolta prima o
dopo quel momento
->
art. 208 CPC, l’accordo raggiunto in mediazione diviene transazione con effetto di decisione passata in
giudicato soltanto se così richiesto dalle parti.
Art. 218 (Spese della mediazione)
Si rinvia al testo di legge
Art. 219 (Campo di applicazione)
Il CPC prevede solo cinque procedure: ordinaria (art. 220 seg. CPC), semplificata (art. 243 seg. CPC), sommaria (art. 248 seg. CPC), speciale in materia di diritto matrimoniale (art. 271 seg. CPC) e di UDR (art. 305
seg. CPC), interessi dei figli nelle questioni inerenti al diritto di famiglia (art. 295 seg. CPC). NESSUNA procedura accelerata
Le regole della procedura ordinaria si applicano per analogia anche alle altre procedure, salvo che la legge disponga altrimenti o genera incompatibilità.
In genere si applica: alle controversie con un valore superiore ai fr. 30'000.- risp. a quelle senza valore patrimoniale (salvo quelle elencate all’art. 243 cpv. 2 CPC); a quelle giudicate in istanza cantonale unica (art. 5 e
8 CPC) oppure deferite al tribunale commerciale ex art. 6 CPC
Art. 220 (Apertura del procedimento)
Deposito della PETIZIONE quale atto di apertura della procedura ordinaria
-> redatta in forma scritta e trasmessa con le modalità degli art. 130 seg. CPC
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Art. 221 (Petizione)
Onere di allegazione e
di specificazione
Ambito applicativo
Procedimenti attitatori: non basta allegare i fatti. Occorre anche specificare e
individualizzare la fattispecie della vita che l’attore pone a fondamento della
sua richiesta di tutela giurisdizionale. Di conseguenza:
-> l’allegazione dei fatti deve raggiungere un certo livello di dettaglio
-> l’allegazione abbraccia anche i mezzi di prova prodotti e/o richiesti a sostegno
di quei fatti
Procedimenti inquisitori: il Giudice può fondare la sua pronuncia su tutti i fatti
pertinenti emersi durante il procedimento, anche se le parti non li hanno invocati a sostegno delle loro domande.
In relazione ai fatti
Di principio l’onere dell’allegazione incombe alla parte che sopporta l’onere
della prova
Ampiezza: dipende dalla natura della norma di legge invocata (anche a titolo
subordinato o eventuale) + dal comportamento processuale della controparte (in
caso di contestazione potrebbe infatti necessitare un’ulteriore livello di dettaglio
da fornire con la replica)
Allegazione sufficiente: In presenza di un deficit informativo, la parte gravata
dall’onere dell’allegazione beneficia di due aiuti:
-> riduzione del grado di allegazione e specificazione =
se l’allegazione e la
specificazione iniziali sono incomplete ma comunque sufficienti, una loro
completazione in ambito istruttorio deve essere ammessa
-> onere di contestazione sostanziata in capo alla controparte in caso di emergenza allegatoria
Cooperazione allegatoria della controparte: la cooperazione della controparte si
estende alla fase allegatoria e al chiarimento della fattispecie litigiosa; tuttavia,
considerando che in procedura attitatoria la logica processuale è che ogni parte
è responsabile di allegare le proprie tesi fattuali, la costellazione della coop. rimane eccezionale
-> emergenza allegatoria dell’attore
il diritto materiale svizzero è costellato da diritti all’informazione
una
parte per definirsi in “stato d’emergenza” deve per forza aver èreventivamente percorso questa via giudiziale “ad hoc”? La necessità di fare preventivamene capo ai processi informativi di diritto materiale sussiste soltanto quando è PRETENDIBILE (Zumutbar). I parametri valutativi di
questa Zumutbarkeit possono essere dati dai comportamenti preprocessuali, buona fede e abuso di diritto. Un’altra via aperta per colmare
il deficit informativo della parte attrice è la Stufenklage dove vi è unione
di due processi che tradizionalmente dovrebbero essere scissi: nello stesso
procedimento si deciderà in primo luogo e con sentenza parziale
sull’azione informativa, in secondo luogo su quella di merito
quando all’attore va riconosciuta una situazione di emergenza allegatoria
basta una ILLUSTRAZIONE PLAUSIBILE, mentre al convenuto deve
CONTESTARE IN MODO SOSTANZIATO i fatti (substanziierte Be-
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streiten) = la conseguenza è duplice: (i) il convenuto non potrà limitarsi
a contestare i fatti ma dovrà fornire la propria versione dei fatti risp. completare i fatti addotti dall’altra; (ii) dovrà collaborare all’amministrazione
delle prove, producendone e offrendone a sua volta
nei procedimenti inquisitori si giustifica minore rigore nel limitare alla
sfera dell’eccezionalità la collaborazione allegatoria della parte convenuta: il TF deduce dal principio della buona fede l’obbligo della
controparte (non gravata dell’onere della prova) di collaborare a stabilire i fatti
sanzione della mancata contestazione qualificata = i fatti saranno considerati come ammessi (riserva fatta 153 CPC)
-> emergenza allegatoria del convenuto
ad es. in tema di riduzione della pena convenzionale (art.163 cpv. 3 CO) =
essendo le condizioni di riduzione fortemente dipendenti dalla situazione
del creditore, il debitore non è frequentemente nella condizione di poter
contestare in modo sufficiente se ed ev. quanto il creditore è in diritto di
pretendere
si può pretendere uno sforzo allegatorio da parte del creditore poiché in caso di omissione volontaria d’informazioni relative al danno
effettivo, il Tribunale non è tenuto a basarsi su un danno astratto più elevato
Allegazione implicita: esistono dei fatti impliciti, che possono essere dati per
scontati fino al momento in cui non venga affermato il contrario (es. legittima
zione attiva)
Relativamente ai
mezzi di prova
Produzione verbale e produzione reale (= documenti a sua disposizione)
In entrambi gli scenari: vanno indicati i singoli mezzi di prova, con riferimento
ai fatti esposti = quali mezzi di prova per quale tema fattuale
In tema di produzione verbale ciò significa dettagliare gli elementi a propria disposizione = specificare l'identità dei testimoni; l'esatto nominativo del terzo
che detiene il documento (conformemente alla logica di trasparenza del CPC)
Art. 222 (Risposta)
Sintesi
Triplice natura dell'apparato difensivo: (i) nei confronti dell'azione, (ii) della
domanda e (iii) nel merito dell'azione: (a) contestare i fatti allegati dall'attore;
(b) allegare dei fatti distinti (impedenti e/o estintivi) (ossia proporre un'obiezione); (c) invocare il diritto di non darvi seguito per un motivo particolare (ossia
proporre un'eccezione)
-> il giudice può limitarne il tema (ex art. 222 cpv. 3 CPC)
Onere di contestazione e
di specificazione
= art. 221 CPC + il convenuto deve specificare quali fatti esposti dall’attore riconosce o contesta
La contestazione dev'essere specificata al punto che risulti chiaro a quali fatti
vada riferita
Onere di allegazione
Onere di formulare delle
eccezioni
Notificazione all'attore
Con riferimento ai fatti sui quali la parte convenuta è gravata dall'onere della
prova (fatti impedenti e/o estintivi) - Fatti di risposta
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E' con lo scritto di risposta che vanno proposte le eccezioni (malgrado il silenzio della norma)
Termine per la replica (art. 225 CPC), oppure
Citazione al dibattimento dopo avere atteso che sia trascorso il "breve periodo
di tempo" per eventuale replica spontanea
Art. 223 (Mancata presentazione della risposta)
Termine suppletorio
Concessione di un ultimo termine di salvataggio stante l'importanza delle conseguenze legate all'inazione
-> assegnazione d'ufficio e tempestivamente a scadenza di quello ordinario
Avviso del giudice
Preclusione
in procedimenti attitatori
Il giudice deve rendere attente le parti sulle conseguenze dell'inosservanza di un
termine (art. 147 cpv. 3 CPC), segnatamente quello suppletorio per rispondere
Principio: mancata presentazione della risposta = fatti addotti dall'attore sono
incontestati e non fanno oggetto di prova ex art. 150 CPC (in quanto non controversi) emissione della decisione finale
Eccezione: il giudice può raccogliere prove d'ufficio qualora sussistono notevoli
dubbi circa un fatto non controverso (art. 153 cpv. 2 CPC). Da qui l’alternativa
codificata all’art. 223 cpv. 2 CPC: l’emissione della decisione finale se la causa
è matura per il giudizio, oppure la citazione delle parti al dibattimento, in caso
contrario:
-> il ricorso all’art. 153 cpv. 2 CPC deve rimanere l’eccezione così come testimonia il presupposto dei notevoli dubbi, la cui realizzazione dev’essere ammessa con rigore, poiché la parte preclusa deve in principio assumersi le conseguenze della sua inattività
Art. 224 (Domanda riconvenzionale)
Natura
Mezzo di contrattacco mentre l'eccezione (“recte”: obiezione) di compensazione è un mezzo di difesa
Ammissibilità
Azione e riconvenzione NON debbono avere una connessione materiale NON
presuppongono la medesima competenza materiale del giudice (applicandosi il
regime del cpv. 2), ma occorre IDENTICITA' di procedura
-> NB Art. 14 cpv. 1 CPC prevede invece quella connessione soltanto quando
l'azione riconvenzionale si agganci al foro di quella principale (ma solo in
questo caso)
Forma
Di principio: scritto doppiamente titolato (risposta e riconvenzionale). In casi
meno chiari il giudice deve interpellare la parte, laddove abbia dubbi che sia
stata proposta o meno una riconvenzionale
Economicità
Vietata la riconvenzionale alla riconvenzionale
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Possibilità di rinviare la riconvenzionale ad un procedimento separato (art. 125
lit. d CPC)
Intimazione all'attore
principale
Il giudice assegna all'attore principale termine per presentare una risposta scritta
Art. 225 (Secondo scambio di scritti)
Ordinato dal giudice
se le circostanze lo richiedono (es. la risposta contiene delle eccezioni, oppure
un'allegazione)
Mancata replica = ammissione dei fatti allegati con la risposta ? NO se il giudice non la ordina. Quid invece se il giudice la ordina ?
Spontaneo
Mancata replica = ammissione dei fatti allegati con la risposta ? NO, la replica
spontanea è uno strumento alla quale una parte può far capo per migliorare
l’ossequio del proprio diritto di essere sentita e non al quale deve fare capo per
evitare sanzioni legate al rimprovero della mancata contestazione
dell’allegazione del convenuto
Ammissibile in ogni caso (sia replica sia duplica)
Termine per replica e duplica vs breve periodo di tempo: quest'ultimo non essendo un termine non può né essere prorogato né è sospeso dalle ferie
un’eventuale tutela è data dal divieto del formalismo eccessivo
Natura
Nessuna gerarchia tra petizione/risposta rispetto a replica/duplica: nuovi fatti
possono essere addotti liberamente in questi ultimi scritti
Art. 226 (Udienza istruttoria)
Campo di applicazione
Solo in fase pre-dibattimentale, ma in ogni tempo durante la stessa
Facoltativa
tuttavia, vista l’entità delle implicazioni della sua omissione (ad.
es. la generazione di una commistione fra fase allegatoria e dibattimentale) occorre ammettere con un certo rigore la mancata tenuta di questa udienza, relegandola a casi di palese inutilità
Funzione
Esposizione dell'oggetto litigioso e completazione dei fatti
Preparazione al dibattimento (es. decisione interlocutoria sulle prove)
Conciliazione giudiziale in corso di causa (ev. anche grazie ad un'assunzione di
prove ex cpv. 3)
Assunzione pre-dibattimentale delle prove
-> es.: mezzi di prova che facilitano un accordo, quelli la cui necessità è da subito pacifica
-> l’art. 154 CPC è applicabile alla fattispecie
-> l’istruttoria pre-dibattimentale permette di glissare fin da ora l’assunzione
di specifici mezzi di prova nel periodo di scambio degli scritti introduttivi
principio di celerità.
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Art. 227 (Mutazione dell'azione in corso di causa)
Nuova o ulteriore pretesa
-> dev'essere giudicata secondo la stessa procedura
e
-> presenta un nesso materiale con la pretesa precedente o
-> la controparte è d'accordo (assenso che non può essere dedotto dal suo silenzio procedurale)
concretizzazione: deve avvenire prima del dibattimento
conseguenze: se VL dopo la mutazione dell'azione eccede la sua competenza per materia, il giudice rimette la casa al giudice competente per il maggior valore
limitazione: sempre ammissibile e competenza invariata
Nesso materiale con la pretesa precedente
-> la nuova o l’ulteriore pretesa poggia su di un complesso di fatti identico oppure analogo, ad. es. il medesimo
rapporto contrattuale
-> questo presupposto comprende infine, seppur implicitamente, anche la medesima competenza territoriale e
funzionale del giudice adito, senza le quali non può evidentemente esservi alcun nesso materiale
Art. 228 (Prime arringhe)
Latitudine allegatoria
Fase pre-dibattimentale completa (replica/duplica + udienza istruttoria):
-> in assenza di fatti nuovi o nuovi mezzi di prova (nei limiti art. 229 cpv. 1
CPC), mutazione dell’azione, d’interpello del giudice
di principio solo
possibilità di ripetere oralmente quanto scritto (= logica di vivificazione)
-> in presenza di nuovi fatti o mezzi di prova, di mutazione dell’azione,
d’interpello del giudice
le parti non dovranno limitarsi a vivificare quanto
già allegato prima del dibattimento, ma potranno pure pronunciarsi sulle novità citate e integrarle nel corpus allegatorio originario
Fase pre-dibattimentale incompleta (no replica/duplica; no udienza istruttoria)
-> se non vi è alcuna novità ed alcun interpello da parte del giudice tale da generare o giustificare integrazioni allegatorie
di principio solo possibilità di ripetere oralmente quanto scritto (= logica di vivificazione) ma niente replica
orale se non vi è stata quella scritta
-> se le parti adducono liberamente nuovi fatti, risp. nuovi mezzi di prova (art.
229 cpv. 2 CPC)
le stesse hanno il diritto di prendere posizione; se il giudice esercita il suo obbligo d’interpello, si generano anche qui delle possibilità
integrative
Fase pre-dibattimentale parzialmente completa (no replica/duplica, si udienza
istruttoria o viceversa)
applicazione del regime generale dei “nova” e “pseudonova” (art. 229 cpv. 1CPC)
Offerta e contestazione
dei mezzi di prova
62
Offerta non necessariamente limitata ai soli mezzi dettagliati negli scritti (e riservati gli art. 229 e 230 CPC):
-> nuovi mezzi di prova funzionali ai nuovi fatti introdotti all'Ud istruttoria
-> interpello del giudice in occasione delle prime arringhe
-> decisione preparatoria (interlocutoria sulle prove) emessa dal giudice all'Ud
istruttoria successiva allo scambio di scritti
Offerta e opposizione
ai mezzi di prova
Auspicabile ma non pretendibile negli scritti introduttivi
Da proporre alle prime arringhe (una volta definito il costrutto probatorio della
controparte
Altre funzioni
Nell’udienza di apertura del dibattimento è inoltre possibile: (i) proporre e/o discutere una soluzione transattiva della vertenza; (ii) quella di emettere (in coda)
l’ordinanza sulle prove (completa o parziale); (iii) audizione testimoniale nei
limiti dell’art. 170 cpv. 2 CPC
Art. 229 (Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova)
Massima dell'eventualità
Procedimenti attitatori
-> di principio le parti DEVONO proporre in modo concentrato tutti i loro argomenti di attacco risp. di difesa, anche quelli subordinati, nella fase predibattimentale;
-> a determinate condizioni le parti POSSONO proporre nuovi mezzi offensivi o
difensivi durante il dibattimento
-> i fatti o mezzi di prova devono essere NUOVI ossia non ancora contenuti nel
fascicolo processuale. La novità dei fatti può riguardare nuovi aspetti di una
fattispecie già allegata oppure di una fattispecie del tutto differente, mentre le
prove – per esser nuove – non devono necessariamente ancorarsi ai nuovi fatti, potendolo essere anche con riferimento a quelli già allegati in precedenza
Procedimenti inquisitori: i nuovi fatti e i nuovi mezzi di prova possono essere
addotti LIBERAMENTE fino alla deliberazione della sentenza
Fatti notori: IDEM
Adduzione a
inizio del dibattimento
LIBERAMENTE se non vi sono stati né un secondo scambio di scritti né un'udienza istruttoria 229 cpv. 2 CPC)
-> la logica è quella di sempre concedere almeno una possibilità alle parti di allegare liberamente fatti e/o mezzi di prova nuovi: con replica o duplica; all'udienza istruttoria o, in assenza dell'una e dell'altra, all'inizio del dibattimento
Adduzione durante
il dibattimento
Quando vengono IMMEDIATAMENTE addotti
e
Sono sorti o sono stati scoperti soltanto dopo la chiusura dello scambio di scritti o
dopo l'ultima udienza di istruzione della causa (“nova”)
o
63
Sussistevano già prima della chiusura dello scambio di scritti o prima dell'ultima
udienza di istruzione della causa, ma non era possibile addurli nemmeno con la
diligenza ragionevolmente esigibile tenuto conto delle circostanze (“pseudonova”)
-> SINTESI >= Diligenza processuale (sono applicabili i principi dell’art. 148
CPC; inoltre è vero che (i) la diligenza della parte non patrocinata ha valenza
soggettiva, l’opposto in caso di patrocinio; (ii) dalle parti non si esige
l’impossibile, ovvero che pensino a tutte le possibili evenienze + immediata
adduzione (la buona fede processuale regola questa esigenza
l’adduzione
non è immediata se la parte passa ad atti processuali successivi senza aver
preventivamente addotto alcunché)
Sorgente extra o
intra processuale
Al di fuori del procedimento (es. un documento perso è stato ritrovato)
All'intero del procedimento:
-> nuovi fatti risultanti dall'istruttoria e non debitamente allegati (fatti esorbitanti):
-> nuovi mezzi di prova risultanti dall'istruttoria = art. 192 CPC/TI
Conseguenze
Facoltà delle parti di tradurre i nuovi fatti e/o mezzi di prova in mezzi di azione
o di difesa nei confronti
(i) del diritto d’azione come tale; (ii) della domanda
che ne rappresenta la traduzione processuale; (iii) del merito dell’azione segnatamente con la necessità di proporre nuove obbiezioni o eccezioni di merito. Inoltre è data:
-> la facoltà di mutare l'azione dove necessario (art. 230 CPC)
Prescrizione compiutasi in corso di causa: NUOVO REGIME (capovolgimento
dell’art. 138 cpv. 1 CO)
quando la prescrizione è interrotta mediante istanza
di conciliazione, azione o eccezione, essa rimane in sospeso e una nuova prescrizione comincia a decorrere soltanto a partire da quando la lite è conclusa
davanti all'autorità adita
Art. 230 (Mutazione dell'azione durante il dibattimento)
Nuova o ulteriore pretesa:
-> dev'essere giudicata secondo la stessa procedura
e
-> presenta un nesso materiale con la pretesa precedente
o
-> la controparte è d'accordo
e
-> la mutazione è fondata su nuovi fatti o su nuovi mezzi di prova.
conseguenze: Se il valore litigioso dopo la mutazione dell’azione eccede la sua competenza per materia,
il giudice adito rimette la causa al giudice competente per il maggior valore.
limitazione: sempre ammissibile e competenza invariata.
Contrariamente al sistema previsto dal vecchio art. 74 lit. a) CPC/TI, l’azione non può dunque essere mutata
(riserva fatta della limitazione) nella misura in cui poggi sul medesimo complesso di fatti.
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Mutazione immediata? Dato il silenzio della legge, è possibile concludere che anche questo scenario sottostà al principio della buona fede, il quale comanda la tempestività dell’agire processuale della parte interessata, ossia della mutazione dell’azione
Accordi processuali? È possibile l’accordo processuale dove vi è rinuncia da parte della convenuta alla protezione della massima dell’eventualità concretizzata agli art. 229 e 230 CPC; tuttavia, l’accordo può riguardare la suddetta massima ma solo di principio
non può estendersi all’onere di allegazione
Art. 231 (Assunzione delle prove)
CONVIVENZA:
-> nella STESSA procedura con l'art. 226 cpv. 3 CPC
-> al di FUORI della stessa procedura: con art. 158 + 203 cpv. 2 + 257 CPC
Art. 232 (Arringhe finali)
Presupposto
Contenuto
Il giudice ha ORDINATO e ASSUNTO dei mezzi di prova
In quest’ambito le parti filtrano le loro allegazioni iniziali e strutturano definitivamente la loro causa, sia dal punto di vista dei fatti che delle pretese. Inoltre, è
sempre in questo contesto che le parti propongono un ragionamento giuridico
dettagliato
Rinuncia ad allegazioni di causa (tacita rinuncia va ammessa ma con prudenza)
Nuovi fatti e/o mezzi di prova risp. mutazione dell'azione
può sanzionare la violazione di art. 229 o 230 CPC
Scelta
d'ufficio il giudice
Oralmente (arringhe finali) o per iscritto
Art. 233 (Rinuncia al dibattimento)
Presupposto
COMUNE accordo delle parti (il giudice non può invece imporlo ma può facilitarlo grazie all'udienza istruttoria)
Esempio
Fattispecie semplice; offerti solo i documenti oppure due soli testimoni su cui
entrambe sono d'accordo
udienza istruttoria volta all'interpello + assunzione
dei due testimoni + art 232 per analogia + decisione
Art. 234 (Mancata comparizione al dibattimento)
Di una sola parte
Principio: il giudice non deve convocare le parti ad una nuova udienza e deve
fare astrazione della parte assente
-> L'astrazione riguarda soltanto l'atto omesso e non il materiale processuale
che quella parte ha già addotto in causa
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Conseguenza: differente sanzione a dipendenza di quale udienza è stata mancata
-> mancate prime arringhe: dipende dall’agire pre-dibattimentale di quella parte:
Se le parti hanno regolarmente completato la fase pre-dibattimentale il
giudice deve considerare il prodotto "pre-dibattimentale"
-> mancate altre udienze: conseguenze ridotte
Di entrambe le parti
Stralcio della causa dai ruoli e possibilità di riproporla in una nuova procedura
ad hoc
Art. 235 (Verbale)
Principio
Di ogni udienza è tenuto un verbale
Contenuto classico (lit. a-f)
Verbalizzazione del contenuto essenziale dei fatti
le parti NON possono dettare a verbale ogni e qualsiasi loro dichiarazione processuale
Scritti delle parti con
funzione aggiuntiva
SI, se il giudice lo permette a dipendenza del loro contenuto in sintesi: scritto
quale succedaneo della verbalizzazione (ossia diversa modalità di verbalizzare)
CONTROPARTE deve avere un lasso di tempo adeguato per preparare la sua
difesa in caso di scritto succedaneo della verbalizzazione
Rettifica
Di principio il verbale fa fede di quanto riporta, essendo presunto esatto (art.
179 CPC)
Art. 236 (Decisione finale)
Decisione di merito
Il giudice si pronuncia sul fondamento dell'azione e non sulla sua ricevibilità
-> globale: mette fine all'intero procedimento
-> parziale: conclude una sola parte della stessa (art. 125 CPC)
Decisione di non
entrata nel merito
Misure di
esecuzione diretta
Funzionale alla facoltatività della biforcazione
giudice non ha biforcato e si
trova a decidere su TUTTA la controversia (di merito e non) e infine pronuncia
la sua inammissibilità (ossia il difetto di un presupposto processuale)
cfr. art. 337 CPC
Art. 237 (Decisione incidentale)
Definizione
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La decisione incidentale si concentra soltanto su di un aspetto del processo che,
in quanto pregiudiziale, potrebbe risolvere tutto il merito
-> aspetto pregiudiziale di merito (es. eccezione di prescrizione)
-> aspetto pregiudiziale di natura processuale (es. la competenza)
La decisione incidentale soggiace a 2 presupposti: (i) l’autorità di ricorso può
mettere fine una volta per tutte alla procedura giudicando differentemente la
questione sentenziata dal primo Giudice nella decisione incidentale; (ii) si può
conseguire un importante risparmio di tempo e di spese
entrambi i presupposti vanno considerati nella decisione di biforcazione ex art. 125 CPC
Meccanismo
In definitiva il percorso è costellato da 2 differenti decisioni:
-> A MONTE: disposizione ordinatoria processuale sulla biforcazione (art. 125
CPC) che tenga conto delle condizioni poste da 237 cpv. 1 CPC reclamo
(art. 319 lit. b n. 2 CPC)
-> A VALLE: decisione incidentale in sé frutto della biforcazione relativa all'aspetto pregiudiziale di cui trattasi. Questa decisione è impugnabile con appello o reclamo per violazione del diritto (materiale o processuale) relativo
all’aspetto pregiudiziale in sé, ma anche ai presupposti ex art. 237 CPC
Impugnabilità indipendente ed esclusione di una successiva impugnazione con
la decisione finale (art. 237 cpv. 2 CPC)
Art. 238 (Contenuto)
In generale
Indicazioni di pura forma (lit. a, b, c, e, f)
Motivazione
Sufficiente che il giudice menzioni (almeno brevemente) i motivi di fatto e di
diritto che hanno indotto i giudici a decidere in un senso piuttosto che in altro e
pone l'interessato nella condizione di rendersi conto della portata del giudizio e
delle eventuali possibilità di impugnazione.
Dispositivo
Il dispositivo è la risultante di quanto richiesto e degli eventuali successivi adeguamenti ammessi o imposti dalla procedura.
Con l’introduzione dell’art. 342 CPC, il Codice ammette la possibilità di adottare dei dispositivi condizionati o dipendenti da una controprestazione ( art. 82
CO)
Indicazione dei
mezzi d'impugnazione
Principio: la decisione deve indicare i mezzi d'impugnazione, a meno che le
parti abbiano rinunciato all'impugnazione (art. 239 cpv. 2 CPC)
Vanno indicati la forma del mezzo d'impugnazione, il termine per introdurlo e
l'autorità al quale indirizzarlo
Erronea indicazione: buona fede in capo al Giudice
il giustiziabile (in particolare quello laico) può farne affidamento solo se non si rende conto e non era
in grado di scoprire l'errore.
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-> non è il caso se (i) l'errore può essere scoperto semplicemente leggendo il
testo di legge pertinente e se (i) il giustiziabile ha delle conoscenze tali da permettergli di trovare tale norma di legge e – se necessario – interpretarla, segnatamente – per i laici – grazie ad esperienze maturate in procedimenti precedenti.
Mancata indicazione: buona fede
non è possibile potere ricorrere illimitatamente, perché il giustiziabile deve interessarsi in merito ai termini d'impugnativa
Art. 239 (Notificazione e motivazione)
Principio
Notificazione della decisione senza motivazione scritta:
-> al pubblico dibattimento, consegnando alle parti il dispositivo scritto con una
breve motivazione orale;
-> recapitando il dispositivo scritto alle parti
Entro 10 giorni le parti possono chiedere al giudice la motivazione scritta: la loro inazione significa rinuncia all'impugnazione per appello o per reclamo
Trattandosi di una facoltà e non di un obbligo, il giudice può optare di notificare
la decisione motivata (art. 311 cpv. 1 CPC riporta entrambi gli scenari)
Eccezione
Art. 112 cpv. 3 LTF: Questo meccanismo non torna applicabile in secondo grado, le cui decisioni possono essere impugnate al TF in base alla LTF = È unicamente ammissibile la notificazione della decisione motivata per iscritto.
Art. 240 (Comunicazione e pubblicazione della decisione)
Si rinvia al testo di legge
Art. 241 (Transazione, acquiescenza e desistenza)
Principio
T.A.D. quali succedanei di decisioni
crescono in giudicato
-> T.A.D. a verbale = esse sono perfezionate a verbale oppure le parti chiedono
di metterle a verbale
-> T.A.D. non necessariamente a verbale, nella misura in cui siano state confezionate per iscritto e trasmesse al giudice affinché disponga il relativo stralcio.
Il giudice può convocare le parti ad un'udienza
In entrambe le costellazioni il giudice deve fare una certa verifica (forma,
assenza di vizi di volontà, ecc.)
Trans. extra-giudiziaria
Contratto con il quale le parti mettono fine ad un litigio o ad un’incertezza che
tocca un determinato rapporto giuridico, grazie a delle concessioni reciproche
Transazione giudiziaria
Contratto con valenza processuale poiché mette fine al procedimento in corso
68
Impugnativa solo con presentazione di una domanda di revisione (art. 328 cpv.
1 lit. c). È in quell’ambito che andranno fatti valere i vizi propri del contratto
innominato che ne sta alla base, in particolare i vizi del consenso oppure la nullità ex art. 20 CO, mentre non potrà essere utilizzata quella via per riesaminare i
punti disciplinati dalla transazione.
Acquiescenza e desistenza
Acquiescenza: atto processuale unilaterale. In caso di vizio
328 cpv. 1 lit. c CPC)
revisione (art.
Desistenza: Effetto di “res iudicata” si produce a prescindere dalla rinuncia o
meno al diritto materiale preteso. Al riguardo va tuttavia riservato il regime
previsto agli art. 65 e 63 cpv. 1 CPC che a determinate condizioni rappresenta
un’eccezione all’art. 241 cpv. 2 CPC
Conseguenza
Il giudice, prima di stralciare la causa, dovrà preventivamente notificare alla
controparte la dichiarazione di desistenza/acquiescenza e raccogliere le sue osservazioni sulle spese giudiziarie. Per la transazione giudiziaria: art. 109 CPC
Art. 242 (Causa divenuta priva d'oggetto per altri motivi)
Si rinvia al testo di legge
Art. 243 (Campo di applicazione)
VL fino a fr. 30'000.-
Logica soggiacente: procedura poco costosa, celere, attuabile anche senza l'intervento di un patrocinatore
Caratteristica: grande flessibilità (stante la grande varietà di cause sottopostele)
= starà al Giudice d’interpretare i meccanismi della procedura semplificata in
termini elastici e compatibili con i differenti livelli di complicazione istruttoria
dei singoli procedimenti, in particolare per garantire celerità ed efficienza al decorso processuale
Diritto del lavoro
Malgrado l’abrogazione dell’art. 343 CO, l’insegnamento di una procedura
“semplice e rapida” mantiene il suo valore
imperativo di rapidità assume qui
particolare importanza, ma ciò non toglie che anch'esse sottostanno alla regola
generale del TENTATIVO DI CONCILIAZIONE OBBLIGATORIO (art. 197
seg. CPC)
Gratuità della procedura di conciliazione e decisionale + principio inquisitorio
limitato (art. 247 cpv. 2 lit. b n. 2)
Possibilità di fare ricorso allo strumento dell'azione parziale (art. 86 CPC)
Principio inquisitorio sociale
Controversie in materia
di locazione e affitto
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Controversie relative alla locazione e affitto di abitazioni e di locali commerciali come pure di affitto agricolo, vale la procedura semplificata senza riguardo al
valore litigioso, e il giudice deve accertare d'ufficio i fatti (art. 247 cpv. 2 lit. a)
se vertenti:
-> sul deposito di pigioni o fitti,
-> sulla protezione da pigioni o fitti abusivi,
-> sulla protezione dalla disdetta o
-> sulla protrazione del rapporto di locazione o d'affitto
in sede di conciliazione preventiva l'autorità di conciliazione potrà sottoporre alle parti una proposta di giudizio senza limitazione ad un valore litigioso (art. 210 cpv. 1 lit. b CPC)
Altre controversie in materia di locazione e affitto di abitazioni e di locali
commerciali come pure di affitto agricolo torna applicabile la procedura semplificata fino a un valore litigioso di fr. 30'000.- ed il giudice deve accertare d'ufficio i fatti (art. 247 cpv. 2 lit. b n. 1 CPC)
-> una proposta di giudizio da parte dell'autorità di conciliazione sottostà al limite del valore litigioso di fr. 5'000.- (art. 210 cpv. 1 lit. c CPC)
Le controversie locative non relative alla locazione e affitto di abitazioni e di
locali commerciali, oppure all'affitto agricolo, sottostanno alla procedura semplificata sino a fr. 30'000.- ma alle stesse non torna applicabile il principio inquisitorio sociale
Procedura di sfratto
ABROGAZIONE dell'art. 274g CO
Istanza di sfratto in procedura sommaria ex art. 257. Presentabile:
-> in assenza di contenziosi relativi alla disdetta (anche ordinaria) e/o protrazione
-> in pendenza di contenziosi relativi alla disdetta (anche ord.) e/o protrazione
il nuovo regime viene così a capovolgere il vecchio, poiché la domanda di
sfratto può essere presentata anche in presenza di contenziosi relativi alla
disdetta e protrazione senza generare attrazione di sorta
il giudice non
può prevalersi della litispendenza ( oggetto) ma dovrà esaminare – ad esempio – se la contestazione della disdetta è manifestamente infondata,
risp. intempestiva e, in caso affermativo, pronunciare lo sfratto
In caso contrario, istanza di sfratto in procedura ordinaria o semplificata, ma di
principio soltanto in coda alla definizione dei contenziosi relativi alla disdetta
(anche straordinaria) pena la sua inammissibilità in quanto prematuro
IN SINTESI: il nuovo spartiacque è la liquidità o meno della fattispecie e non
più la natura ordinaria o straordinaria della disdetta.
Altre controversie
Lpar; violenze, minaccie o insidie ex art. 28b CC; esecuzione al diritto
d’informazione ex art LPD; controversie secondo la Legge sulla partecipazione;
controversie da assicurazioni complementari all’assicurazione sociale contro le
malattie ex LAMal
Art. 244 (Azione semplificata)
Semplificazione dell'azione
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Semplificazione della forma: la petizione può essere trasmessa in forma cartacea o elettronica (art. 130 cpv. 1) oppure proposta oralmente mediante dichiarazione a verbale presso il tribunale
Semplificazione del contenuto: la petizione NON dev'essere obbligatoriamente
motivata né deve indicare i singoli mezzi di prova. Va solo designato l'oggetto
litigioso
-> potenziale difficoltà per il convenuto che non sa da cosa difendersi
principio della parità delle armi potrebbe imporre (prima di staccare la citazione per
la prima udienza) di citare le parti ad un'udienza istruttoria (art. 246 cpv. 2) e
qui - facendo capo al suo obbligo d’interpello ex 247 cpv. 1 CPC - comporre
una motivazione sufficiente
Art. 245 (Citazione al dibattimento e osservazioni del convenuto)
Art. 246 (Disposizioni ordinatorie processuali)
Fase pre-dibattimentale
Petizione non motivata: essa si sviluppa - a dipendenza delle suddette circostanze concrete- nell'intimazione della stessa alla controparte, nella citazione ad una
preventiva udienza istruttoria (art. 246 cpv. 2 CPC) e ad una successiva udienza
dibattimentale (art. 245 cpv. 1 CPC)
Petizione motivata, il giudice, prima di citare le parti al dibattimento, assegna
alla controparte un termine per presentare delle osservazioni scritte. Si tratta in
definitiva di uno scambio di scritti (petizione / osservazioni), che l'art. 246 cpv.
2 CPC permette anche in altri scenari, laddove "le circostanze lo richiedono"
nella prima delle due costellazioni qui descritte il giudice, in coda all'udienza
istruttoria, assegna di regola alla controparte un termine per formulare delle
osservazioni scritte alla petizione divenuta motivata, parificando così il contenuto della prima udienza in entrambe le situazioni. Se il convenuto non presenta osservazioni scritte: no preclusione (art. 223 CPC) ma esporrà i suoi argomenti difensivi al dibattimento
Fase dibattimentale
La composizione delle prime arringhe è più estesa rispetto alla procedura ordinaria:
-> accanto alla spiegazione e vivificazione dell'allegazione, vi è la possibilità
d’integrare la motivazione proposta con la petizione, risp. la designazione
dell’oggetto litigioso ritenuto d’innanzi sufficiente
-> replica/duplica (logica capovolta rispetto alla procedura ordinaria)
Funzione di definizione del procedimento = necessità di dare corso ai successivi
passi processuali subito in coda a questa prima udienza. Ciò significa che il
giudice dovrà creare le condizioni affinché questo sia processualmente fattibile:
(i) emanando seduta stante l’ordinanza sulle prove; (ii) procedendo
all’assunzione dei testimoni che le parti – su invito - hanno portato con loro,
risp. all’interrogatorio delle parti citate a comparire ex art. 68 cpv. 4 CPC; (iii)
ordinando in coda l’espletamento delle arringhe finali, qualora l’istruttoria fosse
finita; (iv) emanando in fine immediatamente la sentenza nelle forme dell’art.
239 CPC
Fase decisionale
-> rinvio agli art. 236 e 237 CPC
71
Art. 247 (Accertamento dei fatti)
Interpello qualificato
Adduzioni delle parti insufficienti dal punto di vista allegatorio, risp. sono corredate da prove - o indicazioni di prove - insufficienti, il giudice deve porre le
domande che s'impongono affinché le parti vi pongano rimedio
ampi spazi
di CONSULENZA sconosciuti nell’interpello ordinario
Resta applicabile il principio di concentrazione; nessuna raccolta di prove d'ufficio ex art. 153 cpv. 1 CPC; nessuna integrazione automatica dei fatti esorbitanti (contrariamente al principio inquisitorio limitato)
Principio inquisitorio
sociale
Parti: devono cooperare attivamente alla raccolta del materiale probatorio + sostanziare la loro posizione processuale: in sintesi hanno la responsabilità primaria di proporre le allegazioni rilevanti ed i relativi mezzi di prova
Giudice: non deve sostituirsi alle parti ma deve sensibilizzarle sul loro obbligo
di addurre il materiale processuale, in particolare i mezzi di prova; accertarsi
della completezza delle allegazioni di fatto e dei mezzi di prova addotti e offerti; se ha oggettivo motivo per dubitarne deve interpellare le parti chiedendo loro
di completare le allegazioni fattuali insufficienti e/o indicare ulteriori mezzi di
prova
Art. 248 (In generale)
Campo di applicazione
Nei casi stabiliti dalla legge
in particolare agli art. 249-251 CPC, dove si
tratta però soltanto di un'esemplificazione
Alla tutela giurisdizionale nei casi manifesti: art. 257 CPC
Ai divieti giudiziali: art. 258-260 CPC
Ai provvedimenti cautelari: art. 261-270 CPC
In materia di volontaria giurisdizione
Volontaria giurisdizione
La procedura di VG esplicita il coinvolgimento di organi dello Stato nella costituzione, modifica o annullamento di rapporti giuridici di diritto privato
Si tratta di un procedimento al quale il giudice è tenuto a partecipare d'ufficio e
nel quale non sono necessariamente implicate due parti antagoniste
in sintesi
a questa procedura non è necessario ma soltanto possibile che vi siano due parti
antagoniste.
Principio inquisitorio. La natura della procedura sommaria si oppone al fatto
che il giudice proceda ad indagini approfondite, dovendosi piuttosto accontentare della verosimiglianza
Di principio le relative decisioni non crescono in res iudicata materiale
72
L'impugnazione può essere proposta da ogni interessato toccato dalla decisione, anche se non ha partecipato al procedimento, a condizione che abbia un
interesse giuridicamente protetto ad aggravarsi. Inoltre, l’art. 256 cpv. 2 CPC
prevede anche la possibilità di revocare o modificare d’ufficio o ad istanza di
parte il provvedimento di volontaria giurisdizione che si riveli errato, eccetto
che la legge o la certezza del diritto vi si oppongano
Art. 249 (Codice civile)
Si rinvia al testo di legge
Iscrizione provvisoria
di un'ipoteca legale
Misure cautelari da validare con l'iscrizione definitiva dell’ipoteca legale (art.
961 cpv. 3 CC); se necessario anche superprovvisionali
Necessità di rendere verosimile la pretesa (art. 961 cpv. 3 CC e 22 cpv. 4 RRF).
In caso di DUBBIO va ordinata l'iscrizione provvisoria, ovvero fatto salvo il
caso in cui il diritto alla costituzione dell’ipoteca legale chiaramente non esiste
Il termine di tre mesi dell'art. 839 CC è rispettato anche con un’iscrizione soltanto provvisoria intervenuta entro la scadenza dello stesso
Azione possessoria
Procedura sommaria o procedura ordinaria? Ordinaria, risp. l’art. 257 CPC nei
casi manifesti (a mio giudizio)
Art. 250 (Codice delle obbligazioni)
Si rinvia al testo di legge
Art. 251 (Legge federale dell'11 aprile 1889 sulla esecuzione e sul fallimento)
Campo di applicazione
Trattasi qui di procedimenti di natura puramente esecutiva (quelli con effetti riflessi sul diritto materiale – cfr. art. 198 lit. e CPC - sottostanno alla procedura
ordinaria o semplificata)
È da rilevarsi che la lista dei procedimenti dedotti dalla LEF e sottostanti alla
procedura sommaria non è esaustiva
Rigetto dell'opposizione
Spazio esecutivo di valore nazionale
modifica di art. 80 cpv. 1 e 81 cpv. 1
LEF = parificazione delle decisioni rese nel Cantone incaricato dell'esecuzione
rispetto a quelle di ogni altro Cantone
-> improponibilità di eccezioni relative a vizi di procedura, ad es. l'incompetenza
dell'autorità adita nel merito, risp. la correttezza o meno della decisione esecutiva
Stesso regime per le decisioni di autorità amministrative svizzere
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Parificazione dei documenti pubblici esecutivi (art. 347-352 CPC) alle decisioni
giudiziarie (art. 80 cpv. 2 n. 1bis LEF). Dal canto suo l’art. 211 CPC parifica alle decisioni giudiziarie le proposte di giudizio accettate dalle parti
Concorrenza con la via dell'art. 257 CPC
Possibilità di non citare udienze (art. 253 CPC) nel rispetto della pubblicità del
procedimento (art. 54 CPC)
Art. 252 (Istanza)
Facilitazione della forma: per iscritto o oralmente
Nessuna semplificazione di contenuto
Art. 253 (Osservazioni della controparte)
Reiezione ex parte
In caso d'istanza manifestamente inammissibile o infondata
Osservazioni orali o scritte
Di principio il giudice SCEGLIE se raccogliere osservazioni scritte oppure se
citare le parti ad un'udienza
Ciò fa che, fatta salva la possibilità dell’art. 265 CPC, la procedura sommaria è
priva dell'effetto sorpresa
procedura di sequestro resta regolata in seno alla
LEF, art. 272-281 LEF (dove è garantito l'effetto sorpresa)
Osservazioni scritte: La rinuncia del giudice alla tenuta delle udienze presuppone: (i) la causa è matura per il giudizio
no ammissione/offerta altri mezzi di
prova ex art. 254 cpv. 2 CPC; (ii) il Codice non impone la tenuta di un’udienza
(art. 273, 276 cpv. 1. 306 CPC); (iii) le parti non si sono prevalse del loro diritto
alla tenuta di un'udienza pubblica (art. 54 CPC); (iv) la fattispecie è sufficientemente chiara da rendere superfluo l’interpello da parte del giudice
Art. 254 (Mezzi di prova)
Limitazione dei
mezzi di prova
Decisione con carattere provvisorio = limitazione dei mezzi di prova
-> grado probatorio limitato alla verosimiglianza
-> sola prova documentale quale regola
Decisione con carattere definitivo (cpv. 2 lit. b) = nessuna limitazione dei mezzi
di prova
-> grado probatorio pieno
CASO PARTICOLARE
art. 257 CPC
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-> decisione definitiva (in caso di accoglimento) ma limitazione dei mezzi di
prova siccome la fattispecie dev'essere MANIFESTA
la limitazione probatoria non è funzionale alla provvisorietà della decisione, ma alla natura della
tutela giurisdizionale richiesta, la quale dev’essere sufficientemente liquida da
poter essere chiarita grazie ad una procedura probatoria limitata
(Altre) eccezioni
Non ritardano considerevolmente il corso della procedura
-> il concetto di ritardo va interpretato con una certa elasticità (nessuna esclusione a priori)
Il giudice deve accertare d'ufficio i fatti
Art. 255 (Principio inquisitorio)
Si rinvia al testo di legge
Art. 256 (Decisione)
Possibilità di applicare il meccanismo dell'art. 239 CPC (evitando però di creare lungaggini)
Art. 257 (Tutela giurisdizionale nei casi manifesti)
Campo di applicazione
Liquidità della causa quale spartiacque a prescindere dal valore litigioso
Liquidità = casi manifesti
approccio restrittivo nella loro interpretazione alfine di evitare un’eccessiva estensione degli orizzonti di questa procedura? No
(a mio giudizio) per 3 motivi:
-> l’art. 257 CPC non è proceduralmente self-executing, ma una forma qualificata di procedura sommaria (art. 219 CPC). Ciò significa che il giudice non potrà prescindere dal citare le parti ad un’udienza dibattimentale ex art. 228
CPC
-> essendovi dibattimento, il giudice può di principio ricorrere allo strumento
preparatorio dell’udienza istruttoria (art. 226 CPC) permettendo di dare chiarezza alla fattispecie finanche ad ev. elevarla a “caso manifesto”
-> non vanno dimenticati i crismi di effettività ed efficienza alla base del Codice,
i quali vogliono che il giudice disponga di un certo margine di adattamento a
dipendenza delle singole fattispecie
Dispensa dalla conciliazione preventiva obbligatoria
Tematiche incluse: fare, omettere, tollerare (ivi comprese le pretese creditorie),
accertamento (negativo e positivo), costitutivo
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Tematiche escluse: cause rette dalla massima ufficiale (art. 257 cpv. 2CPC),
ma non quelle rette dal principio inquisitorio limitato
Condizioni d'applicazione
Fatti incontestati: l’art. 257 CPC non è self-executing quindi la mancata contestazione non è sempre generatrice di un caso manifesto, ma lo è soltanto se il
giudice non ha seri motivi per dubitare della veridicità del fatto incontestato
torna applicabile l'art. 153 cpv. 2 CPC e il dubbio rilevante non sia immediatamente fugabile
Fatti immediatamente comprovabili:
-> valenza di natura temporale = non soltanto prova documentale ma anche le
altre immediatamente amministrabili (evtl. anche testimoni portati all’udienza
ex art. 170 cpv. 2 e/o le parti comparse personalmente che sollecitano seduta
stante il loro interrogatorio/deposizione. NO perizia)
-> valenza di natura materiale: non dev'esservi necessariamente liquidità ab initio ma basta che essa sorga in esito all'amministrazione di quelle prove. Il
giudice dovrà pertanto inserire una componente aggiuntiva al tradizionale
meccanismo dell’apprezzamento anticipato delle prove, ossia il quesito a sapere se la fattispecie è suscettibile di divenire un “caso manifesto”
-> valenza in ottica difensiva: la sua missione è quella di impedire che la parte
istante raggiunga quel livello di liquidità della fattispecie richiesto dall'art.
257 CPC (segnatamente sollevando eccezioni/obiezioni che impongono un'istruttoria corposa)
secondo il Mess. è il contesto dove "sulla base di
Situazione giuridica chiara
una dottrina e di una giurisprudenza invalse, la norma si applica nel caso concreto e vi dispiega i suoi effetti in modo evidente"
-> attività interpretativa e di apprezzamento del giudice ammissibile, ma il risultato deve portare ad una situazione giuridica chiara
-> senza un approccio estensivo della nozione di chiarezza, la tutela dell’art. 257
CPC andrebbe negata anche qualora la fattispecie dedotta in giudizio fosse
perfettamente liquida
il rinvio sarebbe un paradosso perché non vi sarebbe
alcun miglioramento della situazione processuale. La soluzione al problema
esiste nel (i) ridurre il campo d’applicazione di questo presupposto al solo diritto materiale ad esclusione di quello processuale; (ii) nel dare
un’interpretazione pragmatica e legata alla singola fattispecie del concetto di
chiarezza della situazione giuridica, tenendo conto della sterilità o meno di un
rinvio dell’istante alla procedura ordinaria o semplificata.
Esito della procedura
Forma della decisione = 239 CPC
Contenuto della decisione
se il caso è manifesto: giudice entra nel merito e
accoglie l'istanza
“res iudicata”. In caso contrario il giudice non entra nel
merito dell'istanza.
Art. 258 (Principio)
Art. 259 (Pubblicazione)
Art. 260 (Opposizione)
In particolare, lo strumento del divieto giudiziale è usato per inibire l'uso illecito di un fondo a scopo di posteggio
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Si rinvia per il resto al testo di legge
Art. 261 (Principio)
Campo di applicazione
Proponibilità: contestualmente, prima (263 CPC) o dopo (340 CPC) il processo
Interrelazione tra provvisionale e merito, poiché di principio la prima non sussiste senza la seconda né vi sopravvive
Basi legali
FINE della teoria dualistica
i Cantoni hanno infatti perso latitudine
-> va ricercato nel diritto materiale (scritto o non scritto) il valore da tutelare (ad
es. il possesso, la pretesa in esecuzione effettiva) mentre va cercata nel diritto
processuale la risposta a sapere se quel valore è meritevole anche di tutela
provvisoria
Simbiosi tra merito e MC
Si esplicita a 3 livelli:
-> il valore di cui si chiede tutela dev'essere il medesimo (richiesta risarcitoria di
merito =/= richiesta di adempimento provvisorio in provvisionale)
-> valore di cui si chiede tutela di merito deve sopportare anche una tutela provvisionale (ad es. non data nel sequestro camuffato);
-> tutela di merito e tutela provvisionale dello stesso valore devono essere compatibili dal punto di vista della convivenza
Particolarità processuali
Parti e terzi coinvolti: il rimedio non va necessariamente indirizzato al molestatore (classico es. banca). Il terzo ha diritto di prendere posizione + possibilità di
reclamo ex art. 308 CPC.
Forma e contenuto: = procedura sommaria
procedura ordinaria. Per quanto
riguarda invece le richieste di giudizio, l’obbligo di specificazione in capo all'istante è ridotto: non necessitano richieste specifiche ma solo la postulazione di
misure adeguate per raggiungere lo scopo prefisso dallo stesso, il quale deve però essere espresso chiaramente
Verosimiglianza
Nozione giuridica indeterminata
ampio margine di apprezzamento sia per i
fatti (determinati elementi militano per l'esistenza di una determinata fattispecie
anche il giudice potrebbe pure ritenere che i fatti siano andati altrimenti) che per
il diritto (esame giuridico provvisorio, ev. “primae facie” come conseguenza
della carenza degli atti di causa)
più è incisiva più le esigenProvvedimenti cautelari particolarmente incisivi
ze sono elevate al riguardo del ben fondato della richiesta sia in relazione ai fatti pertinenti che al fondamento giuridico della pretesa. Queste esigenze non toccano solo il tema di verosimiglianza ma anche la valutazione dell'esito del litigio di merito e del pregiudizio che la cautelare potrebbe creare a ciascuna delle
due parti. Il giudice dovrà quindi:
-> ampliare il substrato probatorio e rafforzare l'obbligo d'interpello, così d’avere
valutazioni meno provvisorie, seppure sempre di verosimiglianza
-> particolare prudenza nella valutazione dei presupposti, in particolare della
parvenza di buon fondamento della causa di merito
Presupposti
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Vanno sempre ALLEGATI e SPECIFICATI
-> parvenza di buon fondamento della richiesta di merito
-> lesione o minaccia di lesione del diritto dell'istante (es. tutela della clientela o
del rischio di perdere la clientela)
-> rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile:
pregiudizio (Nachteil, svantaggio) vs. danno
non torna applicabile la
logica obbligazionaria secondo cui un danno pecuniario è facilmente riparabile
va tenuto conto sia della posizione dell'istante che del convenuto
difficile riparabilità, es.: (i) tocca diritti assoluti; (ii) l’istante rende verosimile un particolare interesse all'esecuzione effettiva = risarcimento in
soldi e Realerfüllung non sono sempre equiparabili
-> urgenza: dipendenza dalle circostanze concrete, in particolare della celerità
con la quale l'istante potrebbe ottenere tutela di merito (= urgenza relativa)
il diritto di richiedere delle misure provvisionali non si perime ma attendere troppo può generare abuso o significare che una protezione non è necessaria
-> proporzionalità: il giudice deve adottare la misura indispensabile per raggiungere lo scopo ricercato se è giustificata, questo anche se la misura in questione
comporta delle conseguenze importanti per la parte contro la quale è diretta.
La proporzionalità si manifesta segnatamente nella durata limitata nel tempo
del provvedimento.
-> prestazione di adeguate garanzie: se la controparte presta adeguata garanzia il
giudice può (ma non deve) prescindere dal prendere provvedimenti cautelari
occorre essere rigorosi
Art. 262 (Contenuto)
Campo di applicazione
Provvedimenti di regolamentazione = prevedere un ordine provvisorio per la
durata del processo (es. ordine di sospendere la vita in comune durante la causa
di divorzio)
Provvedimenti di esecuzione anticipata temporanea
Misure conservative
Misure volte ad assicurarsi contro la sparizione o la corruzione di mezzi di prova
il Codice da in seguito un’enumerazione non esaustiva di misure provvisionali
(es.: divieto)
Prov. di esecuzione
anticipata temporanea
bisogno di tutela immediata che si annichilisce con il semplice passare del tempo
-> es. obbligo provvisionale di fornire della merce
dedotto dal diritto federale non scritto
tutela del valore "clientela"
-> es. divieto di concorrenza ex art. 340b cpv. 3 CO (prestazione negativa)
Condanna al pagamento
provvisorio in denaro
Provvedimenti di
Regolamentazione
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Il limite può essere interpretato come uno strumento volto all’esclusione di questo mezzo provvisionale concepito per palliare agli inconvenienti dovuti ad una
dilatazione dei tempi L’inutilità di questo strumento è data dalla presenza nel
codice di altri mezzi per giungere ad una soluzione celere del conflitto, in particolare l’art. 257 CPC (?)
Questi provvedimenti hanno quale scopo di fissare un modus vivendi nel quadro di una relazione giuridica di durata
MC a tutela di pretese obbl.
in particolare il divieto
sequestro camuffato
La possibilità di ottenere misure conservative riferite a pretese obbligatorie si
scontra con il divieto del sequestro camuffato, a CONDIZIONE che si tratti di
pretese obbligatorie in denaro e non quelle di adempimento materiale, rispettivamente di natura reale
Art. 263 (Provvedimenti cautelari prima della pendenza della causa)
Campo di applicazione
Di principio ammissibile (eccezione: es. art. 574 cpv. 3, 625 cpv. 2, 623 cpv. 3,
831 cpv. 2 CO)
Se la domanda cautelare non è una scelta obbligatoria, ad. es. l’iscrizione provvisoria dell’ipoteca legale degli imprenditori e degli artigiani, ma si tratta per lo
più di una scelta strategica o di opportunità, vi è la necessità che l'istanza si dilunghi a descrivere il contesto della futura causa di merito, e che il giudice sia
rigoroso nel pretenderlo, pena la reiezione dell’istanza stessa (fatte salve situazioni ovvie e di immediata comprensione)
Termine per introdurre
il merito
Di principio: necessità di convalida di merito
d’ufficio
il giudice assegna il termine
Quando la situazione creata con la cautelare non è più soggetta a modifica con
il merito (es. situazione irreversibile e definitiva) cosicché la situazione si risolve unicamente a livello del risarcimento del danno
il giudice può eccezionalmente prescindere dall'assegnare il termine per la convalida
All’assegnazione del termine dev’essere assortita la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso d’inosservanza del termine
senza comminatoria l’effetto di decadimento non si produce, cosicché la parte convenuta
dovrà chiedere la rettifica al giudice
Conseguenze
inosservanza termine
decadimento della misura cautelare
Una volta decaduta, l’istanza cautelare potrà essere ripresentata nei limiti della
“res iudicata” formale art. 268 CPC
Art. 264 (Garanzia e risarcimento del danno)
Prestazione della
garanzia
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Ulteriore strumento difensivo a disposizione della controparte accanto a quelli
che volgono ad opporsi alla concessione del provvedimento in sé
Può essere sollecitata in ogni tempo, fintanto che dura il procedimento cautelare. Può essere modificata o rinnovata in caso di modifica o evoluzione delle circostanze tale da generare una prognosi differente sul danno rispetto a quella iniziale
Scopo della garanzia
Tutelare la controparte di fronte a un possibile danno derivatogli dalla MP
-> valutare il potenziale danno che minaccia di prodursi, che dev'essere verosimile (nessun automatismo). Non è sempre agevole per il richiedente di rendere verosimile il presumibile danno paventato 42 cpv. 2 CO
-> va decisa nella stessa procedura cautelare. Adozione della garanzia con provvedimento supercautelare? Solo in casi eccezionali, dove la situazione concreta non permette di attendere – per il versamento della garanzia – neppure i
tempi tecnici per permettere all’istante di pronunciarsi prima dell’emissione
della decisione
Responsabilità per PC
ingiustificato
Responsabilità causale semplice
l'istante può eccepire di avere promosso l'istanza provvisionale in buona fede
se ammesso: il giudice può ridurre o escludere il risarcimento. L’agire in mala fede va ammesso soltanto con prudenza ed in casi particolarmente eccezionali, segnatamente laddove la richiesta cautelare è sin dall’inizio manifestamente priva di possibilità di esito favorevole
Liberazione della garanzia se è accertato che la controparte (risp. i terzi) non ha
alcun danno da fare valere e dunque non ha promosso alcuna azione di risarcimento. In caso d’incertezza, il giudice assegna un termine per inoltrare la causa
Art. 265 (Provvedimenti superprovvisionali)
Concessione
Particolare urgenza: temporale o strutturale (assenza di effetto sorpresa potrebbe annichilire l'intero obiettivo di tutela, ad. es. i beni materiali potrebbero essere distratti)
La particolare urgenza è altresì funzionale al comportamento delle parti
l’assioma per cui tardare ad agire è dimostrazione di mancata particolare urgenza, seppur non assoluto, assume qui un ruolo particolarmente centrale. La tempestività dell'istanza gioca in pratica un ruolo importante
Procedura applicabile
Valgono le regole procedurali proprie alla procedura cautelare e, più in generale, a quella sommaria. Particolarità art. 265 cpv. 1 CPC:
-> l'istante deve chiedere il provvedimento supercautelare (salvo procedimenti
retti dalla massima ufficiale): La richiesta del provvedimento superprovvisionale dev'essere contestuale alla richiesta cautelare e non isolata dalla stessa
-> il provvedimento SC è un'altra decisione processuale (art. 319 lit. b CPC)
va MOTIVATO
-> il giudice non è esentato dall'ossequiare al suo obbligo d'interpello
80
-> la qualità dell’allegazione (riferimento ai fatti + documenti prodotti come
mezzi di prova) assume particolare importanza
nel tentativo di convincimento del giudice giocano un ruolo significativo le dichiarazioni testimoniali
scritte, in qualità di parti integranti dell’allegazione
-> il dispositivo dev’essere chiaro ed eseguibile
Validazione:
Meccanismo processuale
Se il giudice non accoglie la SC, la restante richiesta cautelare segue il suo corso secondo i meccanismi della procedura sommaria
In caso di accoglimento della SC, alla controparte dev'essere data la possibilità
di prendere posizione oralmente o per iscritto sull'istanza e sul provvedimento
SC, con successiva pronuncia “senza indugio da parte del giudice”
Senza indugio il giudice deve poi convalidare, modificare o revocare il provvedimento SC
decisione provvisionale di riesame, ossia successiva alla presa
di posizione della controparte (ex art. 265 cpv. 2 CPC) ma antecedente
all’assunzione dei mezzi di prova richiesti con l’istanza cautelare (ex art. 254
CPC)
Segue la ev. fase istruttoria + arringhe finali
tiva
decisione provvisionale defini-
SINTESI: L'accoglimento di una richiesta ex art. 265 CPC genera di principio
tre decisioni:
-> una decisione superprovvisionale (265 cpv. 1 CPC)
-> una decisione provvisionale di riesame (265 cpv. 2 CPC)
-> una decisione provvisionale definitiva (art. 267 CPC)
PSC nelle more istruttorie
Modifica o revoca della decisione provvisionale di riesame oppure
-> istanza ex art. 265 cpv. 1 CPC
la contestualità tra questo “petitum” e quello cautelare non dev’essere necessariamente temporale (ossia nella medesima istanza) ma basta che si realizzi nel medesimo procedimento
Adozione di altri PSC
-> istanza ex art. 265 cpv. 1 CPC
Adeguamento in corso
di causa della provvisionale di riesame
assenza di particolare urgenza
art. 268 CPC per analogia.
preclusione della via ex 265 cpv. 1 CPC
Prestazione preventiva
di garanzia
Il giudice può d’ufficio richiedere all’istante il versamento della garanzia, facendo dipendere l’accoglimento della richiesta supercautelare dalla prestazione
della stessa (condizione sospensiva e non risolutiva)
Inammissibili
81
Quando hanno per effetto pratico di creare una situazione definitiva, sommantesi ad un'esecuzione forzata anticipata
Art. 266 (Misure nei confronti dei mass media)
Si rinvia al testo del Commentario
Art. 267 (Esecuzione)
Specifico regime d'esecuzione in deroga a quello generale degli art. 335 seg. CPC: è il giudice della cautelare
che d'ufficio deve prendere anche le necessarie misure di esecuzione. Esso implica poi che quel medesimo
giudice cautelare sarà competente per adottare, sempre nella forma del provvedimento cautelare, successive
decisioni di esecuzione, segnatamente aggiungendo ulteriori sanzioni (ex art. 343 CPC) a quelle originariamente pronunciate
Valido per tutti i provvedimenti cautelari, SC, di riesame, a condizione che siano esecutivi
Art. 268 (Modifica e soppressione)
Modifica e
soppressione
Circostanze di fatto o di diritto modificatesi dopo l'emanazione del provvedimento cautelare. Da considerare è pure lo scenario in cui non è la circostanza in
se ad essersi modificata bensì la sua rilevanza ai fini dell’esito del procedimento
I PC si rivelano essere ingiustificati
scoperta è generalmente (ma non necessariamente) funzionale all'amministrazione dei mezzi di prova
Ingiustificato art. 264 cpv. 2 CPC. L’art. 268 CPC ha come scopo di correggere un provvedimento cautelare che si rivela non più corrispondere ai parametri che l’ordinamento giuridico mette a disposizione di un istante che sollecita
una tutela giurisdizionale provvisoria (es.: chiarimento delle circostanze originarie, malfunzionamento del PC)
Secondo la dottrina, l’art. 268 cpv. 1 CPC è applicabile d’ufficio
Modifica è soppressione possono intervenire in ogni momento, fintanto che dura la vigenza
Decadimento
Principio: con il passaggio in giudicato della decisione di merito. In caso di ricorso, a dipendenza della soluzione adottata dall’autorità di secondo grado in
merito all’effetto sospensivo (art. 315 cpv. 2
riservare cpv. 3 e 4), rispettivamente all’art. 325 cpv. 2 CPC
Eccezione: prosieguo dell'effettività: quando necessario ai fini dell'esecuzione e
la sua implementazione effettiva comporta degl’inevitabili tempi tecnici +
quando è previsto dalla legge
82
Art. 269 (Riserva)
Si rinvia al testo del commentario
Art. 270 (Memoria difensiva)
Presupposti
Motivo di ritenere di potere essere oggetto (segnatamente) di un provvedimento
supercautelare o un sequestro
L’art. 270 CPC non è valido solo in una dinamica pre-processuale, ma torna
applicabile anche in pendenza di una procedura civile poiché possono essere
adottate delle SC. D’altro canto è ipotizzabile un’applicazione anche quale
mezzo difensivo contro richieste di effetto sospensivo ex art. 325 cpv. 2 CPC
Procedura applicabile
Procedura sommaria
Contenuto (art. 221 CPC); la logica di allegazione non torna qui applicabile
(non essendo una richiesta di tutela giurisdizionale bensì di una difesa anticipata
rispetto ad una richiesta di tutela provvisionale “ex parte”)
la stessa logica
vale per la richiesta di giudizio, ovvero il respingimento dell’istanza; obbligo
d'interpello del giudice
Legittimato a presentare una memoria difensiva solo colui che teme di essere
oggetto di un provvedimento cautelare all’esclusione di terzi? No (a mio avviso)
la memoria difensiva è compresa nella latitudine dell’art. 76 CPC
La controparte è il potenziale istante della richiesta “ex parte”. La sua individuazione può essere difficoltosa e, nella misura che sia incerta, occorre ammettere memorie con controparti indicate in modo generico, oppure individuabili
alla luce del contenuto
Regime delle spese processuali ex art. 95 CPC
Comunicazione alla
controparte
Validità
Soltanto nella misura in cui abbia promosso la relativa procedura; nessuna comunicazione in caso contrario
Il periodo di validità di una memoria difensiva è limitato a sei mesi, non è prorogabile ma può essere presentata una nuova memoria, laddove necessario
Mezzi d'impugnazione
Nessuna logica di rimedio principale e di rimedio sussidiario ma campi di applicazione distinti ai quattro rimedi previsti: Appello, Reclamo, Revisione, Interpretazione e rettifica
Anche la richiesta di tutela giurisdizionale di secondo grado sottostà al rispetto dei presupposti processuali
(art. 59 e 60 CPC), cosicché il giudice di secondo grado esaminare d’ufficio se gli stessi siano stati rispettati o
meno
83
Interesse degno di protezione a ricorrere:
-> il diritto di ricorrere appartiene a colui che si trova svantaggiato dalla decisione, ovvero in presenza di (i)
formelle Beschwer: di principio la parte che vede respinte - parzialmente o totalmente - nel dispositivo le
proprie pretese, e (ii) materielle Beschwer: quando ciò ha toccato i suoi diritti e le sia sfavorevole quanto ai
suoi effetti giuridici
-> le motivazioni alla base di questa decisione sfavorevole hanno, in tema di appello, una duplice portata: (i)
concorrono a formare la censura (art. 310 CPC); (ii) partecipano alla definizione dell’interesse degno di protezione, poiché in caso di impugnazione di un dispositivo contenente delle motivazioni alternative o sussidiarie, l’appello deve portare su tutte pena il diniego del riconoscimento dell’interesse degno di protezione
-> affinché vi sia IDP è ancora necessario: (i) la decisione dell’autorità di ricorso è potenzialmente idonea a
creare il vantaggio materiale postulato dal ricorrente; (ii) il ricorrente non sottoponga all’autorità di ricorso
delle questioni puramente astratte ed ininfluenti per l’esito della procedura
IDP
legittimazione a ricorrere
-> di principio le parti e i loro successori in diritto (art. 83 CPC)
-> eccezione: i terzi se hanno una legittima pretesa di tutela giuridica (ad es. il terzo a cui è stata comminata la
sanzione penale dell'art. 292 CPS)
-> detto ciò, Possono ricorrere: (i) art. 89 CPC ; (ii) litisconsorti necessari e facoltativi (art. 70 e 71 CPC); (iii)
intervenienti principali (art. 73 CPC) in qualità di parti attrici per la causa ad hoc ed in qualità di terzi – nel
rispetto dei principi summenzionati – nella causa tra le parti principali; (iv) intervenienti adesivi (art. 74
CPC) a condizione di non andare contro il volere della parte assistita; (v) denuncianti in lite intervenuti adesivamente (art. 79 CPC) = si applica lo stesso regime degli intervenienti adesivi; (vi) denuncianti in lite non
intervenuti (art. 79 CPC) = regime valido per i terzi; (vii) terzi coinvolti nel processo con azione di chiamata
in causa = “mutatis mutandis” stesso regime intervenienti principali in lite
Effetto devolutivo: con l'introduzione dell'appello la vertenza passa dal giudizio dell'istanza inferiore (“judex
a quo”) a quello dell'istanza di appello (“judex a quem”)
-> quid delle istanze provvisionali presentate durante la vigenza dell'appello sul merito? Competenza materiale
dello judex a quo e non di quello a quem
il PC non si confonde con il provvedimento di merito, bensì è
individualizzato e risponde ad un bisogno di tutela giurisdizionale propria, di natura provvisionale
Rinuncia
-> ex ante: di principio ammissibile (già prima del processo) per i rimedi ordinari in procedimenti attitatori e
dispositivi, mentre è di principio inammissibile per i rimedi straordinari
-> ex post: art. 239 cpv. 2 CPC
Art. 308 (Appellabilità)
Campo di applicazione
Incluse: tutte le decisioni di prima istanza, FINALI o INCIDENTALI emesse in
procedura ORDINARIA, SEMPLIFICATA; SOMMARIA, di DIRITTO MATRIMONIALE o riguardante gli INTERESSI DEI FIGLI
Escluse: disposizioni ordinatorie e altre decisioni processuali
Decisioni cautelari
Principio: proponibile
lit. b n. 6 CPC)
319 lit. b CPC
il sequestro LEF non è un PC= No appello (art. 309
Provvedimenti superprovvisionali: non impugnabili ex art. 308 cpv. 1 ( paragonabile ad un’altra decisione processuale ex art. 319 lit. b n. 2 CPC)
Provvedimenti di riesame ex art. 265 cpv. 2: IMPUGNABILI
Decisioni in alcune
controversie patrimoniali
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Appellabili unicamente se il valore litigioso al momento in cui è prolata la decisione di prima istanza è di almeno fr. 10'000.-> appello è proponibile a prescindere dalla procedura applicata alla decisione
impugnata
Art. 309 (eccezione)
Decisioni del giudice dell'esecuzione
Decisioni in alcune pratiche LEF (es. rigetto dell'opposizione; sequestro)
Si rinvia al testo del Commentario
Art. 310 (Motivi d'appello)
Rimedio ordinario
Effetto sospensivo ex lege (art. 315 CPC)
Latitudine cognitiva piena riguardando sia i fatti che il diritto
Effetto devolutivo
Oggetto dell’appello
La latitudine d’esame si limita alle ragioni addotte dall’appellante e non si estende: (i) ai dispositivi non impugnati; (ii) alle conclusioni di prima istanza alle
quali l’appellante ha espressamente rinunciato/accettato/postulato; (iii) conclusioni differenti, riservato l’art. 317 cpv. 2 CPC; (iv) duplice motivazione indipendente (perdita IDP)
Esentati i procedimenti retti dalla massima ufficiale ex art. 296 CPC e dove la
libertà del giudice è assai ampia tale da rappresentare un’eccezione anche al divieto della reformatio in pejus.
Errata applicazione
del diritto
“Iura novit curia” anche in secondo grado
giuridiche in appello
ammissibili nuove argomentazioni
Comprende anche lo spazio di apprezzamento riconosciuto dalle norme applicate, rispettivamente la loro interpretazione
Questioni opportunità e apprezzamento: alla luce dell’art. 310 CPC, il giudice
non dovrebbe abdicare dalla sua cognizione piena. Certo, costui si mostrerà
prudente nel sovvertire apprezzamenti del primo giudice che non sono manifestamente iniqui e ingiusti
Errato accertamento
dei fatti
Il TA non è vincolato dai fatti accertati dal primo giudice, ad es. accertamenti di
fatto contrari alle risultanze probatorie, erronei apprezzamenti delle prove. ecc.
Divieto della
reformatio in pejus
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In principio i dispositivi pretorili non possono essere modificati a sfavore
dell’appellante, riserva fatta dell'accoglimento (anche solo parziale) dell'appello
incidentale
NO. massima ufficiale (es. contributi di mantenimento per i figli minorenni
nell’ambito del divorzio)
Art. 311 (Proposizione dell'appello)
Proposizione
Allo IUDEX A QUEM (tribunale d'appello)
Forma e contenuto
-> forma scritta
-> oltre alla designazione delle parti/rappresentanti, all’indicazione del VL, ecc.
(vedi Commentario) occorre menzionare che vige il rispetto del principio di
allegazione + specificazione
-> appello quale strumento per CRITICARE la decisione impugnata (= CENSURA)
quanto non censurato in secondo grado non può essere oggetto del
giudizio di appello (Rügeprinzip) (cfr. art. 310 + 318 CPC)
-> in riferimento alle conclusioni d'appello = principi generali validi per gli scritti di primo grado vanno di principio quantificate e specificate
riforma o annullamento: ammissibilità di una conclusione cassatoria o riformatoria
Termine per appellare
Decorrenza: 30 giorni dalla notificazione della motivazione della decisione impugnata, contestuale alla decisione stessa oppure successiva (ex art. 239 CPC)
finzione irrefragabile di rinuncia d’impugnazione ex art. 239 cpv. 2 CPC
Natura: stabilito dalla legge = IMPROROGABILE ma RESTITUIBILE ex art.
148 CPC
Applicazione delle ferie (art. 145 CPC)? In principio SI visto che la procedura
d’appello segue la tipologia procedurale di cui la decisione è il prodotto ( attenzione torna applicabile l’art. 145 cpv. 2 lit. b CPC), MA NON SCONTATO
Art. 312 (Risposta all'appello)
Appello manifestamente improponibile o manifestamente infondato
nessuna risposta = nessuna notificazione per risposta = stesso regime ex art. 253 CPC
Osservazioni della parte appellata
Temine di legge (improrogabile) di 30 giorni. Principio della trasparenza = art. 147 cpv. 3 CPC
Scopo: sostenere l'esito della decisione impugnata, sia per la correttezza della sua motivazione, sia perché anche con altra motivazione (funzionale ad altre norme giuridiche o altro apprezzamento dei fatti) non ne sarebbe andato diversamente
86
Omissione: non trattandosi di scritto obbligatorio NON genera effetti preclusivi né preclude al giudice di
appello la possibilità di respingerlo per sostituzione (d'ufficio) dei motivi posti alla base della stessa: Tuttavia,
se nell’appello sono stati presentati nuovi fatti + nuovi mezzi di prova art. 223 CPC per analogia
Art. 313 (Appello incidentale)
Va proposto con la risposta all'appello principale, nel termine di 30 giorni
non è proponibile quando l'appello principale non è stato intimato perché manifestamente improponibile risp. infondato
Sottostà ai medesimi requisiti dell'appello principale
Nessun vincolo al raggiungimento di un valore litigioso di fr. 10'000.- ai sensi dell’art. 308 cpv. 2 CPC
Natura incidentale:
-> non è proposto in modo autonomo, bensì in via incidentale nello stesso processo ed è diretto contro
l’appellante principale e non contro le altre parti che hanno invece accettato la decisione di primo grado
-> l’appellante incidente postula una modifica della decisione impugnata in suo favore e contro l’appellante
principale possibile effetto di “reformatio in pejus”
Natura accessoria rispetto all'appello principale, tanto che il suo destino è funzionale all'esito di quest'ultimo
Art. 314 (Procedura sommaria)
Termine per la presentazione dell'appello e della risposta all'appello di 10 giorni
Improponibilità dell'appello incidentale
Termine non sospeso dalle ferie (art. 145 cpv. 2 lit. b CPC)
Art. 315 (Effetto sospensivo)
Effetto sospensivo ex lege ed esecuzione anticipata
Principio
Effetto sospensivo “ex lege”
Esecuzione anticipata
Autorità d'appello può togliere l'effetto sospensivo e ordinare l'esecuzione anticipata, eventualmente ordinando provvedimenti conservativi o la prestazione di
garanzie
-> eccezione: decisioni costitutive
vedi art. 87 CPC. La logica di questa eccezione è di evitare di dover fare retromarcia in caso di accoglimento
dell’appello poiché in queste situazioni è piuttosto problematico
Nessun effetto sospensivo e concessione dell'effetto sospensivo
87
Principio
Nessun effetto sospensivo in tema di: DIRITTO DI RISPOSTA e PROVVEDIMENTI CAUTELARI
Concessione dell'ES
Solo per provvedimenti cautelari
la parte interessata deve rendere verosimile
il solo rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile, al quale è dato,
in quest’ottica, maggiore valore rispetto a quello dell’istante ed ai criteri di verosimiglianza, “fumus boni iuris” e proporzionalità che quest’ultimo a pure dovuto rendere verosimili
Art. 316 (Procedura davanti all'autorità giudiziaria superiore)
Facoltà di scelta dell'autorità di appello se tenere UDIENZA o decidere in base agli ATTI, funzionale in particolare alla ricerca di un possibile accordo transattivo (art. 124 cpv. 3 CPC), risp. ad ottenere dalle parti dei
chiarimenti che richiedono l’interpello
Facoltà di ordinare un secondo scambio di scritti vs. replica e duplica spontanei: il Tribunale d’appello fisserà
alla parte appellante un termine adeguato per la replica, e altrettanto farà con la parte appellata per la duplica:
In caso contrario si limiterà invece ad intimare la risposta all’appello, ma non potrà esimersi dall’accettare (e
considerare per il giudizio) degli scritti di replica e di duplica spontanei
Assunzione dei mezzi di prova
nei limiti di quanto ammissibile: (i) vanno ammessi come mezzi di prova
l’ispezione oculare (art. 181 cpv. 1 CPC), perizia (art. 183 cpv. 1 CPC), deposizione delle parti (art. 192 cpv.
1 CPC), quelli dell’art. 153 cpv. 2 CPC; (ii) se censura dell’appellante sulla mancata ammissione di mezzi di
prova in prima istanza il TA può farlo lui stesso tramite questo capoverso, in luogo di ricorrere all’art. 318
CPC; (iii) a dipendenza dei nuovi mezzi di prova ammessi per l’art. 317 CPC, il TA può decidere di assumerli
direttamente, piuttosto di rinviare l’assunzione al giudice inferiore
Art. 317 (Nuovi fatti, nuovi mezzi di prova e mutazione dell'azione)
Principio
Le critiche d'appello sono di principio ammissibili se s'innestano sul corpo allegatorio e probatorio risultante dal primo grado
-> regime di nova in appello sulla falsariga degli art. 229 e 230 CPC
Meccanismo
Nuovi fatti e nuovi mezzi di prova
-> adduzione immediata
appello, risposta all’appello e appello incidentale sono il primo momento utile a questo fine, ma fino a quando il giudice comincia
a deliberare è possibile l’adduzione. Immediatamente = connotazione temporale più marcata art. 229 cpv. 1CPC
-> nova e pseudo nova (in procedimenti attitatori) = art. 229 cpv. 1 CPC
-> vale in appello l'identica esenzione prevista in primo grado dall'art. 229 cpv. 3
CPC (principio inquisitorio sociale) = ammissibilità senza restrizioni
-> massima ufficiale art. 296 CPC (risp. volontaria giurisdizione art. 248 lit. e
CPC) = ammissibilità senza restrizioni
Mutazione dell'azione
-> medesimo regime dell'art. 230 CPC
88
-> quando lo scostamento complessivo rispetto all’oggetto litigioso della prima istanza assume una certa rilevanza, è possibile il rinvio previsto dall’art.
318 cpv. 1 lit. c CPC
Art. 318 (Decisione)
Si rinvia al testo del Commentario
Art. 319 (Ammissibilità del reclamo)
Campo di applicazione
Decisioni - finali, incidentali o cautelari - che si pronunciano in controversie patrimoniali con valore litigioso, secondo le ultime conclusioni, inferiore ai fr.
10'000.Decisioni esentate dall'appello giusta l'art. 309 CPC (a prescindere dal valore
litigioso)
Decisione in materia di spese è impugnata a titolo indipendente
Altre decisioni e disposizioni
ordinatorie processuali
Reclamo previsto dalla legge (es. in tema di anticipazione delle spese e di prestazione della cauzione, sospensione del procedimento). Così non è invece, ad
es. per l'ordinanza sulle prove o per una decisione di semplificazione ex art. 125
CPC
Rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile
93 cpv. 1 lit. a LTF)
pregiudizio irreparabile (art.
-> pregiudizio giuridico vs. pregiudizio di fatto: basta per l'art. 319 CPC il RISCHIO di produrre un pregiudizio DIFFICILMENTE RIPARABILE art. 93
cpv. 1 lit. a LTF dove inconveniente irreparabile di natura giuridica
-> pregiudizio vs. rischio di pregiudizio
medesimo criterio adottato in tema di
provvisionali (art. 261 CPC) = logica volta a sostenere l'effettività del giudizio di merito (es. in caso di mancata biforcazione con conseguenze assai onerose in termini di costi e tempi di giudizio)
Ritardata giustizia
Art. 124 CPC
Art. 320 (Motivi di reclamo)
Applicazione errata del diritto
Diritto vs. fatti
art. 150 CPC
Nessun limite alla latitudine di giudizio (sotto questo profilo)
Accertamento manifestamente erroneo dei fatti
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Comprende qualsiasi tipo di contrarietà manifesta rispetto agli atti di causa, sia essa dovuta ad arbitrio, a svista o a qualsiasi altra ragione ipotizzabile (è più ampio del concetto di arbitrio)
Art. 321 (Proposizione del reclamo) - Art. 322 (Risposta al reclamo)
Valgono al riguardo, mutatis mutandis i principi applicabili all'appello: proponibile allo iudex a quem; forma
scritta e contenuto (esigenze non particolarmente severe cosi da darne accessibilità al laico); termine (30 giorni ridotto a 10 giorni in procedura sommaria; salvo che la legge disponga altrimenti), risposta al reclamo.
Disposizioni ordinatorie processuali: 10 giorni
Altre decisioni processuali: 30 giorni (?)
a mio giudizio: 10 giorni
Ritardata giustizia = ammissibile in ogni tempo, fintanto che persiste IDP
Art. 323 (Reclamo incidentale)
Inammissibilità del reclamo incidentale
Art. 324 (Osservazioni della giurisdizione inferiore)
L'autorità superiore può chiedere osservazioni a quella inferiore
Art. 325 (Effetto sospensivo)
Principio
NESSUN effetto sospensivo
Eccezione
CONFERIMENTO dell'effetto sospensivo da parte dello IUDEX A QUEM
se del caso ordina provvedimenti conservativi o delle garanzie
Art. 326 (Nuove conclusioni, nuovi fatti e nuovi mezzi di prova)
Principio
INAMMISSIBILI
Eccezione
Es. art. 174 cpv. 1 e 278 cpv. 3 LEF
SINTESI: tre differenze principali rispetto all'appello: diversa cognizione, diverso regime dell'effetto sospensivo; l'autorità di reclamo si pronuncia sul medesimo oggetto litigioso dedotto dal giudizio di primo grado
90
Art. 327 (Procedura e decisione)
Si rinvia al testo di legge
Art. 327a (Dichiarazione di esecutività secondo la CLug)
Si rinvia al testo di legge
Art. 328 – 334 Revisione, interpretazione e rettifica
Si rinvia al testo di legge
Art. 335 (Campo di applicazione)
Campo di applicazione
Pagamenti in denaro + prestazione di garanzie
Altre condanne (esecuzione reale)
Spazio esecutivo di valore nazionale
LEF), sia per CPC
Decisioni straniere
In particolare CLug
LEF
CPC
sia per LEF (art. 80 cpv. 3 e 81 cpv. 1
art. 327a CPC
Art. 336 (Esecutività)
Decisione esecutiva
Cresciuta in giudicato
E' stata impugnata con appello ma è stato revocato l'effetto sospensivo
E' stata impugnata con reclamo e non è stato concesso l'effetto sospensivo
DE non adempiuta
Il concetto di esecutività si riferisce allo status processuale della decisione e anche al suo dispositivo
se il giudice assegna un termine alla parte soccombente per eseguirsi, bisogna aspettare la scadenza infruttuosa di quel termine prima
dell’art. 308 CPC
Dispositivo dev'essere sufficientemente preciso e delimitato, così da chiarire esattamente alla parte soccombente quale prestazione reale è tenuta a fornire
Decisione ex art. 257 CPC
A 257 CPC torna applicabile l’art. 236 cpv. 3 CPC
starà alla parte istante di
scegliere tra esecuzione diretta ex art. 236 cpv. 3 CPC, oppure di prescinderne,
cosicché la valutazione del giudice si riduca alla fattispecie sottopostigli a prescindere dall’eseguibilità della sua decisione
Attestazione di esecutività
91
Si tratta di un mezzo volto a facilitare la dimostrazione che la decisione di cui
trattasi è esecutiva e pertanto eseguibile. Per rilasciarla deve esaminare –
l’esistenza di una decisione ex art. 335 CPC – validamente notificata ex artt.
136 seg. CPC – esecutiva ai sensi ex art. 336 cpv. 1 CPC.
Art. 337 (Esecuzione diretta)
Latitudine di giudizio del giudice di merito
Lo stesso giudice che ha pronunciato la decisione ordina le misure esecutive della stessa (art. 236 cpv 3 CPC)
Va richiesta al giudice in un momento processuale il più vicino possibile all'emanazione della sentenza
Il richiedente dovrà rendere credibile che la parte perdente non adempirà volontariamente alla decisione, oppure dovrà giustificare l’esistenza di un interesse prevalente ad un’esecuzione perfettamente puntuale, da non
sopportare i tempi tecnici della procedura di esecuzione davanti al giudice “ad hoc”
Latitudine di giudizio del giudice dell'esecuzione
la parte soccombente: tornano applicabili i meccanismi processuali ex art. 339 e 341 CPC; dovrà agire tempestivamente; può corredare la sua istanza con una contestuale richiesta di provvedimenti supercautelari volti alla sospensione dei provvedimenti di esecuzione adottati dal giudice di merito. Torna applicabile la logica della memoria difensiva ex art. 270 CPC
la parte vincente: se le misure esecutive ordinate dal giudice di merito sono insufficienti o inadeguate, rispettivamente necessita di un provvedimento conservativo ai sensi dell’art. 340 CPC
Art. 338 (Domanda di esecuzione)
Esecuzione indiretta
Giudice di merito = decisione di merito
Giudice dell'esecuzione = decisione di esecuzione
Intervento indipendente l’uno dall’altra, procedure e foro non necessariamente uguali.
Meccanismo procedurali
Procedura sommaria (art. 339 cpv. 2CPC)
Dimostrazione da parte del richiedente che le condizioni di esecutività sono adempiute, producendo i relativi
documenti: (i) decisione (o succedaneo di decisione) meglio se munita di attestato di esecutività; (ii) dimostrare di aver adempiuto alla propria prestazione (ev. debitamente offerta o garantita) in caso di decisione
condizionale; (iii) documenti ex art. 53 seg. revClug; (iv) documenti ex art. 29 cpv. 1 LDIP
Art. 339 (Competenza e procedura)
Si rinvia al testo di legge
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Art. 340 (Provvedimenti conservativi)
L’incidente processuale sottostà ex art. 252-257 CPC
Per allineare l'esecuzione reale al nuovo caso di sequestro ex art. 271 cpv. 1 n. 6 LEF dev'essere concesso incondizionatamente a prescindere se il ritardo nella procedura possa o non possa rendere vana o oltremodo difficile l'esecuzione:
-> natura incondizionata, scollata da esigenze di urgenza e di tutela da pericoli, estesa a valori patrimoniali trovantesi in tutta la Svizzera
-> questo orientamento assolutista non dovrebbe valere per le ipotesi codificate agli art. 315 cpv. 2, 325 cpv. 2,
331 cpv. 2 CPC “Se del caso”
Art. 341 (Esame dell'esecutività e osservazioni della parte soccombente)
Obbligo del giudice di esaminare d'ufficio se le condizioni di esecutività sono adempiute, ossia (principalmente): (i) decisione ex art. 335 CPC; (ii) decisione esecutiva ex art. 336 CPC, (iii) legittimazione parte istante/convenuta principio inquisitorio limitato alla tematica delle condizioni d’esecutività
Obbligo del giudice di scegliere d'ufficio la misura più appropriata
Diritto della controparte di esprimersi per iscritto
possibilità di obiettare l'esistenza di FATTI NUOVI occorsi dopo la decisione di merito, che rendono la stessa materialmente ineseguibile + obiezioni di NATURA
PROCEDURALE.
Se non vengono formulate osservazioni, il regime della preclusione (art. 223 CPC) trova qui applicazione
claudicante, stante la massima inquisitoria limitata
Art. 342 (Esecuzione di una prestazione condizionata o dipendente da una controprestazione)
Si rinvia al testo di legge
Art. 343 (Obbligo di fare, omettere o tollerare)
Campo di applicazione
Decisioni di fare, omettere o tollerare qualche cosa
Mezzi di coercizione
indiretta (esausitivi)
Comminatoria penale ex art. 292 CPC
Multa disciplinare (indirizzabili anche a persone giuridiche)
-> multa vs. astreinte
sono importi da devolvere allo Stato
parte vincente
Mezzi di coercizione
diretta
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Misure coercitive manu militari (ad es. per eseguire la decisione di sfratto)
In via eccezionale possono indirizzarsi anche a terzi nella misura in cui detengano senza diritto un bene mobile di proprietà dell’istante; nel caso contrario
l’istante dovrà procurarsi – di principio – un titolo esecutivo nei confronti del
terzo in questione
Adempimento sostitutivo
Obbligo di cooperazione dei terzi e della parte soccombente
Art. 160-167 CPC
Obbligo aggiuntivo di fornire le necessarie informazioni
In caso di rifiuto di cooperare della parte soccombente l’art. 164 CPC non risulta particolarmente effettivo,
cosicché non è scontata l’eventuale estensione delle possibilità sanzionatorie ex art. 167 CPC
Art. 344 (Rilascio di una dichiarazione di volontà)
Una volta divenuta esecutiva la decisione sostituisce la dichiarazione stessa
Art. 345 (Risarcimento dei danni e conversione in denaro)
Risarcimento dei danni
L'esecuzione reale è stata perseguita senza successo
sostituita con una prestazione in denaro di natura risarcitoria e di valore equivalente alla prestazione reale omessa. Secondo il Mess. un ulteriore danno non può
essere fatto valere in questa procedura
Conversione in denaro
Alternativa che può realizzarsi già ab initio e non presume necessariamente l'inadempienza della parte convenuta
parte istante deve dimostrare che un'esecuzione reale della pretesa sarebbe manifestamente destinata
all'insuccesso e sarebbe dunque una mera perdita di tempo (da qui dunque la possibilità di sollecitarne
l’adozione ex art. 236 cpv. 3 CPC). “Quantum” = il controvalore oggettivo della prestazione in denaro
Art. 346 (Impugnazione da parte dei terzi)
Si rinvia al testo di legge
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Art. 347 (Esecutività)
Scopo
Permettere all'avente diritto di passare immediatamente alla fase esecutiva, evitando quella precedente di merito, sostituita appunto con un documento pubblico eseguibile alla stessa stregua di una decisione giudiziaria esecutiva
Campo di applicazione
Prestazioni di qualsiasi genere: sia in denaro che non pecuniarie
Presupposti
Nel DOCUMENTO PUBBLICO (ex art. 9 CC):
-> la prescrizione va espressamente riconosciuta in modo chiaro e incondizionato
-> dev'essere menzionato nel DPubblico il titolo giuridico della prestazione dovuta. La logica è quella di permettere la verifica de: (i) motivi d’eccezione ex
art. 348 CPC, nonché l’identificazione della pretesa vista l’insufficienza del
mero riconoscimento astratto del debito; (ii) art. 20 CC; (iii) la qualità reale o
naturale dell’obbligazione
-> lit. c: (i) n. 1 = se in denaro dev’essere quantificata, se non pecuniaria
dev’essere ben specificata; (ii) n. 3 = esigibilità delle prestazioni in denaro
dev’essere data al più tardi alla notificazione del precetto esecutivo, per le
prestazioni non pecuniarie quando il documento prescritto dall’art. 350 CPC è
notificato all’obbligato
Art. 348 (Eccezioni)
Si rinvia al testo di legge
Art. 349 (Documenti concernenti delle prestazioni in denaro)
Non si può prescindere dalla domanda di esecuzione volta a fare spiccare il PE al debitore
esiste dal momento in cui viene evitata la procedura di rigetto provvisorio dell’opposizione
Un privilegio
Rigetto DEFINITIVO dell'opposizione (art. 80 cpv. 2 n. 1bis LEF)
Debitore può sollevare ECCEZIONI anche contro l'obbligo di prestazione, sempre che siano immediatamente
comprovabili. Immediatamente comprovabili = art. 257 CPC
Art. 350 (Documenti concernenti prestazioni non pecuniarie)
Pubblico ufficiale assegna all'obbligato termine di 20 giorni per adempiere
In caso di mancato adempimento, l'avente diritto può presentare una domanda di esecuzione ex art. 338 CPC
Art. 351 (Procedura davanti al giudice dell'esecuzione)
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PRINCIPIO: applicazione dei meccanismi generali validi per l’esecuzione delle decisioni
ECCEZIONE: proponibilità di qualsiasi eccezione di natura formale o materiale, a condizione che sia immediatamente comprovabile logica ex 349 CPC
Art. 352 (Azione giudiziaria)
Si rinvia al testo di legge
Art. 404 (Applicabilità del diritto previgente)
Ai procedimenti pendenti al 1.1.2011 si applica la procedura precedente sino a conclusione del procedimento
dinanzi all'istanza adita
È fatta eccezione per la competenza territoriale, che si determina secondo il nuovo diritto, ritenuto però che
una competenza esistente in base al diritto previgente permane
Art. 405 (Impugnazioni)
Alle impugnazioni si applica il nuovo diritto, se la decisione è stata emessa dopo il 1.1.2011, anche se la procedura applicabile a quel procedimento era quella previgente
Vale per tutte le forme di decisioni. Comprende pure le disposizioni ordinatorie e le altre decisioni processuali
(?) A mio avviso, NO per le disposizioni ordinatorie, SI, per le altre decisioni processuali