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IL DIRITTO DI ACCESSO AL FASCICOLO ISTRUTTORIO NEI
PROCEDIMENTI EUROPEI DI CONCORRENZA E TUTELA
GIUDIZIALE
Alessandro Chiappini, Funzionario direttivo presso il Garante per la protezione dei
dati personali 1
Il diritto ad essere sentiti
Il diritto ad essere sentiti come espressione del diritto di difesa ha una doppia dimensione.
Da un lato, esso consiste nel diritto di conoscere gli addebiti della Commissione europea in
materia di concorrenza; in particolare, tutte le questioni di fatto e di diritto, come pure tutte le
prove alla base. Nello specifico, la prima dimensione del diritto ad essere sentiti è soddisfatta
sia indirizzando alle parti la comunicazione degli addebiti (infra CA), che permettendo loro
l’accesso al fascicolo istruttorio della Commissione Europea; sotto quest'ultimo profilo, vale la
pena menzionare il principio delle armi pari in base al quale sia la Commissione che le parti
devono avere la stessa conoscenza del fascicolo istruttorio utilizzato nei procedimenti.
Dall’altro lato, il diritto ad essere sentiti implica il diritto di far conoscere i punti di vista delle
parti per replicare alla posizione stabilita nella CA della Commissione Europea, con l'ulteriore
obiettivo di influenzarne la decisione finale; in particolare, tale possibilità è
garantita permettendo di rispondere alla CA sia per iscritto che oralmente, sulla base della
conoscenza acquisita con la CA nonché con l'accesso al fascicolo istruttorio.
Dopo aver sottolineato nel considerando n. 2 che il diritto ad essere sentiti è un diritto
fondamentale del diritto dell'Unione europea, l’art.1 della decisione del Presidente della
Commissione europea del 13 ottobre 2011 relativa alla funzione e al mandato del consigliereauditore per taluni procedimenti in materia di concorrenza (infra il mandato) stabilisce che i
consiglieri auditori (infra HO) assicurano l’esercizio effettivo dei diritti procedurali nei
procedimenti in materia di concorrenza.
Il diritto di accesso al fascicolo istruttorio
Il considerando n. 2 del mandato afferma anche che il diritto ad essere sentiti è riconosciuto
1
Le opinioni espresse sono personali.
dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea; su questo argomento, l'art. 41 della
Carta (diritto ad una buona amministrazione) comprende anche "il diritto di ogni individuo di
accedere al fascicolo che lo riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del
segreto professionale"2. L'accesso al fascicolo istruttorio significa accesso concesso alle parti,
ossia persone, imprese o associazioni di imprese alle quali la Commissione ha inviato una CA3;
il diritto di accesso al fascicolo istruttorio rappresenta una parte del diritto ad essere sentiti
piuttosto che uno strumento4.
Invece, l’art.15 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (infra TFUE) stabilisce un
diritto di accesso ai documenti delle istituzioni dell’Unione europea alle condizioni dettate dal
regolamento n. 1049/2001; allo stesso modo, l’art. 42 della Carta (diritto d’accesso ai
documenti) definisce tale diritto.
Tuttavia, come chiaramente indicato al paragrafo 2 della Comunicazione della Commissione, il
diritto di accesso al fascicolo istruttorio è diverso dal diritto generale di accesso ai documenti ai
sensi del regolamento n. 1049/2001.
Quest’ultimo accesso è espressione di trasparenza piuttosto che del diritto ad essere sentiti;
dato che non deriva dal diritto ad essere sentiti, questo diritto si estende ai documenti che non
sono collegati al fascicolo istruttorio.
Inoltre, nell'accesso al fascicolo istruttorio solo la natura riservata o interna dei documenti può
giustificare la non divulgazione5, mentre diverse eccezioni sono previste dall'articolo 4 del
regolamento n. 1049/2001.
L'accesso al fascicolo istruttorio è normalmente dovuto dopo la CA, mentre tale limitazione non
si applica all'accesso generale.
Mentre una violazione del diritto generale di accesso può semplicemente portare
all'annullamento della decisione che respinge l'accesso, una violazione del diritto procedurale di
accesso al fascicolo istruttorio potrebbe portare all'annullamento della decisione finale della
Commissione Europea per violazione del diritto ad essere sentiti6. In relazione a quest’ultimo
aspetto, da un lato una decisione che rifiuta l’accesso ad alcuni documenti del fascicolo
istruttorio non è in grado di produrre effetti legali di una tale natura da violare gli interessi del
richiedente immediatamente, dall’altro un accesso negato non viola in maniera irreversibile la
2
Dopo il Trattato di Lisbona sulla base dell’art. 6 (1) del Trattato sull’Unione europea (infra TUE), la Carta ha lo stesso
valore legale dei Trattati senza essere stata incorporata nel Trattato di Lisbona: per ulteriori informazioni vedi P. Craig,
EU administrative law. The acquis?, in Riv. It. Dir. Public. Comunit., 2011, 02, 329.
3
Paragrafo 3 della Comunicazione della Commissione riguardante le regole per l'accesso al fascicolo istruttorio della
Commissione nei casi relativi all'applicazione degli articoli 81 e 82 del trattato CE, degli articoli 53, 54 e 57
dell'accordo SEE e del regolamento (CE) n. 139/2004 del Consiglio (infra Comunicazione della Commissione).
4
C – 51/92P Hercules Chemicals NV/Commissione [1999] ECR I-4235; C – 185/95P Baustahlgewebe/Commissione
[1998] ECR I-8417; T – 10/92 e altri, Cimenteries/Commissione, [1992] ECR II – 2667, 38.
5
Paragrafo 10 della Comunicazione della Commissione.
6
C 60/81, IBM/Commissione [1981] ECR 2639, 12, 24, che stabilisce che misure di carattere meramente preparatorio
non possono essere oggetto di un ricorso per annullamento; qualsiasi vizio legale dell’atto preparatorio dovrebbe essere
oggetto di un’azione diretta contro il successivo atto definitivo.
situazione legale dell’impresa, data la possibilità che la Commissione riveda qualsiasi
irregolarità procedurale garantendo successivamente l’accesso al fascicolo istruttorio7.
Il contenuto del fascicolo istruttorio della Commissione
Mentre la precedente Comunicazione della Commissione non spiegava in cosa consistesse il
fascicolo istruttorio, il paragrafo 8 della Comunicazione attuale definisce il medesimo fascicolo
come tutti "i documenti ottenuti, elaborati e/o riuniti dalla direzione generale Concorrenza della
Commissione, nel corso dell’indagine".
Quando i documenti risultano essere "non correlati con l'oggetto del caso in questione", la
Commissione può restituire i documenti alle imprese8. Tuttavia, quei documenti che non sono
correlati secondo la Commissione che esercita anche la funzione di "pubblica accusa" possono
costituire prove a discarico per chi si difende. "Il Tribunale ritiene che, in circostanze simili, è
necessario evitare che un eventuale errore dei funzionari della Commissione, allorché
definiscono «neutro» un dato documento, che,…, non sarà comunicato alle imprese, possa
arrecare pregiudizio alla difesa di tali imprese”9.
Inoltre, il principio delle armi pari richiede che la Commissione sia tenuta a mettere a
disposizione delle imprese tutti i documenti, avendo la stessa conoscenza del fascicolo
istruttorio; l'accesso non è limitato ai documenti sui quali la Commissione ha basato i suoi
addebiti, coprendo tutto il fascicolo istruttorio della Commissione ad esclusione dei segreti
aziendali, altre informazioni riservate e documenti interni10.
Dato che la decisione finale proposta dal Commissario per la concorrenza è una decisione
collegiale, l'accesso dovrebbe essere concesso anche a tutti i documenti rilevanti ovunque si
trovino all'interno della Commissione11; al contrario, il paragrafo 8 della Comunicazione della
Commissione fa riferimento ai documenti "ottenuti, elaborati e/o riuniti dalla direzione generale
Concorrenza".
Un dubbio può essere sollevato se includere o meno nel fascicolo istruttorio documenti
provenienti da una sector enquiry ex art.17 del regolamento No1/2003 (regolamento (CE) del
Consiglio n. 1/2003 del 16 dicembre 2002 concernente l’applicazione delle regole di
concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato), soprattutto quando quest'ultima ha spinto
la Commissione ad avviare l'indagine.
Anche se il paragrafo 8 della Comunicazione della Commissione afferma che il contenuto del
fascicolo è composto da "i documenti ottenuti, elaborati e/o riuniti dalla direzione generale
7
T 216/01 R Reisenbank AG/Commissione [2001] ECR II-3481, 46-51; T 10, 11, 12 and 15/92 R, Cimenteries CBR e
altri/Commissione [1992] ECR II-2667, 47-48.
8
Paragrafo 9 della Comunicazione della Commissione.
9
T 30/91, Solvay/Commissione, [1995] ECR II-1775, 82.
10
T-30/91, Solvay/Commissione, [1995] ECR II-1775, T-36/91, ICI/Commissione [1995] ECR II-1847, e T-37/91,
ICI/Commissione [1995] , II-1847 e II-1901.
11
M. Levitt, Commission Notice on internal rules of procedure for access to the file, 1997 3 ECLR.
Concorrenza della Commissione, nel corso dell’indagine", non è solo dalle indagini che la DG
concorrenza riceve i documenti relativi agli addebiti anticoncorrenziali sollevati nei
procedimenti amministrativi. Nel caso di risposte alla CA, i documenti vengono ricevuti nel
contesto dell'esercizio del diritto ad essere sentiti, così che essi non costituiscono parte del
fascicolo istruttorio12; conseguentemente, il paragrafo 27 della Comunicazione della
Commissione precisa che "come regola generale, dopo l'invio della comunicazione di addebiti
non è accordato l'accesso alle risposte che le altre parti hanno inviato riguardo a tali
addebiti". Nonostante l’HO abbia dichiarato che la Commissione Europea non è obbligata a
garantire l'accesso delle parti alle risposte delle altre parti alla CA13, in ogni caso l'accesso deve
essere fornito se la Commissione intende basarsi su un passaggio contenuto nella risposta alla
CA al fine di provare l'infrazione (prova a carico), come pure, su richiesta, se la risposta
contiene documenti a discarico14.
Allo stesso modo, alla Commissione non è consentito rifiutare l'accesso a documenti inseriti nel
fascicolo di un caso diverso, ma collegato, quando si ritiene che salvaguardi il diritto di difesa
della parte. La Corte ha ritenuto che documenti riguardanti l'art. 102 del TFUE avrebbero
potuto essere utili per difendere una parte relativamente all’art. 101 TFUE; in particolare, "tali
documenti avrebbero potuto spiegare che il comportamento passivo contestato alla Solvay si
basava su sue decisioni autonome, motivate dalla difficoltà di penetrazione su un mercato il cui
accesso era bloccato da un'impresa in posizione dominante”15.
In un caso le parti reclamarono il pieno accesso a fascicoli paralleli predisposti dalla
Commissione in relazione a presunte violazioni dell'articolo 101 TFUE in altri Stati membri;
l’HO concluse che le parti avevano già ottenuto l'accesso a tutti i documenti di quei fascicoli
paralleli che erano oggettivamente correlati agli addebiti di cui al caso attuale16.
Anche se sia l’art. 28 (1) del regolamento No1/2003 che l’art.17 (1) del regolamento No
139/2004 stabiliscono che le informazioni acquisite nel corso di un procedimento devono
essere utilizzate solo per gli scopi perseguiti, una norma derivante da un regolamento è
sempre inferiore ad un principio fondamentale del diritto dell'Unione europea che è il diritto ad
essere sentiti; di conseguenza, il diritto di difesa dovrebbe consentire l'accesso ai documenti a
discarico in fascicoli paralleli malgrado i regolamenti.
Tutela giudiziale
E’ necessario effettuare una distinzione tra accesso ai documenti a favore dell’impresa e
accesso ai documenti a carico17.
12
T 25/95, Cimenteries CBR/Commissione [2000] ECR II-491, 381; T 235/07, Bavaria NV/Commissione, 226.
Relazione Finale del Consigliere Auditore nel caso COMP/38.240 – Industrial tubes.
14
T 235/07, Bavaria NV/Commissione, 244.
15
T 25/95, Cimenteries CBR/Commissione [2000] ECR II-491, 245.
16
Relazione Finale del Consigliere Auditore nel caso COMP/36.571 – Austrian Banks.
17
C 204/00, Aalborg A/S and Others/Commissione, [2004] ECR I-123, 74 75, 130. T-37/91 ICI/Commissione, [1995]
ECR II-1901, 60.
13
Per quanto riguarda le informazioni a carico contenute nella decisione senza che sia stata data
alcuna opportunità di esercitare il diritto ad essere sentiti, ciò comporta l’annullamento della
decisione per violazione del diritto di difesa se l’informazione in questione non può essere
dimostrata sulla base di altri documenti a carico sui quali l’impresa ha avuto l’opportunità di
esercitare il diritto ad essere sentiti18; infatti, in base al diritto di difesa, i documenti a carico
sui quali non è stato permesso l’accesso sono considerati inutili qualora alle parti non sia stato
permesso di esercitare il diritto ad essere sentiti.
Nel caso in cui un documento a discarico non sia stato comunicato, l’impresa deve dimostrare
che avrebbe potuto utilizzarlo a sua difesa; deve essere dimostrato, quindi, che se il
documento fosse stato rivelato durante il procedimento amministrativo, esso avrebbe potuto
influenzare il contenuto della decisione della Commissione “almeno per quanto riguarda la
gravità e la durata della condotta della quale era stata accusata, e in accordo, il livello della
sanzione”19.
Qualora l’accesso agli atti e, più in particolare, ai documenti a discarico sia stato concesso nella
fase del procedimento giurisdizionale, l’impresa interessata non deve dimostrare che, se essa
avesse avuto accesso ai documenti non forniti, la decisione della Commissione avrebbe avuto
un contenuto differente, ma soltanto che detti documenti avrebbero potuto essere utili per la
sua difesa20.
Allorché i documenti a discarico figurano nel fascicolo istruttorio della Commissione, una
violazione dei diritti della difesa è indipendente dal modo in cui l’impresa interessata si è
comportata in occasione del procedimento amministrativo21.
Al contrario, l'impresa ha l'obbligo di richiedere l'accesso alla Commissione europea nel caso in
cui scopra l'esistenza di un documento a discarico al di fuori del fascicolo; infatti, nel corso del
procedimento, la Commissione non è obbligata a mettere a disposizione, di propria iniziativa,
documenti al di fuori del fascicolo non utilizzati contro le parti nella decisione finale22. Nel caso
in cui la parte non richieda l'accesso nel corso del procedimento, sarà precluso sollevare la
questione dinanzi al giudice a seguito di un ricorso proposto contro la decisione della
Commissione23.
Precisamente, dopo aver sollevato qualsiasi questione di fronte alla DG Concorrenza, è
possibile poi demandarne all’HO un esame indipendente; ritenendo che la Commissione
possieda documenti necessari per l'esercizio del diritto ad essere sentiti, una parte può fare
18
T 25/95, Cimenteries CBR/Commissione, [2000] ECR II-491, 384 ss. T 86/95, Compagnie generale marittime e altri/
Commissione (FEFC), [2002], ECR II-1011, 447.
19
C 204/00, Aalborg A/S e altri/Commissione, [2004] ECR I 123, 71 ss, riferendosi al fatto che le parti avrebbero
potuto sottoporre prove in contrasto con le conclusioni enucleate dalla Commissione in quel frangente, e avrebbero
potuto quindi avere una qualche influenza sulla valutazione della Commissione; T 25/95, Cimenteries CBR/
Commissione, [2000] ECR II 491, 383.
20
C 199/99 P, Corus UK/Commissione, 128; C 204/00, Aalborg A/S e altri/Commissione, [2004] ECR I 123, 131.
21
T 30/91, Solvay/Commissione, [1995] ECR II-1775, 96.
22
23
T 25/95 e altri, Cimenteries CBR/Commissione, [2000] ECR II-491, 383.
T 25/95, Cimenteries CBR/Commissione [2000] ECR II-491, 383.
una richiesta motivata di accesso a questi documenti all’HO che prende una decisione
motivata24.
L’impresa deve indicare, in particolare, “gli elementi a favore potenziali o fornire un indizio che
accrediti la loro esistenza e, pertanto, la loro utilità ai fini del giudizio”25.
24
25
Artt. 3 e 7 del mandato.
T 235/07, Bavaria NV/Commissione, 251.