Il tema importava una breve e sintetica introduzione sugli strumenti

Il tema importava una breve e sintetica introduzione sugli strumenti finanziari di cui all'art. 1 del TUF per poi passare
ai presupposti e agli obblighi gravanti sui soggetti che svolgono le attività di consulenza e negoziazione degli stessi di
cui agli artt. 21 e 23 TUF.
Ci si doveva poi concentrare sulla figura che sembra centrale nella trattazione del tema costituita dai c.d. derivati ed in
particolare sullo swap che in generale viene definito come quel contratto aleatorio con cui le parti si obbligano
reciprocamente all'esecuzione, l'una nei confronti dell'altra, alla scadenza di un termine prestabilito, di una prestazione
pecuniaria il cui ammontare è determinato da un evento incerto.
E' stato osservato che lo swap ha tre funzioni fondamentali: 1) di copertura di rischi su tassi di interesse; 2) speculativa
su variazioni di prezzo; 3) di arbitraggio, mediante lo sfruttamento di differenziali di prezzi del medesimo valore o
indice economico su mercati differenti.
I maggiori problemi sono sorti in relazione all'utilizzo dello swap a copertura che ha dato luogo ad un ampio
contenzioso anche se al momento relegato ai gradi di merito.
La questione nasce dalla stessa natura del contratto che è atipico, oneroso, consensuale, a termine e aleatorio, con la
precisazione che sia per la sua funzione di copertura di un rischio che per l'architettura che per prassi viene delineata in
questi contratti, l'alea si prospetta come bilaterale e non unilaterale.
Proprio sulla bilateralità dell'alea si è posto il vaglio di validità dello swap da parte della giurisprudenza che ha
osservato come la finalità di tale contratto sia quella di depotenziare le incertezze connesse ai costi dei finanziamenti.
In alcuni casi riferendosi al concetto tradizionale di “causa in astratto” si è così pervenuti a ritenere mancante la causa là
dove lo squilibrio dell'alea conduca a prospettare come unilaterale l'alea in quanto la strutturazione del derivato
comporti che solo una parte (la banca) ci possa guadagnare.
In altri casi invece è stato sostenuto (Trib. di Torino 17 gennaio 2014) che per ritenersi valido il contratto non è più
sufficiente affidarsi ad uno dei tipi già previsti dalla legge o dalla consuetudine sociale secondo un' ottica di causa in
astratto, ma si deve valutare se il contratto abbia determinato un apprezzabile mutamento nella sfera giuridica dei
contraenti sotto il profilo dell'idoneità a perseguire il risultato economico voluto dalle parti, testando quindi la
sussistenza della “causa in concreto” e cioè lo scopo che ognuno dei contraenti si pone con la stipula del negozio o
ancora, la sintesi degli interessi reali che il contratto stesso è diretto a realizzare (Cass. 10490/2006).
Quando l'intermediario finanziario non abbia operato come semplice mandatario del cliente acquistando il prodotto sul
mercato ma sia una vera e propria controparte contrattuale deve condividere anche l'alea del contratto. Sebbene nel
nostro ordinamento in un contratto aleatorio lo squilibrio delle alee assunte dalle parti non sia motivo di per sé per
ritenere assente o viziata la causa, la circostanza della sussistenza ab origine di un livello di rischio maggiore per una di
queste comporta che lo squilibrio debba da questa essere conosciuto in ogni aspetto e che solo in questo modo possa
essere liberamente accettato. Pertanto, fermo il fatto che i contratti derivati sono riservati a un operatore e investitore
qualificati che, se debitamente informato dalla banca, deve avere l'esperienza per valutare il rischio e il rapporto tra
costi e benefici connessi ad una determinata operazione finanziaria, la giurisprudenza ha introdotto il concetto di “alea
razionale” applicabile sia al derivato di mera copertura che speculativo alla stregua della quale sorge in capo alla banca
che negozia con il cliente la sottoscrizione di un contratto derivato un obbligo di consulenza, indipendente dalla
conclusione di un apposito contratto di consulenza, volto a rendere conosciuti e definiti da subito e con certezza, gli
scenari probabilistici e le conseguenze del verificarsi degli eventi. In sostanza tutti gli elementi dell'alea e gli scenari che
da essa derivano costituiscono ed integrano la causa stessa del contratto (Corte d'Appello di Milano n. 3459 del
17.7.2013). Al pari di una scommessa autorizzata infatti la causa del derivato può essere considerata meritevole solo
allorquando il rischio e l'alea che la caratterizzano siano state consapevolmente e razionalmente assunte dal contraente
debole. Con la precisazione che la conoscenza deve riguardare non solo gli aspetti probabilistici legati all'accadimento
di eventi ovviamente incerti ma devono riguardare anche gli eventuali costi posti in capo al cliente come ad esempio le
commissioni che siano ritenute dalla banca implicite e pertanto non dichiarate nel contratto unilateralmente redatto.
Ove non siano rispettati i principi che precedono il contratto risulta nullo per mancanza di causa ex art. 1418, 2à comma
e per la non meritevolezza in concreto, degli interessi perseguiti ex art. 1322, 2° comma.
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