diritto privato

DIRITTO PRIVATO
PARTE PRIMA: INTRODUZIONE, STORIA, FONTI, INTERPRETAZIONE
CAPITOLO I: IL DIRITTO E IL GIURISTA
Diritto:
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complesso delle regole che vigono in un paese in un momento storico (diritto oggettivo)
qualificazione di un sistema di potere (e.g. Stato di diritto)
complesso delle forme di protezione del singolo di fronte a Stato e collettività (sistema di garanzie)
titolarità di poteri in capo a un singolo soggetto (diritto soggettivo)
regole che si è date una aggregazione conformità ad uno statuto.
Diritto oggettivo: concezioni
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concezione formalista: complesso di regole ordinate in forma piramidale; la regola giuridica è generale, astratta e
coercitiva
concezione funzionalista: serve a risolvere problemi
concezione realista: complesso di regole immaginarie che la comunità crede di dover osservare perché indispensabili per
conservazione e prosperità della comunità.
Il termine diritto comprende tutto ciò che riguarda il diritto.
Ordinamento giuridico: le regole giuridiche formano l’ordinamento giuridico. Santi Romano: pluralità degli ordinamenti giuridici,
cioè nello stesso territorio e nello stesso tempo possono convivere diversi ordinamenti giuridici (dello Stato, della Regione).
L’ordinamento comunitario si affianca a quello dello Stato (in caso di contrasto prevale il secondo sul primo).
L’ordinamento giuridico si compone di diverse branche del diritto (pubblico, privato ecc).
Uno Stato può esercitare la propria sovranità sul proprio territorio e non su altri; gli altri Stati non possono porre norme all’interno
di quello Stato.
Il territorio viene considerato secondo due concezioni:
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concezione fisica
concezione giuridico-formale (e.g. mercati).
Mercato
Per rendere certi e immodificabili gli scambi commerciali, è necessario fondarli su regole giuridiche (può variare il come regolarli e il
chi introduce le norme). La definizione giuridica di mercato implica che gli interessi espressi dal mercato possano raggiungere un
equilibrio ottimale solo se essi sono posti in grado di combattere ad armi pari: dunque occorre l’intervento dello Stato, altrimenti gli
interessi forti soffocherebbero quelli deboli.
È necessario scomporre attori e interessi del mercato: lo Stato che opera come imprenditore opera come privato, ma persegue
l’interesse pubblico. Attore del mercato è la forza lavoro grazie alla quale è possibile la produzione di beni e servizi e la loro
distribuzione, così come i destinatari di beni e servizi, cioè i consumatori e i risparmiatori.
Gli interessi tutelati nel mercato sono quelli della collettività, degli imprenditori, dei lavoratori, dei consumatori e dei risparmiatori;
le regole sono fissate dalla collettività attraverso i rappresentanti politici, la legislazione, le forme di autodisciplina ecc.
Libertà di mercato significa regoulation, cioè creazione di regole rivolte alla composizione degli interessi in gioco, secondo una
logica democratica.
Eguaglianze e diseguaglianze
Secondo SEN (1933) non si può parlare di eguaglianza senza considerare da dove provenga lo status in cui si trovano gli individui, o
di eguale opportunità senza chiedersi se ciascuno di essi abbia goduto della libertà di migliorare il proprio status o modificarlo ecc.
Ruolo del giurista: ora il ruolo del giurista è quello di dominus delle istituzioni, di colui che conosce il modo in cui si svolgono le
attività degli organi e degli uffici, delle istituzioni e dei gruppi di interesse.
CAPITOLO II: IL DIRITTO PRIVATO
Differenza fra diritto pubblico e diritto privato.
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L’aggettivo privato si associa a tutto ciò che attiene alla sfera dei privati, cioè dei soggetti che operano sulla base delle regole del
diritto privato.
L’UE ha inciso notevolmente sul diritto privato sia regolando materie a livello comunitario che appartengono all’area del diritto
privato, sia penetrando direttamente nell’ordinamento degli Stati membri.
Ideologia della codificazione:
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volontarismo (provenienza delle regole giuridiche da un’autorità suprema)
imperativismo (le leggi secolari costituiscono un complesso di comandi)
psicologismo (la volontà dell’autorità è la volontà del legislatore).
Ideologia garantistica: se il codice esprime in modo chiaro le regole, offre garanzie di certezza e conoscibilità del diritto.
I codici disciplinano i rapporti tra privati operanti nell’ambito della società civile.
I rapporti tra i soggetti (subiecti) e l’autorità sono regolati da Corte Costituzionale. La separazione tra le due categorie di rapporti è
netta: statuti (cittadino-Stato) / codici civili e di commercio (cittadini). Alcuni rapporti fra privati, per la loro rilevanza e complessità,
sono regolati da leggi speciali.
Diritto civile e diritto commerciale
L’attuale Codice civile comprende anche il Codice commerciale (l’unificazione è avvenuta nel 1942). Il diritto commerciale, che
prima riguardava solo la borghesia, ora riguarda tutti i consociati e i suoi principi diventano principi di diritto comune. Alcune
materie che un tempo erano del diritto civile si sono rese autonome, anche se sono sempre da esso dipendenti per terminologia,
concetti ecc (e.g. diritto del lavoro).
CAPITOLO III: LE FONTI DEL DIRITTO
Nozione: la fonte è ciò che crea il diritto.
Le forme archetipe del diritto sono la legge (imposta dall’alto, posita) e la consuetudine (che sorge dal basso); la legge prevale sulle
consuetudini e il diritto è quindi essenzialmente diritto statuale.
Le fonti si distinguono in
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fonti-atti: sono date dal diritto scritto, cioè dalle regole imposte dalle autorità preposte a creare il diritto scritto, secondo
la norma fondamentale (Costituzione) = le leggi
fonti-fatti: compongono il diritto non scritto = consuetudini
alle fonti non scritte si aggiungono la giurisprudenza, cioè la creazione di regole attraverso l’interpretazione del diritto, e
la prassi, cioè i codici deontologici, comportamenti degli imprenditori, modelli contrattuali usati nella conclusione di affari
fonti di produzione: sono gli atti e i fatti idonei a produrre diritto = leggi e consuetudini
fonti di cognizione: sono gli atti e i documenti ufficiali mediante i quali si può conoscere il diritto (Gazzetta Ufficiale).
Vecchio ordine delle fonti (1942) [si va dalla legge alla consuetudine]
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leggi
regolamenti
norme corporative (cfr. Fascismo)
usi o consuetudini.
Nuovo ordine delle fonti (diritto interno)
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Costituzione
Leggi costituzionali e leggi di revisione costituzionale
Statuti regionali
Legge ordinaria, decreto legislativo, decreto legge, statuti provinciali e comunali, codici e codici di settore (e sentenze
abrogative della Corte Costituzionale)
Leggi regionali e provinciali per Trento e Bolzano
Norme sub-primarie emanate dalle autorità amministrative indipendenti
Regolamenti
Norme corporative
Usi o consuetudini.
Accanto alle fonti del diritto interno ci sono le fonti del diritto comunitario che creano regole immediatamente vigenti negli
ordinamenti degli Stati membri (regolamenti comunitari) o obbligano gli Stato membri a introdurre con le proprie forme di
produzione le regole contenute in atti comunitari (direttive).
Norma = disposizione (elemento giuridico che detta una prescrizione) + interpretazione
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Giurisprudenza: è una fonte del diritto; regole create dall’interpretazione del diritto scritto attraverso le sentenze emanate dai
giudici.
Dottrina: non è una fonte del diritto, ma attraverso di essa si creano gli strumenti di comprensione, interpretazione e applicazione
del diritto.
Ignoranza della legge: neanche il più esperto giurista può conoscere il diritto, ma si una la finzione di conoscenza, altrimenti si
infirmerebbe lo stesso valore del comando giuridico
Costituzione
Nella Cost. i rapporti economici sono considerati in prospettiva sociale: l’impresa e la proprietà sono intese non più come privilegio
di pochi, ma come oggetto di attività economica libera. La Cost. garantisce la proprietà privata, ma riserva al legislatore la
possibilità di intervenire mediante norme limitative della proprietà privata.
Tutte le fonti di produzione sono assoggettate alla Cost., che è la norma fondamentale; tutto deve esserle conforme: ciò si ottiene
attraverso l’interpretazione adeguatrice.
Alla Cost. sono equiparati le leggi costituzionali, le leggi di revisione costituzionale e gli Statuti delle Regioni ad autonomia speciale.
Le disposizioni della Cost. sono immediatamente precettive (per il legislatore, per il giudice e per il privato) –> lo Stato si deve
interessare ai rapporti fra privati.
Le norme costituzionali hanno rilevanza indiretta perché sono comandi indirizzati al legislatore, ai quali si deve attenere quando
disciplina la proprietà, l’impresa. Secondo la tesi della rilevanza diretta (di solito respinta) il giudice potrebbe stabilire se il privato
ha contrastato le norme costituzionali e prendere i necessari provvedimenti.
La dottrina tradizionale esclude che il giudice possa applicare direttamente le norme costituzionali ai rapporti privati, ma gli studiosi
moderni credono che ciò sia possibile nei casi di tutela della persona e di definizione dei contenuti delle clausole generali.
Rapporto fra diritto privato e Costituzione
Il legislatore interviene nei rapporti fra privati per realizzare fini sociali e interessi generali usando istituti di diritto privato
(proprietà, impresa, contratto ecc). Si tutela il singolo di fronte allo Stato sia come individuo che come esponente o membro di
gruppi e comunità e predispone gli strumenti per assicurare l’eguaglianza dei cittadini.
I diritti fondamentali si trovano nella costituzione formale e nella costituzione materiale, cioè nel complesso dei principi alla base
del patto tra le forze politiche e le forme sociali, stretto con la fondazione della Repubblica.
Divisione del Codice civile (6 libri); è la più lunga legge ordinaria:
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Delle persone e della famiglia
Delle successioni
Della proprietà
Delle obbligazioni
Del lavoro
Della tutela dei diritti
Alcuni articoli sono stati cancellati, modificati ecc (e.g. novellazione: si sostituisce il testo vecchio con quello nuovo); alcune materie
sono state regolate con leggi speciali (fallimento, divorzio).
Leggi speciali e leggi ordinarie
Le leggi speciali sono i provvedimenti che attengono alla disciplina di un settore dell’ordinamento, di una fattispecie o di un
rapporto o recepiscono nel diritto interno una convenzione internazionale.
Alle leggi ordinarie sono equiparati i decreti legge, i decreti legislativi, il referendum abrogativo, gli Statuti delle Regioni ordinarie e i
regolamenti parlamentari.
Il testo unico raccoglie una serie di leggi speciali.
Le fonti sotto-ordinate
I provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti sono fonti subordinate (sub-primarie).
Dal 2001 lo Stato può legislare su alcune materie, le Regioni su tutte le altre (su alcune materie c’è una legislazione concorrente).
Data l’ingerenza della legislazione regionale su quella dello Stato, si è posto il problema di un diritto privato regionale, ma la tesi
dominante ritiene che l’ordinamento civile debba essere materia riservata allo Stato.
Regolamenti esecutivi e di attuazione
Leggi ordinarie ed atti ad esse equiparati sono spesso seguiti da disposizioni che recano in dettaglio l’articolazione rispetto alle
diverse fattispecie, ne precisano il contenuto ecc.; questi regolamenti sono di attuazione se la legge contiene formule o principi
indeterminati; di esecuzione se la legge ha bisogno di ulteriori dettagli per poter operare.
Norme corporative: discendono dall’ordinamento corporativo del regime fascista e sono state sostituite dagli accordi collettivi di
lavoro.
Le fonti non scritte
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Gli usi sono considerati fonte sussidiaria. Lo spazio affidato alle consuetudini è sempre più circoscritto perché la legge positiva
prevale sul comportamento consuetudinario e perché la statalizzazione del diritto dà maggiori certezze e offre una maggiore
coerenza normativa.
Gli usi normativi hanno valore solo ove richiamati dalla legge e regolamenti nelle materie normate.
Diversi dagli usi normativi sono
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gli usi interpretativi o negoziali (sono un mezzo di interpretazione della volontà dei contraenti e di integrazione del
contratto); hanno efficacia senza necessità di richiamo
gli usi aziendali (consistono nella prassi adottata dal datore di lavoro con reiterati comportamenti)
gli usi civici (sono un limite o una forma di concorrente godimento che si affianca, limitandolo, al dominio del privato o si
costituisce su beni demaniali, come l’uso di taglio di legna).
Regole deontologiche
Nell’ambito dell’autonomia privata, i privati possono regolare i rapporti fra loro attraverso regole di comportamento di carattere
deontologico. Tra regole deontologiche e regole giuridiche non c’è incompatibilità né esclusività; a volte si sovrappongono, altre
volte si differenziano. Dove il riconoscimento dei valori morali è molto forte, non c’è bisogno di redigere un codice.
Interpretazione giurisprudenziale e dottrinale
Tra le fonti del diritto hanno incerta collocazione la giurisprudenza e la dottrina, ma la giurisprudenza ha conquistato il suo ruolo tra
le fonti. La dottrina è un formante del diritto e contribuisce alla sua creazione e alla sua evoluzione.
La Corte di Cassazione, in quanto Corte Suprema, sindaca la legittimità e esercita una funzione di coordinamento (nomofilachia)
perché, ponendo il principio di diritto nella motivazione del caso deciso, vi si possa adeguare non solo il giudice di rinvio, ma tutti i
giudici di grado inferiore (giudici di merito).
Equità
Il ruolo dell’equità è
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valore
principio
clausola generale (si ancora l’equità al testo normativo, quindi essa avrebbe valore solo quando richiamata)
formula aperta.
Il giudice, quando non può fare ricorso all’equità, non può assumere valutazioni discrezionali o arbitrarie, ma deve allinearsi a
significati, direttive, limiti che la prassi, la dottrina e la giurisprudenza hanno consolidato e armonizzato.
L’equità ha anche un ruolo come sistema di regole che si affiancano (anche sovrapponendosi e contrapponendosi) al sistema delle
regole giuridiche: così intesa l’equità è esterna al diritto e può anche prescinderne.
CAPITOLO IV: LE FONTI DEL DIRITTO COMUNITARIO
1951: istituzione della CECA (Comunità Europea per il Carbone e l’Acciaio), il trattato entra in vigore nel 1952.
1597: istituzione dell’EURATOM (Comunità Europea per l’Energia Atomica) e della CEE (Comunità Economica Europea), i trattati
entrano in vigore nel 1958.
Il Trattato di Roma (EURATOM e CEE) viene modificato dall’Atto unico europeo di Lussemburgo del 1986 (in vigore nel 1987); dal
Trattato di Maastricht del 1992 (in vigore nel 1993); dal Trattato di Amsterdam del 1997 (in vigore nel 1999).
Nel 2004 è stato firmato a Roma il Trattato per la Costituzione europea, che deve essere approvato da tutti gli Stati membri.
Il Trattato di Nizza del 2001 (in vigore nel 2003) si è occupato delle riforme istituzionali in vista dell’allargamento a 25 Stati (2004) e
a 27 Stati (2007).
Il Trattato di Lisbona ha l’obiettivo di rendere l’UE più democratica e più efficiente (cambiamento climatico, sicurezza, sviluppo
sostenibile).
Organi della Comunità europea
Il Consiglio è l’organo che opera per il coordinamento delle politiche economiche degli Stati membri; ha potere decisionale.
La Commissione è l’organo che vigila sull’attuazione dei trattati comunitari, esegue le deliberazioni del consiglio, ha potere
normativo diretto per l’unione doganale e l’attuazione delle politiche comunitarie.
La Corte di Giustizia è l’organo che ha il compito di assicurare l’osservanza dei trattati; decide le cause sottoposte applicando il
diritto comunitario e i principi generali comuni agli Stati membri.
Accanto alla Corte, opera il Tribunale di I Grado, che ha competenza in materia di rapporti tra la Comunità e i loro agenti.
Il Parlamento europeo ha poteri di controllo su Commissione e Consiglio e potere di partecipazione all’attività normativa della
Comunità europea e poteri in materia di bilancio.
Fonti del diritto comunitario
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regolamenti
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direttive
decisioni
raccomandazioni o pareri.
Per le materie di competenza della Comunità europea, il diritto comunitario prevale su quello interno.
La concezione dualistica distingue il diritto comunitario (sovranazionale) da quello interno (nazionale); mentre la concezione
unitaria considera l’ordinamento nazionale come composto da quello comunitario, per i settori di competenza dell’Unione, e da
quello interno per gli altri settori.
Regolamento: ha portata generale, è obbligatorio in tutti i suoi elementi ed è direttamente applicabile in ciascuno degli Stati
membri (ha validità automatica, su tutte le leggi anteriori e posteriori che lo contrastino).
Direttiva: ha efficacia vincolante solo per il risultato da raggiungere; il testo è un modello a cui lo Stato si deve uniformare con un
atto di trasposizione (legge, regolamento, atto amministrativo).
Inadempimento: la Corte di Giustizia, registrando molti inadempimenti nell’attuazione delle direttive, ha elaborato un indirizzo
interpretativo in base al quale le direttive possono considerarsi immediatamente applicabili, sia da parte degli organi
amministrativi, che da parte dei giudici ordinari (questa cosa vale solo nei rapporti verticali, cioè tra Stato e cittadino).
Il mancato recepimento delle direttive comunitarie oltre il termine previsto apre la via al contenzioso per inadempimento con lo
Stato (il privato può chiedere allo Stato il risarcimento del danno per mancato recepimento della direttiva).
Decisione: è obbligatoria e riguarda un unico soggetto. Pareri e raccomandazioni: non sono vincolanti.
Oltre agli atti che hanno valenza normativa ci sono i principi generali del diritto comunitario che riguardano i diritti fondamentali
dell’uomo.
CAPITOLO V: LA LEGGE NEL TEMPO E NELLO SPAZIO
Leggi e regolamenti diventano obbligatori 15 giorni dopo la pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto. Il tempo che intercorre
tra la pubblicazione e l’entrata in vigore si dice vacatio legis e può variare (quando la legge viene pubblicata sulla G.U. si reputa
conoscibile e quindi conosciuta).
Retroattività: in generale una legge dispone solo per l’avvenire; è un principio generale di garanzia per i consociati: nessuno può
essere punito per un fatto che, quando è stato commesso, non era considerato reato; la retroattività è quindi eccezionale.
Successione: le leggi vengono abrogate da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore (abrogazione espressa) o per
incompatibilità tra la nuova disposizione e quella precedente (abrogazione tacita o implicita) o perché la nuova legge regola l’intera
materia già regolata dalla legge anteriore.
Abrogazione: l’abrogazione opera da quando la nuova legge entra in vigore; la legge può essere abrogata con referendum, con
sentenza della Corte Costituzionale, con nuova legge.
La cessazione della vigenza di una norma può derivare dalla mancata conversione di un decreto in legge ordinaria, della
temporaneità della vigenza fissata dalla stessa legge.
Diritto internazionale privato
La legge statale ha effetto entro i confini dello Stato e riguarda cittadini residenti in Italia e all’estero e stranieri e apolidi residenti e
dimoranti in Italia, ma in modo diverso.
Il trattamento giuridico dello straniero è oggetto di convenzioni, trattati e disciplina speciale.
Si ammette l’applicabilità del diritto straniero, che deve essere applicato secondo i propri criteri, se non contrasta con l’ordine
pubblico o se vi siano disposizioni inderogabili dell’ordinamento italiano.
Disciplina vigente
La capacità giuridica delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale.
In caso di commorienza, l’accertamento della morte è effettuato in base alla legge che regola il rapporto rispetto al quale
l’accertamento rileva.
In caso di scomparsa, assenza, morte presunta, i presupposti e gli effetti di questi istituti sono accertati sulla base dell’ultima legge
nazionale concernente la persona interessata.
La capacità di agire delle persone fisiche è regolata dalla loro legge nazionale.
I diritti della personalità sono regolati dalla legge nazionale del soggetto titolare.
Adozione: si applica la legge nazionale dell’adottante (se sono adottanti, quella loro comune).
Le regole protettive degli incapaci maggiorenni sono quelle nazionali dell’incapace.
Successioni: alle successioni mortis causa si applica la legge nazionale propria del de cuius al momento della sua morte. La divisione
ereditaria è regolata dalla legge applicabile alla successione, salvo che i condividendi stabiliscano diversamente. La capacità di
testare, modificare o revocare il testamento è regolata dalla legge nazionale del disponente al momento del testamento, della sua
modificazione o revoca. La forma del testamento è regolata o dalla legge dello Stato di cui era cittadino al momento del
testamento, o dalla legge dello Stato in cui egli aveva domicilio o residenza. In mancanza di successibili, i beni ereditari che si
trovano in Italia vengono devoluti allo Stato.
Possesso, proprietà e altri diritti reali su beni mobili e immobili sono regolati dalla legge dello Stato in cui si trovano.
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Le donazioni sono regolate dalla legge del donante al momento della donazione.
Le obbligazioni contrattuali sono disciplinate dall’accordo di Roma del 1980.
Condizione giuridica dello straniero
Lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni contenute in
leggi speciali (art. 16 disposizioni sulla legge in generale).
Reciprocità: lo straniero gode dei diritti attribuiti ai cittadini, sempre che lo stesso godimento sia assicurato ai cittadini italiani nel
Paese di cui lo straniero è cittadino. La disposizione vale per i diritti civili, perché quelli politici sono riservati ai cittadini.
Straniero è l’individuo che ha uno o più cittadinanze, ma non quella italiana.
CAPITOLO VI: L’INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE
Interpretazione: complesso di procedimenti usati, dei metodi seguiti, delle manipolazioni compiute ecc da un tecnico (il giurista)
rispetto ad un testo (diritto scritto) o ad un comportamento (usi e consuetudini).
In questo capitolo è legge ogni testo normativo e ogni comportamento consuetudinario.
Ruolo dell’interprete (metodo sillogistico):
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esaminare la fattispecie concreta premessa minore
selezionarne gli aspetti giuridicamente rilevanti
procedere con la sussunzione, cioè ricondurre la fattispecie concreta a quella astratta premessa maggiore
applicare la regola e trarne la conseguenza conclusione.
Inoltre l’interprete elabora la norma di secondo grado, avvalendosi dei principi generali e della nozione della regola del caso
concreto.
Il legislatore ha stabilito le regole per l’interpretazione della legge per assicurare ai cittadini un’osservanza rigorosa della legge e per
avere uno strumento di controllo dei giudici.
Criteri dell’interpretazione
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interpretazione letterale: nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dalle
parole secondo la connessione di esse; è restrittiva quando il termine del legislatore ha un significato più ampio di quanto
avrebbe dovuto avere; è estensiva quando si usa per raggiungere lo scopo opposto
interpretazione teleologica: riguarda lo scopo della norma, cioè gli obiettivi che la regola vuole raggiungere
interpretazione sistematica: la formulazione di una disposizione comporta coerenze logiche e sintattiche; una
disposizione si deve coordinare con le altre che la precedono e la seguono il testo normativo deve essere coerente
interpretazione adeguatrice: adatta il senso alla lettera e allo spirito della norma di grado superiore o ai principi generali
interpretazione storica: si deve ricostruire la volontà del legislatore quando ha creato la norma; è utile, ma non vincolante
[al contrario, secondo l’interpretazione formale bisogna ricercare il significato della legge in sé]
interpretazione autentica: il legislatore stesso, con la legge, stabilisce l’esatto significato della disposizione
interpretazione analogica (analogia legis): si ricorre all’analogia quando c’è una lacuna, nell’ordinamento, quindi si ricorre
all’integrazione dell’ordinamento con la creazione interpretativa di una regola desunta da quella esistente
(argomentazioni a simili); si può anche ricorre all’analogia dei principi generali.
Principi generali
Si possono ritenere
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regole generali che si fondano sulle regole espresse dall’ordinamento
un prius, metagiuridico o extralegislativo; se i principi preesistono alle norme, le norme sono la manifestazione sensibile
dei principi.
Si criticano i principi generali perché sono espressi in formule generiche e imprecise, ma vi sono disposizioni volutamente generiche
e imprecise, come le clausole generali.
Interpretazione costituzionale: le disposizioni costituzionali sono interpretate dalla dottrina e dalla Corte Costituzionale tenendo
conto di criteri che si aggiungono a quelli previsti dalle disposizioni sulla legge in generale.
Interpretazione del diritto comunitario e delle disposizioni nazionali di derivazione comunitaria: si segue l’interpretazione letterale,
quella storica, quella teleologica e quella contestuale per le direttive comunitarie. Per le disposizioni nazionali di derivazione
comunitaria si deve interpretare alla luce del diritto comunitario.
Principio di eguaglianza
La legge si applica a quelli che governano e a quelli che sono governati. La medesima legge si applica a tutti i soggetti, senza
distinzione di status, e di altri criteri di aggregazione o di distinzione e senza privilegi. La legge deve trattare in modo eguale
fattispecie eguali e in modo diseguale fattispecie diseguali e non può violare le regole dettate dalla logica. [eguaglianza in senso
formale]
La legge deve sovvenire colo che si trovano in condizioni di debolezza economica e sociale. [eguaglianza in senso sostanziale]
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Principio di solidarietà
La solidarietà è un valore molto forte nella formazione italiana; si trova anche in apertura della Costituzione (art. 2); spesso è
presentata come un dovere verso i cittadini (sia fra loro che da parte dello Stato).
È quindi l’espressione della socializzazione a partire dalle comunità, quali quelle familiari, territoriali, professionali ecc per arrivare
allo Stato. È anche uno dei pilastri della Carta di Nizza, e quindi della Comunità europea.
Autonomia dei privati
L’autonomia intesa secondo la teoria del pluralismo degli ordinamenti è autonomia normativa, contrapposta all’autonomia
negoziale: all’autonomia pubblica e privata è comune l’elemento della limitazione: ci si astiene dal dettare norme in una certa zona
o di dettare norme meramente dispositive definizione di autonomia in termini negativi.
L’autonomia privata non è solo immunità del privato: si intendono un significato e un valore positivi, cioè il potere di determinarsi
del singolo, incidendo sulla realtà fisica, economica e giuridica.
Autonomia dei privati significa creazione di strumenti tecnici posti a disposizione dei soggetti.
Principio di laicità
La laicità si fonda sul rifiuto di fondare la politica, le istituzioni, la convivenza civile su basi teologiche e fideistiche; è la capacità di
distinguere ciò che è dimostrabile razionalmente da ciò che è oggetto di fede (indipendentemente dall’adesione alla fede) e
distinguere le diverse sfere di competenza (Stato/Chiesa)dunque laicità significa eguaglianza dei diritti, lotta alla discriminazione
ecc.
Lo Stato laico è aconfessionale, quindi non offre un sanzione giuridica alle norme etico-religiose di una confessione distinzione
tra valori giuridici e valori etici (anche se il diritto può appropriarsi di questi ultimi).
La Carta di Nizza non fonda l’Unione sulle “radici cristiane d’Europa”.
Problemi legati alla laicità: persona (disciplina del corpo umano, trapianti, aborto, cellule staminali), famiglia (divorzio, pacs,
omosessuali), scuola (simboli religiosi).
Principio di certezza del diritto: è uno dei più grandi problemi del diritto e non ha una definizione specifica, anche se è una costante
in tutti i Paesi.
Diritto vivente: quando la Cassazione rileva che i giudici interpretano spesso nello stesso modo una disposizione, si ha diritto
vivente, cioè effettivamente praticato (la Corte Costituzionale può comunque abrogare una norma di diritto vivente).
CAPITOLO VII: INTERPRETAZIONE E ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO
Analisi economica del diritto: l’intento di chi si accinge a esaminare economicamente il diritto (inteso come norme giuridiche,
decisioni giudiziali, atti e prassi dell’Amministrazione ecc) è tanto quello di accertare la rispondenza tra esigenze economiche e
strumenti giuridici, quanto quello di accertare il costo degli strumenti giuridici, i loro effetti indotti, l’alterazione che essi producono
nella situazione di mercato ecc; quindi si analizza il diritto nelle sue due fasi, quella della creazione e quella dell’effettività.
Creazione: molto spesso le norme vengono introdotte sulla base di considerazioni economiche, per regolare, ad esempio, il prezzo
di alcuni prodotti (benzina) e rispecchiano fattori politici, religiosi, sociali, proprio attraverso il diritto. In alcuni periodi storici (prime
fasi del capitalismo) l’economia detta letteralmente legge.
Effettività
Si esamina come opera uno strumento giuridico e quali effetti produce. Dal 1960 analisi economica del diritto trova una sua
connotazione precisa: l’applicazione delle teorie dell’economia del benessere al sistema del diritto nel suo complesso.
CAPITOLO VIII: LA CLAUSOLE GENERALI, GLI STANDARD, LE FORMULE APERTE
Clausole generali: espressioni di tenore generale, non specifico, i cui contenuti possono essere precisati di volta in volta dal giudice
secondo la coscienza sociale; sono una tecnica di formazione giudiziale della regola da applicare al caso concreto, senza un modello
di decisione precostituito da una fattispecie normativa astratta (sono diversi dai principi generali e possono operare nell’ambito da
essi segnato).
Esempi:
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ordine pubblico: è un’espressione equivoca, quando impiegata in diritto privato, perché indica l’ordine della collettività
(ordine di polizia), ma anche il complesso dei principi inderogabili sui quali si fonda l’ordinamento.
buon costume: indica il complesso di principi della morale sessuale, ma soprattutto tutti i principi morali e sociali che
sono a fondamento di una società; è una clausola molto vasta e tende a cambiare con il tempo
buona fede oggettiva o correttezza: indica la lealtà e la probità del comportamento; è una clausola generale che si
riempie di principi su cui si fonda l’ordinamento.
I contratti contrari a ordine pubblico e buon costume sono nulli.
Standard: sono modelli di comportamento (come diligenza e ragionevolezza)
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richiesti da disposizione di legge (prescrizioni di standards)
previsti in codici deontologici
effettivamente praticati perché ritenuti consapevolmente rilevanti.
Formule aperte: sono formule, come la natura del contratto e la circostanza del caso, che lasciano molta libertà al giudice.
Natura: è un concetto giuridico tecnico e apparentemente neutro, molto spesso riferito ad affare, ad oggetto, ad altro elemento
che richiede un’elaborazione intellettuale.
Circostanze: sono tecniche apparentemente neutre; non sono riferite ai valori in quel momento accreditati dalla collettività, e
quindi lasciano l’interprete arbitro della situazione; sono coessenziali al procedimento interpretativo e sono sindacabili in
Cassazione solo se vi sia un errore in iudicando. Sono fatti, eventi, comportamenti, documenti, rapporti, condizioni delle parti,
luoghi, tempi ecc.
Entrambi i termini sono affidati alla discrezionalità del giudice: la natura perché viene inquadrata nelle tipologie rilevanti, utili ai fini
della decisione; le circostanze perché dal giudice vengono scelte e ricostruite.
Coscienza sociale: si trova in quanto sintagma nella cultura giuridica in senso lato, ma non nelle disposizioni o nella Costituzione,
cioè si può trovare, ad esempio, nelle sentenze dei giudici.
CAPITOLO IX: I CONCETTI GIURIDICI FONDAMENTALI
Rapporto giuridico: è qualsiasi relazione tra due o più soggetti, alla quale l’ordinamento giuridico dà rilevanza; è la posizione di
potere di una persona a cui corrisponde il dovere di un’altra persona.
I presupposti del rapporto giuridico sono
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una relazione tra soggetti oppure tra persone e cose
una relazione che abbia ad oggetto un interesse, che può anche essere non economico, ma semplicemente morale; è
importante che le prestazioni cui l’interesse è rivolto possono essere suscettibili di valutazione economica: l’interesse
deve essere meritevole di tutela.
Il rapporto giuridico si compone di due aspetti:
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il lato attivo che riguarda il soggetto di cui si protegge il potere
il lato passivo che riguarda il soggetto a cui si impone il dovere.
I soggetti quindi rivestono una situazione che è rilevante per l’ordinamento, e che rientra nel rapporto come sua componente:
situazione giuridica soggettiva, che può quindi essere attiva e passiva.
Possono essere soggetti del rapporto solo le persone fisiche e gli altri soggetti che nel mondo del diritto sono equiparati: le persone
giuridiche (e.g. associazioni riconosciute) e centri di imputazione di norme giuridiche (e.g. associazioni non riconosciute).
Animali e cose non possono essere soggetti di rapporti giuridici, ma solo oggetto.
Parti del rapporto giuridico
Parte: è chi prende parte, partecipa ad un rapporto giuridico.
Terzo: è chi è estraneo al rapporto (si dice terzo perché di solito le parti sono due); il terzo si trova in una situazione di inferiorità
rispetto alle parti, quindi deve essere tutelato.
Situazioni soggettive attive
Il diritto soggettivo è la situazione giuridica attiva più forte; è il potere tutelato in capo al singolo direttamente dall’ordinamento per
la realizzazione di un interesse. Si divide in
-
diritti soggettivi assoluti: devono essere rispettati da chiunque e sono efficaci nei confronti di tutti (diritti della
personalità, diritti reali)
diritti soggettivi relativi: si esplicano nei confronti di singoli soggetti (diritto di credito).
I diritti soggettivi si compongono di poteri, facoltà pretese, immunità.
Il diritto potestativo è un potere che si esercita nei confronti di soggetti che non possono sottrarsi alla volontà del loro titolare (e.g.
il diritto di recedere da un contratto). L’ordinamento attribuisce al soggetto titolare il potere di provocare, unilateralmente, una
modificazione nella sfera giuridica del soggetto passivo.
La potestà è un potere affidato ad un soggetto non nel proprio interesse, ma per tutelare un interesse altrui che l’ordinamento
ritiene meritevole di tutela (la potestà dei genitori sui figli).
L’aspettativa è una posizione di attesa che corrisponde a un diritto soggettivo in formazione (aspettativa di diritto); e.g.: A avrà in
dono un appartamento se conseguirà la laurea; nel periodo di tempo che occorre per conseguirla può far sequestrare
l’appartamento, se teme che il donante B voglia disfarsene.
Situazioni soggettive passive
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Dovere e obbligo: al diritto soggettivo corrispondono, come posizioni soggettive passive, obblighi e doveri, cioè impegni di astenersi
dal far qualcosa o impegni di dare o fare qualcosa.
Onere: è la situazione soggettiva che grava su un soggetto attribuendogli, quando soddisfatta, un vantaggio (cfr. onere della prova).
Soggezione: alla potestà, ai diritti potestativi, alle aspettative di diritto corrisponde la posizione passiva della soggezione: il privato
sul quale altri possono esercitare poteri attivi non può sottrarsi a questi poteri; deve semplicemente subirli.
Altre situazioni soggettive: interesse legittimo e interesse diffuso
Interesse legittimo è l’interesse qualificato, tutelato in capo al privato per ragioni di interesse pubblico (appartiene sia alla sfera
pubblica che a quella privata).
Interesse diffuso è l’interesse non individuale, appartenente a gruppi, a collettività.
Fatti e atti giuridici
Fatto giuridico: qualsiasi fatto, cioè accadimento che abbia rilevanza per il diritto è denominato fatto giuridico; l’espressione
comprende eventi naturali (nascita) o comportamenti umani e animali.
Tra i fatti giuridici si distinguono:
-
i meri fatti che riguardano la realtà oggettiva
i comportamenti che acquistano rilevanza anche se di fatto
gli atti della vita materiale che riguardano la vita dell’individuo, senza che abbia rilevanza la sua volontà
gli atti giuridici in cui rileva la volontà dell’individuo o l’imputabilità dell’atto a questo.
Gli atti giuridici si distinguono a loro volta in
-
atti leciti, cioè conformi al diritto
atti illeciti, cioè riprovati dal diritto
dichiarazioni di scienza o di conoscenza o di verità, cioè esternazioni di comunicazioni inerenti a ciò che l’individuo
conosce e non implicano manifestazioni di volontà
dichiarazioni di volontà, cioè le manifestazioni dell’interno volere.
Le dichiarazioni di volontà si distinguono in
-
atti unilaterali, se provengono da una sola parte, come il testamento
atti bilaterali, se coinvolgono due parti, come il matrimonio
atti plurilaterali, se coinvolgono più parti, come il contratto associativo.
Gli atti destinati a regolare i rapporti tra individui viventi sono atti tra vivi (inter vivos), gli atti destinati a regolare i rapporti dopo la
morte del loro autore sono atti a causa di morte (mortis causa).
Fra le dichiarazioni di volontà si distinguono i negozi giuridici, che sono gli atti diretti a produrre effetti giuridici mediante la
creazione, la modificazione o l’estinzione di rapporti giuridici.
Il documento riprodotto su supporto cartaceo si denomina documento (ora c’è anche il documento informatico, per cui serve la
firma digitale).
Acquisto dei diritti a titolo originario e a titolo derivato
Dai rapporti giuridici possono sorgere dei diritti; la nascita di un diritto in capo ad un soggetto avviene mediante l’acquisto: occorre
cioè un fatto che ha natura giuridica, per attribuire un diritto ad un soggetto (ad esempio l’acquisto di una cosa).
L’acquisto è a titolo originario se il diritto non è trasferito da un titolare all’altro, ma si costituisce autonomamente in capo a un
soggetto; è a titolo derivato quando vi è un rapporto con il precedente titolare (occorre che chi trasferisce il diritto ne sia
effettivamente titolare e che vi sia una causa per il trasferimento). Chi trasferisce il diritto si chiama dante causa, chi lo acquista
avente causa. Il fatto giuridico in base al quale e mediante il quale avviene il trasferimento si definisce titolo, che deve essere
idoneo e valido, e la causa del trasferimento deve essere giusta (l’ordinamento, ad esempio, non consente arricchimento senza
causa).
Successione: è a titolo universale, quando il successore subentra in tutti i rapporti di cui era titolare un altro soggetto, sia nella
posizione attiva, che in quella passiva; è a titolo particolare quando il successore subentra solo in uno o più rapporti determinati.
Il rapporto si estingue quando il soggetto che ne è titolare lo perde senza trasmetterlo ad altri (e.g. l’abbandono della cosa).
Abuso del diritto
Viene considerato un problema di natura teorica e di rilievo esclusivamente storico; i casi in cui l’abuso può essere considerato
vietato sono riportati perciò alle singole fattispecie che di volta in volta si considerano (come il licenziamento per giusta causa).
Exceptio doli: di fronte all’esercizio di un diritto che perviene a pretese abusive, il danneggiato potrebbe in giudizio paralizzare la
pretesa adducendone l’intenzione dolosa (si discute se questo rimedio abbia cittadinanza nel nostro ordinamento).
Diritti reali e diritti di credito (bipartizione del diritto soggettivo)
I diritti reali hanno ad oggetto una cosa (res); i diritti di credito hanno per oggetto una prestazione che si vanta nei confronti di una
persona (il debitore) obbligata nei confronti di un’altra persona, titolare del diritto di credito (il creditore).
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Diritti reali
Sono diritti soggettivi assoluti, con carattere di immediatezza (valgono erga omnes).
Caratteri:
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pienezza, che riguarda solo la proprietà, considerata il diritto reale per eccellenza
inerenza alla cosa, l’unità del diritto con la cosa sulla quale esso si esercita
diritto di sequela, cioè il diritto del proprietario di inseguire il bene (cfr. art. 924 sciame di api)
espansione o elasticità: quando la cosa è gravata da diritti reali minori (e.g. usufrutto) dà luogo ad una compressione del
diritto che si riespande, tornando a essere pieno come in origine.
Diritti di credito
Sono diritti soggettivi assoluti relativi, con carattere mediato, si esplicano solo verso il debitore dal quale si deve ottenere una
prestazione.
Obbligazione reale: grava su un soggetto che è proprietario di una cosa o titolare di un diritto reale su di essa (manutenzione di un
muro divisorio).
Oneri reali: oneri che gravano su di un soggetto in quanto proprietario o titolare di un diritto reale minore.
Numero chiuso dei diritti reali
Le parti, nella loro autonomia negoziale, sono libere di concludere qualsiasi tipi di contratto, con qualsiasi contenuto, ma non sono
libere di costituire nuovi diritti reali, diversi da quelli espressamente disciplinati dal Codice non si vuole gravare la proprietà di
ulteriori pesi, oltre a quelli previsti dalla legge e si vuole tutelare chi entra in rapporto con il proprietario (o il titolare del diritto
reale minore) per porlo in condizione di conoscere i propri diritti.
Diritti di godimento
Costituiscono una particolare categoria dei diritti soggettivi, in cui vengono ricondotte quelle posizioni giuridiche soggettive nel cui
contesto si può identificare una facoltà di godimento riferita ad un bene altrui e la cui attuazione è però subordinata alla preventiva
realizzazione di una pretesa (ipotesi tipiche sono locazione, comodato e anticresi).
Il contenuto ha struttura complessa: si possono distinguere da una parte le caratteristiche essenziali del diritto di credito (pretesa),
dall’altra quelle che sono proprie dei diritti di godimento (facoltà di godimento) e tra questi dei diritti reali.
Obbligazione e rapporto obbligatorio
Con obbligazione si indica la posizione del debitore che è costretto o si è impegnato a realizzare il credito, ad adoperarsi perché,
con il suo comportamento, il creditore possa acquisire la somma prestata o la prestazione promessa.
Una posizione di dovere si riscontra anche dei diritti reali, dato che i terzi sono obbligati a rispettare la res del proprietario, e nei
diritti reali minori, perché il proprietario è obbligato a lasciar godere la cosa da parte dell’usufruttuario.
Caratteri dell’obbligazione sono
-
la relatività: solo il soggetto obbligato deve svolgere una determinata prestazione, e non altri
la mediatezza: il soggetto obbligato deve cooperare per la realizzazione del credito.
L’obbligazione è, di regola, personale, cioè è diretta ad ottenere una prestazione da parte del debitore consistente in danaro o nella
consegna di una cosa (obbligazione di dare) o nel compimento di una prestazione (obbligazione di fare) o dell’astensione dall’agire
(obbligazione di non fare).
Il creditore non può costringere il debitore con la forza, né può incarcerarlo. Il debitore risponde con tutti i suoi beni, presenti e
futuri.
L’obbligazione può anche essere reale, quando essa muta soggetto passivo, muta cioè di debitore, in corrispondenza del rapporto
che il debitore ha con la cosa.
Promessa a persona incerta: promessa di dare una somma di danaro a che ritrova un oggetto smarrito.
Responsabilità del debitore: il debitore soggiace a due tipi di responsabilità:
-
il risarcimento del danno in caso di inadempimento (responsabilità personale)
la soggezione dei suoi beni presenti e futuri all’azione del creditore insoddisfatto (responsabilità patrimoniale).
Rapporti di massa, trattative, rapporti fondati sulla fiducia, rapporti di cortesia
I rapporti che si costituiscono con situazioni di fatto e non di diritto possono risultare rilevanti: molto spesso l’ordinamento vi
ricollega effetti giuridici.
Rapporti di massa: sono l’effetto delle società a capitalismo maturo, nelle quali si registra la standardizzazione dei prodotti, e quindi
la standardizzazione degli stessi rapporti che le imprese avviano con i consumatori (avvisi pubblicitari).
Rapporti fiduciari: acquista particolare rilievo la persona del debitore.
Rapporti di cortesia: hanno effetti giuridici; anche se sono gratuiti (e.g. soccorso) ad essi si applicano le regole della responsabilità
civile.
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Possesso e detenzione
Nel concetto di proprietà si distinguono due dimensioni: la titolarità del diritto; il complesso di poteri che spettano al proprietario e
che consentono l’esercizio del diritto.
Possesso: è una situazione di fatto sulla cosa che si manifesta in un’attività corrispondente all’esercizio del diritto di proprietà o di
altro diritto reale.
Detenzione: è un rapporto di fatto con la cosa che non corrisponde all’esercizio dei poteri del proprietario sulla cosa; chi detiene la
cosa, semplicemente, la tiene presso di sé. È materiale quando deriva al soggetto per ragioni di servizio, di ospitalità o quando si
detiene la cosa in via provvisoria sotto il diretto controllo di chi de è possessore. È qualificata quando si detiene nell’interesse
proprio; non qualificata se si detiene nell’interesse altrui.
Il possesso è legittimo quando deriva da un titolo idoneo (l’erede che crede di essere tale perché ancora non si è scoperto che il
testamento è nullo). Il possesso è illegittimo quando non vi è un titolo idoneo a costituirlo; può essere in buona fede o in mala fede.
Il possesso è immediato quando il possessore ha una continuità con la cosa ed esercita direttamente il suo potere; mediato se il
possesso è esercitato attraverso altre persone che hanno la detenzione della cosa.
Il possesso è pieno se corrisponde all’esercizio della proprietà, minore se corrisponde all’esercizio di un diritto reale minore.
Il possesso è distinto in due elementi:
-
elemento oggettivo: l’attività che si manifesta nell’esercizio dei poteri corrispondenti a quelli del proprietario
elemento soggettivo: la volontà di possedere come se si fosse proprietari (animus possidendi); l’animus possidendi è un
elemento intenzionale o psicologico che si presume esistente quando un soggetto esercita oggettivamente il possesso.
Il possesso è tutelato dalle lezioni provenienti da terzi (art. 2043); la ragione fondamentale della tutela è che si considera la cosa
come se ne fosse il proprietario il possesso si presume (possiedo perché possiedo).
Patrimonio
È un’entità composita, un complesso di beni eterogenei, risultante da elementi suscettibili di valutazione economica. È una realtà
economica e giuridica costituita da un complesso di situazioni giuridiche soggettive risultante dall’unicità del titolare. Può essere
costituito da beni mobili e immobili, somme di denaro, titoli di credito, aziende, ma anche da debiti, obblighi di natura contrattuale.
Non è tale in quanto pertinenza di beni che lo compongono ad un soggetto, ma si caratterizza per la valutazione economica dei
beni, diretta o indiretta.
Perdita di un diritto
Quando si fa circolare un bene, si trasferisce il diritto che un soggetto ha su quel bene, per farlo acquisire ad un altro soggetto. Di
solito la perdita di un diritto avviene per volontà della legge, come accade quando si applica una sanzione. Altre volte la perdita di
un diritto è dettata da esigenze della collettività: se serve un’area per costruire una scuola, il proprietario ne viene espropriato. In
altri casi il diritto si estingue per non uso, cioè per prescrizione.
Prescrizione
Alcuni diritti si estinguono per prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge.
Diritti come la proprietà e i cc.dd. diritti indisponibili non sono soggetti a prescrizione (eccetto l’usucapione).
La prescrizione decorre dal momento in cui il diritto non viene esercitato: rimane però sospesa, non decorre, per determinati
rapporti tra le parti (tra coniugi, art. 2941) o in presenza di particolari condizioni (militari in servizio di guerra, art. 2942).
La prescrizione si interrompe quando il titolare ricomincia a esercitare il suo diritto. I tempi della prescrizione sono molto diversi.
Decadenza: l’ordinamento persegue un’esigenza di certezza assoluta, non hanno rilevanza gli impedimenti soggettivi che
giustificano l’inerzia. Può essere prevista dalla legge o convenzionalmente dalle parti.
Azione
È molto rilevante per la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi riconosciuti in capo al singolo: tutti possono agire in
giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi.
Concetti giuridici fondamentali del diritto comunitario...
Le quattro libertà fondamentali riguardano la circolazione
-
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delle persone
delle merci
dei servizi
dei capitali e pagamenti.
PARTE SECONDA: I SOGGETTI
CAPITOLO V: LA PERSONA FISICA
Il diritto privato si occupa dell’individuo inteso come soggetto titolare di diritti e di doveri; sia inteso singolarmente che nelle
formazioni sociali, cioè nella famiglia, nelle associazioni, nell’attività economica.
I diritti dell’uomo sono considerati una nozione a contenuto variabile; si trovano espressi
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nel Trattato CE e nella giurisprudenza della Corte di Giustizia
nella Carta di Nizza e nella Costituzione europea
nella Costituzione della Repubblica e nella giurisprudenza della Corte Costituzionale
in alcune leggi speciali dell’ordinamento interno
in alcune disposizioni del Codice civile
nella giurisprudenza delle corti civili
Diritto comunitario: i diritti fondamentali trovano tutela nel diritto comunitario, poiché quasi tutti i Paesi li riconoscono nelle
rispettive costituzioni il rispetto dei diritti fondamentali è considerato come un principio generale
La Costituzione tutela la persona attraverso la tutela del lavoro (e della solidarietà), la personalità e la sua formazione nella famiglia,
nelle associazioni, nei gruppi (l’ordinamento opera per prevenire la lesione o la repressione della personalità dell’individuo).
Il singolo è tutelato nei suoi rapporti economici e sociali, poiché gli viene assicurata l’eguaglianza formale rispetto agli altri soggetti.
Sono tutelate le libertà personali: inviolabilità del domicilio e della corrispondenza, libertà di circolazione e di soggiorno, di
professione religiosa, di manifestazione del pensiero.
Libro I del Codice civile
La persona è considerata come soggetto titolare di diritti. I redattori del Codice usarono l’espressione persona fisica per indicare la
grande partizione dei soggetti di diritto, che sono uomini/donne ed enti; questi ultimi, quali finzioni giuridiche di imputazioni di
rapporti, diritti, dovere ed aggregazioni di persone e di beni.
La persona in sé è distinta dalla vita, dalla salute, dall’integrità fisica, dall’embrione, dalle parti del corpo, dagli stati mentali, dai
sentimenti (tutte questioni che ricevono un trattamento giuridico differenziato).
I giuristi hanno elaborato alcune categorie formali per configurare la posizione della persona fisica nel mondo del diritto: lo status,
la capacità giuridica, la capacità d’agire.
Status
La posizione giuridica della persona varia con il variare del suo status, cioè della sua qualità (e.g lo stato di libertà è garantito a tutti
i cittadini, lo stato di cittadinanza solo a coloro che sono nati in Italia o che l’hanno acquistata, lo stato di famiglia, lo stato di lavoro
ecc)
Capacità giuridica: idoneità ad essere titolari di poteri e doveri giuridici (idoneità sia della persona fisica che della persona giuridica).
La legge stabilisce che per essere titolari di situazioni soggettive attive e di situazioni soggettive passive occorre essere ritenuti
idonei a istituire tali rapporti: la capacità giuridica per le persone fisiche si acquista autonomamente con la nascita e si estingue con
la morte; le persone giuridiche l’acquistano con il riconoscimento.
La Costituzione stabilisce che nessuno possa essere privato della capacità giuridica (oltre che del nome e della cittadinanza).
La capacità giuridica è il presupposto della titolarità di diritti e doveri; è insopprimibile (si desume già dalla Cost.).
Capacità giuridica speciale: si deve distinguere da quella generale, perché quella speciale significa idoneità del soggetto ad essere
titolare di particolari rapporti giuridici (di solito di questo concetto si parla in termini negativi: incapacità giuridica speciale). Può
essere
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assoluta: i minori di quindici anni non possono svolgere lavori pesanti
relativa: A uccide B, quindi non può essere suo erede.
La capacità giuridica si acquista con la nascita, che è l’evento dell’inizio della vita extrauterina; perché l’individuo sia nato, occorre
che sia idoneo alla respirazione (è necessario che la vita duri almeno un attimo, perché ad essa sono legati diritti, quali quelli
successori, di donazione ecc)
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La legge prevede anche situazioni che riguardano il nascituro, cioè il concepito o chi non è ancora in embrione; i loro diritti, però,
sono subordinati all’evento della nascita.
La capacità giuridica si estingue con la morte fisica.
Capacità d’agire: capacità di compiere atti giuridicamente rilevanti, incidenti sui propri interessi; si acquista con la maggiore età. Si
distingue dalla capacità giuridica perché presuppone l’idoneità del soggetto giuridicamente capace a compiere, a svolgere attività.
Il minore di 18 anni è capace giuridicamente, ma incapace di agire giuridicamente, cioè di abadare ai propri interessi.
Incapaci di agire: sono i minori, gli interdetti, gli inabilitati.
L’incapacità di agire è collegata all’incapacità di stare in giudizio, cioè a difendere giudizialmente i propri interessi e comporta
l’inidoneità a concludere contratti e atti negoziali a contenuto patrimoniale, poiché si presume che il minore non sia in grado di
valutare correttamente i vantaggi dell’affare.
Minore: è rappresentato legalmente da chi esercita la potestà su di lui (i genitori o il genitore); se sono genitori, ciascuno di essi può
svolgere singolarmente per il minore attività di ordinaria amministrazione (atti che fanno rimanere il patrimonio del minore
pressoché inalterato), ma devono essere entrambi congiuntamente a compiere quelli di straordinaria amministrazione (mettere a
rischio il patrimonio), cioè gli atti che aumentano o diminuiscono il patrimonio del minore.
Quando i genitori non vogliono o non possono compiere atti di straordinaria amministrazione viene nominato dal giudice un tutore,
un protutore o un curatore.
Il minore di età e l’emancipazione
Il minore diviene capace di agire con la maggiore età o con la contrazione di matrimonio, nei casi in cui è ammesso concluderlo
(devono avere 16 anni).
Quando il minore diventa capace di agire prima di 18 anni si ha emancipazione, che però non conferisce una capacità d’agire piena,
ma solo ridotta (può compiere solo atti di ordinaria amministrazione)
Incapacità naturale: inidoneità dell’individuo a intendere o volere; può colpire chiunque, per fatti transitori (ubriachezza) o
permanenti (infermità mentale). L’incapacità naturale non si presume, ma deve essere dimostrata, per poter ottenere
l’annullamento dell’atto.
I contratti conclusi in stato di incapacità naturale sono annullabili, se si prova che anche l’altra parte era in mala fede, cioè
conosceva tale situazione. Sono considerati validi gli atti che recano vantaggi all’incapace.
Interdizione e inabilitazione
Quando l’incapacità è grave e permanente si può far ricorso a due procedimenti di volontaria giurisdizione per promuovere
l’interdizione o l’inabilitazione della persona.
L’interdizione può essere
-
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giudiziale: è pronunciata in seguito ad un procedimento avviato dai parenti, dagli affini, dal tutore, dal curatore, dal p.m.;
può essere interdetto un maggiorenne o chi si trova nell’ultimo anno di minore età e sia affetto da abituale infermità di
mente che lo renda incapace di provvedere ai propri interessi
legale: è predisposto dalla legge come sanzione per chi abbia compiuto un delitto non colposo, per il quale è prevista la
reclusione non inferiore a 5 anni
Le due forme si equivalgono, ma l’interdetto legale può compiere gli atti che incidono sui diritti personali, può contrarre
matrimonio e compiere gli atti personali per i quali non è ammessa la rappresentanza.
L’interdetto è privo della capacità di agire e non può concludere negozi giuridici, che saranno compiuti nel suo nome e nel suo
interesse dal tutore nominato dal giudice tutelare, con preferenza per i parenti.
L’inabilitazione: viene adottata con la stessa procedura dell’interdizione in ipotesi meno gravi (cecità e sordomutismo dalla nascita
che non siano stati superati con adeguata istruzione) o prodigalità, uso di sostanze stupefacenti o di alcolici.
L’inabilitato ha una capacità giuridica superiore all’interdetto: può compiere gli atti di ordinaria amministrazione (per quelli di
straordinaria amministrazione deve essere assistito da un tutore).
Gli atti negoziali compiuti
-
dall’interdetto sono annullabili su istanza del tutore, degli eredi e degli aventi causa
dell’inabilitato sono annullabili su istanza dei suoi eredi o aventi causa.
Amministrazione di sostegno
Il sistema dell’interdizione e dell’inabilitazione comporta rimedi molto incisivi sulla libertà di autodeterminazione della persona,
quindi si può applicare solo in casi gravi; per attenuare questo sistema troppo rigido, il legislatore ha introdotto l’amministrazione
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di sostegno. Questa disciplina intende proteggere le persone inidonee alla cura dei propri interessi; le cause sono infermità,
menomazione psichica o fisica. Il giudice tutelare nomina un amministratore di sostegno.
Sede della persona fisica
Dimora: il luogo nel quale attualmente la persona risiede è la dimora, che ha rilevanza ai fini della notificazione degli atti in
mancanza di residenza della persona; la dimora richiede una certa stabilità e di solito coincide con il luogo con cui la persona abita.
Domicilio: è la sede in cui la persona si occupa dei suoi affari e interessi; si compone di un
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elemento oggettivo: presenza di interessi economici
elemento soggettivo: intenzione di fissare colà il proprio domicilio
Residenza: è il luogo in cui la persona ha la dimora abituale, dove cioè regolarmente svolge la sua vita; può coincidere con il
domicilio, se l’attività lavorativa è svolta nella medesima sede in cui la persona vive. La residenza è accertata mediante registro
pubblico, tenuto presso ogni comune.
Scomparsa, assenza, morte presunta, commorienza
Scomparsa: quando una persona non dà più traccia di sé, non ricompare, o si presume che abbia trovato la morte in circostanze
misteriose, occorre provvedere alla cura dei suoi interessi nell’intervallo, fino alla sua ricomparsa, o, nei casi di prolungata assenza,
provvedere come se fosse morta.
Nei casi meno gravi si tratta di semplice scomparsa (la persona non compare nella sua ultima residenza o nel suo ultimo domicilio):
si nomina un curatore dello scomparso, che è autorizzato a compiere atti di straordinaria amministrazione.
Assenza: quando la scomparsa si protrae per più di due anni, si ha assenza, la cui dichiarazione può essere richiesta dai presunti
eredi o da chiunque ne abbia interesse: si trasferiscono provvisoriamente in capo ai presunti eredi e legatori i beni e i diritti
dell’assente (però si fa l’inventario per prevenire qualunque sottrazione, qualora l’assente ritorni). Se l’assente ritorna, riacquista
tutti i diritti e i beni (ma le rendite possono essere trattenute da chi li aveva). Se l’assente muore, si apre la successione a vantaggio
di eredi e legatari.
Morte presunta: quando l’assenza dura più di dieci anni, si ha la morte presunta, dichiarata dal tribunale. Il coniuge del presunto
morto può contrarre nuove nozze, che sono annullate in caso di ritorno del marito presunto morto. Si apre la successione
ereditaria, con l’obbligo di compilare l’inventario. Il ritorno del dichiarato morto gli fa riacquistare il patrimonio (si applicano le
regole dell’assenza).
Commorienza: quando non è possibile stabilire il momento in cui sono morte più persone in un medesimo evento, si presume che
tutte siano morte nel medesimo istante.
CAPITOLO XI: LA CITTADINANZA, PERSONA E MERCATO
Cittadinanza europea: condizione giuridica, cioè complesso di diritti e doveri (status) di coloro che appartengono a uno stato
membro della Comunità europea.
Cittadinanza locale: in seguito alla riforma degli enti locali (1990) gli Statuti dei Comuni e delle Province riconoscono agli individui
diritti di partecipazione, come singoli e in quanto membri di associazioni (possono essere riconosciuti anche ai minori e agli
stranieri).
Cittadinanza universale: nelle società moderne occorre riconoscere a ciascun individuo in quanto tale un nucleo fondamentale di
diritti, che gli consentono di vivere al riparo dalle prevaricazioni e in modo civile.
Cittadinanza economica e sociale: condizioni di vita di un individuo all’interno di una comunità.
Acquisto della cittadinanza italiana: può avvenire
-
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per vincolo familiare (ius sanguinis): è cittadino per nascita il figlio di genitore cittadino
per nascita o ritrovamento sul territorio della Repubblica, ma occorre anche che entrambi i genitori siano ignoti o apolidi
per riconoscimento o dichiarazione giudiziale della filiazione durante la minore età del figlio
per adozione di minore straniero
per filiazione da padre o madre che siano stati cittadini italiani o per agnazione in linea retta di secondo grado (bisogna
dichiarare di voler acquistare la cittadinanza)
qualora lo straniero o l’apolide prestino servizio militare per lo Stato italiano o assumano un pubblico impiego alle
dipendenze dello Stato (bisogna dichiarare di voler acquistare la cittadinanza)
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al raggiungimento della maggiore età quando si risiede da almeno 2 anni nella Repubblica (bisogna dichiarare di voler
acquistare la cittadinanza)
per matrimonio (se vi sia residenza di matrimonio per almeno 6 mesi o dopo 3 anni di matrimonio, sempre che non sia
intervenuta separazione legale)
lo straniero nato in Italia e che vi risieda senza interruzione fino alla maggiore età, la può chiedere entro un anno dal
compimento della maggiore età
la può chiedere e acquisirla con Decreto del Presidente della Repubblica lo straniero che risieda in Italia da almeno 10
anni o che abbia prestato servizio militare per lo Stato, anche all’Estero, per almeno 5 anni
l’apolide che risieda in Italia da almeno 5 anni
un cittadino di uno Stato membro della Comunità europea che risieda in Italia da almeno 4 anni.
Rinuncia e perdita
Il cittadino può rinunciare alla cittadinanza se risiede all’estero; la perde quando abbia assunto un impiego pubblico o una carica
pubblica all’estero e non vi abbia rinunciato dietro invito del Governo italiano.
Si può riacquistare se lo si dichiara.
Straniero e apolide
Essere cittadino o non-cittadino comporta l’assoggettamento o la sottrazione alle norme vigenti per i cittadini, e quindi il
godimento o meno dei diritti corrispondenti.
Lo straniero è ammesso al godimento dei diritti civili attribuiti al cittadino, subordinato alla condizione di reciprocità (tale
condizione non opera per i cittadini della Comunità europea).
A tutti, indistintamente, se si trovano nel territorio dello Stato, si applicano le leggi penali, di polizia e di sicurezza pubblica (le leggi
straniere non hanno valore in Italia se non conformi all’ordine pubblico e al buon costume).
Apolide è la persona che nessuno Stato considera come proprio cittadino; per i diritti civili è equiparato al cittadino.
Cittadinanza europea: alla cittadinanza statuale si aggiunge la cittadinanza europea, cioè lo status derivante dall’appartenenza di un
cittadino a uno Stato membro dell’UE, quindi si acquista in via mediata, tramite la cittadinanza di uno Stato membro (se si perde
questa, si perde anche quella dell’Unione). Dalla cittadinanza europea derivano diritti e doveri.
Cittadinanza economica: nel Codice del Consumo sono raccolti quasi tutte le regole che istituiscono diritti in capo al consumatore e
i rimedi concessigli dall’ordinamento per farli valere.
CAPITOLO XII: DIRITTI DELLA PERSONALITÀ
Diritti della personalità
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prima tesi: sono quelli espressamente disciplinati dal Codice civile e da alcune leggi speciali
seconda tesi: non si possono enumerare, perché c’è un solo diritto generale della personalità, quasi una clausola generale
i cui contenuti sono di volta in volta specificati a seconda dello status della persona
Esempi di diritti della personalità: vita, integrità fisica, libertà sessuale, riservatezza, nome, onore, immagine. Non sono tutelati allo
stesso modo e dipendono dallo status della persona (militare, carcerato, minorenne, coniuge).
Nozione: sono diritti soggettivi assoluti (cioè tutelabili erga omnes); in gran parte sono indisponibili, cioè non vi si può rinunciare.
Diritto alla vita: insieme all’integrità fisica, è quello più importante: fitta serie di norme che sanzionano ogni atto di terzi rivolto a
privare della vita un individuo o a minacciarne l’integrità fisica.
Diritto alla salute: trova fondamento nella Costituzione (art. 32). Esprime una garanzia costituzionale di un “diritto sociale” che ha
preciso valore giuridico ed immediata operatività.
Considerato nel suo aspetto negativo, il diritto alla salute è un diritto a pretendere dai consociati la cessazione o la modificazione di
ogni attività interferente con tale diritto ed eventualmente lesiva di esso. Si può considerare un diritto a mantenere intatta la
propria integrità fisica e quindi come un incisivo limite alle attività imprenditoriali che quel bene tendono a sacrificare. La violazione
del diritto alla salute costituisce di per sé un atto illecito. Il cittadino può pretendere cure da parte dello Stato e delle Regioni (lo
Stato può anche mandarlo all’estero a proprie spese).
Trattamenti sanitari obbligatori: nessuno può essere obbligato ad un determinato trattamento sanitario, se non per disposizione di
legge, precisando che l’intervento non può in alcun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.
L’obbligo imposto alla persona di sottoporsi a determinati trattamenti sanitari intende preservare l’integrità fisica, la salute della
persona stessa, ma per un fine di tutela di un interesse superiore, cioè la salute pubblica: in questo trova il suo fondamento e la sua
giustificazione.
Il soggetto titolare del diritto alla salute è libero o meno di esercitarlo, salvo una situazione di necessità.
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Atti di disposizione del proprio corpo: sono vietati quando cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando
siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume. Il singolo è difeso da lesioni o atti di disposizione che egli
abbia deliberato di compiere.
Diritto all’identità genetica: è un mezzo di identificazione della persona fisica. È un diritto dell’individuo a conoscere il proprio
patrimonio genetico (diritto all’informazione); è un diritto dell’individuo alla consapevolezza del proprio patrimonio genetico e
quindi alla prevenzione da manipolazioni genetiche.
Diritto all’identità sessuale: è ammesso il diritto di vedersi attribuire, nella società e nell’ordinamento che la regola, il sesso
corrispondente alla propria realtà psico-somatica. A questo si affianca il diritto relativo al mutamento del sesso (la dottrina in
merito è discorde).
Libertà sessuale e seduzione con promessa di matrimonio
La libertà sessuale è considerata un diritto soggettivo assoluto.
Codice penale: chiunque, con promessa di matrimonio, seduca una donna minore di età, inducendola in errore sul proprio stato di
persona coniugata, è punito con la reclusione da 3 mesi a 6 anni; vi è seduzione quando vi è stata congiunzione carnale (art. 526).
L’ingiustizia del danno consiste nella lesione di un diritto soggettivo assoluto, cioè la libertà sessuale, poiché la vittima subisce
lesioni nella sua sfera di libertà della persona.
Parti staccate dal corpo: si può parlare di un diritto di natura reale e quindi di godimento e disposizione senza limiti. Sono vietati
atti che producono una limitazione permanente dell’integrità fisica (braccio, gamba, ma non unghie, capelli ecc).
Operazioni chirurgiche e trapianti: quando sono svolti a scopo chirurgico sono leciti (una lesione anche grave è volta a reintegrare
l’efficienza dell’organismo e ad impedire più gravi conseguenze).
Trapianti: alcuni (e.g. epidermide) non comportano diminuzione dell’integrità fisica e sono quindi pienamente legittimi. Ora è
permesso il trapianto del rene (che viene donato dai familiari, parenti o terzi gratuitamente) previa autorizzazione del giudice.
Prelievi e trapianti di organi e tessuti: possono essere effettuati solo su soggetti di cui è stata accertata la morte. Si seguono i
seguenti principi generali:
-
le operazioni sono svolte nelle strutture del Servizio Sanitario Nazionale
devono essere osservati i principi della trasparenza e delle pari opportunità fra i cittadini
l’accesso alle liste d’attesa è regolato secondo parametri clinici e immunologici
informazione sulle opportunità terapeutiche da offrire al malato, informazione sulle circostanze del prelievo al coniuge
(non separato), al convivente more uxorio o, in mancanza, ai figli maggiorenni, ai genitori o al rappresentante legale
divieto di esportazione delle gonadi, dell’encefalo e divieto di manipolazione genetica dell’embrione.
I cittadini sono tenuti a dichiarare la propria volontà in ordine alla donazione di organi; la mancanza di tale dichiarazione è
considerata assenso alla donazione.
Cadavere: con questo termine si intende le spoglie di un individuo, anche se prive di alcune parti; vale anche per il nato morto (ma
non per il feto o singoli resti del corpo). È considerato res extra commercium (non commerciabile) perché costituirebbe una lesione
della dignità umana.
La persona ancora in vita può stabilire la scelta del sepolcro, le solennità da compiersi, l’eventuale cremazione delle proprie spoglie.
Ceneri e sepolcro
Un soggetto può scegliere la sepoltura, la cremazione o l’imbalsamazione, estrinsecando la propria volontà prima della morte, che
non può essere sostituita da familiari e parenti. È un diritto personalissimo e riguarda luogo e modalità di conservazione dei resti
mortali (cadavere o ceneri): occorre individuare quali siano le determinazioni del defunto, in cui soccorreranno tutti i mezzi di
prova, anche le presunzioni.
Il vigente regolamento di polizia mortuaria non autorizza la dispersione delle ceneri; per rispetto del defunto, vengono conservate
nel cimitero.
Minore: in mancanza di volontà espressa dal minore defunto, saranno i genitori a decidere (il regolamento sulla cremazione non fa
differenza tra maggiorenni e minorenni).
Nome: è il primo e più rilevante segno distintivo della persona. La Corte Costituzionale si è espressa a favore della possibilità di
scegliere il cognome della madre. Qualora il minore abbia cominciato ad usare il cognome della madre, può continuare ad usarlo
per conservare la propria identità.
Pseudonimo: è un nome di fantasia usato dagli artisti; è tutelato come il nome (art. 9 c.c.). L’uso indebito dello pseudonimo deve
essere riconoscibile e deve arrecare danno patrimoniale al suo titolare.
Immagine: può essere utilizzata sotto forma di schizzo, fotografia, riproduzione cinematografica (art. 10 c.c.) ed è quindi tutelata.
Se l’uso non è consentito dall’interessato, si ha lesione del diritto all’immagine.
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Riservatezza e protezione della vita privata: il Codice civile non include il diritto alla riservatezza, il diritto a tenere segreti aspetti,
comportamenti, atti relativi alla sfera intima della persona, ma questo interesse è comunque suscettibile di tutela: si sono
individuati riferimenti normativi che consentano di fondare un vero e proprio diritto alla riservatezza sul diritto generale della
personalità.
Occorre bilanciare due interessi egualmente rilevanti: accanto alla protezione del singolo si deve tutelare il diritto di sapere dei
consociati, il diritto di essere informati.
Diritto all’identità personale: ci sono 2 accezioni
-
riguardo all’identità fisica, significa identificazione di una persona mediante i suoi connotati essenziali (nome, immagine,
impronta ecc); è legato al diritto al nome
riguardo all’identità ideale, cioè il patrimonio di credenze, valori opinioni (coincide con l’identità personale).
Lo scopo del diritto all’identità personale è si salvaguardare intatto il profilo ideale della persona attraverso le opinioni che mass
media e agenzie di informazione, in piena libertà d’azione e d’espressione, possono proporre.
Protezione dei dai personali
Nella vita pubblica non si può tracciare una linea grafica oltre la quale la persona ha diritto di essere lasciata sola: l’assunzione delle
informazioni è prassi costante e incide sugli aspetti più riposti della personalità, perseguendo qualsiasi mezzo e infrangendo
qualsiasi confine.
Nel nostro ordinamento non ci sono leggi che disciplinano l’assunzione di informazioni e la loro elaborazione e diffusione da parte
di terzi. Di recente si è avvertita l’esigenza di assicurare con opportune leggi ai cittadini il diritto di venire a conoscenza della
raccolta di informazioni sul proprio conto, il diritto di controllo dell’esattezza delle informazioni e quindi il diritto di rettifica dei dati
inesatti.
Codice della privacy
Chiunque ha diritto alla protezione dei dati personali che lo riguardano (art. 1).
Finalità (art. 2): il trattamento dei dati personali si deve svolgere nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della
dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e alla identità personale; le garanzie sono estese ai diritti
delle persone giuridiche e di ogni altro ente o associazione.
Il modello normativo si basa su due principi: la libertà di raccolta, trattamento, comunicazione e trasferimento dei dati personali; il
rispetto dei diritti della persona.
Diritti dell’interessato
-
diritto a conoscere, mediante accesso gratuito, l’esistenza di trattamenti di dati che possono riguardarlo
diritto di ottenere la conferma dell’esistenza dei dati che lo riguardano
diritto di ottenere la cancellazione, la trasformazione in modo anonimo o il blocco dei dati trattati in modo illegale
diritto di ottenere l’aggiornamento, la rettifica o l’integrazione di dati.
I dati possono essere acquisiti solo con il consenso espresso dell’interessato, ma ci sono molte deroghe.
Il Codice della privacy distingue
-
dati tratti liberamente (dati che si possono raccogliere e trattare senza il consenso dell’interessato)
dati sensibili, come origine etnica, convinzioni religiose e politiche ecc (possono essere trattati solo previo consenso
scritto dell’interessato e su autorizzazione del Garante)
dati inerenti la salute: possono essere trattati da chi esercita professioni sanitarie previo consenso dell’interessato, anche
senza autorizzazione del Garante.
Per la tutela dei dati personali:
-
è competente il Garante (per le misure di natura amministrativa)
è competente l’Autorità giudiziaria ordinaria (per le misure di natura giurisdizionale).
Mezzi di tutela dei diritti della personalità
-
cessazione del fatto lesivo, che si ottiene con l’azione inibitoria
risarcimento in forma specifica: il giudice dispone che le notizie inesatte vengano corrette su mezzi di diffusione analoghi
a quelli usati per la violazione del diritto
risarcimento del danno per equivalente, se vi è colpa del danneggiante.
Diritto d’autore e invenzioni industriali
Il diritto industriale è il compresso degli istituti che riguardano i mezzi e le attività dell’impresa commerciale destinata all’industria.
Si vuole assicurare protezione alle idee e alla loro realizzazione pratica al fine che chi ha prodotto o inventato qualcosa possa
derivare anche un utile economico, e altri non si appropri delle idee o delle invenzioni senza nulla dare in cambio. Per sottolineare
che il prodotto dell’ingegno appartiene a chi lo ha creato si parla di proprietà intellettuale.
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Diritto d’autore: nel Codice civile è disciplinato dagli artt. 2575 ss.: formano oggetto del diritto d’autore le opere dell’ingegno di
carattere creativo che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro, alla
cinematografia, qualunque sia il modo o la forma di espressione.
L’autore ha un diritto morale sull’opera, che è la paternità, che può essere difesa anche da alcuni degli eredi; il diritto morale è
imprescrittibile.
Il diritto patrimoniale riguarda l’utilizzazione economica dell’opera e dura 70 anni; può avvenire: in pagamento unico alla consegna
(di un libro ecc), o in percentuale su ogni copia.
Non sono disciplinati direttamente know-how (contratto, utilizzato soprattutto nei rapporti tra imprese a livello internazionale, con
cui si indica la tecnica di fabbricazione di un prodotto) e software (programma che viene utilizzato per il funzionamento del
computer, cioè dell’hardware).
Invenzioni: nuovi metodi o nuove tecniche di fabbricazione, produzione, realizzazione di prodotti suscettibili di riproducibilità su
scala industriale. La brevettazione è la proceduta di tutela di un’invenzione; il brevetto è il riconoscimento da parte dello Stato della
paternità e della novità dell’invenzione. Ottenuto il brevetto, l’inventore può usare economicamente la propria invenzione, in via
diretta o mediante la cessione dei diritti a terzi (licenza di brevetto, che può essere esclusiva o non esclusiva). L’inventore può
essere pagato con una somma unica o in percentuale sui ricavi delle vendite (royalty). Si può chiedere ed ottenere anche il brevetto
comunitario.
Modelli: il C.c. (art. 2592 ss.) estende la brevettabilità e il conseguente diritto di brevetto ai modelli di utilità ed ai modelli e disegni
ornamentali. Nella categoria generale di modelli industriali, i modelli di utilità sono isolati entro in genus delle invenzioni per la loro
speciale funzione di conferire a macchine o parti si esse, a strumenti, utensili o ad altri oggetti particolare efficacia o comodità di
applicazione o di impiego.
Modelli e disegni ornamentali sono destinati a conferire a prodotti industriali uno speciale adornamento quanto alla forma oppure
alla combinazione di linee o di colori. Si riconosce al titolare del brevetto il diritto di attuare il modello o il disegno, di disporre e di
far commercio dei prodotti in cui il modello o il disegno sono stati attuati.
Codice della proprietà industriale: si definisce l’espressione proprietà industriale come un complesso di diritti concernenti maschi e
altri segni distintivi, indicazioni geografiche, denominazione d’origine, disegni e modelli, invenzioni, modelli di utilità, topografie dei
prodotti a semiconduttori, informazioni aziendali riservate e nuove varietà vegetali. Questi diritti si acquistano mediante
brevettazione e registrazione.
CAPITOLO XIII: LA PERSONA GIURIDICA
Quando un ente è riconosciuto, esso ha precisi e importanti privilegi: giuridicamente è considerato una persona indipendente dai
suoi membri; quasi fosse una persona non fisica che si aggiunge ad altri soggetti di diritto (persone fisiche).
Il privilegio consiste nell’assegnazione di un patrimonio separato da quello dei singoli membri e capacità separata rispetto a quella
dei singoli membri.
Elementi costitutivi:
-
elemento personale: un gruppo di persone fisiche
patrimonio (fondo), cioè un’organizzazione di beni fondata su un atto costitutivo
scopo lecito, possibile, determinato, alla cui realizzazione sono destinati i beni che compongono il patrimonio e l’attività
delle persone fisiche
elemento formale: riconoscimento.
L’esistenza e gli atti più importanti delle persone giuridiche devono essere registrati su un pubblico registro; la registrazione ha
effetti esclusivamente dichiarativi (ma ha effetti costitutivi per le società di capitali).
Autonomia patrimoniale
Il privilegio di cui godono le persone giuridiche si esprime della limitazione del rischio: si separa il patrimonio della persona giuridica
da quello dei suoi singoli membri: autonomia patrimoniale.
L’autonomia patrimoniale è perfetta, vi è cioè insensibilità completa del patrimonio della persona giuridica nei confronti dei
creditori dei singoli membri e viceversa. L’a. patrimoniale perfetta vale per associazioni e fondazioni riconosciute, società di capitali
e società a responsabilità limitata.
Per gli enti non riconosciuti l’autonomia patrimoniale è imperfetta: i creditori dei singoli membri non possono aggredire i beni
imputati all’ente, mentre i creditori dell’ente possono aggredire il patrimonio dei singoli membri e soddisfare su di esso il proprio
credito.
Il binomio personalità giuridica-autonomia patrimoniale è indissolubile (quando l’ente acquista la prima, automaticamente acquista
anche la seconda).
Forma e realtà
Formalmente la persona giuridica è un ente di diritto, da affiancarsi agli altri enti e ai soggetti individuali.
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Nella realtà la persona giuridica è un modo diverso di possedere, di essere proprietario, di concludere contratti, di svolgere attività
economiche, che i singoli membri creano per ragioni di convenienza (e.g. il divieto di concorrenza, art. 2105, si può aggirare
svolgendo attività concorrenziale, non in prima persona, ma costituendo una società con altri).
Capacità giuridica: è insita nella nozione di personalità giuridica, con la limitazione che non può concludere negozi di contenuto
familiare, poiché la persona giuridica è una creazione dell’ordinamento, ma non esiste in natura.
Capacità di agire: per concludere validi atti giuridici, la persona giuridica opera mediante i suoi organi, la volontà dei quali è
imputata direttamente alla persona giuridica (gli organi non possono esprimere una volontà propria, sono meri strumenti); anche
gli atti illeciti compiuti dagli organi ricadono sulla persona giuridica. La capacità di agire implica la capacità di stare in giudizio.
Nazionalità: la società, le associazioni, le fondazioni ed ogni altro ente, pubblico o privato, anche se privo di natura associativa, sono
disciplinati dalla legge dello Stato nel cui territorio è stato perfezionato il procedimento di costituzione. Ma c’è una deroga: si
applica comunque la legge italiana se
-
la sede dell’amministrazione dell’ente è situata in Italia
si trova in Italia l’oggetto principale dell’attività perseguita.
Sede: secondo l’art. 46 c.c. quando la legge fa dipendere determinati effetti dalla residenza o dal domicilio, per le persone
giuridiche si ha riguardo al luogo in cui è stabilita la loro sede.
Diritti della personalità
[Poiché la famiglia nel nostro ordinamento non è considerato un ente dotato di personalità o di capacità o di autonomia, né è
considerato un centro di imputazione di norme giuridiche, le disposizioni che riguardano la famiglia sono dirette alla tutela dei
singoli in quanto membri di essa (artt. 29,30,31)].
Le associazioni, siano esse dotate o meno di personalità giuridica, e le fondazioni, godono di diritti propri:
-
inviolabilità della sede (art. 14)
inviolabilità della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione (art. 15)
libertà di istituire la sede in qualsiasi luogo dello stato (art. 16)
libertà di promuovere riunioni (art. 17)
libertà di federarsi (art. 18)
libertà di manifestare opinioni religiose, politiche, sindacali ecc (art. 21)
nome e simbolo (art. 22)
difesa in giudizio dei propri diritti (art. 24).
Le società godono dei diritti di cui godono le associazioni e in più sono libere di svolgere attività economica entro i limiti stabiliti
dalla Cost, (art. 41, 2° c.).
Acquisti: le persone giuridiche possono liberamente acquistare a titolo oneroso e a titolo gratuito; anche gli enti privi di personalità
giuridica possono liberamente acquistare beni.
Riconoscimento: poiché la creazione di una personalità giuridica è un privilegio, il potere di riconoscimento è riservato allo Stato.
Il regolamento prevede l’acquisto della personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle persone giuridiche. L’istanza per il
riconoscimento è presentata al prefetto competente (quello del luogo); all’istanza deve essere allegata copia autentica dell’atto
costitutivo e dello statuto. I requisiti per il riconoscimento sono
-
l’osservanza della normativa per la costituzione dell’ente
la possibilità e liceità dello scopo
l’adeguatezza del patrimonio al perseguimento dello scopo.
Nelle Prefetture ci sono i registri delle persone giuridiche nazionali, negli uffici regionali c’è il registro delle persone giuridiche di
natura regionale.
Il riconoscimento è automatico per le società di capitali e coincide con la loro registrazione nel registro delle imprese.
Estinzione delle persone giuridiche: può avvenire per diverse cause:
-
per le ragioni indicate nell’atto costitutivo e nello statuto (ad esempio si indica la durata della vita dell’ente)
per il raggiungimento dello scopo istituzionale
per l’impossibilità di perseguirlo (e.g. perché si è esaurito il patrimonio)
per scioglimento autoritativo se lo scopo perseguito è in contrasto con la Costituzione.
L’estinzione dà luogo al processo di liquidazione e i beni residui non possono essere distribuiti tra gli associati, ma devoluti secondo
quanto stabilito dallo statuto.
CAPITOLO XIV: LE COMUNITÀ INTERMEDIE E L’ATTIVITÀ NON LUCRATIVA
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Comunità intermedie
La personalità del singolo non si sviluppa solo nell’ambito della famiglia, ma anche nell’ambito di comunità o formazioni sociali
fondate su vincoli diversi da quelli parentali, come gli interessi religiosi, politici e soprattutto gli interessi economici.
Di solito l’appartenenza ad una comunità è libera, ma può essere obbligatoria, come per l’esercizio di attività professionali che
richiedono l’appartenenza all’ordine professionale corrispondente (e.g. avvocati).
L’ordinamento si interessa delle comunità intermedie per
-
tutelare la libertà di associazione e quindi la loro esistenza
tutelare il singolo all’interno del gruppo e consentirgli di raggiungere, attraverso il gruppo, la realizzazione di suoi
particolari interessi.
La formazione sociale è strumentale al singolo, come la famiglia è strumentale ai suoi membri: il singolo, in quanto associato,
membro di una comunità svolge un’attività che solo attraverso esso può compiere, e realizzare interessi privati che solo la
comunità può perseguire: possiede mediante la comunità, acquista mediante al comunità ecc.
Ogni comunità intermedia è organizzata secondo regole in parte scelte dai singoli componenti (statuto, atto costitutivo) in parte
dettate dalla legge, per tutelare i singoli da eventuali abusi della comunità e per tutelare i terzi che si pongono in contatto con essa.
Ogni ente ha un ordinamento proprio, indipendente da quello dello Stato (anche se ci sono controlli e divieti): vi è una pluralità di
ordinamenti giuridici.
Gli enti, comunque siano costituiti, sono centro di imputazione di effetti giuridici, ed hanno quindi, nel mondo del diritto, una
propria identità e quindi soggettività: sono soggetti non identificabili in natura, ma esistenti nel mondo giuridico. La ragione è
essenzialmente pratica: si vuole raggruppare le forze fisiche di un insieme di persone o i beni messi a disposizione da un gruppo di
persone per realizzare fini che un singolo individuo non sarebbe in grado di perseguire.
Elementi e classificazione degli enti
Fondamenti unificanti dell’ente:
-
un atto costitutivo e uno statuto
un elemento materiale costituito da persone o da un patrimonio
un elemento formale costituito dal riconoscimento da parte dello Stato con la erezione a persona giuridica
Gli enti vengono costituiti per molteplici finalità.
Gli enti sono comunità intermedie tra lo Stato, inteso come organizzazione della vita sociale di una nazione, e il singolo, che è
promotore e nello stesso tempo oggetto. La comunità intermedia per eccellenza è la famiglia.
Gli enti privi di riconoscimento sono detti enti di fatto, se provvisti di riconoscimento sono detti enti di diritto.
Si distinguono in associazioni, se l’elemento materiale prevalente è la componente personale, e fondazioni se la componente
prevalente è costituita da beni.
Le associazioni si distinguono a loro volta in associazioni di fatto (partiti, sindacati) e associazioni di diritto (quelle con personalità
giuridica, quelle con fini di lucro, come le società, e quelle prive di fini lucrativi, come associazioni culturali).
CAPITOLO XV: LE ASSOCIAZIONI RICONOSCIUTE
La vita interna
Le associazioni si costituiscono con atto pubblico (art. 14 c.c.); le fondazioni si posso costituire anche per testamento, poiché nelle
associazioni l’elemento più rilevante è il fattore personale, mentre per le fondazioni è l’elemento patrimoniale.
L’atto con cui si crea l’associazione o la fondazione si denomina atto costitutivo. L’atto con il quale si fissano le regole della vita
interna dell’ente si denomina statuto. Atto costitutivo e statuto devono contenere
-
la denominazione dell’ente
l’indicazione dello scopo, del patrimonio e della sede
le norme sull’ordinamento interno e sull’amministrazione (art. 16 c.c.)
se si tratta di associazioni, devono anche contenere determinazioni sui diritti e obblighi degli associati e condizioni della
loro ammissione; se si tratta di fondazioni, devono contenere i criteri e le modalità di erogazione delle rendite.
L’atto costitutivo e lo statuto possono contenere le regole relative all’estinzione dell’ente, alla devoluzione del patrimonio e, in caso
di fondazioni, le regole relative alla loro trasformazione.
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L’atto costitutivo e lo statuto devono essere approvati dall’autorità che riconosce l’associazione o la fondazione, così come le loro
modificazioni.
L’accordo associativo ha natura contrattuale; è un contratto aperto, plurilaterale, con comunione di scopo e di organizzazione.
Organi: sono organi dell’associazione gli amministratori e l’assemblea degli associati.
Gli amministratori hanno poteri esecutivi; devono operare con diligenza, informare l’assemblea sulle attività dell’ente e rendere
conto delle loro operazioni. L’amministratore che non partecipa all’atto che cagiona il danno non è responsabile, né colui che, pur
partecipandovi, non abbia approvato quell’atto, e quindi abbia fatto constare il proprio dissenso. Gli amministratori esprimono
all’esterno al volontà dell’ente e convocano l’assemblea in vari casi (approvazione del bilancio, modifica dello statuto ecc).
L’assemblea può essere convocata dal Tribunale quando ne faccia richiesta almeno un decimo degli associati.
L’assemblea approva il bilancio, promuove azioni per la responsabilità degli amministratori, modifica lo statuto e l’atto costitutivo,
e lo scioglimento dell’associazione (per il quale è necessaria la maggioranza dei ¾ degli associati).
L’ente risponde dei propri debiti con il proprio patrimonio e risponde anche degli illeciti commessi dagli amministratori.
Deliberazioni: le deliberazioni dell’assemblea contrarie alla legge, alle disposizioni dello statuto o dell’atto costitutivo sono
annullabili, sono cioè considerate non valide, se gli organi dell’ente, un associato o il p.m. lo richiedono, presentando istanza al
tribunale.
Estinzione: l’associazione si estingue
-
per le cause previste nell’atto costitutivo e nello statuto
per realizzazione dello scopo
per impossibilità di conseguirlo.
L’estinzione è dichiarata dall’autorità governativa, su istanza di qualunque interessato o anche d’ufficio.
Estinta l’associazione, gli amministratori non possono compiere ulteriori operazioni, altrimenti sono responsabili personalmente
degli atti compiuti in violazione di questo disposto.
Il patrimonio dell’associazione è liquidato, secondo quanto si stabilisce nell’atto costitutivo e nello statuto. La liquidazione è
compiuta da commissari liquidatori, sotto il controllo del presidente del Tribunale.
L’intervento giudiziale
Uno dei problemi più rilevanti della disciplina delle associazioni riconosciute (la disciplina si applica anche a quelle prive di
personalità giuridica) è la tutela dell’associato all’interno dell’ente.
L’esclusione di un associato può essere deliberata dall’assemblea solo per gravi motivi (art. 24 c.c.).
La qualità di associato non è trasmissibile, a meno che così non si disponga nell’atto costitutivo o nello statuto. L’associato può
sempre recedere dall’associazione se non ha assunto l’obbligo di farne parte per un tempo determinato. La dichiarazione di recesso
deve essere comunicata per iscritto agli amministratori. Gli associati che abbiano esercitato il recesso o siano stati esclusi
dall’associazione non possono recuperare i contributi né hanno alcun diritto sul patrimonio dell’associazione.
L’intervento del giudice a tutela dell’associato escluso può avvenire mediante il controllo dei gravi motivi che hanno determinato
l’associazione al provvedimento in danno all’associato.
CAPITOLO XVI: LE ASSOCIAZIONI NON RICONOSCIUTE E I COMITATI
Le associazioni non riconosciute
Le associazioni che non hanno personalità giuridica, cioè non sono state riconosciute come organismi autonomi e con il privilegio
dell’autonomia patrimoniale, sono semplici associazioni di fatto. Possono perseguire molteplici scopi (culturali, artistici, ricreativi
ecc). La struttura delle associazioni non riconosciute è molto duttile e per questo è stata scelta dai partiti e sindacati (anche per
sottrarsi ai controlli penetranti da parte dello Stato, quali sono previsti dall’ordinamento per le persone giuridiche).
La disciplina dell’attività sociale
Costituzione e natura: le associazioni non riconosciute si costituiscono mediante un accordo, qualificato come negozio (o contratto)
plurilaterale che però non richiede requisiti di forma come accade per le associazioni riconosciute. Di norma hanno una struttura
aperta, ma non vi è un diritto di ammissione degli associati. L’ordinamento interno e l’amministrazione delle associazioni non
riconosciute sono regolati dagli accordi degli associati (art. 36 c.c.). L’ordinamento non deve essere necessariamente democratico.
Scopo e fondo comune: per perseguire il loro scopo, le associazioni si avvalgono di un complesso di beni che si denomina fondo
comune (non patrimonio). I singoli associati, finché dura l’associazione, non possono chiederne la divisione e neppure pretenderne
la quota versata nel cado decidano di ritirarsi dall’associazione (c.d. recesso dell’associato, art. 37 c.c.).
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Responsabilità patrimoniale: per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione i terzi possono far valere i
loro diritti sul fondo comune; delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito
in nome e per conto dell’associazione (art. 38 c.c.). Si tratta di una responsabilità ex lege assimilabile alla fideiussione.
Acquisti: le associazioni non riconosciute possono compiere acquisti (è stato abolito l’art. 17 c.c.). inoltre le associazioni non
riconosciute possono trascrivere a proprio nome i loro atti di acquisti immobiliari (art. 2695 c.c.).
I comitati
I comitati si costituiscono per opera di gruppi di persone con varie finalità. Solitamente si dedicano alla raccolta di fondi destinati ad
uno scopo, per l’attuazione di un referendum ecc.
Solitamente non hanno riconoscimento e non sono persone giuridiche; pertanto si seguono principi analoghi a quelli delle
associazioni non riconosciute, anche se la loro fisionomia è simile a quella delle fondazioni.
Gli organizzatori o coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono responsabili personalmente e solidalmente della
conservazione dei fondi e della loro destinazione allo scopo previsto (art. 40 c.c.). Se non vi è personalità giuridica, ne rispondono
anche tutti i componenti del comitato.
CAPITOLO XVII: LE FONDAZIONI
Definizione e tipologie
Il fondatore può revocare l’atto di fondazione, con il quale aveva vincolato tutto o parte del suo patrimonio ad uno scopo, solo fino
al momento in cui avviene il riconoscimento: da quel momento la fondazione viene ad esistenza, è un ente (morale o giuridico)
diverso dal fondatore, con un patrimonio proprio.
Il Codice civile non dà una definizione di fondazione. La definizione è opera di dottrina e giurisprudenza: la fondazione è un ente
costituito da un patrimonio destinato ad uno scopo
Il negozio di fondazione
La fondazione si può costituire con un atto unilaterale o per testamento.
L’atto di fondazione è un atto unilaterale non recettizio che può essere disposto con un atto tra vivi (per cui occorre l’atto
pubblico) o con testamento (è sufficiente un testamento olografo o un testamento per atto di notaio).
Con il negozio di fondazione il fondatore compie un atto di disposizione patrimoniale, spogliandosi definitivamente della proprietà
dei beni. Una volta costituito, l’ente vive di vita propria e il fondatore può revocare l’atto di fondazione finché non sia intervenuto il
riconoscimento o non sia iniziata l’attività disposta dal fondatore.
Atto di donazione: è la donazione con cui il fondatore dota l’ente del patrimonio necessario per perseguire lo scopo istituzionale.
Atto di fondazione e atto di donazione sono interdipendenti: la nullità dell’atto di fondazione comporta la nullità dell’atto di
dotazione; la nullità dell’atto di dotazione rende impossibile la realizzazione del primo.
Il modello codicistico
Il Codice dedica alle fondazioni poche norme (e generali), poiché esse sono destinate a porre qualche limite ad un settore in cui la
volontà individuale deve considerarsi sovrana.
Le norme che si rivolgono alle fondazioni esprimono il controllo sugli enti (v. supra).
Tipologie di fondazioni
La fondazione testamentaria può essere di tre tipi (i primi due sono considerati corretti):
-
volontà espressa in una disposizione testamentaria
disposizione a favore di una fondazione da costituire
l’apposizione di un modus ad una istituzione di erede o ad una donazione (questo è il caso “scorretto”: non si ha un tipico
negozio di costituzione di fondazione, ma una normale disposizione modale)
Il testatore può anche direttamente nominare erede la fondazione costituenda: in tal caso l’ente erediterà, una volta costituito,
anche i debiti del testatore.
Fondazioni fiduciarie: si discute se siano ammissibili fondazioni fiduciarie, cioè attribuzioni di beni ad una collettività di soggetti,
destinandoli al fine che deve essere perseguito dalla fondazione, e quindi con il vincolo di destinazione dei singoli beni.
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Fondazione di fatto: la fondazione di fatto è la fondazione in cui, pur essendovi il negozio di costituzione, non ha ancora ottenuto il
riconoscimento. Sui beni che costituiscono la donazione del nuovo ente (di fatto) esiste solo un vincolo di fatto, cioè essi non
escono dal patrimonio del disponente.
Le fondazioni non riconosciute sono le fondazioni che non hanno richiesto o non hanno ottenuto il riconoscimento. La dottrina
tradizionale esclude la loro ammissibilità nel nostro ordinamento, perché il legislatore non le ha disciplinate, come invece ha fatto
per le associazioni non riconosciute. Oggi si tende ad ammetterle riconoscendo loro una soggettività giuridica (non piena).
Trust: è un istituto proveniente dall’equity dell’esperienza inglese; originariamente esso prevedeva che un soggetto affidasse ad un
altro un patrimonio, che gli veniva intestato, perché fosse amministrato a beneficio di terzi, i quali potevano anche essere legati da
vincolo di coniugio o di parentela con il fondatore. Questa figura si può guardare dalla prospettiva istituzionale, come di un
patrimonio destinato ad uno scopo, e dalla prospettiva contrattuale, con cui si crea un rapporto fiduciario tra il disponente (settlor)
e l’amministratore del patrimonio (trustee).
Tutela dei beneficiari
Ai beneficiari spetta la pretesa nei confronti della fondazione e diritto al controllo delle sue attività quando il beneficiario sia
sufficientemente connotato, cioè quando lo statuto indichi con esattezza le caratteristiche del beneficiario.
CAPITOLO XVIII: GLI ENTI A STATUTO SPECIALE
Ci sono molti enti, istituiti per legge, nei quali si possono ravvisare le sembianze della associazione o della fondazione, ma
presentano poi una fisionomia particolare perché il legislatore ha loro assegnato una disciplina speciale. Hanno uno statuto speciale
che, là ove fosse incompleto, deve essere integrato con le disposizioni del Codice civile e con il diritto giurisprudenziale.
Le ragione che hanno portato all’istituzione di questo tipo di enti sono principalmente due:
-
l’abitudine a pensare che per tutelare una determinata categoria di interessi sia necessario istituire un ente ad hoc
l’esigenza di attribuire a un ente privilegi o immunità, così che occorreva provvedervi con legge.
Inoltre si ravvisa una terza ragione che giustifica la creazione di questo tipo di enti: l’esigenza di consentire a certi tipi di enti di
perseguire il proprio scopo svolgendo una attività economica e l’esigenza di ottenere benefici di natura prevalentemente fiscale.
Organizzazioni di volontariato
La legge riconosce il valore sociale e la funzione dell’attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà e
pluralismo, ne promuove lo sviluppo salvaguardandone l’autonomia e ne favorisce l’apporto originale per il conseguimento delle
finalità di carattere sociale, civile, culturale.
Caratteri dell’attività di volontariato:
-
personalità, spontaneità, gratuità
lo svolgimento nell’ambito di un’associazione di volontariato.
L’attività non può essere retribuita, neppure dal beneficiario.
L’organizzazione di volontariato è definita come organismo liberamente costituito al fine di svolgere l’attività di volontariato
avvalendosi in modo determinante e prevalente di prestazioni personali, volontarie e gratuite dei propri aderenti.
Queste associazioni possono assumere la forma giuridica che ritengono più adeguata, ma nello statuto devono essere previsti:
-
l’assenza di fini di lucro, la gratuità delle prestazioni degli aderenti
la democraticità della struttura, l’elettività e la gratuità delle cariche elettive, i criteri di ammissione e di esclusione degli
aderenti, i loro obblighi e diritti.
Alle organizzazioni di volontariato è consentita l’acquisizione di contributi pubblici e privati, donazioni, lasciti testamentari ed
entrate derivanti da attività commercianti e produttive marginali.
Si prevede la registrazione in appositi registri delle associazioni di volontariato.
Deroghe rispetto alla disciplina generale delle associazioni:
-
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il legislatore impone la democraticità delle strutture
il legislatore sottrae questa categoria di associazioni ai divieti relativi alla manomorta.
ONLUS (Organizzazioni Non Lucrative Di Utilità Sociale)
Le Onlus sono
-
le associazioni (riconosciute e non), i comitati, le fondazioni
le società cooperative e gli altri enti di carattere privato, con o senza personalità giuridica, le quali prevedano in statuto lo
svolgimento esclusivo di attività nei settori dell’assistenza sociale e socio-sanitaria, della beneficienza, dell’istruzione,
dello sport dilettantistico, della protezione e promozione di beni culturali e ambientali, della cultura e dell’arte, dei diritti
civili, della ricerca scientifica.
Le Onlus non possono distribuire, neppure in modo indiretto, utili e avanzi di gestione, fondi, riserve o capitale durante la loro vita;
tutto deve essere impiegato in attività istituzionali o connesse.
Hanno l’obbligo di redigere il bilancio o il rendiconto annuale, di darsi una struttura democratica.
Sono registrate presso l’anagrafe del Ministero delle Finanze e godono di benefici fiscali e tariffari per l’uso di servizi pubblici
essenziali.
Le associazioni di promozione sociale
Le associazioni di promozione sociale sono associazioni riconosciute o non riconosciute, i movimenti, i gruppi e i loro coordinamenti
o le loro federazioni che svolgono attività sociale a favore dei propri associati o di terzi, senza perseguire uno scopo di lucro e
rispettando la dignità e la libertà della persona (non sono partiti politici, sindacati ecc).
La vita sociale dell’associazione deve essere ispirata a principi di democrazia ed eguaglianza.
I contenuti obbligatori dell’atto costitutivo sono gli stessi dell’atto costitutivo di qualunque associazione.
Le associazioni di promozione sociale possono ricevere legati e lasciti ereditari anche se prive di riconoscimento. Godono di
un’autonomia patrimoniale imperfetta. Godono di benefici fiscali e altri privilegi.
Le prestazioni degli associati sono effettuate volontariamente, ma in caso di necessità, può essere assunto personale dipendente.
Le c.d. fondazioni bancarie
Vengono chiamati fondazioni anche gli enti conferenti dell’azienda bancaria a enti conferitari costituiti in s.p.a. derivanti dallo
scorporo dell’azienda della Casse di risparmio.
Sono enti che hanno una disciplina speciale, ma, dove la legge non provveda, ad essi si applica la disciplina delle fondazioni, perché
sono ormai considerati enti di diritto privato.
CAPITOLO XIX: GLI ENTI PUBBLICI
L’art. 11 c.c. qualifica come enti pubblici le province, i comuni e gli enti riconosciuti come persone giuridiche; questi enti godono dei
diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico. Questa disposizione significa che agli enti pubblici non si applicano
le regole del codice civile (in realtà non si applicano le norme che riguardano gli enti privati; quando un ente pubblico agisce come
privato, ad esso si applicano le norme del c.c. in quanto compatibili con la sua natura).
Enti pubblici sono lo Stato e gli enti (pubblici) territoriali (Regioni, Province, Comuni, Comunità montane); gli enti territoriali hanno
una doppia capacità, di diritto pubblico e di diritto privato.
Gli enti pubblici possono essere anche
-
economici (hanno per oggetto l’esercizio di un’attività economica)
non economici (perseguono interessi pubblici diversi da quelli economici)
strumentali (perseguono particolari finalità).
Lo Stato
Lo Stato è titolare di un nome (Italia), di un emblema (la ruota simbolo del lavoro circondata di alloro), di una bandiera. A questi
attributi, per analogia, si possono applicare le disposizioni destinate a tutelare nome, simboli, attributi della persona fisica.
Lo Stato e gli enti pubblici godono di soggettività generale di diritto pubblico, ma si ritengono titolari anche della capacità di diritto
privato.
Allo Stato si riserva una posizione di privilegio. Ad esempio nell’accessione: se l’opera pubblica è edificata su area privata, l’opera
non accede all’area e il privato non diviene proprietario dell’opera pubblica, ma, al contrario, è l’area che perde la sua destinazione
originaria, e diviene irreversibilmente vincolata all’opera pubblica, diventando quindi di proprietà dello stato (al privato è
riconosciuto il risarcimento del danno).
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Lo Stato è cattivo pagatore, poiché le pastoie burocratiche tendono a ritardare oltremodo il pagamento di beni e prestazioni
ricevute; è anche cattivo debitore, poiché i debiti dello Stato tendono a considerarsi illiquidi e inesigibili (l’atteggiamento di favore
verso lo Stato è cambiato: Stato ed enti pubblici possono essere pignorati).
Quando lo Stato agisce con autorità (iure imperii) si giustificano i privilegi, mentre essi non si giustificano quando lo Stato agisce sul
piano dei privati, come un privato (iure privatorum).
L’organismo di diritto pubblico
Dal diritto comunitario proviene la nozione di organismo di diritto pubblico, considerato come qualsiasi ente che persegua un
interesse pubblico. I suoi requisiti essenziali sono:
-
la personalità giuridica
il perseguimento di fini di interesse pubblico
la sottoposizione ad una influenza pubblica.
Le autorità amministrative indipendenti
Oltre alla organizzazione amministrativa dello Stato articolata nei diversi livelli e nelle diverse sedi, per la gestione di interessi
pubblici, in particolare per il controllo del mercato e la garanzia di determinati diritti e interessi sono stati istituiti organismi pubblici
che presentano una varietà notevole quanto alla loro natura, alle competenze e alla composizione; con denominazione generica si
chiamato autorità amministrative indipendenti.
Le privatizzazioni
Nell’ultimo lustro il mercato societario e finanziario è stato interessato da un processo che si è denominato di privatizzazione delle
società. Lo Stato trasforma il proprio ruolo da imprenditore a regolatore di un sistema prevalentemente in mano privata.
Le forme giuridiche di questo nuovo processo non sono lineari: la tendenza che oggi si profila è la frammentazione delle regole a
seconda della frammentazione dei settori.
I servizi pubblici essenziali
Con la legge 14.11.1995, n. 481 si è introdotta una articolata disciplina dei contratti relativi ai servizi di pubblica utilità. L’impianto
normativo riguarda in generale la concorrenza, l’efficienza, la diffusione e la regolazione dei servizi di pubblica utilità, la istituzione
delle autorità di regolazione di tali servizi. Tra le finalità espressamente indicate, si contempla direttamente la promozione della
tutela degli interessi di utenti e consumatori, con riguardo alla qualità dei servizi.
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PARTE TERZA: I BENI
CAPITOLO XX: I BENI E LE COSE
Libro III C.c., beni e cose in senso giuridico
Nel Libro III del Codice civile, dedicato in modo onnicomprensivo alla proprietà, ci sono anche leggi speciali che disciplinano singoli
aspetti della proprietà o intere categorie di bene, assolvendo alla funzione di “collante”.
Le cose costituiscono da sempre uno dei capitoli più importanti del diritto: sono l’oggetto dei diritti, l’elemento materiale, sul quale
si esplicano i poteri dei soggetti.
Oggetto di diritti non sono sole le cose in senso fisico, ma anche le attività (prestazioni del lavoratore subordinato), creazioni
intellettuali, aspetti della personalità (dati personali, parti del corpo commerciabili), i crediti, le energie.
Non tutte le cose sono o possono essere oggetto di diritti: ad esempio le cose fuori commercio, come quelle che servono a fini
religiosi, o le cose comuni (aria, sole, acqua marina).
Quando una cosa può formare oggetto di diritti si definisce tecnicamente bene.
La categoria delle cose e la categoria dei beni in senso giuridico non sono coincidenti, ma sono raffigurabili con due cerchi che si
intersecano (nella parte comune vi è coincidenza, nella parti non comuni vi è differenza).
I beni si distinguono in categorie, in base alle loro qualità naturali e del loro contenuto, ma la distinzione più importante è quella
relativa alla titolarità, cioè ai soggetti ai quali appartengono e che ne fanno uso: regime di appartenenza. Il regime di appartenenza
dei beni si ricostruisce secondo l’ordine delle fonti.
Classificazione dei beni
L’articolo 42 Cost. stabilisce che la proprietà è pubblica o privata e che i beni economici appartengono allo Stato, agli enti o ai
privati. La proprietà è stabilita dalla Costituzione, quindi può essere soppressa solo mediante norma di revisione costituzionale.
Costituzione e Codice civile non danno una definizione di bene privato e di bene pubblico, ma distinguono categorie di beni che
appartengono ai privati oppure allo Stato e agli enti pubblici.
Beni pubblici
Sono quelli che appartengono ad un pubblico potere (beni pubblici in senso soggettivo) o quelli che sono distinti dai privati per certi
loro caratteri (beni pubblici in senso oggettivo).
I beni pubblici che appartengono allo Stato e agli enti pubblici si distinguono in
-
demaniali
patrimoniali (e questi a loro volta si dividono di disponibili e indisponibili).
Quindi i beni pubblici in senso soggettivo sono il demanio e il patrimonio disponibile e indisponibile.
Beni demaniali
I beni demaniali sono costituiti da
-
demanio marittimo (lido del male, spiaggia ecc)
demanio idrico (fiumi, torrenti ecc)
demanio militare (fortificazione e impianti destinati alla difesa nazionale)
demanio stradale (strade, autostrade, ferrovie, aeroporti)
demanio storico, artistico, archeologico
mercati comunali e cimiteri comunali.
I beni demaniali non si possono alienare (art. 823 c.c.) né possono formare oggetto di diritti a favore di terzi.
I beni demaniali possono essere concessi dallo Stato ai privati, perché ne facciano uso, dietro pagamento di un corrispettivo (in
questo caso lo Stato opera con atti amministrativi).
Beni patrimoniali
I beni patrimoniali indisponibili comprendono
-
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il patrimonio forestale
-
il patrimonio minerario
il patrimonio archeologico (beni di contenuto archeologico rinvenuti nel sottosuolo)
il patrimonio militare (beni usati a scopi militari, caserme, navi)
il patrimonio edilizio (edifici destinati a sede dei pubblici uffici e di pubblici servizi).
I beni patrimoniali indisponibili non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non nei modi stabiliti dalle leggi che li
riguardano (art. 826 c.c.). L’alienazione è anche possibile, sempre che si mantenga la destinazione.
I beni patrimoniali disponibili sono i beni che lo Stato e gli altri enti pubblici acquistano come privati (suppellettili per gli uffici).
Beni a fruizione collettiva
I beni pubblici in senso soggettivo si possono distinguere dal punto di vista sostanziale, cioè a che e per che cosa servono (Giannini):
-
beni a fruizione collettiva (spiaggia, strade)
beni ad uso esclusivo dello Stato (difesa)
di consumo (arredi)
beni di gestione (foreste, miniere)
beni di cui l’ente pubblico è proprietario come un semplice privato (edifici).
Ulteriore distinzione dei beni pubblici in senso soggettivo:
-
beni di cui lo Stato e gli altri enti pubblici hanno potere di disposizione e di godimento (che servono per perseguire fini
pubblici, come beni militari, ferroviari)
beni che appartengono allo Stato e agli enti pubblici ma per consentirne l’uso pubblico e la fruizione collettiva (lido del
mare, beni culturali).
Questa seconda situazione individua la proprietà pubblica in senso oggettivo: si tratta di beni pubblici – originariamente riservati
allo Stato o agli altri enti pubblici dalla legge – ma il loro uso è fatto dalla collettività o dai privati, anche in forma di impresa
(miniere).
Sono beni a fruizione collettiva, ma non pubblici, i beni comuni (aria, mare).
Beni collettivi e usi civici
I beni collettivi appartengono a grandi o piccole collettività.
Usi civici su beni di proprietà altrui: diritto di abitanti di una località di far legna o di pascolare gli animali in proprietà pubbliche.
Demanio regionale
I beni della specie di quelli indicati dal 2° c. dell’art. 822 c.c., se appartengono alle Regioni per acquisizione a qualsiasi titolo,
costituiscono il demanio regionale e sono soggetti al regime previsto dal Codice civile per i beni del demanio pubblico.
Sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del demanio regionale i porti lacuali e, se appartenenti allo Stato, gli acquedotti di
interesse regionale.
I beni appartenenti alle Regioni, che non siano della specie di quelli previsti dai commi precedenti, costituiscono il patrimonio delle
Regioni.
Sono trasferiti alle Regioni e fanno parte del patrimonio regionale indisponibile regionale le foreste, che a norma delle leggi vigenti
appartengono allo Stato, le cave e le torbiere, quando la disponibilità ne è sottratta al proprietario del fondo, le acque minerali e
termali. Così anche gli edifici con il loro arredi e gli altri beni destinati ad uffici e servizi pubblici di spettanza regionale.
Condizione giuridica dei beni demaniali
Le principali caratteristiche dei beni demaniali sono l’inalienabilità, l’imprescrittibilità e l’inespropriabilità.
Categorie di uso dei beni demaniali:
-
uso comune: tutti sono abilitati a farne uso senza necessità di alcuna forma di autorizzazione (transito sulle strade
pubbliche)
uso speciale: per il suo esercizio è necessario un particolare atto permissivo
uso eccezionale: non sarebbe conforme alla destinazione del bene e presupporrebbe la sottrazione del bene all’uso
comune per assegnarlo alla disponibilità di determinati soggetti, attraverso un provvedimento amministrativo.
Beni mobili e immobili
La più importante distinzione dei beni, accanto a quella tra beni pubblici e privati, è quella data dalla loro mobilità o immobilità.
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Le cose immobili, nella maggior parte dei casi, hanno un valore economico superiore e, proprio perché fondamento dell’economia
(e.g. dell’economia agricola), richiedono una particolare attenzione da parte del legislatore.
I beni immobili si possono trasferire solo con un atto scritto, sono soggetti a trascrizione, si possono usucapire solo con il decorso di
un lasso di tempo molto ampio.
I beni mobili possono circolare con grande rapidità, senza forme particolare, si possono usucapire in minor tempo; il loro semplice
possesso, accompagnato da un titolo idoneo al trasferimento della proprietà e della buona fede, ne comporta l’acquisto in
proprietà.
La distinzione giuridica tra beni mobili e immobili è diversa da quella naturalistica (è immobile il bene che non si può trasferire
fisicamente): si considerano immobili anche beni che sono mobili, ma uniti al suolo, anche se a scopo transitorio (alberi, edifici,
prefabbricati).
Altre categorie di beni
Beni divisibili: sono i beni che si possono dividere in parti, senza pregiudicare l’uso cui era destinata la cosa intera (però ci sono dei
limiti: ad esempio può stabilire uno standard per la minima unità colturale, art. 846 c.c.).
Beni fungibili: sono quelli che si possono cambiare o sostituire facilmente e per questo si possono misurare, pesare, numerare
(denaro). Infungibile è il bene che ha un’identità propria (quadro d’autore).
Accanto ai beni fungibili si possono collocare (e forse identificare con essi) i beni che appartengono ad un genere e sono privi di
individualità; per il loro trasferimento è necessaria l’individuazione.
Beni consumabili: sono le cose che si consumano in un tratto, cioè si distruggono con l’uso. Inconsumabili sono quelle che
semplicemente si deteriorano.
Beni produttivi: sono quelli che producono frutti e utilità in senso lato: si distinguono quelli naturali (grano) da quelli civili
(interessi). Tra i beni produttivi ha particolare rilievo l’azienda, che è il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per
l’esercizio dell’impresa.
Beni immateriali: sono le creazioni intellettuali; sono disciplinati come se fossero cose
Una distinzione importante in economia e in politica è quella tra beni strumentali (diretti a produrre altri beni) e beni di consumo
(diretti ad essere distrutti dall’utente).
Beni di natura peculiare
Animali: agli animali si riserva lo stesso trattamento delle cose, ma non sono considerati cose in senso stretto. Essi vengono in
rilievo tra i modi di acquisto della proprietà e tra le facoltà riconosciute in capo al proprietario.
Frutti: la disciplina regionale regola la raccolta dei frutti, con limiti temporali e quantitativi e richiedendo, ove necessario, la licenza.
Caccia e pesca sono regolate da leggi speciali e dalle regole in materia di acquisto della proprietà a titolo originario (occupazione).
Energie: le energie naturali che hanno valore economico si considerano beni mobili.
Rifiuti: sono cose che provengono dalla specificazione di altre cose (contenitori, residui). Alcuni rifiuti, per la loro pericolosità,
devono essere assoggettati a procedure di raccolta e di smaltimento o di avvio a discariche, di cui si occupa la p.a.
Aggregazione di beni
In materia di proprietà si distingue la cosa principale da quella accessoria e dalla pertinenza. La cosa accessoria è aggregata per
ragioni di utilità, mentre la pertinenza è destinata volontariamente al servizio e all’ordinamento di un’altra cosa (scaldabagno,
ripostiglio). La pertinenza assicura maggiore comodità.
Circolazione giuridica dei beni e circolazione degli acquisti
I rapporti economici comportano la circolazione dei beni e dei diritti e sono disposti al dine della circolazione di cose e di diritti;
circolazione significa spostamento in senso fisico, trapasso, trasferimento, trasmissione in senso giuridico, cioè acquisto da parte di
un soggetto e perdita (della cosa o del diritto) da parte di un altro soggetto.
Ugualmente importante è la circolazione degli atti, in particolare dei contratti (cessione del contratto), la circolazione del credito,
mediante appositi documenti o mediante appositi contratti.
Le regole della circolazione non tutelano sempre chi acquista il bene o il diritto né tutelano sempre chi perde il bene o il diritto: a
nessuno si può imporre di assumere obbligazioni contro la sua volontà, ma si può disporre che chi possiede una cosa sia tutelato
anche contro il titolare del diritto di proprietà sulla cosa e ne possa, egli medesimo, acquistare la proprietà mediante usucapione.
Circolazione giuridica dei beni immobili e funzione dei registri immobiliari
Per garantire la certezza dei diritti e tutelare i terzi, la legge prescrive che gli atti con i quali si costituiscono, regolano o estinguono
diritti relativi a beni immobili, debbano essere registrati.
Criteri per registrare la circolazione dei beni immobili:
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-
-
criterio oggettivo: si concreta nella riproduzione, mediante mappe, dell’intero territorio nazionale. La riproduzione segna i
confini delle diverse proprietà, l’attività agricolo o edilizia che vi è esercitata, i titolari dell’area; questo criterio è molto
utile per ragioni fiscali e si chiama catasto.
criterio soggettivo: è seguito nella compilazione dei registri immobiliari: l’atto con il quale si costituiscono, modificano o
estinguono diritti sui beni immobili è trascritto a favore dell’acquirente e contro l’alienante (dante causa).
CAPITOLO XXI: LA PROPRIETÀ E LE PROPRIETÀ
La svolta verso la costruzione di un concetto unitario di proprietà e la considerazione dei diritti reali intesi come limite alla proprietà
assoluta avviene in Italia a seguito della recezione della cultura pandettistica tedesca, che costruisce la proprietà come diritto
soggettivo, espressione della signoria dell’individuo e della sua volontà (non frazionabile, ma unitaria ed assoluta). Mediante il filtro
della Pandettistica, i giuristi italiani si uniformano, considerando la proprietà come un diritto soggettivo unitario e assoluto.
La proprietà non è disciplinata nella legislazione speciale come un tutt’uno: essa, a seconda del tipo di bene e dei programmi sociali
del legislatore, viene modellata, limitata, configurata in tanti diversi tipi. La frammentazione della proprietà (dalla proprietà alle
proprietà) però avviene per ragioni e con procedimenti logici diversi: prima era intesa come complesso di facoltà differenziate e
attribuite a soggetti differenti (proprietario, enfiteuta), ora la differenziazione non riguarda più il concorso di titolarità formale e
titolarità dell’uso, ma riguarda la natura stessa della proprietà e i suoi limiti: la differenziazione non riguarda la proprietà, ma
riguarda i poteri stessi attribuiti al proprietario in modo limitato, a seconda che egli sia titolare di un bene destinato alla locazione
abitativa, all’ammasso, alla destinazione alberghiera, ovvero si tratti di un bene di interesse storico, artistico, archeologico,
ambientale.
Non si può parlare di un concetto unitario di proprietà, e quindi della proprietà, ma più esattamente si deve accogliere una nozione
articolata di proprietà; tante sono le proprietà (o i tipi di proprietà) quanti sono i diversi statuti, cioè le diverse discipline della
proprietà.
Le operazioni dei giuristi e la nozione di proprietà
Il legislatore non dà una definizione di proprietà, ma ne presuppone la nozione. Il compito del giurista è precisare di volta in volta i
contenuti, a seconda della disciplina presa in considerazione.
Trasferimento della proprietà: non significa trasferimento della cosa, ma trasferimento dei diritti che si esercitano sulla cosa.
La vendita obbliga alla consegna della cosa, e quindi la consegna è oggetto di una obbligazione che trae origine dal titolo (vendita).
Dissociazione tra titolarità ed esercizio del diritto: alla titolarità del diritto può non corrispondere l’esercizio del potere sulla cosa;
ciò avviene nei seguenti casi
-
-
Minori: in caso di proprietà del minorenne, alla titolarità del diritto non corrisponde il potere di disposizione e di
godimento, in quanto l’amministrazione dei beni è affidata ai genitori congiuntamente, o al genitore che esercita la
potestà, e gli atti di disposizione devono essere autorizzati dal giudice tutelare (art. 320); ciò perché si presume che il
minore non sia in grado di badare da sé ai propri interessi
Fiducia: nel caso di proprietà fiduciaria, si trasferisce il diritto di proprietà ad un terzo (fiduciario), con un patto (fiduciario)
nel quale si prescrivono al fiduciario le modalità di godimento e di disposizione
Enti: nelle società di capitali il diritto di proprietà appartiene alla società; i soci sono solo indirettamente proprietari dei
beni che fanno parte del patrimonio, in quanto essi non ne possono disporre né godere; è la società che ne gode e ne
dispone, secondo quanto stabiliscono gli amministratori.
De materializzazione della proprietà: è il fenomeno che si registra per i titoli di credito non cartacei; il diritto riconosciuto in capo al
titolare non è incorporato nel titolo perché manca il supporto cartaceo (che troviamo nell’assegno ecc). in una economia che tende
a fondarsi più sul credito che sui beni corporali si tende a considerare “beni” anche informazioni relative ad un’operazione
economica, il marchio, la ricevuta bancaria (c.d. new properties).
Quota ideale di proprietà: si riscontra nella comunione, ove il diritto di proprietà spetta in comunione ai singoli comunisti; il
comunista è titolare di una quota ideale di proprietà della cosa.
La proprietà nella Costituzione; lavoro e risparmio
Funzione sociale della proprietà e garanzia (cioè difesa della proprietà privata) sono un binomio indissolubile. In tanto la proprietà
privata è garantita dalla legge in quanto essa assolve ad una funzione sociale.
Il singolo è proprietario in quanto questo potere gli è affidato dalla legge, cioè dallo Stato.
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Se la proprietà privata fosse un diritto naturale, inviolabile, dovrebbe essere dichiarata come tale nella Costituzione, ma non è
regolata in essa, bensì tra i rapporti economici, poiché la proprietà è un fattore dell’economia.
La proprietà può essere sacrificata o limitata solo mediante una legge (ordinaria).
La proprietà è tutelata in quanto assolve ad una funzione sociale: lo Stato si preoccupa di operare una più equa distribuzione del
reddito, e quindi di favorire l’accesso alla proprietà da parte di tutti, senza tutelare i proprietari contro i non-proprietari.
Il fondamento della proprietà non sono la rendita e l’eredità, ma soprattutto il risparmio e il lavoro, che sono quindi i titoli che
legittimano la proprietà.
La proprietà privata e l’interesse pubblico; la proprietà conformata
Secondo l’art. 832 c.c. la proprietà deve svolgersi entro i limiti e con l’osservanza degli obblighi stabiliti dall’ordinamento giuridico.
Il numero di limiti che via via si sono costituiti sulla proprietà è sempre più ampio:
-
Limite esterno (o vincolo): il proprietario, all’interno dell’area di sua proprietà, è signore e padrone; non può però
superare il limite esterno (e.g. divieto di aprire finestre sul fondo del vicino)
Limite interno: è la funzione sociale della proprietà: per perseguirla non si lascia libero il proprietario di fare ciò che crede
entro i confini della sua proprietà, ma ne condiziona in modo incisivo i poteri
Atti emulativi: l’art. 833 c.c. fa divieto al proprietario di compiere atti i quali non abbiano altro scopo che quello di nuocere o recare
molestia ad altri (c.d. atti emulativi). In tal modo si codifica il principio della possibilità di sindacare gli atti compiuti dal proprietario
nell’uso della cosa, in modo da colpire gli atti che siano un eccesso, un abuso del diritto. Il proprietario non può usare e abusare
delle cose, non può farne un uso contrario all’interesse pubblico.
L’espropriazione
Espropriazione significa sottrazione della cosa al proprietario. Ad esito del processo espropriativo o ablatorio (lat. auferre)
l’espropriante (Stato, Regione, Comune o privato che realizza un’iniziativa di pubblico interesse) si sostituisce alla titolarità del bene
all’espropriato: l’espropriante diventa proprietario del bene espropriato. A questo sacrificio corrisponde un indennizzo che si
assegna al privato proprietario.
Nel procedimento ablatorio tradizionale si ha la dichiarazione di pubblica utilità, che ha il fine di attribuire al bene oggetto di
espropriazione una particolare qualità giuridica, quella di essere in procinto di espropriazione. Questa dichiarazione non è sempre
necessaria.
Avvenuto il pagamento o il deposito dell’indennità al privato, l’autorità che procede all’espropriazione emana il decreto di
espropriazione; gli effetti consistono nel trasferire tutti i diritti in capo all’espropriante; i diritti del privato si trasformano in diritti
sull’indennità.
Misura dell’indennizzo
L’indennizzo non deve equivalere al valore di mercato, ma non deve neanche essere irrisorio. Il valore del bene espropriato è
circoscritto, e quindi anche il suo indennizzo: questo sacrificio è giustificato da ragione di carattere pubblico.
Il vincolo all’espropriazione decade se entro cinque anni il procedimento non sia stato avviato; il proprietario ha diritto di
controllare il progetto di realizzazione dell’opera, ha diritto ad una indennità, che può essere liquidata o in prevenzione o nel corso
del procedimento espropriativo, o con il decreto di esproprio che lo conclude.
La c.d. occupazione acquisitiva
Poiché a partire dagli anni ’70 le Amministrazioni locali procedevano ad occupare le aree destinate alla realizzazione di opere
pubbliche senza attivare le procedure di esproprio, ma limitandosi ad occuparle e poi realizzando l’opera sull’area di proprietà dei
privati, la giurisprudenza, per evitare che, applicandosi il principio di accessione di ciò che si consolida sul suolo al diritto di
proprietà del suolo, ha applicato il principio opposto della accessione invertita, ma lo ha corretto “inventando” l’occupazione
acquisitiva, che riconosce la proprietà del suolo al titolare dell’opera pubblica, e reintegra l’originario proprietario del suolo con un
risarcimento (o un indennizzo).
Beni ambientali e culturali
I beni ambientali e culturali sono beni che appartengono a privati, ma hanno una particolare conformazione. Numerose leggi ne
disciplinano l’uso e la fruizione: essi sono sottratti all’egoistico uso del proprietario, per essere posti anche a servizio della
collettività.
Proprietà dei beni ambientali
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Con il diffondersi della coscienza ecologica e con la maggior importanza che ha assunto la partecipazione del privato
all’Amministrazione si è costituita una nuova disciplina dei beni ambientali. L’art. 9 Cost. stabilisce che la Repubblica tutela il
paesaggio.
Proprietà dei beni culturali
Data la definizione di bene culturale (art. 10) il Codice stabilisce che i beni rientranti nell’elenco sono assoggettati a verifica del loro
interesse culturale da parte del Sovrintendente. Se l’interesse è accertato, l’Autorità emana una dichiarazione di interesse culturale,
avverso la quale il privato può proporre ricorso.
I beni oggetto di dichiarazione devono essere conservati e non possono essere adibiti ad usi non compatibili con il loro status (art.
20). Il codice prevede una serie di misure per la tutela dei beni culturali appartenenti agli enti pubblici e ai privati.
Proprietà edilizia
Nell’edificare, i privati devono rispettare determinate distanze. Il Codice un tempo stabiliva le uniche regole in merito
all’edificazione e all’espansione delle città (e.g. regole di ornato e di viabilità). Ora regole e criteri più rigorosi possono essere
stabiliti dalla Pubblica Amministrazione. Regole molto minuziose sono contenute nei regolamenti edilizi comunali.
Legge sui suoli
Con l’abrogazione da parte della Corte Costituzionale della disposizione relativa ai vincoli urbanistici si era riaperta la possibilità di
edificare senza limiti. Il legislatore dapprima intervenne con una legge di proroga quinquennale dei vincoli dichiarati illegittimi, poi
con un’altra legge di proroga e finalmente con la legge dei suoli, n. 10 del 28.1.1977. questa legge introduce importanti innovazioni
nell’assetto della proprietà dei privati: operando nell’ambito della categoria della proprietà edilizia, la forma di proprietà
immobiliare più redditizia e rilevante, modifica la struttura del diritto, circoscrivendone i contenuti, limitando le facoltà e i poteri
del proprietario, assegnando alla mano pubblica rilevantissimi poteri di intervento.
Testo unico dell’edilizia
Il t.u. si preoccupa di disciplinare i singoli interventi (edilizia), anziché disciplinare la materia di programmazione dell’attività del
territorio (urbanistica).
Gli interventi edilizi sono distinti in
-
Manutenzione ordinaria
Manutenzione straordinaria
Restauro e risanamento collettivo
Ristrutturazione urbanistica
Nuova costruzione (manufatto eseguito sul suolo nudo)
La demolizione e la riedificazione rientrano nella nozione di ristrutturazione edilizia e sono ammesse se rispondono alla volumetria
e alla sagoma dei manufatti preesistenti.
Alcuni interventi non richiedono alcun provvedimento, altri richiedono solo la denuncia all’inizio dell’attività, altri richiedono
l’emissione del permesso di costruire.
Il presupposto della disciplina è che il diritto di costruire rientra nell’ambito dei poteri di cui è titolare il proprietario.
Spetta allo Stato definire i principi fondamentali in materia di urbanistica e di edilizia e alle Regioni dettare le norme che riguardano
le situazioni locali.
Proprietà agraria
Dispone l’art. 44 Cost. che al fine di conseguire il razionale sfruttamento del suolo e di stabilire equi rapporti sociali, la legge impone
obblighi e vincoli alla proprietà terriera privata; fissa limiti alla sua estensione secondo le Regioni e le zone agrarie, promuove ed
impone la bonifica delle terre, la trasformazione del latifondo e la ricostruzione delle unità produttive; aiuta la piccola e la media
proprietà.
Nel Codice civile ci sono norme sul riordinamento della proprietà rurale e sulla minima unità colturale (artt. 846 ss.), norme sulle
bonifiche dei terreni paludosi, malsani, dissestati, coltivati in via estensiva (art. 857) ecc.
I contratti agrari sono tipici (non si possono cioè creare secondo la volontà delle parti in applicazione del generale principio di
libertà negoziale): si è inteso così favorire la parte economicamente più debole, il coltivatore del fondo, limitando il profitto del
proprietario non coltivatore.
Nell’ambito dei contratti di concessione dei fondi rustici è ammissibile l’impiego di un solo tipo contrattuale: l’affitto.
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L’evoluzione della legislazione agraria muove nel senso di favorire la proprietà dinamica della terra: garantita la titolarità formale al
rentier si devono tuttavia fare concessioni a chi utilizza la terra; eliminata la possibilità degli espropri, o almeno ridotta entro confini
assai più circoscritti di quanto la stessa lettera delle norme farebbe supporre, occorre premiare chi produce e quindi concorre a
creare utilità collettiva. Chi produce e chi organizza è l’imprenditore. La proprietà terriera è quindi trasformata in impresa agricola.
L’imprenditore agricolo, anche se ha un’azienda di grandi dimensioni, è equiparato al piccolo imprenditore, quanto allo scopo
giuridico, sì che si è persino sostenuto che egli è un “non imprenditore” in quanto non costituisce criterio di riferimento per le
norme speciali.
Proprietà delle risorse idriche
Le acque possono essere private o pubbliche (quelle pubbliche hanno apposita disciplina). Il proprietario del suolo ha diritto di
utilizzare le acque in esso esistenti, ma non può deviarle in danno d’altri fondi (art. 909 c.c.).
Il fondo inferiore è soggetto a ricevere le acque che dal fondo più elevato scorrono naturalmente, senza che sia intervenuta l’opera
dell’uomo.
Con la legge 5.1.1994 n. 36 tutte le acque superficiali o sotterranee, ancorché non estratte dal suolo, sono pubbliche: non è più
necessaria la classificazione negli elenchi per qualificare la natura di questa risorsa. Al di là delle acque che sono private (per
acquisto a titolo originario, effettuato prima dell’entrata in vigore della l. cit. o a titolo derivato, come stagni, pozzi) le acque non
classificate o sulla quale vi sia incertezza sulla attribuzione si presumono ex lege pubbliche; non possono essere usucapite né
trasferite in capo ai privati.
Priorità nell’uso dell’acqua:
-
Il consumo umano prevale sugli altri (l’uso delle acque irrigue e di bonifica deve essere effettuato solo se sia assicurata la
restituzione di acque compatibili con successive utilizzazioni)
Il secondo è l’uso agricolo
uso industriale per la produzione di energia elettrica.
CAPITOLO XXII: FORME E REGOLE DELLA PROPRIETÀ
Atti emulativi: il proprietario non può abusare del proprio diritto, cioè compiere atti emulativi: non può compiere atti diretti a
danneggiare o ledere il proprio vicino per il solo scopo di nuocergli. Perché l’atto sia considerato lesivo occorre l’intenzione di
nuocere (animus nocendi).
L’atto è emulativo se, oltre ad avere lo scopo di nuocere il vicino,
-
implica un comportamento attivo
non apporta alcun vantaggio al proprietario
non vi siano altre azioni da far valere per tutelare la proprietà.
Sottosuolo: l’estensione del diritto è proporzionata alla utilità che ne può trarre il proprietario (art. 840).
Caccia e pesca: la caccia è libera e il proprietario non può impedire l’ingresso del cacciatore a meno che il fondo non sia chiuso o
siano in atto colture che potrebbero essere danneggiate; però può impedire la pesca (art. 842).
Proprietà temporanea
Ipotesi di proprietà temporanea:
-
-
nella costituzione di un diritto di superficie a tempo determinato (art 953 c.c.) nella quale il superficiario conserva fino
alla scadenza la proprietà dell’edificio, che diviene poi di proprietà del titolare del suolo sul quale insiste la costruzione
nella concessione amministrativa con la quale la pubblica Amministrazione consente al privato di edificare sul suolo
demaniale; gli impianti costruiti dal privato restano di sua proprietà fino alla scadenza della concessione, momento nel
quale sono acquisiti – per accessione – dal demanio
le disposizioni testamentarie non possono essere sottoposte a termine, ma finché l’erede non ha adempiuto al legato, la
cosa oggetto del legato è di sua proprietà; diventa proprietà del legatario nel momento in cui l’erede adempie
Multiproprietà
Si costituiscono società immobiliari che costruiscono e poi vendono complessi edilizi divisi in singole unità indipendenti, cui si
associano servizi comuni.
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Il proprietario dell’unità immobiliare non è titolare di un diritto di proprietà esclusivo, in quanto più che la singola frazione di
immobile, ha la titolarità di una quota dell’intero complesso; inoltre può utilizzare l’immobile sono per un periodo dell’anno.
Si ritiene che la multiproprietà sia una forma nuova di proprietà temporanea, intesa non come proprietà assoggettata ad un
termine finale, ma una proprietà piena, circoscritta, però, per il suo uso a certi periodi dell’anno.
Comunione (ordinaria)
Spesso per investire danaro, più persone, che da sole non ne avrebbero la possibilità, acquistano immobili o beni mobili in
comproprietà, oppure usano parti comuni di un edificio, che sono in loro comproprietà, o ereditano un fondo o una casa che
tengono in comproprietà perché non sarebbe conveniente dividerli. Non si tratta di diritti separati che insistono sulla stessa cosa,
ma piuttosto dello stesso diritto che compete a ciascuno per quote ideali.
Comunione: la tesi prevalente è quella della proprietà per quote ideali; quando uno dei proprietari viene meno, le quote ideali si
espandono (principio di elasticità del dominio). La comunione è una condizione distinta dalla contitolarità, cioè dalla
contemporanea titolarità del diritto sulla medesima cosa in capo a più persone. È una nuova forma di proprietà collettiva.
Godimento della comunione: il Codice disciplina la comproprietà subordinando l’interesse del singolo comunista a quello del
gruppo. Ciascun comunista può usare e godere della cosa comune, senza tuttavia alterarne la destinazione.
In giurisprudenza la tesi tradizionale vede nella comunione il concorso di più quote ideali di proprietà sulla cosa. La misura della
facoltà, riconosciuta al condomino, di usare e godere della cosa comune entro i limiti segnati dal concorrente diritto degli altri
compartecipanti alla comunione è data dalla quota.
Il condomino stesso può alienare, sottoporre ad ipoteca, attribuire in godimento a terzi, senza che agli altri condomini sia
consentito di opporsi alla sostituzione di un nuovo titolare a quello originario.
Regolamento della comunione: al fine di evitare contrasti nell’uso della cosa comune, il Codice prevede (art. 1106) che i comunisti
possano formare un regolamento della comunione e nominare un amministratore, nella persona di uno di essi o di un estraneo.
Tipi di comunione che divergono dalla comproprietà:
-
comunione tacita familiare
comunione dei beni tra marito e moglie (introdotta per realizzare una maggiore eguaglianza nella famiglia)
comunione a scopo di godimento
comunione ereditaria
La comproprietà può essere
-
forzosa (quella sul muro di confine)
volontaria (quella costituita per contratto)
incidentale (si costituisce indipendentemente dalla volontà dei comunisti, come quella ereditaria).
Deliberazioni in ordine alla comunione
L’amministrazione della comunione avviene tenendo conto delle quote di cui ciascun comunista è titolare. Le deliberazioni vengono
prese a maggioranza (art. 1105). Per gli atti di ordinaria amministrazione è sufficiente la maggioranza semplice, per quelli di
straordinaria amministrazione, occorre una maggioranza qualificata, costituita dai due terzi delle quote (art. 1108). Le deliberazioni
possono essere impugnati dalla minoranza dissenziente, entro 30 giorni dalla loro assunzione, se le deliberazioni sono gravemente
pregiudizievoli alla cosa comune, se i comunisti non sono informati della riunione, se la deliberazione è in contrasto con l’art. 1108.
Scioglimento della comunione
Ciascuno dei partecipanti può sempre chiedere lo scioglimento della comunione, e l’autorità giudiziaria può concedere dilazioni,
per non pregiudicare gli interessi degli altri comunisti (però non superiore a 5 anni). I creditori possono intervenire nella divisione,
facendo opposizione (art. 1113). Normalmente la divisione ha luogo in natura, cioè frazionando la cosa in corrispondenza alle quote
dei partecipanti; se non è divisibile comodamente, il bene deve essere assegnato al comunista che ha la quota maggiore, o ai
comunisti che facciano richiesta di assegnazione congiunta; in caso di impossibilità si ricorre alla vendita del bene comune con la
ripartizione del ricavato tra i comunisti (art. 1114). I comunisti sono debitori in solido della comunione (art. 1115).
Condominio
Condominio negli edifici: riguarda le parti comuni, che sono di proprietà comune ai singoli proprietari degli alloggi dell’edificio. Le
parti comuni non posso essere divise (art. 1119). È necessario nominare un amministratore (art. 1118) e bisogna redigere un
regolamento di condominio, che fissa le norme della convivenza tra i condomini e l’uso delle parti comuni.
Il condominio è disciplinato dall’assemblea dei condomini (per calcolare la maggioranza si tiene conto del numero dei partecipanti e
delle loro quote, divise in millesimi).
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Differenza tra comunione e condominio: secondo la tesi delle quote ideali, il comunista ha la proprietà su tutta la cosa, sia pure nei
limiti dell’uso che gli altri comunisti ne facciano; il condomino invece è proprietario esclusivo di una o più parti distinte del
medesimo fabbricato, e in comune con gli altri delle parti comuni dell’edificio.
La natura del condominio è definita come un ente di gestione, sprovvisto di personalità giuridica distinta da quella dei singoli
partecipanti; esso agisce per mezzo della persona dell’amministratore.
Le cose comuni oggetto di condominio sono indivisibili, a meno che la loro divisione possa farsi senza rendere più incomodo l’uso
della cosa comune (art. 1119). La comodità va stabilità in base alla originaria utilità che aveva la cosa comune.
Rapporti di buon vicinato e disciplina delle distanze, luci e vedute
Il Codice si preoccupa puntigliosamente delle distanze tra edifici (artt. 873 ss.).
Il muro di confine è oggetto di comunione dei proprietari dei fondi contigui, ma sono numerose le situazioni previste (artt. 874886).
Le luci sono aperture in un edificio o in un muro che consentono l’ingresso di aria e luce, regolate dagli artt. 900 ss.
Le vedute consentono al vicino di guardare al di là della sua proprietà, in modo diretto, laterale o obliquo (artt. 906 ss.)
Lo stillicidio impone al proprietario di costruire i tetti in modo che le acque piovane scolino sul proprio terreno e non cadano sul
fondo del vicino (art. 908).
Il proprietario può usufruire delle acque, ma deve osservare le distanze occorrenti per non disturbare il vicino (art. 911).
Immissioni
La questione delle immissioni trova la sua soluzione consueta nell’ambito della disciplina dei rapporti di vicinato, intesi ad istituire
criteri di contemperamento degli interessi dei proprietari finitimi (= confinanti) in conflitto tra loro.
Disponendo che il proprietario di un fondo non può impedire le immissioni di fumo o di calore, le esalazioni, gli scuotimenti e simili
propagazioni derivanti dal fondo del vicino se non superano la normale tollerabilità l’art. 844 c.c. si propone di contemperare le
esigenze della produzione con le ragioni della proprietà, ed affida pertanto al giudice il compito di accertare la “tollerabilità” delle
immissioni, tenendo conto della condizione dei luoghi. Il danno risentito dal proprietario non deriva dunque da un atto illecito, ma
da un atto lecito dannoso.
Sull’art. 844 prevalgono interessi del singolo, come il diritto alla salute, per cui non si utilizza il criterio della tollerabilità.
CAPITOLO XXIII: I MODI DI ACQUISTO
Modi di acquisto della proprietà a titolo originario
La Costituzione riserva alla legge la disciplina dei modi di acquisto della proprietà. Essi sono presenti nel Codice civile e in alcune
leggi speciali.
Si distinguono in originari e derivati. I modi di acquisto della proprietà a titolo originario, quali meri fatti giuridici, non implicano
alcun rapporto con il titolare del diritto di proprietà.
Usucapione
È il più importante modo di acquisto della proprietà a titolo originario; è la proprietà acquistata mediante il possesso continuato
per un certo periodo di tempo.
Occupazione
È il rinvenimento o la “presa” di cose mobili che non sono in proprietà di nessuno ( res derelictae = cose abbandonate, animali
catturati con caccia e pesca).
Per caccia e pesca ci sono innovazioni volte a tutelare il patrimonio faunistico e l’ambiente naturale. La fauna selvatica costituisce
patrimonio indisponibile dello Stato ed è tutelata nell’interesse della comunità nazionale. Dunque si è abolito il principio secondo
cui la selvaggina è res communis omnium: fa parte, come le foreste, le cave e i beni di interesse storico e artistico, oggetto del
patrimonio indisponibile dello Stato. Le Regioni stabiliscono le categorie di animali che si possono cacciare.
I capi abbattuti appartengono a colui che li ha cacciati.
Le singole Regioni provvedono a disciplinare la caccia e la fauna e predispongono norme particolari di tutela della selvaggina e
dell’ambiente; provvedono ad elaborare i piani venatori regionali, con l’indicazione delle oasi di protezione, delle zone di
ripopolamento e di cattura ecc.
Invenzione
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Le cose mobili che sono di proprietà di qualcuno o sono state smarrite debbono essere consegnate, da parte di chi le ha ritrovate, al
sindaco del luogo; trascorso un anno, se il proprietario non le richiede, diventano di proprietà di chi le ha trovate: invenzione (artt.
927 c.c.). A chi ha trovato la cosa, poi richiesta dal proprietario, si deve un premio.
Ritrovamento del tesoro
Tesoro è qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno può provare di essere proprietario (art. 932 c.c.). Il
tesoro appartiene al proprietario del fondo in cui si trova; se chi trova il tesoro non è proprietario del fondo, il tesoro si divide a
metà tra ritrovatore e proprietario del fondo.
Gli oggetti che hanno valore artistico, storico o archeologico sono di proprietà dello Stato.
Accessione
Poiché il diritto del proprietario si espande al di sopra del suolo e al di sotto, qualsiasi cosa che si consolidi sopra o sotto il suolo
appartiene a lui, anche se immessa da altri, in virtù dell’accessione (art. 934 c.c.).
Unione e commistione
Quando più cose appartenenti a diversi proprietari sono state unite o mescolate così da formare un solo corpo ma sono separabili
senza notevole deterioramento, ciascuno conserva la proprietà della cosa, e ha diritto ad ottenerne la separazione; in caso diverso,
la proprietà ne diventa comune in proporzione delle cose spettanti a ciascuno (art. 939 c.c.). Se però una delle parti è per valore di
molto superiore all’altra, il proprietario della prima diventa proprietario del tutto, per unione o commistione; all’altro proprietario
si deve però pagare il valore della cosa sua.
Specificazione
Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, ne acquista la proprietà pagando al
proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera; in
quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, che deve pagare il prezzo della mano d’opera: specificazione.
Alluvione e avulsione
Le unioni di terra e gli incrementi, che si formano successivamente e impercettibilmente nei fondi posti lungo le rive dei fiumi o
torrenti appartengono al proprietario del fondo (l’acquisto avviene per alluvione: art. 941 c.c.). Il terreno abbandonato dall’acqua
corrente che si sposta da una riva all’altra appartiene al demanio pubblico (art. 942 c.c.). I letti fluviali abbandonati appartengono al
demanio pubblico (art. 946 c.c.).
Le isole e le unioni di terra che si formano nel letto dei fiumi o torrenti appartengono al demanio pubblico, salvo che l’isola si sia
distaccata per distacco dal terreno del proprietario (avulsione).
Modi di acquisto della proprietà a titolo derivato: i contratti traslativi
Il contratto è lo strumento privilegiato per la trasmissione della proprietà: infatti la disciplina del contratto è modellata
prevalentemente sullo scambio, cioè sul contratto di vendita.
Consenso traslativo: l’art. 1376 c.c. stabilisce che nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa
determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale o il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si
trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parte legittimamente manifestato.
Successioni mortis causa e contratti sono modi di acquisto della proprietà a titolo derivato, nel senso che essi trasferiscono al
nuovo titolare una situazione giuridica preesistente in capo ad altri.
CAPITOLO XXIV: LE AZIONI PETITORIE
Le azioni a difesa della proprietà
Le azioni di difesa della proprietà (dette petitorie, dal lat. petere o edilizie) sono azioni tipiche, con contenuti predeterminati. Sono
quattro e imprescrittibili: azione di rivendicazione, negatoria, di apposizione dei termini, di regolamento dei confini.
Rivendicazione
Ha la funzione di recuperare la cosa da chi la possiede o la detiene; può essere perseguita anche contro il possessore o il detentore
che hanno perso la disponibilità della cosa (art. 948 c.c.).
Per esperire questa azione occorre che il proprietario abbia perso il possesso della cosa contro o senza la propria volontà; altrimenti
il proprietario dovrà ricorre all’azione di restituzione, che è un’azione non reale, ma personale.
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L’aspetto più problematico dell’azione di rivendicazione è l’onere della prova: il proprietario deve provare in giudizio la fondatezza
della sua pretesa; deve quindi provare di essere proprietario, mentre colui che detiene o possiede la cosa non deve provare nulla,
potendo eccepire “possiedo perché possiedo”. La prova consiste nel dimostrare che la cosa rivendicata è stata acquistata a titolo
originario.
Negatoria
Con l’azione negatoria il proprietario agisce in giudizio per far dichiarare l’inesistenza di diritti affermati da altri sulla cosa, quando
ha motivo di temerne pregiudizio; serve anche a far cessare molestie e turbative (che si accompagnino alla pretesa di esercitare
diritti sulla cosa) e il proprietario può chiedere il risarcimento del danno (art. 949 c.c.).
Regolamento dei confini
Quando il confine tra due fondi è incerto, ciascun proprietario può chiedere che sia stabilito giudizialmente: azione di regolamento
dei confini. Ogni mezzo di prova è ammesso; in mancanza, il giudice si attiene al confine delineato dalle mappe catastali (art. 950
c.c.).
Apposizione di termini
Se tra due fondi non sono evidenti o mancano i segni con cui si delimitano i confini (cc.dd. termini) ciascuno dei proprietari ha
diritto di chiedere che essi siano apposti o ristabiliti a spese comuni con l’azione di apposizione dei termini (art. 951). Il confine però
deve essere certo.
CAPITOLO XXV: I DIRITTI REALI MINORI
Diritti reali minori
Accanto alla proprietà si possono costituire altri diritti che gravano sulla res e per questo sono detti reali e hanno perciò contenuto
più limitato del diritto di proprietà (come il diritto di servitù, cioè il diritto di passare sul fondo altrui).
I diritti reali minori insistono sulla cosa di cui altri ha la proprietà; quando si estinguono, il diritto di proprietà si ri-espande, come se
fosse compresso e poi liberato da un peso (principio dell’elasticità del dominio).
I diritti reali minori si distinguono in
-
diritti reali di godimento: consentono al titolare di trarre utilità dalla cosa (superficie, usufrutto, uso, abitazione, enfiteusi,
servitù)
diritti reali di garanzia: assicurano al titolare il potere di soddisfarsi sulla cosa posta a garanzia di un credito che egli vanta
nei confronti del proprietario (pegno, ipoteca).
Anche i diritti reali minori hanno caratteri tipici del diritto di proprietà: diritto di sequela, realtà, assolutezza (però nei limiti di un
diritto che necessariamente convive con il diritto di proprietà).
Sulla stessa cosa possono insistere diritti reali minori di tipo diverso a favore di diverse persone o della medesima persona.
I diritti reali minori si costituiscono per contratto, per testamento, per usucapione, ma anche per disposizione di legge, cioè senza la
volontà dei singoli.
Suolo e sottosuolo
Il diritto di proprietà può essere scomposto in autonome e distinte forme di godimento, incidenti separatamente sul sottosuolo
(art. 840 c.c.), sul suolo e sul soprasuolo. Il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una
costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà; e può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente
della proprietà del suolo (art. 952 c.c.). in entrambi i casi il diritto reale è detto di superficie; la superficie dunque può avere un
doppio contenuto: consentire al suo titolare (superficiario) o di costruire sul suolo altrui oppure di acquistare la proprietà del suolo
sul quale la costruzione insiste. Tali poteri possono riguardare anche costruzioni sotto il suolo altrui (art. 955 c.c.).
In applicazione del principio di accessione, secondo il quale tutto ciò che si consolida sul suolo è di proprietà del titolare del fondo,
allo scadere del termine della superficie la costruzione è acquistata in proprietà da parte del proprietario del suolo (art. 953 c.c.).
Diritti reali di godimento
Superficie: il diritto di superficie è molto ampio, perché i poteri del proprietario, finché dura la superficie, sono molto ridotti. Il
diritto di superficie si estingue: per rinuncia, per consolidazione (quando proprietà superficiaria e nuda proprietà si unificano nella
stessa persona), per scadenza del termine, per prescrizione, se la costruzione non è eseguita per venti anni.
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Usufrutto: è uno dei diritti reali minori che assicura al suo titolare i poteri più ampi (quindi il Codice limita la sua durata, art. 979).
Usufrutto significa uso della cosa altrui e potere di trarne i frutti; in ciò sta il potere di godimento della cosa che si riconosce
all’usufruttuario (art. 981 c.c.). L’usufruttuario non può cambiare la destinazione economica della cosa (art. 981 c.c.).
Diritti: l’usufruttuario ha il possesso della cosa (art. 982), ha diritto ad acquisire i beni che accedono alla proprietà (accessione: art.
983), può raccogliere e godere dei frutti della cosa (art.984), può apportare miglioramenti alla cosa, avendo diritto ad una indennità
(art. 985).
L’usufrutto si costituisce per atto di volontà (testamento, contratto, atto unilaterale), per legge o per usucapione (art. 978).
Doveri: l’usufruttuario deve rispettare la destinazione economica della cosa, restituire la cosa alla scadenza dell’usufrutto, usare la
cosa con diligenza; sono a suo carico le spese di manutenzione della cosa, se dovute a riparazioni ordinarie; le riparazioni
straordinarie sono a carico del proprietario.
L’usufrutto si estingue per scadenza del termine, per la morte dell’usufruttuario, per estinzione della persona giuridica
usufruttuaria, per non uso ventennale, per riunione (cioè acquisizione della proprietà e dell’usufrutto da parte della stessa
persona), per perimento della cosa, per abusi.
Uso e abitazione
Danno al titolare (che non può essere una persona giuridica) poteri limitati.
Uso: l’uso è limitato ai bisogni del titolare e della sua famiglia; i bisogni si calcolano considerando la condizione sociale dell’usuario.
Abitazione: consiste nel diritto di usare una casa allo scopo di abitarvi con la famiglia entro i limiti del necessario.
Al titolare del diritto d’uso/d’abitazione competono gli stessi poteri e doveri dell’usufruttuario, con l’esclusione del diritto di dare in
locazione la cosa o di cedere il diritto.
Enfiteusi
Dal greco enyteùo = coltivo dentro, pianto in: si tratta della prassi di attribuire ad un soggetto (l’enfiteuta) fondi rustici con il diritto
di goderne i frutti e con il dovere di migliorarli, cioè di dissodare il terreno, coltivarlo e di versare annualmente un canone
(enfiteutico) in danaro o prodotti agricoli.
Può essere perpetua o a tempo, ma non può essere inferiore a venti anni.
Si ha affrancazione quando l’enfiteuta diventa proprietario del fondo: può farlo pagando una somma pari a 15 volte l’ammontare
del canone che pagava al proprietario (l’affrancazione serve a tutelare chi rende produttivo e migliora il fondo).
Se l’enfiteuta deteriora il fondo, non lo migliora, è in mora con il pagamento del canone, il proprietario può chiedere la devoluzione
del fondo, cioè la restituzione.
Alla fine dell’enfiteusi all’enfiteuta spetta una indennità per i miglioramenti (art. 975 c.c.).
Servitù
È un peso che si impone su un fondo a vantaggio di un altro fondo appartenente a diverso proprietario: servitù prediale (praedium
= fondo). Il fondo su cui grava la servitù si dice fondo servente, quello a favore del quale la servitù opera di definisce fondo
dominante.
Principi:
-
la servitù si può costituire solo a favore di fondi, non di persone
i fondi devono essere vicini, anche se non confinanti
occorre che la servitù arrechi qualche utilità al fondo dominante
la servitù non può essere costituita a vantaggio di un fondo dello stesso proprietario, che può usare i propri fondi come
crede
la servitù non può consistere in un fare, ma semplicemente in un subire, da parte del proprietario servente.
Categorie:
-
affermative: consentono al titolare l’utilizzazione del fondo servente e il compimento di atti che necessitano del consenso
del proprietario
negative: consistono nel non fare determinate cose
apparenti: per il loro esercizio sono necessarie opere visibili (solco dell’acquedotto, canali, pozzi)
Costituzione:
-
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volontaria: si costituisce con un contratto o con disposizione testamentaria
coattiva: si costituisce (anche) contro la volontà del proprietario del fondo servente (a volte si è obbligati per disposizione
di legge a lasciar costituire la servitù a favore di altro fondo, art. 1032 c.c.); le servitù coattive, poiché disposte dalla legge,
sono tipiche; al proprietario del fondo servente spetta comunque una indennità.
La servitù si acquista per destinazione dal padre di famiglia e per usucapione (in entrambi i casi la servitù deve essere apparente).
Le servitù si estinguono per coincidenza tra proprietà del fondo dominante con quella del fondo servente (c.d. confusione, art. 1072
c.c.), per mancanza di utilità, per impossibilità di uso, per rinuncia, per perimento del fondo dominante, per perimento del fondo
servente, per non uso ventennale (prescrizione).
Diritti reali di garanzia e mezzi di garanzia del credito
Pegno e ipoteca sono veri e propri diritti reali che si istituiscono su uno o più beni del debitore, o su beni di un terzo che si presti a
garantire il credito del debitore (terzo datore di pegno o di ipoteca).
Sono garanzie reali che incidono sulla cosa impegnata o ipotecata e assicurano al creditore il diritto di sequela e quindi la possibilità
di soddisfarsi sulla cosa anche se questa è nel frattempo stata trasferita dal patrimonio del debitore a quello di terzi.
Privilegiano il creditore, in quanto chi è assistito da pegno o ipoteca deve essere preferito rispetto ad altri creditori che vantino
diritti sugli stessi beni sui quali gravano il pegno e l’ipoteca (diritto di prelazione).
Affinché i terzi vengano a conoscenza dell’esistenza del pegno o dell’ipoteca, l’ordinamento prevede particolari forme di pubblicità:
per l’ipoteca, si prevede che essa si istituisca, sia cioè iscritta, sui pubblici registri (registri immobiliari); l’ipoteca si accende su beni
immobili o su beni mobili registrati, e non è valida se non sono rispettate queste forme. Il pegno si costituisce sui beni mobili che,
non essendo iscritti su pubblici registri, non potrebbero mostrare l’esistenza del diritto reale: si stabilisce che il creditore
(pignoratizio) divenga consegnatario della cosa sulla quale insiste il pegno, oppure che la cosa sia consegnata a terzi, e non rimanga
più bella disponibilità del debitore.
Quindi pegno e ipoteca sono legati indissolubilmente al credito.
Pegno
Si può istituire sulle universalità di beni mobili (art. 826 c.c.), sui crediti (cioè sui crediti che il debitore vanta nei confronti di altri e
sui quali si potrà soddisfare il creditore pignoratizio, in caso di mancato adempimento del debitore, artt. 2800 ss c.c.) e su altri diritti
aventi ad oggetto beni mobili.
Il pegno si costituisce con la consegna della cosa al creditore (art. 2786 c.c.): il contratto con il quale si costituisce il pegno è un
contratto reale.
A tutela del debitore, si stabilisce che il creditore pignoratizio sia tenuto a custodire la cosa avuta in pegno e a risponderne per la
perdita o il deterioramento (art. 2790 c.c.).
Ipoteca
Attribuisce al creditore il diritto di espropriare, anche in confronto del terzo acquirente, i beni vincolati a garanzia del suo credito e
di essere preferito ad altri (art. 2808 c.c.). trattandosi di beni immobili, essi rimangono nella disponibilità del debitore, ma il
creditore ipotecario può chiedere al giudice che si adottino misure cautelari per le perfetta conservazione dei beni (art. 2813).
L’ipoteca è
-
legale: si costituisce per disposizione di legge
giudiziale: si costituisce per sentenza del giudice, quando il creditore ha ottenuto una sentenza che condanni il debitore al
pagamento di una somma o all’adempimento di altri obblighi (art. 2818 c.c.)
volontaria: si costituisce per atto volontario, quindi da un atto unilaterale o da contratto
L’iscrizione dell’ipoteca sui pubblici registri si conserva per 20 anni, ma può essere rinnovata. Dal momento che il debitore può
ipotecare con diverse ipoteche il proprio bene, si assegna un grado all’ipoteca, che corrisponde al suo numero d’ordine. La
realizzazione del credito avviene mediante l’espropriazione del bene.
L’ipoteca si estingue per rinuncia, per lo spirare del termine, per mancata rinnovazione, per cancellazione dal registro (art. 2882
c.c.).
Privilegi
Non sono diritti reali. Sono cause di prelazione, cioè di preferenza dei creditori che ne sono provvisti (o muniti) rispetto agli altri
creditori; essi si iscrivono sui beni del debitore e quindi assolvono ad una funzione simile a quella del pegno e dell’ipoteca.
La loro costituzione è legale, non volontaria: la legge concede il privilegio ad alcune categorie di crediti. I privilegi si esercitano su
beni mobili e immobili.
Ordine dei privilegi:
-
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crediti per le spesi di giustizia
crediti pignoratizi e ipotecari
crediti dei lavoratori subordinati, professionisti, agenti di commercio, coltivatori diretti, artigiani.
Mentre il privilegio generale non attribuisce un diritto di seguito, così fa il privilegio speciale: il creditore può soddisfarsi sulle cose
sulle quali esercita il privilegio, anche se non appartengono al suo debitore.
CAPITOLO XXVI: IL POSSESSO E LA DETENZIONE
Il possesso
La legge guarda con favore il possesso, anche più della proprietà: il possesso si presume in colui che lo esercita, si presume
continuativo: chi possiede attualmente e ha posseduto in un tempo anteriore, si presume che abbia posseduto anche nel tempo
intermedio.
Per consentire l’acquisizione della proprietà da parte del possessore sono previsti 2 istituti di favore:
-
successione del possesso: il possesso del de cuius prosegue nell’erede
accessione del possesso: il possesso dei successori a titolo particolare si somma con il possesso dei titolari anteriori.
La situazione di possesso può iniziare
-
a titolo originario (invenzione)
a titolo derivato (compravendita)
si può avere una trasformazione della detenzione in possesso (inversione del possesso): ciò può verificarsi in forza di una
causa derivante da un terzo (disposizione testamentaria) o di una opposizione fatta dal detentore nei confronti del
possessore.
Il possesso può essere di buona fede o viziato da mala fede.
Possesso di buona fede: chi possiede la cosa ignora di ledere l’altrui diritto (art. 1147 c.c.); il possessore in buona fede gode di molti
privilegi.
Il possesso e la buona fede soggettiva
Agire in buona fede non significa avere una volontà di far bene, la buona fede è solo un atteggiamento dell’intelletto.
La buona fede implica una falsa nozione che può derivare dall’ignoranza (assenza di una esatta rappresentazione della realtà).
Buona fede e mala fede sono contraddittori ma non complementari: lasciano tra di loro un stato intellettivo intermedio che è il
dubbio.
La buona fede è convinzione di agire bene (non sempre tale convinzione deve essere esplicita).
Problema della prova: si è indotti a presumere la buona fede perché la prova dello stato (di buona fede) proverrebbe
esclusivamente dalle dichiarazioni del soggetto stesso; e anche se si volesse desumere questo suo atteggiamento da altri fatti, si
potrebbe ritenere che questi fossero stati creati proprio dal soggetto, per confermare alla generalità la propria (asserita) buona
fede. Dunque di deve presumere (praesumptio iuris) la buona fede in base ad un giudizio di verosimiglianza, tranne nel caso di
errore non plausibile.
Acquisto dal non proprietario
L’acquisto dal non proprietario realizza una forma di acquisto della proprietà a titolo originario e non derivato, perché ciò che rileva
non è l’atto di disposizione del titolare apparente, ma il possesso del terzo (occorre quindi consegna della cosa perché il possesso
abbia un inizio giuridicamente lecito); occorre inoltre la buona fede del possessore fondata su un titolo idoneo a trasferire la
proprietà. Ovviamente l’acquisto non opera, se il terzo è semplicemente detentore, e non possessore della cosa.
La ragione di queste disposizioni di rinviene nel fatto che l’ordinamento vuol assicurare una rapida e facile circolazione dei beni
mobili: sarebbe difficile, per i beni mobili non soggetti a registrazione, né ad alcun onere di forma per la loro trasmissione, provare
tutte le volte che essi si trasmettono da un soggetto all’altro, che il venditore è davvero proprietario della cosa. Non basta però la
trasmissione, occorre anche la consegna della cosa. Se poi le circostanze fanno presumere che la cosa non appartiene al venditore,
si applicano le norme penali sulla ricettazione.
Questa regola si chiama possesso vale titolo (perché il possesso di buona fede vale a trasmettere la proprietà). È necessario però un
titolo idoneo a trasmettere la proprietà (ad esempio la vendita).
Usucapione
Per acquistare la proprietà di una cosa da chi non è proprietario occorre che
-
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il bene sia mobile
-
che vi sia un titolo idoneo
che vi sia buona fede
Se vi è solo buona fede, ma manca un titolo idoneo, la proprietà dei beni mobili e degli altri diritti reali di godimento dei beni
medesimi si acquista in virtù del possesso continuato per dieci anni (c.d. usucapione abbreviata, art 1161 c.c.). Se si tratta di
immobili e vi è il possesso di buona fedee e un titolo idoneo debitamente trascritto, la proprietà si acquista se il possesso è
continuato per un periodo di 10 anni (art. 1159 c.c., usucapione abbreviata).
Se vi è possesso, ma non vi è buona fede o non vi è un titolo idoneo il possessore può acquistare la proprietà se ha posseduto per
venti anni (art. 1158 c.c.): usucapione ordinaria.
Per i mobili registrati l’usucapione abbreviata si compie in tre anni, quella ordinaria in dieci anni.
Anche il possesso di mala fede può portare all’usucapione; la differenza con il possesso di buona fede è che il periodo richiesto per
acquistare la proprietà è più lungo (usucapione ordinaria) e decorre utilmente solo dal momento in cui il possesso ha cessato di
essere violento o clandestino.
Se chi ha cominciato a possedere era in buona fede, può acquistare la proprietà con usucapione abbreviata, anche se
successivamente si è accorto di ledere il diritto altrui, e il suo possesso è divenuto di mala fede (principio della presunzione del
possesso di buona fede); non può accadere il contrario.
Il tempo necessario per usucapire decorre dalla data in cui il titolo del possesso è stato mutato.
L’usucapione è interrotta quando il possessore è stato privato del possesso per oltre un anno; per poterla compiere, sarà
necessario cominciare da capo il periodo del possesso utile.
Detenzione
Si riconosce l’animus detinendi, cioè la volontà di utilizzare la cosa per la realizzazione di un proprio interesse.
La detenzione è
-
qualificata: è svolta nel proprio interesse
non qualificata: è svolta nell’interesse altrui
per trasformare la detenzione in possesso occorre che muti il titolo per il quale si detiene la cosa; se non c’è mutamento del titolo
non vi è trasformazione (c.d. interversione) nel possesso.
CAPITOLO XXVII: LE AZIONI POSSESSORIE
Le azioni a difesa del possesso
Anche per il possesso il Codice civile prevede alcune azioni tipiche: ciò non significa che il possessore non possa ricorrere anche ad
altre azioni.
Le azioni tipiche riguardano alcuni scopi particolari e si dividono in
-
possessorie: riottenere il possesso, se lo si perso (azione di reintegrazione); far cessare le molestie e le turbative (azione
di manutenzione);
quasi possessorie: impedire la minaccia di turbative del possesso e l’incombere di fatti lesivi del possesso (denuncia di
nuova opera e di danno temuto).
L’oggetto della tutela è l’esercizio di un fatto di diritto (cioè il semplice possesso); non riguarda invece la sua titolarità: il possesso è
tutelato anche se risulta illegittimo o abusivo.
Reintegrazione
La reintegrazione è esercitata dal possessore che sia stato privato del possesso in modo violento o clandestino.
Perché vi siano i presupposti per agire in giudizio, occorre che la privazione del possesso (tecnicamente spoglio)
-
sia tale da privare effettivamente il possessore della cosa
che chi ha agito fatto con l’intenzione di privare il possessore della cosa
che lo abbia fatto in modo violento o di nascosto
L’animus spoliandi non può essere accertato poiché è un elemento psichico interno: si dice che questo elemento sussiste
oggettivamente, per il fatto che la privazione del possesso sia arbitraria.
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Violenza non significa solo uso della forza bruta, ma anche compimento di atti arbitrari contro la volontà presunta del possessore; è
indifferente che si tratti di violenza fisica o morale e che la si eserciti contro la cosa o contro la persona.
Clandestinità significa in modo occulto nei confronti del possessore.
L’azione di reintegrazione si deve esperire entro un anno dal momento in cui lo spoglio si è sofferto (se violento) o si è scoperto (se
clandestino).
Manutenzione
L’azione di manutenzione è concessa a chi è stato molestato nel possesso di un immobile, di un diritto reale sopra un immobile o di
una universalità di mobili (art. 1170 c.c.) e se il possesso dura da almeno un anno e non è stato acquistato con violenza o
clandestinità.
La molestia è ogni attività materiale o psichica che esprime una volontà contraria al possesso altrui.
L’animus turbandi si manifesta obiettivamente in atti turbativi.
L’azione di manutenzione ha lo scopo di far cessare le molestie, ma non ha scopo recuperatorio (a cui provvede l’azione di
reintegrazione).
Nuova opera
Il proprietario, il titolare di un altro diritto reale di godimento, o il possessore che abbiano ragione di temere che da una nuova
opera (e. g. costruzione di un muro) da altri intrapresa sul suo fondo o su quello di chi agisce in giudizio, possa derivare un danno
alla cosa in proprietà o in possesso, può denunciare all’autorità giudiziaria la nuova opera (art. 1171 c.c.).
Occorre che l’opera non sia terminata o non sia trascorso un anno da quando sia iniziata. Se la nuova opera causa un danno, chi l’ha
iniziata deve risarcirlo.
Danno temuto
Il proprietario, il titolare di altro diritto reale di godimento, il possessore che abbia ragione di temere che da qualsiasi edificio,
albero o altra cosa derivi un pericolo di danno (danno temuto) grave e prossimo alla cosa che forma oggetto del possesso o del suo
diritto, può denunciare il fatto all’autorità giudiziaria, e ottenere, secondo le circostanze, che si provveda ad ovviare al pericolo (art.
1172 c.c.).
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PARTE QUARTA: LE OBBLIGAZIONI
CAPITOLO XXVIII: FONTI E CATEGORIE
Le fonti dell’obbligazione sono
-
il contratto
il fatto illecito
ogni altro fatto o atto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento giuridico (dichiarazioni unilaterali, promesse,
disposizioni testamentarie, gestione di affari, obbligazioni legali, come l’obbligazione agli alimenti)
Con il termine obbligazioni giuridiche si vuole intendere una categoria più ampia di obbligazioni legali perché l’obbligazione legale è
soltanto quella che discende da una norma di legge, e non da un contratto ecc).
Alle obbligazioni giuridiche si contrappongono le obbligazioni naturali, che sorgono non in virtù di fatti giuridicamente rilevanti, ma
per l’effetto di principi di natura morale, sociale, religiosa ecc. il loro adempimento è affidato alla sensibilità del debitore (come un
debito di gioco).
Il debitore non è obbligato al pagamento, ma, se lo effettua, non può ripeterlo, cioè richiederne la restituzione (soluti retentio).
La prestazione che è dedotta in contratto deve essere suscettibile di valutazione economica.
Interesse del creditore
L’interesse creditorio esprime il rapporto esistente tra la serie di accadimenti astrattamente satisfattori e il bisogno del creditore. In
quanto si è in presenza di un interesse di tal genere in quanto la realizzazione di quegli accadimenti sia idonea ad appagare tale
interesse in concreto. La stessa prestazione, che è l’oggetto dell’obbligazione, può essere idonea e può concretamente soddisfare
più bisogni, i quali possono essere rappresentati sia l’uno accanto all’altro sia in ordine successivo tale che la soddisfazione dell’uno
sia strumentale alla realizzazione degli altri e così via.
L’interesse creditorio in quanto tale non è elemento decisivo per la permanenza o meno del vincolo obbligatorio.
Favor debitoris
L’ordinamento offre forme di tutela a favore del debitore-lavoratore, ma questo non è un principio generale, poiché non sempre il
debitore è la parte debole.
Categorie e specie di obbligazioni
L’ordinamento giuridico consente alle parti di assumere obbligazioni senza fissare limiti di quantità o di qualità di esse: un soggetto
può assumere quante e quali obbligazioni crede: questo principio è detto autonomia privata, che è appunto la libertà che i singoli
hanno di istituire tra loro i rapporti giuridici che nascono da manifestazioni di volontà; il mezzo più frequente per creare
obbligazioni è il contratto.
A seconda del contenuto (che può essere il più vario), le obbligazioni si distinguono in:
-
obbligazioni di custodire, se consistono nella custodia della cosa, obbligazione che si contrae, di solito, con il deposito,
con il comodato, con il pegno ecc (art. 1117 c.c.)
obbligazioni di dare, una somma o una cosa
di fare e di non fare, cioè di compiere o non compiere un atto, una prestazione
Ulteriore distinzione (non accolta dalla dottrina prevalente):
-
obbligazioni di diligenza o di mezzi: il debitore si impegna ad eseguire la prestazione secondo la diligenza ordinaria
(operazione compiuta dal professionista)
obbligazioni di risultato: si impegna a garantire un risultato (realizzare un’opera).
Si distinguono poi
-
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le obbligazioni generiche: hanno per oggetto la prestazione di cose determinate solo nel genere; in tal caso il debitore
deve prestare cose di qualità non inferiore alla media
le obbligazioni specifiche: il debitore non può prestare cose diverse, anche appartenenti allo stesso genere, rispetto a
quelle indicate nell’atto di assunzione dell’obbligazione
-
le obbligazioni reali, che si accompagnano alla proprietà e sono tipiche (e. g. obbligo di riparazione del muro)
le obbligazioni personali, che sono adempiute dal debitore o da un suo delegato; quelle strettamente personali sono
adempiute solo da un particolare debitore o verso un particolare creditore
Le obbligazioni sono
-
semplici, quando hanno per oggetto una sola prestazione o più prestazioni che debbono essere eseguite da un solo
debitore
alternative, quando il debitore può scegliere tra 2 obbligazioni da eseguire o tra più (alter natività multipla)
Se una obbligazione diventa impossibile, l’obbligazione alternativa diventa semplice, e il debitore dovrà prestare l’altra, che è
rimasta possibile. Se entrambe diventano impossibili e il debitore debba rispondere riguardo ad una di esse, egli deve pagare
l’equivalente di quella che è diventata impossibile per ultima, se la scelta spettava a lui. Se la scelta spettava al creditore, questi può
domandare l’equivalente dell’una o dell’altra.
-
facoltative: la facoltà di liberarsi dalla prestazione prestando una cosa diversa è attribuita al debitore dalla legge (art.
1197 c.c.).
solidale: quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto
all’adempimento per la totalità e l’adempimento da parte di uno libera gli altri (= solidarietà passiva, perché il vincolo si
istituisce tra più debitori e un solo creditore) o quando tra più creditori ciascuno ha diritto di chiedere l’adempimento
dell’intera obbligazione e l’adempimento conseguito da uno di essi libera il debitore verso tutti i creditori (= solidarietà
attiva, perché il vincolo si istituisce tra più creditori e un solo debitore).
Quando il debitore in solido paga il debito complessivo, ha poi il diritto di avere da ciascuno dei condebitori il pagamento dei singoli
debiti, per parte (diritto di regresso, art. 1299 c.c.).
Se uno dei debitori è insolvente, la perdita si ripartisce per contro tra gli altri condebitori, compreso quello che ha fatto il
pagamento.
L’obbligazione è indivisibile quando la prestazione ha per oggetto una cosa o un fatto che non è suscettibile di divisione per sua
natura o per il modo in cui è stato considerato dalle parti contraenti (art. 1316 c.c.)
Obbligazioni pecuniarie e principio nominalistico
Sono tali le obbligazioni che sono sorte avendo ad oggetto una somma di denaro.
Si effettuano con moneta che ha corso legale al tempo del pagamento; il valore della moneta è quello nominale, cioè quello scritto
sopra, indipendentemente dal suo reale potere d’acquisto: principio nominalistico.
Il creditore si può tutelare contro la svalutazione.
Le obbligazioni pecuniarie esprimono un debito che di valuta, cioè una somma di danaro soggetta a svalutazione. Il procedimento
con il quale si passa da un debito di valore ad un debito di valuta si denomina liquidazione.
Interessi pecuniari
Gli interessi sono classificati diversamente in base alle funzioni che essi assolvono:
-
interessi corrispettivi nelle obbligazioni pecuniarie; sono i frutti civili, prodotti dal danaro; maturano giorno per giorno, in
base al principio della naturale fecondità del danaro
interessi compensativi: sono gli interessi corrispondenti, nei contratti di scambio, al mancato godimento dei frutti della
cosa consegnata all’altra parte prima di ricevere la controprestazione; anch’essi maturano naturalmente
interessi risarcitori: sono gli interessi di mora che decorrono per ritardo nell’adempimento
Gli interessi legali sono gli interessi il cui tasso è stabilito dalla legge, e che le parti possono convenzionalmente modificare.
Misura degli interessi e usura
È sanzionato penalmente chiunque si faccia dare o promettere, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una
prestazione di denaro o di altra utilità, interessi o altri vantaggi usurari. Sono usurari gli interessi inferiori al limite e gli altri vantaggi
o compensi che, avuto riguardo alle concrete modalità del fatto e al tasso medio praticato per operazioni similari, risultino
comunque sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o di altra utilità, ovvero all’opera di mediazione, quando chi li abbia
dati o promessi si trovi in condizione di difficoltà economica o finanziaria.
Se in un contratta sono convenuti interessi usurari, la clausola è nulla e non sono dovuti interessi.
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Secondo la giurisprudenza la pattuizione di interessi elevati non costituisce motivo di illiceità del negozio, essendo esso illecito solo
quando vi si ravvisino gli estremi del reato di usura ai sensi dell’art. 644 c.p.:
-
un vantaggio usuraio
lo stato di bisogno del debitore
l’approfittamento di tale stato da parte del creditore
Anatocismo
Gli interessi producono interessi (anatocismo), ma l’art. 1283 dispone che, in mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possano
produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che
si tratti di interessi dovuti per almeno sei mesi.
Gli usi bancari permettono di calcolare gli interessi annualmente, semestralmente o trimestralmente. Poiché il calcolo di tali
interessi poteva sconfinare nell’usura, la giurisprudenza si è fatta carico di accertare se essi siano conformi alla disposizione, e un
recente orientamento ha stabilito che gli usi bancari al riguardo non siano usi normativi, e che pertanto le clausole relative alla
trimestralizzazione degli interessi nei contratti bancari siano nulle.
Moneta e euro
La moneta è
-
oggetto del debito pecuniario (concerne l’ammontare della somma dovuta espressa in valuta corrente)
oggetto del debito monetario (concerne la somma dovuta alla specifica valuta, come lira-oro)
misura dei valori.
Gli effetti del sistema monetario unificato sui rapporti obbligatori sono governati dal principio di continuità: il principio di continuità
è invocato in quanto si è consapevoli che si è modificato in via autoritativa uno degli elementi del contratto (l’oggetto, il contenuto
o la causa); l’intervento autoritativo non intende sacrificare la libertà contrattuale.
L’autonomia contrattuale è intesa in modo estensivo: non si tratta di salvaguardare quanto le parti abbiano originariamente
concluso, perché l’introduzione dell’euro è comunque tale da modificare un aspetto del contratto; si tratta di salvaguardare quanto
le parti abbiano stabilito a proposito dell’introduzione dell’euro; se invece le parti non hanno stabilito nulla, l’introduzione non avrà
effetto di modificare alcuno dei termini di uno strumento giuridico.
Si procede dunque ad una finzione: si verifica la conversione della moneta contrattuale in euro; tale conversione si considera come
se fosse meramente tipografica perché non potrà considerarsi una modificazione dei termini del contratto.
CAPITOLO XXIX: L’ATTUAZIONE, LA MODIFICAZIONE E L’ESTINSIONE DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO
Adempimento
Adempimento dell’obbligazione o attuazione del rapporto obbligatorio: esecuzione della prestazione oggetto dell’obbligazione.
La situazione opposta è l’inadempimento o inattuazione del rapporto obbligatorio. In questo caso vi è responsabilità del debitore,
cioè la sanzione pecuniaria, con la quale l’ordinamento punisce il debitore e risarcisce il creditore.
Spesso al creditore non interessa che adempia l’obbligazione. A volte però l’adempimento deve esser fatto proprio dal debitore: ciò
accade quando il debito è personalissimo (alimentazione) o quando l’obbligazione è sorda da un contratto intuitu personae, ossia
stipulato in considerazione delle particolari qualità del debitore, quando il debito non è fungibile.
Negli altri casi l’adempimento può essere fatto da terzo, anche contro la volontà del creditore, se questi non ha interesse a che il
debitore esegua personalmente la prestazione (art. 1180 c.c.); il creditore però può rifiutare la prestazione del terzo se il debitore
non è d’accordo e vuole eseguirla personalmente (art. 1180).
L’adempimento è un mero atto esecutivo e non implica la volontà del debitore; perciò sono validi anche adempimenti di persone
incapaci (legali o naturali).
Se non si rispetta il termine perentorio, il debitore è inadempiente e vengono in opera i rimedi automatici: clausola risolutiva
espressa, termine essenziale o giudiziale stabiliti a sanzione del debitore.
Di solito le parti stabiliscono il termine dell’adempimento. Se non è determinato il tempo in cui la prestazione deve essere eseguita,
il creditore può esigerla immediatamente.
Qualora però sia necessario un termine, in mancanza di un accordo tra le parti, lo stabilisce il giudice.
Se le parti hanno fissato un termine, questo si presume a favore del debitore (art. 1184 c.c.), se non risulta che era stato stabilito a
favore del creditore o di entrambi.
Se il debitore paga prima della scadenza, non può ripetere quanto ha pagato.
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Il luogo dell’adempimento è quello indicato dall’atto di assunzione dell’obbligazione o dagli usi; in mancanza si seguono le
indicazioni derivanti dalla natura della prestazione o dalle circostanze. Se con questi criteri non si può stabilire il luogo, la legge
dispone che
-
se l’obbligazione è di dare una cosa certa e determinata, il luogo è quello in cui si trova la cosa al sorgere dell’obbligazione
se l’obbligazione è di pagare una somma di denaro, il luogo è il domicilio del creditore (al momento della scadenza)
negli altri casi l’adempimento avviene al domicilio del debitore (al momento della scadenza).
Pagamento
Il pagamento è un modo di adempimento delle obbligazioni di dare. Il pagamento deve essere fatto al creditore, o al suo
rappresentante o a persona da lui indicata o autorizzata a riceverlo dalla legge o dal giudice.
Chi ha ricevuto indebitamente il pagamento è tenuto a restituire la somma al creditore, altrimenti il creditore sarebbe pregiudicato,
visto che il pagamento al creditore apparente è liberatorio (art. 1189 c.c.).
Il pagamento al creditore incapace non è liberatorio: il debitore potrebbe profittare dell’incapacità per eseguire indebitamente o
tardivamente la prestazione; è liberatorio solo se il debitore prova che ciò che fu pagato è stato rivolto a vantaggio dell’incapace
(art. 1190 c.c.).
Datio in solutum
Anziché adempiere, il debitore può liberarsi con una prestazione diversa da quella pattuita, ma solo se il creditore vi consente, dal
momento che egli deve realizzare il proprio interesse con l’adempimento del debitore. Il consenso è necessario, anche se la
prestazione diversa deve essere di valore uguale o maggiore; l’obbligazione si estingue quando la prestazione diversa è eseguita
(c.d. dazione in pagamento o datio in solutum, art. 1197 c.c.).
Il debitore può, in luogo dell’adempimento diretto, cedere un credito che egli vanti nei confronti di altri. Una volta pagato il debito,
il debitore ha diritto ad averne una certificazione da parte del creditore (quietanza).
Surrogazione
Si può anche avere sostituzione del pagamento: pagamento con surrogazione. Può avvenire per volontà del creditore, che quindi
riceve il pagamento da un terzo (art. 1180 c.c.) o per volontà del debitore.
Dal pagamento con surrogazione si distingue la surrogazione reale: nel pagamento vi è sostituzione del creditore, e il debitore paga
ad altri che non sia il suo creditore originario; nella surrogazione reale vi è sostituzione dell’oggetto dato in pagamento. Si ha questa
ipotesi quando la prestazione è divenuta impossibile.
Destinatario del pagamento
Il pagamento deve essere fatto al creditore o al suo rappresentante, oppure alla persona indicata dal creditore o autorizzata a
riceverlo dalla legge o dal giudice.
Pagamento al creditore apparente: il pagamento a che ci appare legittimato a riceverlo libera il debitore se prova di essere stato in
buona fede. Chi ha ricevuto il pagamento è tenuto alla restituzione verso il creditore vero.
Nozione di diligenza
Diligenza è una nozione ellittica, polisensa, volta ad individuare un metro di valutazione della condotta, rapportato ad una varietà di
situazioni di fatto. La diligenza riassume in sé quel complesso di cure e di cautele che il debitore deve impiegare per soddisfare la
propria obbligazione ed è un criterio che va commisurato al tipo speciale del singolo rapporto.
La diligenza si profila come un criterio per valutare la conformità del comportamento del debitore a quello dovuto, come criterio
alla stregua del quale apprezzare la violazione del limite individuato dalle norme sulla correttezza, dunque come tipico criterio di
responsabilità.
La diligenza, di per sé sola, in caso di inadempimento, non vale ad esonerare il debitore da responsabilità, ma costituisce solo uno
dei criteri idonei a stabilire se sussista o meno l’imputabilità del fatto.
Si individua (art. 1176 c.c.) un grado superiore di diligenza, rispetto a quella ordinaria, che è quella media prestata dal buon padre
di famiglia. La diligenza professionale richiede la perizia propria dell’attività prestata normalmente dal professionista: si tratta di
una diligenza media, ma propria di chi ha una perizia particolare perché svolge una professione.
Nozione di negligenza
È il momento negativo della diligenza; non è possibile ricostruirla autonomamente, in quanto si individua sempre come omissione
di diligenza. Tra diligenza e negligenza c’è piena correlatività, trattandosi di momenti negativo e positivo di una medesima
valutazione normativo.
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Mora del dibitore
Mora significa ritardo; può riguardare il comportamento del debitore, che deve eseguire la prestazione, o il comportamento del
creditore, che deve riceverla.
La mora del debitore si ha quando il debitore non esegue la prestazione nel tempo indicato nell’atto in cui egli ha assunto
l’obbligazione; poiché di solito vi è tolleranza del creditore, la mora serve a far cessare lo stato di incertezza.
Per uscire dall’incertezza e per regolare gli effetti del ritardo, il Codice civile prescrive che il creditore debba compiere un atto
formale, mettere in mora il debitore con una intimidazione.
I presupposti della mora sono
-
l’esigibilità del credito (se il credito non è ancora scaduto, non è configurabile la mora,in quanto il debitore non è in
ritardo nell’adempimento, potendo adempiere anche all’ultimo momento)
l’intimazione ad adempiere (se non c’è l’atto formale dell’intimidazione, si può ritenere che il creditore tolleri il ritardo)
l’inadempimento ingiustificato
La costituzione in mora non è sempre necessaria; vi sono alcuni casi in cui opera automaticamente:
-
quando il debito deriva da fatto illecito
quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non voler eseguire l’obbligazione
quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore
Il debitore non può essere considerato in mora se ha fatto tempestivamente offerta di prestazione dovuta, a meno che il creditore
non la rifiuti per un motivo legittimo (art. 1220 c.c.)
Gli effetti della costituzione in mora sono
-
il debitore deve risarcire il danno derivante dal ritardo
se il debito è costituito da una somma di danaro, il debitore deve gli interessi (interessi moratori) dal giorno della mora
il rischio del perimento della cosa, e comunque della sopravvenuta impossibilità di adempiere grava sul debitore anche se
l’impossibilità non dipende da causa imputabile al debitore, cioè il debitore risponde anche se non ha colpa (art. 1221
c.c.).
Mora del creditore
Il creditore è in mora quando, senza motivo legittimo, non riceve il pagamento offertogli o non compie quanto è necessario
affinché il debitore possa adempiere l’obbligazione (art. 1206 c.c.).
Dunque la mora del debitore può avvenire in due ipotesi:
-
quando il creditore non coopera con il debitore per ricevere la prestazione
quando il creditore rifiuta la prestazione, anche se gli è stata offerta nei modi stabiliti dalla legge
Il creditore ha l’obbligo di non frapporre ostacoli al debitore e di apprestare tutte le condizioni perché il debitore sia in grado di
adempiere. Praticamente il creditore è in mora quando non compie gli atti richiesti dalla natura della prestazione.
Il debitore costituisce in mora il creditore con l’offerta formale o solenne; ma il debitore può limitarsi a fare al creditore un’offerta
non formale e non solenne; in questo caso l’offerta serve a prevenire gli effetti della mora del debitore, in quanto il debitore vuol
adempiere e il ritardo non è dovuto a sua colpa ma a fatto del creditore stesso.
L’offerta formale o solenne serve a produrre ulteriori effetti a carico del creditore: egli dovrà rifondare danni e spese sostenuti dal
debitore e, in caso di perimento delle cose, non potrà essere liberato dall’eseguire la controprestazione.
L’offerta formale è valida quando
-
è fatta al creditore capace di ricevere o a chi ha facoltà di ricevere per lui
è fatta da persona che può validamente adempiere
comprende la totalità della somma o della cose dovute, dei frutti e degli interessi e delle spese liquide, e una somma per
le spese non liquide
il termine è scaduto
è fatta da un ufficiale pubblico a ciò autorizzato.
Se l’obbligazione ha per oggetto danaro, titoli di credito, cose mobili da consegnare al domicilio del creditore, l’offerta deve essere
reale, e le cose devono essere stabilite al domicilio del creditore.
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Se si tratta di cose mobili da consegnare in luogo diverso, è sufficiente l’offerta per intimazione che consiste nell’intimazione al
creditore di riceverle, fatta mediante atto notificato nelle forme dell’atto di citazione.
Contratti che modificano il lato attivo dell’obbligazione
Il lato attivo dell’obbligazione riguarda il creditore
Novazione
Se si sostituisce il creditore con altro creditore, il rapporto obbligatorio si estingue tra il primo creditore e il debitore e sorge tra il
secondo creditore e il medesimo debitore. Si ha modificazione nel lato attivo con la novazione soggettiva, quando l’obbligazione
originaria deve essere adempiuta dal debitore nei confronti di un creditore diverso da quello originario.
Cessione
La cessione del credito è un accordo tra il creditore originario e un altro soggetto con il quale il primo trasferisce al secondo il suo
credito verso il debitore; il primo si chiama cedente, il secondo cessionario, il debitore, ceduto. La cessione può essere a titolo
oneroso o a titolo gratuito. La cessione è un accordo tra cedente e cessionario; il debitore ceduto non è parte dell’accordo e la
cessione può avvenire anche contro la sua volontà (art. 1260 c.c.), purché il credito non abbia carattere strettamente personale o il
trasferimento non sia vietato dalla legge. La cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto se questi l’ha accettata o se gli è
stata notificata
Successione
La successione nel credito si ha quando l’erede acquisisce il patrimonio del de cuius e si rende destinatario di tutti i rapporti, attivi e
passivi.
Delegazione attiva
Si ha delegazione attiva quando il creditore delega il terzo a ricevere dal debitore; il creditore sostituisce se stesso con altri, che
diviene destinatario del pagamento.
Contratti che modificano il lato passivo dell’obbligazione
Delegazione passiva
Con la delegazione passiva il debitore assegna cioè delega al creditore un nuovo debitore, il quale si obbliga verso il creditore a
pagare il debito (delegazione di pagamento), oppure il debitore delega un terzo per il pagamento del debito, e questi si obbliga
verso il creditore promettendogli il pagamento ad una scadenza futura (delegazione a promettere).
Il rapporto tra debitore delegante e debitore delegato è detto rapporto di provvista, perché il primo deve provvedere al secondo i
mezzi per il pagamento. Il rapporto tra delegante e creditore delegatario si definisce rapporto di valuta.
Se il creditore libera il delegante, la delegazione si dice liberatoria; se il delegante continua a rimanere obbligate, insieme con il
delegato, finché questi non ha pagato il debito, la delegazione è cumulativa (art. 1268 c.c.).
Se nella promessa che fa il delegato al creditore vi è rifermento al rapporto di provvista o al rapporto di valuta, la delegazione si
dice titolata o causale, perché emerge la causa del pagamento; altrimenti la delegazione si dice pura o astratta. È questo uno dei
rarissimi casi in cui si ammette l’esistenze di un negozio astratto, nel quale la causa “viene stralciata”.
Il fatto che la delegazione sia pura o titolata rileva ai fini delle eccezioni, che sono così disciplinate: il delegato può opporre al
delegatario le eccezioni relative ai suoi rapporti con questo; se le parti non hanno diversamente pattuito, il delegato non può
opporre al delegatario le eccezioni che avrebbe potuto opporre al delegante; il delegato non può neppure opporre le eccezioni
relative al rapporto tra il delegante e il delegatario.
Espromissione
Se il terzo non è delegato dal debitore, ma spontaneamente si assume il debito verso il creditore si ha espromissione:
l’espromittente (il terzo) è obbligato in solido con il debitore (espromesso) nei confronti del creditore (espromissario).
L’espromissione è quindi cumulativa, a meno che il creditore non dichiari di voler liberare il debitore originario, cioè l’espromesso.
Accollo
Se vi è accordo tra debitore originario ed un terzo si ha accollo. Il terzo (accollante) si impegna nei confronti del debitore originario
(accollato) a pagare il suo debito al creditore (accollatario). L’accollo è un accordo interno tra debitore e terzo (accollo interno); se
però il creditore aderisce alla convenzione, si ha accollo esterno, e l’adesione rende invece irrevocabile la stipulazione a favore del
creditore (art. 1273 c.c.). L’accollo è liberatorio se il creditore dichiara espressamente di liberare il debitore, oppure se questa è una
condizione espressa dalla stipulazione. Altrimenti è stipulativo e il debitore originario rimane obbligato con l’accollante.
Estinzione delle obbligazione
Oltre all’adempimento ci sono due modi per estinguere l’obbligazione
-
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satisfattivi: soddisfano l’interesse del creditore, realizzandolo
non satisfattivi: non realizzano l’interesse del creditore
Modi satisfattivi
Adempimento, adempimento da parte del terzo e pagamento con surrogazione sono modi satisfattivi; inoltre ci sono:
-
-
Compensazione legale: si ha quando due persone sono obbligate, l’una verso l’altra, e si due debiti si estinguono per le
quantità corrispondenti. Si applica solo tra due debiti che hanno per oggetto una somma di denaro o una quantità di cose
fungibili dello stesso genere (art. 1243 c.c.). Occorre che i due debiti siano liquidi (determinati nel loro ammontare) e
esigibili (non sottoposti a termine o condizione).
Compensazione legale: si ha quando il debito non è liquido, ma è di facile e pronta liquidazione
Compensazione volontaria: le parti possono anche non seguire le disposizioni indicate e stabilire forme diverse di
compensazione.
Confusione: il debitore diventa creditore di sé medesimo o viceversa (per casi di eredità, ad esempio). La confusione non
può pregiudicare i terzi che hanno acquistato diritti di usufrutto o di pegno sul credito (art. 1254 c.c.); i terzi che hanno
prestato garanzia per il debitore sono liberati (art. 1253 c.c.).
Modi non satisfattivi
-
-
Novazione (= rinnovamento): può riguardare una nuova obbligazione, con la quale si sostituisce quella precedente
(novazione oggettiva): le parti sostituiscono all’obbligazione originaria una nuova obbligazione con oggetto o titolo
diverso. Oppure può riguardare la persona del debitore: un nuovo debitore si sostituisce a quello originario (novazione
soggettiva).
Remissione: si ha quando il creditore rinuncia al suo debito e lo dichiara (art. 1236 c.c.). Essa opera dal momento in cui
viene a conoscenza del debitore, a meno che questi dichiari in un congruo termine di non volerne profittare, perché, ad
esempio, vuol estinguere il debito per ragioni di prestigio.
CAPITOLO XXX: L’AUTONOMIA NEGOZIALE
Gli strumenti
Promessa significa assunzione di obblighi da parte di un singolo soggetto, nei confronti di altri (promessa unilaterale).
Negozio: è un concetto storicamente determinato che indica l’autonomia dei privati.
Compromesso è un’espressione volgare, tecnicamente è l’atto con cui le parti convengono di devolvere ad arbitri la soluzione di
una controversia.
Contratto è l’accordo di due o più parti per creare, modificare, estinguere un rapporto giuridico patrimoniale (art. 1321 c.c.).
Patto è un accordo speciale, costituito di solito da una singola clausola.
Accordo è qualsiasi incontro di volontà diverse, con rilevanza giuridica (espressione generica).
Vi sono negozi giuridici che non hanno uno scopo economico: il matrimonio, il consenso in materia di riconoscimento del figlio
naturale ecc.
In tanto il contratto o la promessa si compiono, in quanto il singolo intenda assumere con essi delle obbligazioni; contratto e
promessa sono quindi manifestazioni della volontà del singolo e della sua autonomia.
Autonomia significa legge che i singoli di danno da sé in regime di libertà e indipendenza; autonomia dei privati significa libertà dei
privati, di fronte alla Stato, di regolare da sé i propri rapporti; dunque i privati sono liberi di compiere le operazioni che credono,
salvi i limiti stabiliti dall’ordinamento giuridico. Quando ci si riferisce all’autonomia, spesso si vuole indicarne una categoria precisa,
quella contrattuale o negoziale.
Teoria del negozio giuridico
Nasce la teoria del negozio giuridico: la teoria che in astratto costituisce una figura generale di dichiarazione di volontà,
comprensiva dei contratti, delle dichiarazioni unilaterali, di qualsiasi contenuto, e indifferente alla posizione dei soggetti.
La costituzione della categoria di negozio giuridico aveva una duplice funzione: razionalizzare l’uso dei concetti e dare una
impalcatura generale alla disciplina degli atti di volontà (dichiarazioni unilaterali, contratti); dal punto di vista ideologico, rendere
neutrale il negozio giuridico, svincolandolo da qualsiasi influenza relativa al contenuto economico della prestazione,
all’appartenenza sociale degli autori di esso o alle circostanze del caso concreto.
L’idea di negozio giuridico aveva la funzione di astrarre dalla realtà concreta: tale astrazione operava a vantaggio della classe
proletaria; trasferiva al di là del contratto (come scambio) i principi propri di esso e nello stesso tempo dissolveva il momento dello
scambio, concentrando l’attenzione sui singoli elementi dell’accordo (volontà, causa, oggetto).
Elementi del negozio giuridico
Gli elementi del negozio giuridico (se uno di essi manca, il negozio giuridico è nullo) sono
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-
-
Dichiarazione: è l’espressione della volontà; si distingue in dichiarazione di volontà, che comporta l’assunzione di
determinate obbligazioni, e dichiarazione di scienza, quando è diretta ad attestare la conoscenza di una cosa; la d. è
recettizia se produce effetti solo quando è pervenuta ad altri soggetti; non recettizia se produce effetti immediati. È
espressa se compiuta mediante parole, gesti o scritti; tacita se compiuta con un comportamento che indica in modo non
equivoco le intenzioni del soggetto (comportamento concludente)
Causa: è lo scopo tipico e oggettivo che il negozio è idoneo a realizzare; non deve essere confusa con i motivi, che sono le
finalità soggettive che inducono al compimento del negozio (in genere sono giuridicamente irrilevanti)
Oggetto: è la cosa sulla quale il dichiarante compie disposizioni, cioè è il contenuto del negozio giuridico
Forma: in base al principio della libertà delle forme, la forma è essenziale solo quando è prevista dalla legge; è il modo in
cui il negozio appare all’esterno.
Dalla volontà alla dichiarazione
Il negozio giuridico è un atto di volontà o una dichiarazione? Il legislatore del 1942 nella maggior parte dei casi ha codificato il
principio dell’affidamento, e ha dato rilievo alla dichiarazione; ma in alcune ipotesi (testamento, donazione) ha dato rilievo alla
volontà.
Oggi si preferisce distinguere il negozio giuridico come autoregolamentazione degli interessi: è un atto con il quale le parti, o la
singola parte, regolano interessi di natura economica, o interessi non economici ma egualmente rilevanti per il diritto come negozi
familiari, accordi di separazione ecc.
Principio della tutela dell’affidamento e apparenza del diritto
Chi esprime la volontà di compiere una determinata operazione, un atto di disposizione, ad esempio, può far dichiarazioni; la
dichiarazione, in senso giuridico, vincola chi l’ha fatta; spesso vincola il dichiarante anche se la situazione di fatto che egli aveva
considerato era differente da quella reale; quando l’ha valutata in modo erroneo, quando il soggetto destinatario della
dichiarazione non poteva intendere ciò che il dichiarante voleva dire, ed ha inteso quel che una persona di media diligenza avrebbe
capito. In questi casi, anziché tutelare la volontà del dichiarante (volontà interna, non manifestata o volontà manifestata, ma
diversa da quella che si sarebbe voluta se si fosse conosciuta esattamente la situazione reale) si tutela la controparte, che ha fatto
affidamento, che ha posto fiducia nella dichiarazione: la situazione apparente prevale su quella reale: tutela dell’affidamento o
tutela dell’apparenza.
Tutela dell’affidamento: tutela del soggetto caduto in errore; in questo caso, si tutela semplicemente chi, in buona fede, ha
commesso un errore, ha dichiarato quel che non voleva; nel nostro ordinamento di presume sempre la buona fede soggettiva.
Tutela dell’apparenza: sono molti i casi in cui l’apparenza prevale sulla realtà: ad esempio quando l’errore non è riconoscibile, si
tutela il destinatario della dichiarazione, e non chi è stato indotto in errore; l’apparenza tende a supplire alla mancanza di volontà o
ai vizi della volontà e la dichiarazione produce egualmente i suoi effetti.
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PARTE QUINTA: IL CONTRATTO IN GENERALE
CAPITOLO XXXI: LE DEFINIZIONI E I PRINCIPI
Terminologia
Tra i negozi giuridici bilaterali, la categoria più ampia e rilevante è quella del contratto, definito dal Codice (art. 1321) come
l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. Il contratto di diritto privato di
distingue dal contratto di diritto pubblico.
Definizione di contratto
Il Codice (definizione di contratto = art. 1321) considera il contratto quale fonte di obbligazioni.
Si considera contratto anche un’operazione economica che non rientra negli schemi negoziali disciplinati nella rassegna dei
contratti speciali regolati in dettaglio; questa fattispecie si chiama contratto atipico o innominato. Si considera contratto anche
l’accordo diretto a disciplinare attività svolte in comune da gruppi di soggetti (associazioni, fondazioni ecc).
Come bisogna intendere la definizione che il Codice dà del contratto? L’enunciato normativo ha senso solo se si accerta come esso
viene inteso nella prassi e con quali criteri esso viene utilizzato.
Dal contratto quale manifestazione o dichiarazione di volonta (c.d. voluto) di distingue il regolamento contrattuale, composto da
voluto + normato.
Fonti normative
Il contratto disciplinato dalla legge italiana è assoggettato
-
alle norme contenute nel Codice civile
alle norme contenute nella legislazione speciale
alle norme contenute nelle convenzioni internazionali rese operanti nell’ordinamento interno con legge di recepimento
alle norme contenute nella legislazione regionale
alle norme contenute nei regolamenti di autorità di controllo e di vigilanza
alle norme consuetudinarie
alle norme dettate al fine del prelievo fiscale
alle norme che regolano la circolazione di capitali oltre frontiera
alle norme predisposte da associazioni sindacali
alle norme predisposte dalla p.A. per i contratti conclusi con i privati
alle regole imposte da associazioni imprenditoriali.
Quadro normativo
Il II titolo del IV libro del Codice civile è dedica alla disciplina del contratto in generale: si tratta di una serie di disposizioni con cui il
legislatore detta principi generali e regole specifiche applicabili ai contratti (e, in quanto compatibili con la loro natura, gli atti
unilaterali). La materia trattata riguarda la nozione di contratto e l’autonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua
formazione, la condizione, l’interpretazione, gli effetti, alcune figure generali, le nullità, la rescissione e le risoluzioni.
Il percorso del legislatore è chiaro: si definisce l’oggetto da normare, cioè il contratto, se ne disciplina la struttura e la funzione, si
disciplinano le diverse anomalie nella costituzione e nella esecuzione, prendendo in considerazione, altresì, ipotesi ricorrenti nella
prassi dei rapporti negoziali. Le regole del Codice sono valide per tutti i contratti (anche per quelli atipici).
Per i contratti speciali, l’interprete deve applicare prima le regole speciali rivolte ai contratti speciali, e sono in caso di lacune si
ricorre alla disciplina generale.
Principi generali
Principi generali più importanti che emergono dal Codice in materia di contratto:
-
vincolatività del contratto
relatività del contratto
autonomia o libertà contrattuale
buona fede (da tenere sia quanto il contratto viene posto in essere che durante la sua esecuzione)
Il contratto può essere inteso come atto e come rapporto; l’atto riguarda l’incontro delle volontà dei contraenti, il rapporto
riguarda le conseguenze giuridiche che derivano dall’atto.
Accordo: è un termine diverso e più ampio di “contratto”, che ne è una sottocategoria (ci sono accordi che non sono contratti).
L’accordo, dalla definizione della dottrina, è un’espressione generica che allude all’incontro di due o più volontà. Può avere ad
oggetto un rapporto giuridico patrimoniale o un interesse morale (in questo secondo caso siamo al di fuori della definizione di
contratto).
Parti: il contratto si distingue dall’atto unilaterale perché è dato dall’incontro delle volontà di due o più soggetti; la parte non è un
soggetto che esprime una volontà, ma un centro di interessi.
Finalità: costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico.
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Oggetto (per rapporto giuridico patrimoniale): il rapporto ha per oggetto un rapporto giuridico di contenuto matrimoniale: questa
precisazione distingue il contratto dalle altre categorie di accordi o convenzioni. L’interesse che spinge una parte a concludere un
contratto può essere semplicemente morale (art. 1175), ma il rapporto che si conclude deve avere un contenuto patrimoniale.
Il contratto da “forza di legge”
La formula il contratto ha forza di legge si può intendere in vari modi:
-
i contratti conclusi dalle parti sono vincolanti, la loro forza è simile a quella della legge; la legge però può modificare i
contratti, attraverso l’inserzione di clausole obbligatorie e attraverso l’integrazione
i contratti non possono essere modificati se non con il consenso di tutte le parti; vi sono però eccezioni: la legge può
attribuire ad una parte il diritto di modificare unilateralmente il contratto
i contratti possono essere sciolti o per comune volontà delle parti o per le cause ammesse dalla legge
i contratti devono essere adempiuti.
Libertà contrattuale
La libertà contrattuale ha diversi contenuti, che consistono nella decisione di
-
realizzare o non realizzare il contratto
scegliere l’altro contraente
scegliere la figura giuridica, la veste (tecnicamente, il tipo) del contratto
scegliere il contenuto del contratto
scegliere la forma del contratto, quando essa non è vincolata
scegliere il modo in cui trasmettere la dichiarazione contrattuale
scegliere la modalità con cui concludere il contratto.
Talvolta però i contraenti non sono liberi di compiere le scelte cit.
Non c’è libertà di decidere se impegnarsi contrattualmente o meno nel caso del contratto imposto, del contratto concluso cioè da
imprese che detengono il monopolio legale, o il monopolio di fatto, di un determinato servizio.
Obbligo di contrarre: l’impresa non può rifiutarsi di eseguire la prestazione a chiunque la richieda e a parità di condizioni,
assicurando perciò la parità del trattamento ai consumatori (art. 2597 c.c.).
Per la scelta della figura giuridica, cioè del tipo negoziale, le parti sono libere (art. 1322 c.c.); possono anche inventare tipi di
contratto, non disciplinati espressamente dalla legge; ma vi sono settori nei quali non è possibile fare impiego di contratti diversi da
quelli nominati, espressamente disciplinati dalla legge (come il contratto di società: devo costituire solo i tipi di società indicati dal
Codice).
Le parti non possono stabilire prezzi diversi quando il bene o il prodotto che è oggetto del contratto è a prezzo controllato
(zucchero, tabacco ecc); in tal caso, il prezzo stabilito convenzionalmente è sostituito in via automatica con il prezzo imposto dalla
legge.
Sostituzione: ciascuna parte può anche valersi dell’aiuto di terzi per esprimere la propria volontà (rappresentanza), ma vi sono casi
in cui l’atto deve essere fatto personalmente e la sostituzione non è ammessa.
CAPITOLO XXXII: LA FORMAZIONE DEL CONTRATTO E L’ACCORDO
Trattative, formazione progressiva del contratto
La conclusione del contratto a volte è preceduta da una fase, meramente eventuale e non necessaria, in cui i privati trattano.
Spesso le trattative sono molto lunghe perché l’affare è complesso, perché ha contenuto economico rilevate ecc.
Puntuazione: è la parte finale del contratto, in cui si indicano i punti più importanti dell’accordo.
Le trattative, anche nella fase della puntuazione, non vincolano le parti al contenuto dei singoli punti; se le parti intendono
vincolarsi, possono subito concludere il contratto sui punti di accordo raggiunti, rinviando ad altra integrazione la conclusione delle
parti mancanti. La puntuazione può quindi avere solo valore documentario.
Perciò la trattativa non è una proposta, né un invito a offrire o un contratto preliminare con cui le parti si obbligano a concludere il
contratto definitivo.
Il fatto che le trattative non vincolano le parti, non significa che le parti, nel corso delle trattative, siano libere di comportarsi come
credono: il legislatore ha disposto che nel corso delle trattative le parti si devono comportare secondo buona fede (in senso
oggettivo, cioè secondo lealtà e correttezza, art. 1337 c.c.).
La libertà della trattativa quindi deve essere esercitata in modo leale: se si è creato un affidamento giustificato, e si recede senza
motivo dalla trattativa, si incorre in responsabilità (extracontrattuale).
Danno nella trattativa
Il risarcimento non consiste nell’intero danno risentito dalla controparte, ma nel c.d. interesse negativo, cioè nelle spese risentite
dalla controparte per il recesso ingiustificato e le perdite patrimoniali sofferte a cui si aggiungono i mancati profitti derivanti dai
contratti che si sarebbero conclusi se non si fosse avviata la trattativa.
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Da questa ipotesi si differenzia quella disciplinata dall’art. 1338: la parte che, conoscendo o dovendo conoscere l’esistenza di una
causa di invalidità del contratto, non ne ha dato notizia all’altra parte è tenuta a risarcire il danno da questa risentito per aver
confidato, senza sua colpa, nella validità del contratto. Anche in questo caso occorre che vi sia affidamento incolpevole della
controparte; ma la violazione della correttezza non si estrinseca in un comportamento arbitrario o sleale: si concreta in una ipotesi
più grave: la conoscenza di una causa di invalidità del contratto che non viene comunicata alla controparte. Anche in questo caso il
danno è risarcito nei limiti dell’interesse negativo.
Anche la p.A. è responsabile quando il privato è deluso nel suo affidamento, in modo ingiustificato
Obblighi informativi previsti dalla legge a favore del consumatore
Per alcuni contratti riguardanti i consumatori e per alcuni contratti riguardanti gli investitori non professionali il legislatore ha
previsto che, previamente alla conclusione del contratto, la controparte del professionista, cioè il consumatore, sia adeguatamente
informato circa i contenuti dell’operazione economica, il significato delle clausole contrattuali e, se si tratta di investimento, circa il
rischio coinvolto nell’operazione.
Per ogni contratto speciale sono previsti obblighi particolari, per cui non è possibile elaborare un principio generale di preventiva
informazione del consumatore.
Poiché l’obbligo ex lege non osservato dal professionista implica un inadempimento che si colloca nell’ambito del rapporto
contrattuale istituito con il consumatore, si viene a configurare una ipotesi di risoluzione del contratto; il consumatore ha quindi la
possibilità sia di domandare la risoluzione del contratto (e il risarcimento del danno con le conseguenti restituzioni) oppure solo il
risarcimento del danno.
Formazione del contratto
Tra i requisiti del contratto è essenziale l’accordo, cioè il consenso, l’incontro delle volontà delle parti; le parti possono essere due o
più con obbligazioni a carico di tutte (contratto bilaterale, contratto plurilaterale); però il contratto può prevedere obbligazioni a
carico di una sola parte (contratto unilaterale).
Il consenso si forma con l’incontro di una promessa e di una accettazione; la promessa contrattuale prende il nome di offerta.
Offerta e accettazione
L’offerta è un atto unilaterale che crea vincoli a carico del dichiarante anche prima del momento in cui è accettata dalla
controparte; la controparte che ne è destinataria può appropriarsene, può rifiutarla, può non dare alcun corso all’offerta;
l’offerente è vincolato finché l’offerta non sia revocata o accettata o rifiutata. Anche l’accettazione è un atto unilaterale; essa deve
pervenire all’offerente, affinché il contratto sia considerato valido.
Il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (art. 1326 c.c.)
Se il proponente stabilisce una determinata forma dell’accettazione, l’accettazione non è valida se non perviene nella forma
indicata. Indifferente è il mezzo autorizzato, anche se l’offerente ne ha previsto uno specifico.
Perché il contratto si concluda occorre che l’accettazione sia conforme alla proposta. Se invece l’accettazione è difforme dalla
proposta, l’accettazione non vale come tale, ma si trasforma in nuova offerta: spetterà all’offerente originario, ora diventato
accettante, rispondere, accettando o rifiutando; se accetta il contratto è formato, quando l’acquirente ha notizia dell’accettazione.
L’offerta può essere rivolta al pubblico, e quindi a persona incerta: si discute se sia una vera offerta contrattuale o un invito a
offrire. L’invito a offrire si ha quando un individuo si rivolge al pubblico, espone la sua intenzione di concludere il contratto ed
attende di conoscere le risposte dei potenziali interessati all’acquisto, per poi decidere se e come concludere il contratto. L’offerta
al pubblico vale come proposta solo se contiene tutti gli estremi essenziali, altrimenti è solo un invito a offrire
Se la revoca dell’offerta al pubblico è fatta nella stessa forma della offerta stessa essa è efficace anche in confronto di chi non ne ha
avuto notizia.
Altri modi di formazione del contratto
L’accettazione può anche non esprimersi mediante una dichiarazione esplicita, ma mediante comportamento concludente:
l’accettante inizia a svolgere la prestazione, e da questo suo comportamento in equivoco, che indica chiaramente che ha accolto
l’offerta, si inferisce che il contratto si è concluso. L’accettante però deve avvisare l’altra parte dell’esecuzione iniziata; in
mancanza, è tenuto al risarcimento del danno (art. 1327 c.c.).
Se l’accettante ha iniziato a svolgere la prestazione prima che l’offerente revocasse la proposta, l’offerente che revoca l’offerta è
tenuto a indennizzarlo delle spese e delle perdite subite; l’accettante può revocare l’accettazione, ma la revoca ha effetto solo se
giunge al proponente prima dell’accettazione, altrimenti il contratto è concluso e la mancata esecuzione da parte dell’accettante
che voleva revocare l’accettazione si considera inadempimento.
L’offerente può anche obbligarsi a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo invitando ad esempio la
controparte ad esprimersi in un certo periodo di tempo, senza poter fare offerte ad altri; in tal caso l’offerta non può essere
revocata fino allo spirare del termine: proposta irrevocabile.
Patto d’opzione: le parti si accordano perché una di esse resti vincolata alla proposta, finché l’altra non si decida (art. 1331).
La proposta o l’accettazione perdono efficacia in caso di morte o sopravvenuta incapacità dell’offerente o, rispettivamente,
dell’accettante.
Il contratto può essere aperto ad altre decisioni: se non sono stabilite le modalità dell’adesione, questa deve essere diretta
all’organo che sia stato costituito per l’attuazione del contratto, o, in mancanza di esso, a tutti i contraenti originari.
Queste norme valgono per i contratti bilaterali o plurilaterali; per i contratti unilaterali si stabilisce che la proposta diretta a
concludere un contratto unilaterale è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata (art. 1333). Gli atti
unilaterali producono effetti dal momento in cui pervengono a conoscenza della persona alla quale sono destinati.
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Silenzio
Chi tace non ha alcun atto che sia giuridicamente rilevante. Il silenzio è giuridicamente rilevante solo quando la legge così disponga:
per l’accettazione tacita dell’eredità (art. 476) ecc.
Vi sono casi in cui il silenzio è comportamento omissivo e rileva dal punto di vista del danno che arreca: se una parte è reticente,
cioè silenziosa (nel senso che cela alcune cose), l’altra può chiedere l’annullamento del contratto.
Mutuo dissenso
Una volta concluso il contratto, le parti possono anche tornare sulla propria decisione e decidere di disfarsene: in questo caso si ha
mutuo dissenso; è un vero e proprio contratto il cui contenuto è l’esatto opposto del contratto concluso; è un contratto liberatorio
perché cancella i vincoli sorti dal precedente accordo.
Contratto a base individuale e contratto di massa
La nozione di contratto che emerge dal Codice è quella del contratto a base individuale, il contratto con due parti che si fanno
reciproche concessioni, finché, all’esito della trattativa, raggiungono un accordo: il modello sul quale gran parte delle norme
generali sul contratto sono state redatte, e che costituisce l’antecedente storico della disciplina del contratto in generale è la
vendita individuale.
Oggi sono diffusissimi i contratti che si definiscono di massa, perché estesi ad un numero indefinito di soggetti, in modo eguale, per
la diffusione di prodotti, di servizi, di attività particolari complesse. Si riconoscono perché spesso sono redatti in clausole a stampa.
Condizioni generali di contratto
Contratti di tal genere si dicono anche per adesione perché l’altra parte non li può modificare, né li può discutere, come se si
trattasse di un affare isolato; l’impresa non può contrarre con ciascuna controparte; i rapporti contrattuali sono tutti eguali, fatti in
serie; la controparte del predisponente deve prendere o lasciare.
I contratti per adesione riguardano solo i consumatori, i risparmiatori e tutti coloro che sono invitati a sottoscrivere contratti
predisposti da una parte. Vi sono contratti predisposti con clausole generali uniformi che pianificano i rapporti tra imprese. Vi sono
anche contratti predisposti da terzi e impiegati dalle parti (come i contratti di locazione).
Questi contratti si definiscono anche condizioni generali di contratto, per il fatto che sono redatti con clausole uniformi.
I contratti per adesione non sono un tipo contrattuale: essi sono un modi di formazione del contratto, nel quale si usano formulari,
modelli uniformi; sono caratterizzati dal fatto che di solito le clausole sono predisposte da una parte e la formazione è rapida,
perché la controparte sottoscrive le clausole predisposte, senza alcuna trattativa.
Contratti dei consumatori
Una importante modificazione del Codice è intervenuta con il metodo della novellazione a seguito del recepimento della direttiva
comunitaria sulle clausole “abusive” contenute nei contratti dei consumatori (dir. CEE 5.4.1993/13).
La nuova disciplina introduce regole di carattere generale destinate ai contratti dei consumatori, ma non è escluso che
nell’applicazione giurisprudenziale esse possano essere applicate
-
ai contratti per i quali il bene o il servizio è acquisito dal consumatore per uso misto (cioè anche per lo svolgimento di una
attività economica), e.g. l’acquisto di un veicolo per uso familiare
ai contratti conclusi da gruppi, associazioni ecc non aventi scopo di lucro
all’artigiano o al piccolo imprenditore
Principio della chiarezza e comprensibilità delle clausole redatte per iscritto: nel dubbio prevale l’interpretazione favorevole al
consumatore; le clausole oscure o incomprensibili non sono quindi di per sé nulle, ma sono intese in modo favorevole alla parte più
debole. Chiarezza e comprensibilità devono essere apprezzate tenendo conto del consumatore ideale medio, non del consumatore
che in concreto ha sottoscritto le clausole (anche qui vale il principio di buona fede oggettiva)
Altre regole
Vessatorietà: tre livelli:
-
clausole dichiarate comunque nulle, anche se oggetto di trattativa
clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria, contenute in numero di venti nell’elenco sub art. 33 Cod.
consumo
clausole non contenute nell’elenco.
La vessatorietà deve essere valutata tenendo conto di due elementi: la contrarietà alla buona fede oggettiva e lo squilibrio
significativo dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Lo squilibrio presenta due caratteri: deve essere significativo e deve
riguardare diritti e obblighi delle parti, cioè deve avere natura giuridica, non economica
Azione inibitoria
Secondo l’art. 37 Cod. consumo è affidata al giudice ordinario la competenza in materia di sanzioni inibitorie e di azioni dirette a far
dichiarare inefficaci le clausole vessatorie. Il controllo sulle clausole vessatorie è quindi di tipo giudiziale, nel senso che spetta al
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singolo consumatore contraente promuovere l’azione per la declaratoria e alle associazioni (di consumatori e di professionisti) e
alle Camere di commercio agire per l’inibitoria.
Nullità
La sanzione della clausola vessatoria di per sé, presunta vessatoria e non smentita nel suo carattere dalle prove addotte dal
professionista, ovvero qualificata come tale in sede di valutazione, era l’inefficacia, che, nella traslazione della normativa del Codice
del consumo, è stata mutata in nullità di protezione.
La nullità di protezione presenta caratteri peculiari:
-
è relativa, in quanto opera solo a vantaggio del consumatore
è rilevabile d’ufficio dal giudice
è parziale, in quanto il contratto rimane efficace per il resto
CAPITOLO XXXIII: LA CAUSA E IL TIPO
La causa: nozioni e caratteri
La causa è lo scopo del negozio. È la funzione economica che adempie il negozio che si conclude.
Nell’operazione economica della compravendita, la causa è lo scambio; nel testamento, atto unilaterale, la causa è l’attribuzione
dei beni dopo la morte del testatore.
Motivi
Dalla causa occorre distinguere i motivi: sono le ragioni individuali o le circostanze obiettive che inducono il soggetto al negozio.
I motivi sono innumerevoli, di diversa natura; spesso quelli di una parte sono diversi da quelli dell’altra parte e si possono definire
come le ragioni ulteriori ed estranee alla causa.
Di regola i motivi sono irrilevanti: non si può far dipendere la realizzazione di una operazione economica dal fatto che i motivi che
hanno spinto una parte a compierla dipendevano da determinate circostanze, che poi non si sono avverate, non si possono
eliminare gli effetti di un atto solo perché una delle parti “ha cambiato idea”; non si può andare ad apprezzare le interne
motivazioni psicologiche che hanno spinto una parte ad accettare quel lavoro, quella cosa.
Le parti, consapevoli del principio della irrilevanza dei motivi, possono anche derogarvi eleggendo il motivo a condizione del
contratto, o dell’atto; occorre allora che il motivo sia reso rilevante da uno strumento giuridico apposito, come la condizione.
La causa deve essere lecita e meritevole di tutela. La causa non è lecita quando è contraria a norme imperative, all’ordine pubblico
e al buon costume.
La causa deve realizzare un’operazione economica utile e quindi non futile: gli interessi conseguiti dalle parti devono essere
meritevoli di tutela.
La causa è un elemento essenziale del negozio; deve quindi esistere sempre perché il negozio possa essere considerato valido. Vi
sono casi in cui la causa, pur essendo presente, è accantonata, irrilevante, cioè stralciata, ovvero non si tiene conto della ragione
per la quale l’atto è stato compiuto. In questi casi il negozio con causa stralciata si dice astratto.
Il tipo
Il tipo è lo schema del negozio, la figura del negozio. Norme come garanzie, obblighi di consegna ecc completano il tipo, che è
quindi anche la categoria a cui appartiene il negozio (vendite, trasporti, assicurazioni ecc).
Il tipo può essere
-
legale: quando il negozio è espressamente disciplinato dalla legge
sociale: quando è in uso nella prassi, ma senza disciplina specifica.
Le parti sono libere di scegliere il tipo legale che vogliono. Il negozio con tipo legale è tipico; senza tipo è atipico o innominato.
I contratti che si usano nella prassi possono essere
-
conformi ai tipi legali disciplinati nel Codice civile o nelle leggi speciali
conformi solo parzialmente, cioè in parte da essi difformi (la difformità si ottiene inserendo clausole non compatibili con il
tipo (richiede qualificazione, vedi infra)
non conformi, in quanto l’operazione economica intrapresa non è stata disciplinata (richiede qualificazione, vedi infra).
Qualificazione
Metodo tipologico: si muove da presupposto che un conto è la categoria logica del concetto, altro conto è la categoria logica del
tipo. Il concetto comporta che si considerano sussunti nello schema della vendita tutti i contratti che presentano tutti e solo i
caratteri della vendita. Il concetto si elabora dunque mettendo in evidenza gli elementi comuni a tutti gli individui del gruppo che è
quindi una somma di elementi caratteristici tutti necessari. Il tipo, invece, prende in considerazione solo i dati caratteristici,
potendo presentare ciascun contratto varianti derogatorie o aggiuntive.
Simulazione
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Si ha simulazione quando vi è divergenza voluta tra la volontà e la dichiarazione. Tale divergenza si ha anche nella riserva mentale:
la riserva, rimanendo interna e non manifestandosi in altro modo, non ha alcuna rilevanza.
Nella simulazione la divergenza si manifesta perché si tratta di un vero e proprio accordo tra le parti, o tra le parti e un terzo, inteso
a far apparire ciò che non è. Il contratto con il quale le parti creano la finzione si dice accordo o contratto simulato; l’accordo con il
quale si esprime invece la volontà reale ed effettiva si dice controdichiarazione; si dice contratto dissimulato quello che le parti
hanno voluto effettivamente concludere.
La simulazione è
-
-
assoluta quando le parti dichiarano di voler concludere un determinato negozio, ma in realtà non vogliono concludere
nulla
relativa quando le parti simulano di concludere un negozio, ma in realtà ne concludono uno diverso, oppure quando le
parti simulano di concludere fra di loro, ma in realtà una di esse conclude il negozio con un terzo (simulazione sul
soggetto)
simulazione sull’oggetto (e.g. sul prezzo).
La simulazione di per sé non è un negozio illecito; non sempre si conclude un accordo simulatorio per recare un danno a terzi, o per
violare la legge.
Quando si ha simulazione sul soggetto, si crea un’ipotesi di interposizione fittizia (A vende simulatamente a B, mentre, d’accordo
con B, vende realmente a C); l’interposizione fittizia diverge dalla interposizione gestoria, che si ha nella rappresentanza indiretta e
nel mandato, e dalla interposizione reale, che si ha nel negozio fiduciario.
La causa del negozio simulato (causa simulandi) è la finalità o lo scopo pratico che le parti vogliono attuare mediante la simulazione.
Effetti della simulazione
Il negozio simulato non produce effetti tra le parti; il negozio dissimulato ha effetto, purché abbia i requisiti di sostanza e di forma
stabiliti dalla legge.
Il legislatore non ha scelto la via di far valere sempre la realtà sull’apparenza, altrimenti sarebbero pregiudicati i terzi che
confidavano nell’apparenza delle cose (terzo è qualsiasi persona estranea al negozio). I terzi danti causa sono coloro che hanno con
il loro titolo trasmesso la proprietà o altro diritto alle parti simulanti. I terzi possono anche essere creditori: creditori della parte che
aliena (creditori del simulato alienante) e creditori della parte che acquista il titolo (creditore del simulato acquirente).
Il negozio simulato produce effetti nei confronti dei terzi che in buona fede hanno acquistato diritti dal titolare apparente (simulato
acquirente). I terzi acquirenti quindi prevalgono sugli altri terzi, solo se hanno acquistato senza sapere che l’atto con il quale il loro
venditore aveva ottenuto il diritto a loro alienato era un atto simulato; se lo sapevano (cioè se erano in male fede) non vi è ragione
di proteggerli.
I terzi, in generale, possono far valere la simulazione, cioè far dichiarare la simulazione quando essa pregiudica i loro diritti.
Prova
La prova principale è la controdichiarazione, cioè il documento con cui le parti hanno dichiarato la loro volontà effettiva. Ma non
sempre i terzi o i creditori sono in grado di procurarsela, essendo essa gelosamente custodita dalle parti; pertanto il Codice
ammette che i terzi possano provare la simulazione senza limiti, quindi anche tramite testimoni. Invece le parti possono provarla
solo con la controdichiarazione. Vi è un’eccezione: se il negozio simulato è illecito, l’esigenza di far prevalere la liceità sulla illiceità
comporta che le parti possano avvalersi di qualsiasi mezzo per far dichiarare la simulazione.
Causa e figure negoziali
Vi sono casi in cui la causa funziona in modo anomalo, o perché è contraria all’interesse pubblico, o perché dà ingresso a motivi
fondati sulla fiducia, o perché produce effetti ulteriori a quelli che erano voluti dalle parti.
Negozio illecito
Il negozio è illecito quando è contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, al buon costume; quando la causa è illecita, quando
il motivo è illecito (determinante e comune alle parti); quando è illecita la condizione o l’oggetto. L’illiceità comporta la nullità del
negozio
Il controllo sulla liceità della causa riguarda sia i negozi tipici, nei quali la causa può essere illecita perché le parti hanno perseguito
uno scopo contrario a norme imperative, all’ordine pubblico, all’ordine pubblico, al buon costume; sia i negozi atipici, nei quali le
parti hanno liberamente creato il modello negoziale di riferimento.
La liceità della causa si presume: spetta a chi agisce in giudizio dimostrarne l’illiceità.
Il negozio è illegale quando è sfornito dei requisiti prescritti dalla legge: non è riprovato dal diritto, ma non è idoneo a produrre
l’intento pratico delle parti.
Il negozio è immorale quando è contrario al buon costume, viola cioè le regole etiche fondamentali.
Negozio in frode alla legge
Si ritiene illecita la causa quando il negozio costituisce il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: ipotesi di
negozio in frode alla legge. Quindi il negozio in frode alla legge è un negozio indiretto (ma non tutti i negozi indiretti sono in frode
alla legge).
Il negozio in frode alla legge è nullo. Il negozio con cui si elude una norma fiscale non è nullo, poiché la frode fiscale costituisce un
illecito che trova nel sistema tributario le sue sanzioni.
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Negozio fiduciario
Nel negozio fiduciario esistono due rapporti:
-
un rapporto di natura reale, con cui si trasferisce un diritto
un rapporto di natura obbligatoria (patto fiduciario), fondato sulla fiducia, con cui una delle parti (fiduciante) impegna
l’altra (fiduciario) a ritrasferirle il diritto, oppure a trasferirlo a terzi.
Nel negozio fiduciario acquistano particolare rilievo i motivi che hanno spinto il fiduciante a compiere la disposizione. Il negozio
fiduciario comporta veramente il trasferimento del diritto.
I negozi fiduciari sono di due tipi:
-
con l’amico: il negozio fiduciario si stipula di solito con persone di cui ci si può fidare, dal momento che esso trasferisce a
tutti gli effetti la proprietà e il fiduciario diviene effettivo titolare del diritto acquisito
con il creditore: il negozio fiduciario può adempiere scopi di garanzia (vendita a scopo di garanzia). [La vendita a scopo di
garanzia è diversa dal patto commissorio, che è vietato, ed è l’accordo per il quale il creditore diviene proprietario di una
cosa nel momento in cui il debitore non abbia potuto pagare il suo debito].
Inadempimento: il patto fiduciario ha effetto meramente obbligatorio e vale solo tra le parti.
Il Codice non disciplina il patto fiduciario; la sua disciplina si desume di volta in volta dal tipo di negozio cui si applica il patto di
fiducia.
È disciplinata la disposizione fiduciaria del testamento: può accadere che il testatore attribuisca un bene ad un erede o a un
legatario, perché a sua volta questi lo trasmetta alla persona che il testatore non vuole nominare direttamente nel testamento. La
regola stabilisce che se il fiduciario ha spontaneamente eseguito la prestazione questa non può più essere revocata; si ha
attuazione di un’obbligazione naturale; se invece non esegue, il destinatario effettivo nulla può fare per ottenere l’esecuzione.
Negozio indiretto
Si ha negozio indiretto quando le parti concludono un negozio con l’intento di realizzare, per via traversa, gli scopi di un altro
negozio; il mezzo adoperato dalle parti eccede lo scopo che si vuol realizzare.
Il negozio indiretto quindi non è una figura tipica negoziale; esso assume di volta in volta la figura di quel particolare negozio con il
quale le parti hanno inteso raggiungere per via indiretta quegli affari che con altro mezzo avrebbero potuto conseguire
direttamente.
Lo scopo perseguito dalle parti tramite negozio indiretto può anche essere lecito.
Negozio misto e negozio complesso
X ospita gratuitamente nel proprio appartamento Y e Z, ma questi, per coprire almeno le spese, versano a X un modesta somma: il
negozio è in parte comodato, perché si dà gratuitamente l’uso della cosa; in parte locazione, perché, il comodato è gratuito, ma Y e
Z versano una modesta somma a X. Si è in presenza di un contratto che nasce dalla commisi onte di due tipi diversi (comodato,
locazione) e che si denomina precario oneroso. Il negozio si dice misto o complesso: il negozio complesso rappresenta il risultato di
una combinazione di distinti schemi negoziali considerati unitariamente dalle parti in base ad un’unica operazione e in dipendenza
di un unico nesso obiettivo e funzionale, così da dare vita ad una convenzione unitaria, avente autonoma individualità
Negozi collegati
Sono negozi diversi e autonomi tra loro, ma collegati da un nesso, che si dice funzionale: lo scopo pratico che le parti vogliono
conseguire unisce i negozi collegati (mentre nel negozio complesso lo scopo è unico e il negozio è unico).
Negozi familiari
Le figure negoziali più rilevanti sono i negozi familiari, il testamento, le promesse unilaterali, il contratto. Il diritto di famiglia
appartiene al diritto privato e riguarda rapporti che in gran parte possono essere liberamente costituiti e modificati dai singoli
(anche se la maggior parte dei negozi familiari sono tipici, quindi si devono concludere secondo uno schema tipico e inderogabile; le
parti non possono crearne di nuovi).
Questi negozi presentano una notevole particolarità: appunto perché familiari, possono essere conclusi soltanto da chi appartiene
alla famiglia.
Negozi processuali
La negozio di negozio pubblico, elaborata nel secolo scorso, è stata applicata anche al settore del diritto processuale civile: essa
riguarda gli atti di parte, siano essi domande di provvedimenti o dichiarazioni dispositive.
Gli atti processuali, a differenza dei negozi di diritto privato, hanno di regola efficacia circoscritta alla sfera del processo, e
un’influenza circoscritta al provvedimento che conclude il processo (cfr. diritto pubblico).
Negozi fondamentali e di attribuzione
I negozi che producono completamente i loro effetti si definiscono negozi fondamentali; ad essi si contrappongono i negozi di
attribuzione, che operano una disposizione patrimoniale in esecuzione di una obbligazione preesistente; attuano cioè
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un’obbligazione contenuta in un altro contratto o in un atto unilaterale e quindi trovano la propria causa esclusivamente
nell’obbligazione eseguita.
Negozi costitutivi e di accertamento
Negozi costitutivi: negozi che creano diritti o obblighi nuovi.
Negozi di accertamento: negozi che si limitano a chiarire situazioni giuridiche già esistenti e a eliminare incertezze. I negozi
interpretativi sono negozi di accertamento con cui le parti convengono di assegnare un determinato significato a un termine, ad
una clausola o - successivamente alla conclusione del contratto – alla sua interpretazione.
Negozi di destinazione
I beni che fanno parte di un patrimonio devono avere una destinazione, cioè devono essere impiegati (patrimonio familiare,
patrimonio di una fondazione ecc).
I creditori non si possono soddisfare sui beni che fanno parte del fondo patrimoniale o del patrimonio destinato ad uno specifico
affare. I beni destinati ad uno scopo non possono essere utilizzati per scopi diversi, né possono essere aggrediti da terzi se questi
non sono coinvolti nello scopo perseguito (sempre che la costituzione in patrimonio dei beni non sia avvenuta per frodare i
creditori).
Per costituire un vincolo di scopo è necessario un atto, cioè una manifestazione di volontà, che l’ordinamento ritenga meritevole di
tutela.
CAPITOLO XXXIV: L’OGGETTO
Nozione
L’oggetto del negozio si deve distinguere dall’oggetto dell’obbligazione (che è la prestazione) e dall’oggetto della prestazione (che è
l’attività cui è astretto il debitore: fare, non fare, dare).
Spesso l’oggetto del negozio, per trasposizione, si identifica con l’oggetto dell’obbligazione: l’oggetto è quindi la cosa o l’attività
sulla quale si fonda il negozio.
L’oggetto si distingue dalla causa, che è lo scopo del negozio.
La nozione di oggetto (difficile da individuare, per esempio nel contratto di lavoro) è stata sostituita da quella più utile di contenuto
del negozio: il contenuto è il complesso delle obbligazioni, dei diritti e degli obblighi che delineano il negozio (si parla comunque di
oggetto).
L’oggetto deve essere
-
lecito: non deve prevedere prestazioni o attività di dare proibite dalla legge
possibile: è l’oggetto che esiste e che può essere posto a base di un’operazione economica avviata dalle parti
determinato: l’oggetto deve essere precisato
determinabile: le parti indicano i criteri con cui determinarlo (anche un terzo può determinare l’oggetto: arbitraggio; se la
determinazione è iniqua o erronea, viene fatta dal giudice)
Arbitraggio
Secondo la giurisprudenza la differenza tra arbitrato e arbitraggio va ricercata nel contenuto del mandato conferito dalle parti ad
uno o più terzi. Nell’arbitrato le parti demandano agli arbitri il compito di risolvere le divergenze sorte in ordine ad un rapporto
precostituito in tutti i suoi elementi, mediante l’esplicazione di una funzione giurisdizionale, per modo che la decisione sia destinata
ad acquistare efficacia pari a quella della sentenza del giudice, oppure mediante la formazione, sul piano negoziale, di un nuovo
rapporto riconducibile esclusivamente alla volontà dei mandanti, senza l’osservanza, per la natura non contenziosa dell’incarico,
delle norme contenute negli artt. 806 ss. c.p.c.; nell’arbitraggio, invece, le parti demandano ad altri di determinare, in loro
sostituzione, il contenuto di un contratto già concluso, ma non completo, per modo che l’arbitratore, con la propria attività volitiva
ed autonoma, concorre all’integrazione ed alla formazione del contenuto del negozio stesso.
CAPITOLO XXXV: LA FORMA
Nozione
La forma è il modo in cui deve essere redatto il negozio, o manifestata all’esterno la volontà negoziale: nel nostro ordinamento vige
il principio della libertà delle forme. Talvolta però può essere prescritta l’utilizzazione di una forma determinata, il cui rispetto
condiziona in alcuni casi la validità del negozio (ad substantiam), mentre in altri ne condiziona la prova in giudizio (ad probationem).
Quando la legge prescrive una determinata forma (forma legale) o le parti ne scelgono una di comune accordo (forma
convenzionale) essa diviene elemento essenziale del negozio: se il negozio non è concluso nella forma prescritta, è nullo, mancando
di uno dei suoi elementi essenziali.
La forma è collegata con la pubblicità degli atti (trascrizione) e con il processo civile (prove in giudizio). La forma degli atti fra vivi e
di ultima volontà è disciplinata dalla legge del luogo nel quale l’atto è compiuto, o da quella che regola la sostanza dell’atto, o dalla
legge nazionale del disponente, o da quella dei contraenti, se è comune.
La forma orale è la più ricorrente.
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La forma scritta si ha quando la volontà delle parti è materialmente riprodotta su un documento, in carta libera (su un qualsiasi
pezzo di carta) o in carta bollata.
La forma per atto pubblico si ha quando l’atto è redatto da un pubblico ufficiale o da un notaio (art. 2699 c.c.); talvolta la forma è
ancora più solenne: occorrono due testimoni (testamento pubblico, art. 603 c.c.).
Forma legale e forma convenzionale
La forma è
-
legale quando è prevista dalla legge, in alcune ipotesi tassative: se manca, il contratto è nullo (forma richiesta ad
substantiam)
convenzionale quando è disposta dalle parti: se manca, il contratto è nullo
Atti che devono farsi per iscritto
L’art. 1350 c.c. elenca gli atti che devono farsi per iscritto, cioè per atto pubblico o per scrittura privata, sotto pena di nullità. Il
lungo elenco riguarda in particolare gli atti concernenti le vicende giuridiche degli immobili, la costituzione o la estinzione di diritti
reali minori, la locazione ultranovennale, i contratti di società in cui si conferiscono immobili, le rendite vitalizie, le divisioni di
immobili e di altri diritti reali immobiliari, le transazioni che abbiano ad oggetto i rapporti giuridici di cui all’elenco.
Forma in alcuni negozi particolari
I negozi preparatori devono farsi nella medesima forma dl negozio principale (e.g. il contratto preliminare deve avere la medesima
forma del contratto definitivo).
Lo stesso vale per i negozi risolutori, i negozi con cui si estinguono precedenti negozi per i quali era prescritta la forma vincolata.
CAPITLO XXXVI: L’EFFICACIA, GLI ELEMENTI ACCIDENTALI
Effetti del contratto
Accordo, causa, oggetto e forma sono elementi essenziali del contratto, perché l’assenza di uno di essi o la loro illiceità determina
la nullità del negozio.
Quando il contratto si è perfezionato, presenta tutti gli elementi essenziali, non ha alcun vizio, produce i suoi effetti, cioè gli effetti
giuridici che le parti intendevano realizzare concludendolo e gli effetti previsti dall’ordinamento, che possono essere in contrasto
con la volontà delle parti.
L’efficacia è
-
istantanea se gli effetti si esauriscono immediatamente con l’esecuzione delle prestazioni delle parti
differita se le parti hanno stabilito che gli effetti comincino a prodursi in periodo successivo al momento della conclusione
del contratto
continuativa o periodica a seconda che vi sia una permanenza degli effetti oppure essi siano circoscritti in determinati
periodi dell’anno.
Elementi accidentali
Accanto a questi elementi, il negozio può averne altri, che non sono essenziali per la sua vita, ma incidono sui suoi effetti: elementi
accidentali. Possono esserci o possono mancare senza che per questo il negozio ne sia inficiato. Se sono presenti, però, sono
altrettanto rilevanti degli elementi essenziali. Gli elementi accidentali sono condizione, termine, modo.
Condizione
La condizione è il mezzo con il quale le parti fanno penetrare nel negozio motivi particolari, che le hanno spinte a negoziare (
libertà negoziale). Non tutti i negozi possono essere sottoposti a condizione: il matrimonio, l’accettazione di eredità, i negozi
cambiari.
La condizione è, a seconda dei suoi effetti
-
sospensiva: è la condizione che subordina l’effetto del negozio all’avverarsi di un avvenimento futuro o incerto
risolutiva: quando le parti subordinano il risolversi degli effetti all’avveramento della condizione, ad un avvenimento
futuro e incerto.
La condizione è, a seconda della sua natura
-
di fatto: se l’evento è un fatto naturale
di diritto: se dipende dalla legge.
La condizione si dice
-
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potestativa se il suo avveramento dipende da una delle parti
casuale: se dipende da un fatto esterno
mista: se in parte dipende dalla volontà di una delle parti
Se l’avverarsi della condizione dipende esclusivamente dalla mera volontà di una delle parti (condizione meramente potestativa), il
vincolo giuridico è esposto all’arbitrio di essa; pertanto se sospensiva, la condizione siffatta rende il negozio nullo (art. 1355 c.c.); se
risolutiva, produce comunque i suoi effetti.
Caratteri
La condizione deve essere lecita e possibile.
La condizione illecita è nulla e rende nullo il contratto cui è apposta (art. 1354 c.c.); se però la condizione non si riferisce all’intero
atto, ma a una sola clausola, solo la clausola sarà nulla.
La condizione impossibile rende nullo il contratto se è sospensiva; mentre si considera non apposta, se è risolutiva.
Pendenza della condizione
La fase in cui l’evento deve ancora svolgersi si dice di pendenza della condizione; in pendenza della condizione l’acquirente può
compiere atti conservativi se teme che il venditore ne approfitti per vendere la cosa ad altri ecc; allo stesso modo può fare l’altra
parte, quando la condizione è risolutiva ed è apposta ad un atto di alienazione.
Nella fase di pendenza le parti devono comportarsi secondo buona fede, cioè secondo correttezza.
Avveramento
Nella fase di avveramento della condizione gli effetti dell’avveramento retroagiscono al tempo in cui è stato concluso il negozio: se
si trattava di condizione sospensiva, si considera che la condizione non sia mai stata apposta; se di condizione risolutiva, che l’atto
non abbia mai prodotto effetti.
Se trascorre il tempo e la condizione sospensiva o quella risolutiva non si avverano, non è possibile subordinare a eventi futuri e
incerti per tanto tempo i rapporti economici; la certezza dei rapporti ne andrebbe pregiudicata. In tal caso, che deve essere
valutato a seconda delle circostanze, la condizione è mancata; pertanto la condizione sospensiva produce l’inefficacia dell’intero
contratto; quella risolutiva si ha per non apposta.
Condicio iuris
La nozione di condizione legale viene definita ance condizione impropria, cioè requisito essenziale o presupposto logico di un
negozio giuridico, senza il quale questo non esiste, oppure requisito della sua inefficacia.
La condizione non può essere apposta a tutti i negozi. Ve ne sono alcuni che non sopportano di essere condizionati (e per questo
prendono il nome di actus legitimi): matrimonio, accettazione di eredità, rinuncia all’eredità.
Termine
Il termine è il giorno in cui iniziano o cessano gli effetti del negozio. Si distingue dalla condizione perché l’evento futuro è certo,
mentre la condizione è un evento futuro incerto. Si distingue dal termine per l’adempimento, entro il quale la prestazione deve
essere eseguita.
Quando il termine è pendente, il diritto non può essere esercitato, perché il termine è apposto per differire l’inizio del contratto; se
la parte esegue durante la pendenza del termine, non può ripetere di quanto ha dato. Gli effetti del negozio decorrono quando il
termine è scaduto, e quindi non retroagiscono come accade nel caso di avvera mento della condizione.
Modo
Il modo o onere modale si può apporre solo ai negozi a titolo gratuito (legato, comodato, donazione); crea un obbligo a carico del
beneficiario della prestazione e può essere disposto a favore del dante causa o del terzo.
CAPITOLO XXXVII: LA RAPPRESENTANZA
Rappresentanza
Nella vita economica non è sempre possibile o utile concludere in prima persona e direttamente operazioni economiche. Occorre
quindi provvedere affinché altri possa esprimere la volontà dell’imprenditore, dell’amministratore, del singolo privato che non può
e non vuole concludere direttamente il negozio: si ha dunque rappresentanza, cioè manifestazione della volontà tramite un
soggetto (rappresentante) e produzione degli effetti in capo al rappresentato.
Il rappresentate non si limita a esprimere meccanicamente la volontà del rappresentato; la semplice trasmissione della volontà
fatta dal portavoce non configura rappresentanza; il portavoce è nuncio.
Nelle rappresentanza il rappresentante forma la propria volontà previamente accordandosi con il rappresentato e poi conclude il
negozio, manifestando la propria volontà.
Si distinguono due casi
-
il rappresentante conclude il negozio in nome proprio: rappresentanza indiretta o interposizione gestoria (tra il terzo e il
rappresentante)
il rappresentate conclude il negozio in nome del rappresentato: rappresentanza diretta e spendita del nome (del
rappresentato)
Rappresentanza legale e rappresentanza volontaria
La rappresentanza è legale quando è imposta dalla legge e quando si tratta di rappresentanza del genitore per il figlio minore.
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La rappresentanza è volontaria quando è conferita volontariamente dall’interessato.
Di solito la rappresentanza è conferita nell’interesse del rappresentato, ma vi sono ipotesi in cui la rappresentanza è conferita
nell’interesse del rappresentante o di un terzo.
Elementi della rappresentanza diretta
-
potere rappresentativo o procura: è costituito dalla volontà del rappresentato che il rappresentante agisca in suo nome
(questo potere può anche nascere dalla legge)
agire in nome del rappresentato (contemplatio domini): comporta la realizzazione di un interesse del rappresentato e ha
rilevanza nei confronti dei terzi (tutela dell’affidamento)
Procura
La procura è l’atto con il quale si conferisce il potere di rappresentanza; tra rappresentante e rappresentato si forma un rapporto
che si definisce interno, in quanto riguarda soltanto loro; mentre il rapporto che si istituisce tra il rappresentante, che contratta
all’esterno, e i terzi, si denomina rapporto esterno. La procura incide sul rapporto esterno.
La procura è
-
generale se riguarda tutti gli affari del rappresentato
speciale se riguarda un singolo affare
La procura è conferita con un atto che deve avere la stessa forma dell’atto che il rappresentante concluderà (art. 1392 c.c.)
Per non pregiudicare i terzi che vengono in contatto con il rappresentante, la legge stabilisce che le modificazioni e la revoca della
procura devono essere portate a conoscenza dei terzi con mezzi idonei (art. 1396).
La procura si estingue per scadenza del termine, per la realizzazione dell’affare per il quale era stata conferita, per estinzione del
rapporto interno, per rinuncia del rappresentante, per revoca del rappresentante, per morte del rappresentato o per sua
interdizione o inabilitazione, per fallimento del rappresentato.
Vizi della volontà nella rappresentanza
Dal momento che la volontà del rappresentante è quella che rileva nel rapporto con i terzi, è alla volontà del rappresentante che si
guarda nell’accettare se suoi eventuali vizi incidano sulla validità del negozio.
I vizi della volontà del rappresentato non rilevano, a meno che questi non avesse predeterminato alcuni elementi del negozio che
poi sarebbe stato concluso dal rappresentante.
Il rappresentato deve avere la capacità d’agire, ma può avvalersi di un rappresentante che abbia semplice capacità naturale.
Se vi è conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato il negozio può essere annullato su richiesta del rappresentato; ma in
questa ipotesi di deve tutelare anche l’interesse del terzo, che ha contratto con il rappresentante; l’annullamento avrà luogo
pertanto solo se il terzo conosceva, o era in grado di conoscere il conflitto (art. 1394 c.c.).
Rappresentanza diretta e rappresentanza indiretta
Il Codice disciplina solo la rappresentanza diretta.
La r. diretta e la r. indiretta hanno un elemento di identità, che consiste nel fatto che l’affare gestito dal rappresentante è un affare
di altri (del rappresentato). La differenza è nella spendita del nome.
Il rappresentante, in capo al quale gli effetti non si concludono, può però ritenere che il negozio è per lui profittevole; può perciò
ratificare il negozio, cioè assumere gli effetti negoziali, con un atto (ratifica) unilaterale, diretto al terzo.
CAPITOLO XXXVIII: L’INTERPRETAZIONE
Nozione
Il contratto concluso deve essere interpretato.
Spesso accade che le formule usate dalle parti per concludere l’operazione economica vengano interpretate in senso diverso dai
contraenti.
Il legislatore ha redatto delle regole che hanno valore giuridico alle quali il giudice deve attenersi per interpretare il negozio.
C’è una gerarchia tra i criteri d’interpretazione (il criterio non è codificato da alcuna norma):
-
bisogna ricercare la comune intenzione delle parti (interpretazione soggettiva)
se la ricerca è infruttuosa, si interpreta il negozio secondo buona fede e correttezza (interpretazione di buona fede)
se neppure il secondo criterio è utile, si interpretano le singole clausole o dell’intero negozio, per attribuirgli il senso più
congruo (interpretazione oggettiva)
Interpretazione soggettiva e oggettiva
Quando il negozio è chiaro e perfettamente percepibile, non si dà luogo all’interpretazione: vige infatti nell’ordinamento, anche se
non codificato, il principio secondo il quale le cose chiare non comportano interpretazione. Tuttavia il brocardo in claris non fit
interpretatio è ingannevole, perché per accertare se il contratto è chiaro o meno, il giudice deve interpretarlo. Il giudice deve
ricercare l’effettiva volontà delle parti.
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I criteri per fare questo sono
-
-
la ricerca della comune intenzione delle parti (art. 1362 c.c.)
l’interpretazione secondo il comportamento tenuto anche dopo la conclusione del contratto
la nozione di unità del negozio, che impone di non considerare le clausole isolatamente, ma nell’intero contesto dell’anno
la specificazione della clausole, dal momento che per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non
comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare
le indicazioni esemplificative
la conservazione del negozio, per la quale nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in
cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno
le pratiche generali interpretative, secondo le quali si deve tener conto di ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui
il negozio è concluso
l’interpretazione secondo natura o l’oggetto del negozio
l’interpretazione contro l’autore della clausola, secondo la quale quando una clausola è stata predisposta da una delle
parti, essa, nel dubbio, si interpreta a favore dell’altra, per non danneggiarla doppiamente, dando una interpretazione a
lei sfavorevole di una clausola che, predisposta dalla controparte, certamente è di per sé favorevole alla controparte
infine, quando il negozio rimane ancora oscuro, esso deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato, se è a
titolo gratuito, e ne senso che realizzi l’equo contemperamento degli interessi delle parti, se è a titolo oneroso
Interpretazione secondo buona fede
Nell’interpretazione secondo buona fede il giudice ha maggiore potere, perché è vincolato alla regola della correttezza, clausola
generale alla quale il giudice può dare uno specifico contenuto sulla base delle norme dell’ordinamento, ma anche dei principi
sociali, politici, morali dell’epoca.
Il giudice deve tenere presente il parametro dell’uomo medio per interpretare il negozio secondo buona fede, per calcolare come
un terzo avrebbe inteso le espressioni usate dalle parti. Spesso il giudice penetra nel contenuto del negozio e lo modifica dandogli il
senso meno incerto; nel fare ciò deve tenere conto del bilanciamento degli interessi operando in modo equo; ricostruendo la
volontà virtuale riscrive il contratto per le parti.
Regimi speciali
Atti unilaterali
Le regole di interpretazione dettate per i contratti possono essere applicate anche agli atti unilaterali, ma non per tutti gli atti
unilaterali (testamento, donazione); quindi le regole vengono adattate alla natura dell’atto: ad esempio nel testamento prevale
l’interpretazione soggettiva anziché quella oggettiva; le espressioni imprecise si chiariscono con ricerca di qualsiasi elemento
desunto anche da altri atti o scritti del defunto ecc.
Statuti
La loro interpretazione è oggettiva e deve essere rivolta a chiarire lo scopo istituzionale dell’ente.
Atti amministrativi
L’interpretazione degli atti amministrativi è parificata a quella dei contratti, si ha riguardo al loro contenuto sostanziale e non alla
qualificazione data dall’Autorità amministrativa, tendendosi conto della funzione tipica degli atti.
Quando vi è contrasto sulla interpretazione di un negozio, le parti possono anche accordarsi sul suo significato, con una nuova
manifestazione di volontà: si ha un negozio interpretativo bilaterale, ordinato a enunciare con valore vincolante per le parti il
contenuto del negozio anteriormente concluso, con l’effetto che, fondendosi le dichiarazioni enunciative con quelle primarie del
negozio interpretativo, quest’ultimo viene ad assumere dall’inizio il contenuto fissato dagli interpreti.
Clausole vessatorie
Le clausole devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile; in caso di dubbio, sono interpretate a favore del consumatore.
La giurisprudenza applica questo precetto anche nei casi in cui non sia parte del contratto un consumatore, purché la clausola sia
stata predisposta da una parte e sottoposta all’altra.
Trasparenza del contratto
Trasparenza è la chiarezza e comprensibilità del contratto.
CAPITOLO XXXIX: L’INTEGRAZIONE
Nozione
La legge ricorre all’integrazione quando stabilisce che il contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma
anche a tutte le conseguenze che ne derivano, secondo la legge, o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità (art. 1374 c.c.).
Le parti non sono vincolate solo a quanto esse stesse hanno stabilito: il negozio è suscettibile di numerosi interventi dall’esterno
(l’interpretazione del giudice). C’è dunque un divario tra il voluto delle parti e gli effetti che il negozio realizza; questo divario si
accentua nell’integrazione, quando per effetto della legge, degli usi o dell’equità, il negozio riceve modificazioni.
Integrazione significa completamento: quando le parti hanno lasciato incompleto il regolamento negoziale, la legge può
intervenire. Ma integrazione significa anche modificazione di clausole che le parti hanno inserito nel negozio in contrasto con
norme imperative.
Fonti dell’integrazione
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L’art. 1374 indica come prima fonte di integrazione l’interpretazione secondo buona fede: integrazione e interpretazione si
intersecano e si ha il fenomeno dell’interpretazione integrativa.
Quindi l’interpretazione del giudice va al di là della individuazione del significato letterale delle parole usate nel negozio, penetra
fino a modificare la struttura dell’affare; spesso si ricorre alla interpretazione integrativa per rendere compatibili le nuove
circostanze che si sono verificate dopo la conclusione del negozio con i risultati che le parti volevano realizzare; l’interpretazione
integrativa diviene allora uno strumento per realizzare il fondamento del negozio, cioè la causa, ripartendo il rischio contrattuale
tra le parti secondo lo schema originario che esse avevano elaborato.
Accezioni di equità (e equità interpretativa...)
-
-
Equità interpretativa: in caso di impossibilità di chiarire il significato del contratto, l’equità interpretativa demanda al
giudice, in via residuale, il compito di interpretarlo operando un equo contemperamento degli interessi delle parti; quindi
il giudice può fare ricorso all’equità solo nei casi marginali
Equità correttiva: comporta il bilanciamento tra le prestazioni
Equità quantificativa: determina l’ammontare del danno e quindi del risarcimento o dell’indennità dovuti
Equità integrativa: è fonte di integrazione, posposta agli usi, e fa riferimento non all’economia interna al contratto, ma a
criteri di mercato, a ciò che normalmente accade e quindi ai criteri usuali di autodeterminazione dei privati
CAPITOLO XL: LA MODIFICAZIONE E L’ESTINSIONE DEL CONTRATTO
Modificazione del contratto
L’art. 1321 c.c. precisa che il contratto può essere rivolto, oltre che a costituire un rapporto giuridico patrimoniale tra le parti, anche
a regolare un rapporto preesistente.
Venuto ad esistenza, il contratto può essere successivamente modificato dalle parti. La modificazione è
-
esplicita se le parti concludono un negozio che si riferisca al precedente e ne modifichi gli elementi
implicita per fatti concludenti.
Modificazione esplicita
La modificazione può avere diversi oggetti: si può modificare una parte, il contenuto, la causa, il prezzo, le modalità di esecuzione
della prestazione.
Non sempre le parti enunciano, nel negozio modificativo, la loro intenzione di modificare o novare il rapporto. In questi casi occorre
accertare se si sia in presenza di
-
semplice modificazione del contratto originario, i cui effetti si producono fino alla naturale estinzione
un nuovo contratto (contratto novativo)
una riproduzione (contratto riproduttivo)
Negozio novativo
La novazione è il contratto modificativo con effetti novativi.
Negozio riproduttivo
Si ha tale negozio quando le parti riproducono il medesimo contratto, senza modificarne il contenuto, ma modificandone la forma.
Modificazione per comportamento concludente
Questo è il caso più complesso. Si è qui in presenza di un testo contrattuale, di cui le parti, nel corso della esecuzione, non tengono
conto di alcune clausole o di frammenti di clausole. In altri termini, si comportano come se il contratto avesse un tenore diverso, e
concordemente si uniformano alla nuova disciplina.
Prova
La prova del patto aggiunto o contrario al contenuto di esso posteriore alla formazione di un documento può essere data per
iscritto; può essere data mediante testimoni solo se l’autorità giudiziaria lo consente, avuto riguardo alla qualità delle parti, alla
natura del contratto e a ogni altra circostanza, se appaia verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali. La
modificazione deve essere consensuale. Ma le parti possono convenire che il diritto di modificare il contratto (ius variandi) spetti ad
una sola di esse (modificazione unilaterale).
Estinzione
L’art. 1321 del c.c. precisamente che un contratto può essere rivolto ad estinguere un rapporto giuridico preesistente tra le parti.
Per l’estinzione del contratto non è sempre necessaria una manifestazione di volontà esplicita in tal senso.
La risoluzione può avvenire via consensuale: essa non è rilevabile d’ufficio.
La novazione oggettiva si configura come contratto estintivo e costitutivo di obbligazioni, caratterizzato dalla volontà (animus
novandi) e dal comune interesse (causa novandi) di sostituzione originaria, che si estingue, una obbligazione nuova, che si
costituisce.
Il rapporto contrattuale si estingue per estingue per prescrizione decennale delle obbligazioni a cui esso ha dato origine.
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CAPITOLO XLI: FIGURE E FATTISPECIE CONTRATTUALI
Contratto preliminare
Il contratto preliminare è il contratto con il quale le parti si obbligato a stipulare un futuro contratto. Si dice preliminare perché
prelude ad un contratto definitivo; tuttavia è un contratto vero e proprio, con effetti solo obbligatori: l’obbligo assunto dalle parti
consiste nel dover concludere un altro contratto, con il medesimo oggetto. Il Codice si occupa del c. preliminare solo per precisare
che deve essere fatto nella stessa forma del definitivo (art. 1351 c.c.).
Il contratto preliminare può anche essere unilaterale, impegnando cioè solo una parte; si distingue però dall’opzione (art. 1331 c.c.)
perché nel preliminare occorre una nuova manifestazione di volontà (contratto definitivo), mentre l’opzione opera
automaticamente.
Nel caso in cui una delle parti non voglia stipulare il contratto definitivo, l’altra può ricorre alla esecuzione dell’obbligo di
concludere un contratto (art. 2932 c.c.): cioè si rivolge al giudice chiedendogli di emettere una sentenza costitutiva che produca gli
stessi effetti del contratto non concluso.
L’esercizio dell’azione è subordinato all’offerta di concludere il definitivo che la parte adempiente rivolge alla convenuta. L’offerta
può consistere semplicemente nella lettera di sollecito con cui l’adempiente invita la controparte a presentarsi dinanzi al notaio per
la conclusione del definitivo.
Si può concludere un preliminare a favore di terzo; se il promittente non intende poi concludere il definitivo, il terzo può agire in
giudizio e chiedere l’esecuzione specifica.
L’inadempimento del preliminare dà luogo a risarcimento del danno e, ove sia possibile e richiesto, all’esecuzione specifica di
contrarre (art. 2932).
Trascrizione del contratto preliminare
L’art. 2645 bis c.c. dispone la trascrizione dei contratti preliminari aventi ad oggetto la conclusione di contratti definitivi con oggetto
relativo al trasferimento della proprietà di immobili, a diritti di usufrutto su beni immobili, a diritti di superficie e di enfiteusi, ai
contratti di comunione sui diritti menzionati, a diritti di servitù, di uso e di abitazione, se i contratti preliminari risultano da atto
pubblico o da scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente. Sono oggetti all’obbligo anche i preliminari sottoposti a
condizione e quelli che riguardano edifici da costruire o in corso di costruzione.
Contratto a favore di terzi
Nel contratto a favore di terzi si presenta l’eccezione più evidente al principio della relatività del contratto, e dell’efficacia negoziale
circoscritta alle sole parti. Il c. a favore di terzi è infatti il contratto con il quale una parte (promittente) si impegna nei confronti
dell’altra (stipulante), ad eseguire la prestazione a favore del terzo. Si ha quindi un’obbligazione assunta dal promittente che
produce i suoi effetti non tanto verso l’altra parte (come di solito avviene) ma verso un terzo, estraneo all’accordo.
Il rapporto tra stipulante e promittente è rapporto di provvista; lo stipulante di regola paga il promittente per fargli eseguire la
prestazione. Il rapporto tra stipulante e terzo beneficiario è rapporto di valuta.
Il c. a favore di terzo non è un tipo contrattuale, non è una figura che realizza una precisa operazione economica, ma è uno schema,
che può essere adattato a numerose e diverse operazioni economiche; pertanto la causa del contratto a favore di terzo è, di volta
in volta variabile, perché varia con l’operazione economica che le parti intendono concludere.
Dato che il beneficiario non deve fare nulla per acquisire la prestazione, il Codice stabilisce che la stipulazione a favore del terzo è
valida solo quando lo stipulante vi abbia interesse, patrimoniale o morale (art. 1411).
Non è necessario che il terzo accetti la prestazione: egli acquista il diritto al momento della stipulazione; ma lo stipulante può
revocare o modificare la stipulazione, dopo la conclusione dell’accordo: però se il terzo ha dichiarato di accettare la prestazione,
anche nei confronti del promittente, lo stipulante non potrà più revocare né modificare la stipulazione.
Contratto per persona da nominare
Nel momento della conclusione del c., una parte può riservarsi la facoltà di nominare successivamente la persona che deve
acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso (art. 1401 c.c.).
Però non è possibile che l’acquisto rimanga incerto: entro tre giorni (se le parti non hanno convenuto un termine diverso) deve
essere nominata la persona che diventa acquirente. La dichiarazione non ha effetto se non è accompagnata dall’accettazione della
persona nominata, o se non esiste una procura anteriore al contratto. Quando la dichiarazione di nomina è stata datta
validamente, la persona nominata acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dal contratto, con effetto dal momento in cui
questo fu stipulato.
Contratto per conto di chi spetta
Talvolta la persona che è parte del contratto non viene nominata, o resta ignorata, perché verrà determinata successivamente; nel
corso del tempo, però la prestazione può diventare impossibile; allora il promittente è autorizzato a eseguirla a terzi, per conto
dell’effettivo destinatario, o titolare del diritto: si ha contratto per conto di chi spetta.
Cessione del contratto
Può avvenire che una delle parti che ha concluso un c. voglia cedere l’affare ad altri; in tal caso, anzi che recedere dal contratto (se
possibile), e proporre alla controparte di far subentrare il terzo, dando luogo ad un nuovo contratto, può sostituire a sé il terzo. Vi è
allora un accordo trilaterale, che dà luogo alla cessione; all’accordo partecipa il cedente, la controparte (contraente) e il terzo
(cessionario).
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La cessione non può avvenire sempre: occorre che il contratto sua a prestazioni corrispettive e che le prestazioni non sano state
ancora eseguite (art. 1406 c.c.).
La cessione del contratto è per sua natura liberatoria: una volta che l’accordo si è concluso, il cedente nulla più deve al ceduto, a
meno che il ceduto abbia dichiarato di non liberare il cedente; in tal caso può agire nei confronti del cedente se il cessionario è
inadempiente (art. 1408). Il ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni che derivano dal contratto, ma non quelle fondate
su altri rapporti con il cedente.
Sub-contratto
Dalla cessione del contratto deve essere distinto il sub-contratto, con il quale uno dei contraenti stipula separatamente con un
terzo un contratto trasferendogli in parte o in toto le prestazioni che al primo derivano dal contratto precedente (e.g. sublocazione). Il sub-contratto dipende dal c. principale: la risoluzione, la nullità, l’annullamento del contratto principale reagiscono sul
sub-contratto determinandone la cessazione degli effetti.
Successione nel contratto
Si ha successione nel contratto quando una delle parti muore, e il contratto dispiega i suoi effetti nei confronti degli eredi, cioè dei
successori, della parte venuta meno. Il Codice non prevede regole generali sulla successione del contratto, perché quella rientra
nell’attivo e nel passivo dell’asse ereditario.
Vi sono regole particolari che disciplinano la successione in particolari contratti, ovvero danno disposizioni particolari per i rapporti:
ad esempio non si trasmettono per successione, cioè non dispiegano effetti nei confronti dei successori, i contratti fatti intuitu
personae, cioè fondati sulle particolari qualità della persona, che potrebbero anche non sussistere in capo al successore.
Vi sono casi in cui la successione è prevista dalla legge per agevolare la prosecuzione dell’attività dell’impresa.
Contratto-tipo, contratto normativo
Il contratto-tipo è uno schema contrattuale stabilito da entrambe le parti, per regolare i loro futuri rapporti.
Simile è il contratto normativo, che è l’accordo con il quale si predispone, in tutto o in parte, il contenuto di eventuali futuri
contratti definitivi così che, quando questi verranno stipulati, le parti saranno obbligate a inserirvi e a osservare quel contenuto
predeterminato, frutto di reciproca, precedente elaborazione. Il contratto normativo indica soltanto come sarà regolato un affare
futuro, ma non obbliga le parti a concluderlo in via definitiva (quindi si differenza dal c. preliminare).
Contratto per relazione (per relationem)
Si ha quando le parti che stipulano un determinato contratto ne richiamano di precedenti, già stipulati, e ad essi fanno rinvio per
completare quello che stanno concludendo.
CAPITOLO XLII: L’INVALIDITÀ
Validità e invalidità del negozio
Il contratto, e più in generale il negozio, non è valido quando non risponde ai requisiti indicati dalla legge (ad esempio requisiti di
forma); in tal caso si dice che il contratto è nullo; oppure quando è stato concluso in particolari circostanze che hanno viziato la
formazione o la dichiarazione di volontà: in tal caso si dice che il contratto è annullabile.
Il negozio invalido è nullo se contrario a un interesse pubblico; annullabile se contrario a un interesse privato dei contraenti
tutelato dal diritto. Le categorie dell’invalidità sono nullità e annullabilità. [Il negozio è inefficace quando non produce effetti, cioè
non opera quei risultati che le parti volevano].
Si dice tradizionalmente che il negozio nullo non produce effetti, ma vi sono casi in cui il negozio nullo produce effetti ridotti
rispetto al negozio valido. Inoltre il negozio che contiene clausole nulle può essere sanato, mediante conferma o mediante
esecuzione. Il negozio nullo o annullabile, se preceduto da trattative, comporta la responsabilità precontrattuale della parte che,
conoscendone le cause di invalidità, non le ha comunicate all’altra parte.
Nullità e annullabilità: disciplina
Interessi sottostanti
L’ordinamento giuridico riconosce rilevanza agli atti dei privati quando essi sono meritevoli di tutela, non sono contrari ai principi
fondamentali, sono diretti a realizzare scopi leciti. In queste ipotesi, l’interesse che si vuol tutelare è un interesse che trascende la
posizione delle parti, è un interesse pubblico, sotteso alla funzione della giuridicità del vincolo.
Vi sono però altri casi in cui l’ordinamento tutela una parte nei confronti dell’altra; in questi casi, l’interesse tutelato è solo in senso
lato pubblico, perché lo scopo è quello di comporre le diverse situazioni nelle quali si trovano le parti e di tutelare un interesse
privato di una parte contro l’altra.
Nella prima serie di ipotesi, la sanzione è molto grave: produce la nullità del negozio; il negozio perde qualsiasi valore, non è
vincolante, e si considera tale sin dal momento in cui fu concluso. Nella seconda serie di ipotesi, invece, la sanzione è meno grave: il
negozio può essere annullato su domanda di chi vi ha interesse e non tutti gli effetti che esso ha prodotto possono essere
cancellati.
Tassatività della cause dell’invalidità
Le ipotesi di nullità sono tassative e riguardano
-
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la mancanza di un elemento essenziale
-
la illiceità della causa, dei motivi, dell’oggetto, della condizione
l’impossibilità dell’oggetto e l’impossibilità della condizione sospensiva, l’indeterminabilità dell’oggetto
tutti gli altri casi espressamente indicati dalla legge
In generale il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative
Anche le cause di annullabilità sono tassative e riguardano
-
l’incapacità legale
l’incapacità naturale
i vizi della volontà
Nullità parziale
La nullità può essere parziale, cioè riguardare solo singole clausole. La nullità delle singole clausole si estende all’intero negozio se
risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita da nullità (anche per una
singola clausola: eccezione al principio di conservazione del negozio).
Legittimazione a far valere l’invalidità
La nullità può essere fatta valere da chiunque vi ha interesse (art. 1421 c.c.); l’annullabilità può essere domandata solo dalla parte
nel cui interesse è stabilita dalla legge (art. 1441).
La nullità può esse rilevata d’ufficio dal giudice; l’annullabilità, invece, può essere pronunciata solo su domanda della parte
interessata.
Sanatoria: convalida e conversione
Il negozio nullo non può essere convalidato, ma il negozio annullabile sì. La convalida può essere fatta dal contraente al quale
spetta l’azione di annullamento e può essere espressa o tacita.
Si può invece avere conversione del negozio nullo, quando il negozio nullo sia in grado di produrre gli effetti di un negozio diverso
(valido) del quale contenga i requisiti di sostanza e di forma; anche in questo caso, però, deve risultare che le parti lo avrebbero
voluto, conoscendo la nullità del primo negozio.
Prescrizione
L’azione diretta a far valere la nullità è imprescrittibile (art. 1422 c.c.); l’azione diretta a far valere l’annullamento si prescrive in
cinque anni (art. 1442).
Effetti
Il negozio annullabile produce effetti finché non è richiesto l’annullamento e gli effetti prodotti dal negozio annullabile sono
cancellati fino al momento in cui il negozio è concluso: si ha retroattività dell’annullamento. Si tratta di retroattività reale, cioè
coinvolge anche gli acquisti fatti da terzi, a meno che non siano a titolo oneroso e in buona fede.
Il negozio nullo non produce effetti né tra le parti né per i terzi, quindi la nullità può essere sempre opposta ai terzi che hanno
acquistato diritti dall’avente causa. La nullità dà luogo alle restituzioni.
1.
La nullità
Nullità e inesistenza
In dottrina si discute se sia possibile dare ingresso alla categoria della inesistenza, che è una categoria non disciplinata dal Codice o
dalle leggi speciali. Però si può decidere che un fenomeno, che ha l’apparenza di un quid giuridicamente rilevante, non abbia alcuna
rilevanza per il diritto e quindi sia inesistente per il diritto.
Contrarietà a norme imperative, all’ordine pubblico e al buon costume
Con norma imperativa normalmente si ritiene che sia la disposizione che persegue uno scopo che trascende gli interessi delle parti,
in quanto persegue interessi generali. Le norme imperative sono perciò inderogabili dalle parti. Tuttavia, quando una norma tende
a tutelare una delle parti, la dottrina ritiene che si possa parlare di nullità con inderogabilità relativa. Ciò perché secondo la
dogmatica tradizionale per sua natura la nullità è assoluta, mentre, anche per effetto dell’attuazione di direttive comunitarie che
obbediscono a categorie concettuali e ordinanti provenienti da altre esperienze culturali, vi sono ipotesi in cui la nullità opera solo a
favore di una parte, solo a questa concede l’azione per farla rilevare, e quindi si è in presenza di una figura di nullità non assoluta,
ma relativa.
La nullità colpisce solo i contratti pendenti e i contratti posti in essere dopo che la disposizione che la prevede sia entrata in vigore.
Non vale invece per gli effetti già prodotti.
Anche la contrarietà all’ordine pubblico e al buon costume comporta la nullità del contratto.
Nullità parziale
La nullità può essere totale o parziale, cioè investire l’intero atto o una o più clausole. Il contratto si conserva solo se i contraenti
l’avrebbero concluso anche senza le clausole fulminate dalla nullità, altrimenti cade.
Nullità del contratto plurilaterale
Nei contratti plurilaterali la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratto, salvo che la
partecipazione di essa debba considerarsi essenziale (art. 1420).
Conseguenze della nullità
Si è già detto degli effetti della nullità. Se il contratto è stato eseguito, si può pretendere la restituzione delle prestazione eseguite:
valgono a questo proposito le regole sulla ripetizione del pagamento indebito (art. 2033 c.c.), tranne che il contratto sia immorale,
cioè contrario al buon costume.
65
2.
L’annullabilità
I vizi della volontà negoziale
Vi sono casi in cui la volontà è stata manifestata, ma si sarebbe formata in modo diverso, o non si sarebbe formata affatto, se le
parti, o una di esse soltanto, fosse stata a conoscenza di determinate circostanze, o non avesse influito su di essa un raggiro della
controparte, o di un terzo, o la violenza della controparte o di un terzo. In altre parole, se la volontà di entrambe le parti, o di una
sola di esse, non fosse stata viziata. Vizio significa appunto difetto, distorsione della volontà. Errore, violenza, dolo sono vizi della
volontà; essi producono l’annullamento del negozio.
Errore
Errore è la falsa conoscenza della realtà. Concettualmente l’errore può essere
-
Errore ostativo: quello che cade sulla dichiarazione, cioè nel momento in cui si esterna la volontà
Errore-vizio: quello che cade nella formazione stessa della volontà.
I due errori hanno identica disciplina.
L’errore può essere
-
di fatto, essendo relativo a circostanze esterne
di diritto, quando cade sulla esistenza, la portata o l’applicabilità di una norma giuridica.
Gli errori di fatto e di diritto possono essere motivo di annullamento, solo quando sono stati la ragione unica o principale del
contratto.
L’errore è
-
unilaterale, quando solo una delle parti ha volontà viziata
bilaterale, quando entrambe le parti hanno volontà viziata, ma per ragioni diverse
comune, quando entrambe le parti cadono nello stesso errore
I criteri di valutazione dell’errore, nel Codice civile vigente, sono l’essenzialità e la riconoscibilità.
Errore rilevante
a.
L’essenzialità
L’essenzialità è un criterio che serve a selezionare gli errori in cui cadono i contraenti: non tutti gli errori possono essere considerati
giuridicamente rilevanti; altrimenti, per qualsiasi errore, il contraente che non trae profitto dall’affare, potrebbe farlo annullare, a
scapito della certezza dei traffici, ed anche della controparte, che si vedrebbe esposta al rischio di dover annullare l’affare, per
errori di cui non poteva rendersi conto, e che dipendevano esclusivamente dall’altra parte.
L’errore è essenziale quando
-
-
cade sulla natura o sull’oggetto del negozio, quando cade sulle qualità dell’oggetto che devono ritenersi determinanti del
consenso
cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente (possono essere rilevanti solo le qualità che hanno
rilevanza pratica, tenendo conto delle circostanze)
quando, trattandosi di errore di diritto, è stata l’unica o la principale ragione del negozio.
b.
La riconoscibilità
-
Il secondo criterio di selezione degli errori è la riconoscibilità: sono rilevanti solo gli errori che, in relazione al contenuto, alle
circostanze del contratto e alla qualità dei contraenti, una persona di normale diligenza avrebbe potuto rilevare (art. 1431 c.c.).
Anche in questo caso opera il principio della tutela dell’affidamento: si deve tutelare non solo che cade in errore, ma anche la
controparte, che, per effetto dell’errore del primo, non può concludere l’affare.
Questo criterio opera nei casi in cui in errore è caduta solo una delle parti (errore unilaterale); nel caso di errore comune il criterio
non opera; la controparte non era in grado di riconoscere l’errore, perché era caduta essa stessa in errore.
Errore di calcolo: vi sono casi in cui la presenza di un errore, pur rilevante, non porta all’annullamento, appunto nell’ipotesi di
errore di calcolo, che dà luogo a rettifica, e non ad annullamento, ma solo se non sia stato determinante del consenso.
La rettifica dell’errore può avvenire anche in casi diversi dall’errore di calcolo. Nei casi in cui la parte non caduta in errore si offre di
eseguire il contratto in modo conforme al contenuto e alle modalità che la parte in errore intendeva concludere, non è ammesso
l’annullamento.
Violenza
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La violenza si concreta in minacce, in pressioni gravi, che inducono una parte a concludere il negozio; si distingue la violenza morale
(timore, paura) dalla violenza fisica (costrizione fisica a firmare); solo la prima è un vizio della volontà e pertanto provoca
l’annullamento; la seconda è invece indicativa di mancanza di volontà; configurandosi quindi come assenza di un elemento
essenziale, provoca la nullità e non l’annullabilità del negozio.
Per essere giuridicamente rilevante la violenza morale o psichica deve consistere in una minaccia grave e ingiusta. Essa cioè deve
essere “di tal natura da fare impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto
e notevole”; si ha riguardo “all’età, al sesso e alla condizione delle persone” (art. 1435 c.c.).
La violenza è rilevante sempre, anche se è esercitata da un terzo; non occorre che il terzo, estraneo, sia in collusione con la
controparte; il solo fatto della violenza, che l’ordinamento vuol reprimere e punire, è di per sé rilevante.
La violenza è rilevante anche quando è diretta contro il coniuge, il discendente, l’ascendente del contraente; se riguarda altre
persone, il negozio è annullabile solo secondo l’apprezzamento del giudice (art. 1436).
La violenza inoltre deve essere ingiusta e si deve tener distinta dalla minaccia di far valere un diritto, che può essere causa di
annullamento solo quando è diretta a conseguire vantaggi ingiusti.
Dolo
Dolo è qualsiasi inganno, circonvenzione, comportamento truffaldino, raggiro usato per far cadere in errore la controparte e indurla
a concludere il negozio. Il dolo contrattuale indica la volontà di ingannare; il dolo extracontrattuale (cioè fuori dalla materia
contrattuale) consiste nella volontà di arrecare danno (art. 2043 c.c.). può essere
-
commissivo, se consiste in un comportamento positivo
omissivo, se consiste nel silenzio.
Non è possibile apprezzare l’effettivo processo psichico che si è svolto nell’interna sfera della conoscenza dell’inganno; sarà allora
necessario considerare le circostanze esterne, oggettive.
Il dolo è
-
-
determinante quando i raggiri usati da uno dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte no avrebbe
contrattato (art. 1439 c.c.) provoca l’annullamento del negozio e in più vi è l’obbligo di risarcire il danno alla parte che
fu vittima dell’inganno
incidente quando i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso: la controparte avrebbe egualmente concluso il
negozio, ma a condizioni diverse (art. 1440) non comporta l’annullamento del contratto, ma il contraente in mala fede
risponde dei danni.
Se vi è dolo, l’errore in cui cade la parte ingannata produce l’annullamento del negozio anche quando non sia essenziale e
riconoscibile, purché sia stato determinante del consenso.
A differenza di quanto accade per la violenza, il dolo esercitato da un terzo nei confronti di una delle parti non è sempre rilevante.
Reticenza
La reticenza, cioè il silenzio doloso, può essere motivo di responsabilità precontrattuale, se nel corso delle trattative la parte che
aveva l’obbligo di informare l’altra su circostanze dell’affare non l’ha fatto (art. 1337 c.c.). La reticenza e il silenzio di per sé non
bastano a costituire il dolo; occorre che questa situazione sia apprezzata con riferimento alle circostanze e al complesso del
comportamento che determina l’errore.
Vizi della volontà nei negozi unilaterali
Si ha riguardo alla volontà del disponente e al criterio dell’essenzialità. La volontà oggettiva diviene tuttavia il criterio dominante di
selezione degli interessi meritevoli di tutela: in alcuni casi, essa raggiungere il punto massimo, come quando si dà rilevanza
all’errore sui motivi nel testamento.
Conseguenze dell’annullabilità, prescrizione
Se l’azione di annullamento è accolta le conseguenze sono lo scioglimento del contratto e la restituzione di tutte le prestazioni
effettuate. L’annullamento ha efficacia retroattiva, ma non pregiudica i diritti acquistati da terzi in buona fede e a titolo oneroso.
L’azione di annullamento si prescrive in soli 5 anni perché è necessario limitare nel tempo l’incertezza del rapporto (il termine
decorre dal giorno in cui è stato scoperto il dolo, l’errore, è stata subita violenza ecc).
CAPITOLO XLIII: LA RESCISSIONE
Rescissione del contratto
Per la rescissione si considera l’ipotesi in cui il contratto è stato concluso in stato di pericolo o di bisogno.
La rescissione è uno strumento giudiziale che tutela il contraente contro gli approfitta menti dell’altra parte: ma nel nostro
ordinamento non esiste un principio di equivalenza delle prestazioni; le parti sono libere di dare alle prestazioni il valore che
vogliono, quindi possono anche concludere cattivi affari. L’ordinamento interviene in rari casi: rescissione.
Contratto concluso in stato di pericolo
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L’art. 1447 c.c. dispone che il contratto con cui la parte ha assunto obbligazioni a condizioni inique, per la necessità, nota alla
controparte, di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, può essere rescisso sulla domanda della parte
che si è obbligata. Occorre dunque che vi sia un pericolo attuale di un danno grave e il danno deve riguardare la persona del
contraente o di altri; non si tiene conto del danno alle cose.
Contratto concluso in stato di bisogno, azione generale di rescissione per lesione
Se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell’altra e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una parte,
del quale l’altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può domandare la rescissione del contratto (art. 1448
c.c.).
Stato di bisogno non vuol dire stato di necessità o di povertà: deve intendersi come l’esistenza di una situazione di difficoltà
economiche che incidono sulla situazione psicologica del soggetto, e gli impongono di essere meno avveduto negli affari e accettare
anche offerte svantaggiose. Inoltre occorre che vi sia approfittamento di quello stato di bisogno, cioè volontà di trarre vantaggio
smisurato da quella situazione.
La lesione sofferta da chi chiede la rescissione del contratto deve almeno eccedere la metà del valore (ultra dimidium) della
prestazione eseguita o promessa.
Anche le persone giuridiche possono invocare la rescissione.
L’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto (art. 1449 c.c.). La rescissione ha effetto retroattivo, ma la
retroattività è meramente obbligatoria, cioè opera solo tra i contraenti e non pregiudica gli acquisti fatti da terzi (art. 1452).
CAPITOLO XLIV: LA RISOLUZIONE
Inadempimento e responsabilità contrattuale
Si ha inadempimento del contratto quando il debitore non esegue la prestazione dovuta, o la esegue in modo tardivo, oppure in
modo inesatto; l’inadempimento delle obbligazioni comporta inadempimento del contratto. L’inadempimento è una delle cause di
risoluzione del contratto.
La responsabilità del debitore per l’inadempimento è responsabilità personale; se il debitore non paga quanto è dovuto, il creditore
può soddisfarsi sui suoi beni (responsabilità patrimoniale, art. 2740 c.c.).
Distribuzione del rischio
Ci sono tre ipotesi distinte sulla distribuzione dei rischi:
-
l’ipotesi in cui le parti abbiano previsto il rischio (quindi si segue la volontà delle parti, se meritevole di tutela)
l’ipotesi in cui le parti avrebbero potuto prevederlo, ma non hanno predisposto nulla nel contratto
l’ipotesi in cui il rischio era imprevedibile (e.g. sopravvenuta impossibilità della prestazione).
I criteri di distribuzione del rischio sono previsti dalle norme del Codice civile. La regola fondamentale è che il debitore non risponde
per un fatto che sia ascrivibile ai terzi, alla forza maggiore o al fortuito, cioè ad eventi imprevedibili e irresistibili artt. 1218 e
1176.
1218: il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta è tenuto al risarcimento del danno, se non prova che
l’inadempimento o il ritardo è stato determinato da impossibilità della prestazione derivante da causa a lui non imputabile (quindi
in teoria il debitore che non ha adempiuto è responsabile ogni volta che non provi la sopravvenienza di una causa che ha impedito
l’adempimento e che questa causa non dipenda da sua volontà o da sua colpa.
1176: nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia (quindi il debitore non deve fare
tutto il possibile per evitare l’inadempimento, ma deve seguire la diligenza media).
Diligenza
La diligenza (art. 1176) è il metro per stabilire come il debitore si deve comportare nell’esecuzione del contratto; l’adempimento
deve essere fatto diligentemente. La buona fede o correttezza indica quanto si può chiedere al debitore, fino a quale sforzo si può
spingere la richiesta di adempiere per evitare la mancata esecuzione del contratto.
Viene stemperato l’art. 1218: il debitore non deve spingersi fino all’impossibile, ma deve attenersi ai limiti di diligenza e
correttezza.
Per l’inadempimento si ha
-
impossibilità oggettiva: si ha quando l’inadempimento deriva da cause estranee alla volontà o alla colpa del debitore
(esonera il debitore)
impossibilità soggettiva: dipende da cause imputabili direttamente al debitore (non esonera il debitore).
Sono risolubili solo i contratti a prestazioni corrispettive
Importanza dell’inadempimento: il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto
riguardo all’interesse dell’altra (art. 1455).
Effetti dell’inadempimento
Il modello codicistico dei rapporti tra le parti in caso di inadempimento offre al contraente che subìto l’inadempimento di
controparte la facoltà di scegliere tra la via della risoluzione contrattuale e quella dell’adempimento, senza che dall’effettivo
esercizio della facoltà di scelta possano farsi discendere valutazioni in senso negativo in ordine alle richieste risarcitorie.
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Risoluzione giudiziale
L’inadempimento provoca la risoluzione del contratto, cioè il suo scioglimento e la cancellazione degli effetti. Anche la risoluzione,
come la rescissione, opera per i contratti a prestazioni corrispettive: quando uno dei contraenti non adempie le sue obbligazioni,
l’altro può a sua scelta chiedere l’adempimento, o la risoluzione del contratto. In ogni caso, ha diritto al risarcimento del danno (art.
1453 c.c.). I presupposti sono
-
-
l’adempimento di chi agisce in giudizio
l’inadempimento del contraente contro il quale si chiede la risoluzione; inadempimento significa mancato adempimento
o ritardo nell’adempimento (non vi è inadempimento quando il debitore manifesti la seria intenzione di adempiere; e
neppure se l’inadempimento non è grave, art. 1455)
la domanda di risoluzione; se infatti il creditore ha ancora interesse alla prestazione, invece della risoluzione, chiederà
l’adempimento del contratto al debitore; la domanda di adempimento non può essere fatta quando si è già chiesta la
risoluzione; mentre si può chiedere la risoluzione, quando si è già chiesto l’adempimento (art. 1453). Il debitore, una
volta presentata la domanda di risoluzione, non può correre ai ripari e adempiere l’obbligazione.
Risoluzione di diritto
In alcune ipotesi determinate la soluzione opera automaticamente (o di diritto). Si tratta di tre casi in cui vi è clausola risolutiva,
termine essenziale, diffida ad adempiere.
Clausola risolutiva espressa
I contraenti possono convenire espressamente che il contratto si risolva nel caso che una determinata obbligazione non sia
adempiuta secondo le modalità stabilite; in questo caso la risoluzione si verifica di diritto quando la parte interessata dichiara
all’altra che intende valersi della clausola risolutiva (art. 1456). La parte che si avvale della clausola risolutiva esercita un diritto
potestativo.
Termine essenziale
Il termine non è sempre essenziale, cioè necessario alla conclusione del contratto per realizzare l’interesse creditorio; o meglio è
essenziale solo quando lo definiscono espressamente come tale le stesse parti, nel contratto, oppure quando risulta dalla natura
del contratto e dall’oggetto del contratto.
Diffida ad adempiere
Per evitare che il debitore esegua oltre il termine indicato, in ritardo, l’altra parte può intimare per iscritto all’inadempiente di
adempiere in un congruo termine, con dichiarazione che, decorso inutilmente detto termine, il contratto si intenderà senz’altro
risolto (art. 1454). Il termine con il quale il creditore intima al debitore inadempiente di eseguire si denomina diffida, che ha lo
scopo di fissare con chiarezza la posizione delle parti nell’esecuzione del contratto; mette sull’avviso l’inadempiente che l’altra
parte non è più disposta a tollerare il ritardo e che, se non esegue entro il termine indicato e assegnato (in aggiunta a quello già
previsto dal contratto), il contratto di intenderà risolto. La diffida è una dichiarazione unilaterale recettizia, per la quale non è
prevista alcuna forma: è sufficiente che essa sia conoscibile dal destinatario.
Impossibilità sopravvenuta
Il Codice considera l’impossibilità sopravvenuta come una delle cause di risoluzione, perché se una delle prestazioni non si può più
eseguire, l’altra parte non deve essere costretta ad eseguire la propria, o, se l’ha già eseguita, a veder perduto qualsiasi vantaggio
dall’affare concluso; nei contratti a prestazioni corrispettive la parte che è liberata per la sopravvenuta impossibilità della
prestazione dovuta non può richiedere la controprestazione e deve restituire quella che ha già ricevuto (art. 1463).
Eccessiva onerosità sopravvenuta
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, e nei contratti a esecuzione differita, è possibile che con il passare del tempo una
delle prestazioni diventi eccessivamente onerosa, troppo gravosa per la parte che l’ha assunta; è pertanto opportuno che la parte
più onerata abbia la possibilità di liberarsi chiedendo la risoluzione. La risoluzione non può essere richiesta se l’onerosità rientra
nell’alea normale del contratto e neppure se il contratto, di per sé, è aleatorio; non vi sarebbe ragione in questi casi di tutelare la
parte istante. Gli eventi che rendono più onerosa una prestazione devono essere straordinari e imprevedibili.
Gli effetti della risoluzione del contratto
La risoluzione del contratto ha effetto retroattivo tra le parti e non pregiudica i diritti acquistati dai terzi (art. 1458); la retroattività
della risoluzione è quindi meramente obbligatoria.
Per i contratti a esecuzione istantanea e a prestazioni corrispettive la risoluzione ha un duplice effetto: libera le parti per le
prestazioni non ancora eseguite, solo dal momento in cui è intervenuta la sentenza di risoluzione; e impone loro di restituire
quanto hanno avuto dal momento in cui si è concluso il contratto, sì da importare l’eliminazione di tutte le conseguenze derivanti
dall’esecuzione totale o parziale del contratto.
Nei contratti a esecuzione continuata o periodica, la risoluzione non dispiega i suoi effetti per le prestazioni già eseguite.
Nei contratti plurilaterali, l’inadempimento di una delle parti non comporta la risoluzione del contratto rispetto alle altre, a meno
che la prestazione che è mancata si debba considerare essenziale.
CAPITOLO XLV: IL RISARCIMENTO DEL DANNO E IL DANNO CONTRATTUALE
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Risarcimento del danno
Quanto si deve risarcire? Il risarcimento comprende il danno emergente e il lucro cessante.
Per calcolare il lucro cessante è sufficiente compiere la ricostruzione ideale degli eventi, in base ad una obiettiva e ragionevole
attendibilità.
L’obbligo del risarcimento del danno è un tipico debito di valore, quindi nel calcolo dell’entità del danno si deve tener conto della
svalutazione monetaria.
Se il denaro non può essere provato nel suo preciso ammontare, è liquidato dal giudice con valutazione equitativa (art. 1226). È
questo uno dei casi nei quali la legge (e non le parti) rimettono al giudice il potere di decidere sulla base dell’equità.
Danno contrattuale nella giurisprudenza
L’orientamento della giurisprudenza in materia è nel senso che il risarcimento alla parte non adempiente mira a ristabilire la
situazione patrimoniale in cui le parti si sarebbero trovate se il contratto non fosse stato concluso.
Il diritto della parte adempiente al risarcimento retroattivo della propria posizione comporta, ove la parte inadempiente non sia in
grado di restituire il bene ricevuto, ovvero questo sia diminuito di valore dopo l’epoca della stipulazione del contratto stesso, che
deve riconoscersi a detta parte adempiente la facoltà di reclamare una somma corrispondente al più alto valore della cosa
dell’indicata epoca, al fine della ricostruzione della sua situazione patrimoniale nell’originaria consistenza.
La tesi oggi prevalente è quella che riconosce al contraente che ha subìto l’inadempimento, commisurandolo all’interesse positivo,
cioè all’interesse del risolvente all’adempimento della prestazione violata, con l’evidente obiettivo di porre il contraente risolvente
in una posizione economica equivalente a quella che il medesimo avrebbe conseguito se il contratto avesse avuto regolare e
puntuale esecuzione, per eliminare la differenza tra la situazione in cui la parte incolpevole si sarebbe trovata in caso di regolare
esecuzione e la situazione in cui si è venuta a trovare per l’inadempimento di controparte, tenendo conto del fatto che il
contraente “fedele” è liberato dalla sua prestazione (c.d. teoria della differenza).
Tutte le conseguenze patrimoniali che discendono dalla risoluzione devono essere ricondotte alla sfera dell’inadempiente, perché
anche la risoluzione va considerata fatto a lui imputabile; va risarcito l’inadempimento, e non la risoluzione, ed il risarcimento deve
corrispondere al danno differenziale tra situazione creata dalla risoluzione e situazione che sarebbe intervenuta in caso di regolare
attuazione del contratto. Il danno risarcibile è dunque quello esistente al momento della liquidazione, la cui entità e misura
economica sono determinate non solo dall’evento originario, ma anche da tutti i fatti successivi che nel frattempo siano intervenuti
modificandone variamente la consistenza o il contenuto; il danno il configura come id quod interest, cioè come ciò di cui, per
effetto dell’evento lesivo, si trova ad essere diminuito il patrimonio del contraente non inadempiente, rispetto a quella consistenza
ipotetica che esso avrebbe avuto ove l’evento dannoso non fosse intervenuto.
CAPITOLO XLVI: I RIMEDI
Nozione
Il Codice prevede rimedi di carattere generale e rimedi specifici per i singoli contratti tipici: rimedi generali.
Il Codice dedica 2 norme all’azione di nullità (artt. 1421 e 1422) e 2 all’azione di annullamento (artt. 1441 e 1442); le quattro norme
sono simmetriche, essendo dedicate alla legittimazione e alla prescrizione. La domanda della nullità contiene quella di
annullamento, poiché se si chiede solo la nullità del contratto e il giudice ritiene sussistenti i presupposti dell’annullamento, non è
violato il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato.
Gli effetti dell’accoglimento della domanda travolgo gli acquisti successivi; ma per l’annullamento si fa l’eccezione dell’acquisto
oneroso dei terzi in buona fede, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento. La loro retroattività ha quindi
valore reale.
Gli effetti dell’accoglimento dell’azione di rescissione sono duplici: l’effetto liberatorio, relativo alle prestazioni non ancora eseguite
e l’effetto restitutorio, relativo alle prestazioni già eseguite.
Nei confronti dei terzi l’accoglimento dell’azione non pregiudica i loro diritti, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di
rescissione (art. 1452). La sua retroattività è quindi obbligatoria.
La proposizione della domanda di risoluzione preclude la successiva proposizione della domanda di adempimento perché si ritiene
che il contraente, in buona fede, non possa, dopo aver manifestato disinteresse per l’adempimento, cambiare idea. È invece
ammesso l’inverso. È ammessa la rinuncia agli effetti della risoluzione.
Non è ammissibile l’esercizio della risoluzione e il contestuale recesso; chiesta la risoluzione non si può esercitare il recesso e
viceversa.
La risoluzione ha effetto retroattivo obbligatorio (art. 1458), non pregiudica i diritti acquistati dai terzi, salvi gli effetti della
trascrizione della domanda.
CAPITOLO XLVII: IL CONTRATTO “EUROPEO”
Fattori dell’evoluzione del diritto contrattuale
Il controllo giudiziale invocato dalla dottrina come panacea per riparare alle manchevolezze della disciplina del Codice, ha
funzionato nel bene e nel male: nel bene creando un contemperamento degli interessi in gioco; nel male, operando in modo
disorganico, spesso confuso e sempre a posteriori e occasionalmente. Quindi il legislatore è intervenuto sempre di più a disciplinare
i contratti.
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Per effetto di convenzioni internazionali, rivolte a proteggere gli interessi delle imprese che operano su più mercati nazionali, e per
offrire tutela ai consumatori che non sono più destinatari di merci e servizi provenienti da imprenditori operanti su un solo mercato
nazionale, e per effetto di iniziative delle categorie economiche interessate, si sono introdotte regole che tendono
-
a uniformare le discipline dei diversi Paesi
a regolare ab extra i contratti, superando le discipline statuali.
La disciplina, considerando i frutti dati dalla disciplina uniforme delle regole in materia di compravendita, ha intrapreso la redazione
di regole uniformi per il contratto in generale.
Oltre ai regolamenti comunitari, molte direttive comunitarie hanno imposto ai legislatori degli Stati membri di adeguare
l’ordinamento interno alle regole del diritto comunitario (contratti dei consumatori, vendite concluse fuori dai locali commerciali
ecc.).
Oggi si fa ricorso a nuove tecniche di “aggressione” del potenziale contraente, così come a nuove tecniche per la conclusione dei
contratti. Si registra quindi una crisi delle regole generali sul contratto, e della teoria tradizionale del contratto: qualcuno ha parlato
perciò di morte del contratto.
Europeizzazione del contratto
L’europeizzazione del contratto sta producendo fenomeni altrettanto interessanti: in contrasto con la concezione liberista
dell’autonomia contrattuale, sono sempre più diffusi: l’eterodeterminazione, con la prescrizione di comportamenti anteriori e
posteriori alla conclusione del contratto, che implicano l’attivarsi (secondo buona fede e correttezza) delle parti per non
danneggiare la controparte, la determinazione analitica del contenuto minimo del contratto, la forma scritta del testo contrattuale,
l’impiego della lingua del contraente debole ecc.
Progressi del diritto contrattuale europeo
NB: molti aspetti del contratto europeo non sono regolati o sono regolati/interpretati diversamente nei diversi Stati membri. Alcuni
aspetti non sono affatto regolati dalle direttive.
Informazione precontrattuale
Le direttive sono volte alla formazione di un consumatore “informato”, che possa fare una scelta consapevole. Il mezzo più
utilizzato per segnalare al consumatore prodotti e servizi è la pubblicità commerciale; ergo si condanna la pubblicità che possa
indurre in errore il consumatore.
Contenuto del contratto
Per le operazioni più complesse si stabiliscono in modo dettagliato i contenuti del contratto, come avviene per i contratti del
settore bancario, finanziario e assicurativo ecc.
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PARTE SESTA: I SINGOLI CONTRATTI
CAPITOLO XLVIII: I CONTRATTI TIPICI E ATIPICI
Classificazione dei contratti
I contratti si possono classificare e assegnare a distinte categorie a seconda dei soggetti, del loro oggetto, della forma, del tipo,
degli effetti che producono.
I contratti sono unilaterali se produco obbligazioni in capo ad una sola parte, bilaterali se le obbligazioni sono a carico di entrambe
le parti, plurilaterali, se producono obbligazioni a carico di più parti.
Causa
Sono a prestazioni corrispettive o sinallagmatici (synàllagma=scambio) o di scambio quando la prestazione di una parte è
corrispettivo della prestazione dell’altra; sono associativi quando le parti perseguono uno scopo comune.
Sono cumulativi se non implicano l’assunzione di rischio anormale, aleatori se implicano assunzione di rischio anormale a carico di
una parte.
Istantanei, quando gli effetti si verificano immediatamente; a esecuzione continuata o periodica quando la prosecuzione si protrae
nel tempo, con prestazioni ripetute.
Ci sono contratti a termine o a contratto indeterminato.
Contratti ad esecuzione differita, in cui gli effetti si producono non immediatamente, ma in un momento ulteriore.
Contratti a titolo oneroso, se la prestazione di una parte si accompagna ad un sacrificio (e.g. vendita della cosa); a titolo gratuito, se
la prestazione si esegue a favore della controparte, senza imporle alcun sacrificio (e.g. donazione).
Contratti tipici se corrispondono ad una figura legislativa disciplinata; atipici se sono di creazione delle parti e non hanno figura
precisa.
Effetti
Quando agli effetti, si distinguono in
-
consensuali se si perfezionano con il semplice consenso, cioè con l’accordo
reali se si perfezionano con un’attività ulteriore, cioè con la consegna della cosa
ad efficacia obbligatoria se comportano solo l’assunzione di obbligazioni
ad efficacia reale se comportano il trasferimento della proprietà della cosa.
Forma
Sono solenni se è prescritta una forma particolare, non solenni o a forma libera tutti gli altri.
Contenuto
Sono condizionati se sottoposto a condizione, semplici se non lo sono.
Se sono diffusi con condizioni identiche tra una generalità di consumatori, si denominano di massa, altrimenti a base individuale.
Status
Con riguardo allo status di una o di entrambe le parti si distinguono in agrari, di impresa, dei consumatori; con riguardo alla
cittadinanza o al luogo in cui deve essere eseguita la prestazione si distinguono in contratti di diritto interno e contratti
internazionali.
Contratti in cui è rilevante lo status dei contraenti
Lo status dei contraenti, nella conclusione del contratto e nell’ambito della sua disciplina, normalmente non è rilevante (perché la
cosa più rilevante è la volontà del contraente).
Però in alcuni casi (minore, carcerato ecc) lo status può influire sulla disciplina dei contratti, che quindi vengono distinti anche da
questo punto di vista.
Contratti agrari
Il Codice disciplina i contratti agrari nell’ambito dell’impresa agricola (artt. 2141 ss.); però si discute cosa distingua i contratti
agricoli dagli altri contratti. Nei contratti agricoli hanno particolare rilevanza gli usi.
Contratti d’impresa
La classificazione “contratti d’impresa” concerne la possibilità di distinguere a seconda che una delle parti eserciti un’impresa e la
qualità di imprenditore della parte che colloca beni o servizi rientri nella causa del contratto. Con questo criterio si è voluto
raggruppare vari contratti che, soprattutto per l’assicurazione, i contratti bancari, l’appalto, possono essere conclusi solo con un
soggetto che rivesta la qualificazione di imprenditore.
Con l’espressione contratti d’impresa oggi si allude nella prassi ai contratti conclusi tra un’impresa e i consumatori o ai contratti
conclusi tra imprese; cioè ai contratti in cui una o entrambe le parti sono imprese.
Il criterio con cui la dottrina individua questa categoria è il principio dell’economia descrittiva, con cui si distinguono, nell’ambito
dei contratti d’impresa, i contratti con cui l’imprenditore si procura la disponibilità dei fattori di produzione o di scambio e i
contratti con cui l’imprenditore offre sul mercato beni o servizi.
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Contratti standard e tutela della concorrenza
I contratti standard, siano essi predisposti dall’impresa per regolare i rapporti negoziali con i consumatori o per regolare i rapporto
con altre imprese, contengono condizioni economiche concernenti prezzi, tariffe, corrispettivi e clausole che incidono sugli aspetti
economici, quali quelli relativi a limitazioni o esclusioni della responsabilità, decadenze, recessi ecc.
Sia gli aspetti economici, sia le altre clausole di incidenza economica costituiscono un fattore di concorrenza; l’aderente deve essere
in grado di capire e scegliere l’impresa con cui vuole intrattenere il rapporto in funzione di questi dati; la predisposizione uniforme
dei modelli da parte di imprese del medesimo settore agevola questa scelta. Nel contempo, però, una eccessiva uniformità può
falsare la concorrenza, e quindi ridurre notevolmente i vantaggi dell’aderente.
Disciplina codicistica dei singoli contratti
La prima questione che insorge riguarda il rapporto tra disciplina del contratto in generale (artt. 1321-1469) e disciplina dei singoli
contratti. Oggi la dottrina ritiene che si debba considerare dapprima la legislazione speciale e, solo se questa sia insufficiente, si
ricorre alla disciplina convenzionale e in ultimo alla disciplina del contratto in generale.
La seconda questione riguarda i contratti innominati e i contratti atipici. Essi non sono affidati esclusivamente alla disciplina
convenzionale delle parti, ma, attraverso al c.d. tipizzazione (cioè attraverso il metodo tipologico) sono avvicinati a un tipo legale.
La terza questione riguarda l’intervento di autorità o di organizzazioni estranee alle parti, incidenti sulla determinazione del
contenuto del contratto.
Compravendita
Tra i diritti traslativi del diritto di proprietà la vendita è il più diffuso. Art. 1470: la vendita è il contratto che ha per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo. La vendita quindi è
un contratto di scambio a prestazioni corrispettive. Il prezzo è uno degli elementi essenziali, insieme con la cosa venduta: può
essere stabilito da un terzo, cui le parti si siano rivolte nella conclusione del contratto o dopo; e in mancanza, su richiesta delle
parti, il prezzo può essere fissato dal giudice.
Dal contratto di vendita sorgono obblighi a carico delle parti (venditore e compratore); il compratore ha solo l’obbligo di pagare il
prezzo, e le spese di vendita (art. 1498 e 1475). Il prezzo deve essere pagato nel termine e nel luogo stabiliti in contratto, al
momento della consegna e nel luogo in cui questa si esegue, se le parti non hanno disposto diversamente (art. 1498).
Poiché la vendita è un contratto ad effetti reali, che trasferisce la proprietà, e la traslazione avviene con il semplice consenso, la
consegna della cosa è oggetto di una obbligazione del venditore, e non è elemento essenziale per il perfezionamento del contratto.
La consegna riguarda la semplice trasmissione della cosa nello stato in cui si trovava al momento della vendita.
Il Codice disciplina la vendita senza aver riguardo allo status dei contraenti.
Garanzia per evizione
Il venditore è obbligato a far acquistare la proprietà della cosa o il diritto al compratore, se questo non è l’effetto immediato del
contratto.
Se il venditore ha venduto al compratore una cosa che non era di sua proprietà, e non ha fatto acquistare al compratore la
proprietà dopo la conclusione del contratto, il compratore può chiedere la risoluzione del contratto, cioè lo scioglimento (art.
1479); il venditore allora è tenuto a restituire all’acquirente il prezzo pagato, anche se la cosa è diminuita di valore, o è deteriorata;
deve rimborsargli le spese e i pagamenti legittimamente fatti per il contratto; è tenuto inoltre a rimborsare le spese necessarie e
utili fatte per la cosa e, se era in mala fede, cioè era consapevole della mancanza di proprietà, anche le spese voluttuarie (art.
1479).
Il compratore può sospendere il pagamento del prezzo se ha ragione di temere che la cosa non sia del venditore, e che terzi
vogliano affermare il loro diritto di proprietà su di essa, con un’azione denominata rivendicazione; il compratore può sospendere il
pagamento del prezzo se la cosa è gravata da garanzie reali o da vincoli derivanti da pignoramento o sequestro, che il venditore non
ha dichiarato (art. 1482).
Il venditore deve quindi garantire al compratore che la cosa non gli sarà sottratta (evitta) da altri che non sia l’effettivo proprietario
della cosa; questa garanzia è garanzia di evizione; se il compratore subisce l’evizione, il venditore deve risarcire il danno da lui
risentito (art. 1483); deve inoltre corrispondere al compratore il valore dei frutti, le spese fatte e rimborsate all’effettivo
proprietario; il compratore può evitare l’evizione pagando al proprietario una somma di danaro; il venditore, in tal caso, può
liberarsi da tutte le conseguenze della garanzia con il rimborso della somma pagata, degli interessi e di tutte le spese (art. 1486).
Garanzia per i vizi
Il venditore garantisce anche che la cosa è esente da vizi (art. 1490). I vizi devono essere tali da rendere la cosa inidonea all’uso a
cui è destinata o da diminuirne in modo apprezzabile il valore. Inoltre devono essere occulti, cioè non facilmente riconoscibili,
usando la normale dirigenza.
Se i vizi sono tali da alterare la cosa, e da conformarne un’altra di diverso genere, si ha aliud pro alio, e quindi si applicano i rimedi
propri dell’inadempimento contrattuale.
Se il compratore conosceva, al momento del contratto, i vizi della cosa, non è dovuta la garanzia (art. 1491); così pure se i vizi erano
facilmente riconoscibili (c.d. vizi apparenti). Tuttavia, se il venditore che la cosa era esente da vizi, ne risponde anche se erano
apparenti.
Il compratore può, in caso di vizi occulti, domandare a sua scelta la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo. La scelta fatta
con la domanda giudiziale è irrevocabile (art. 1492).
Se la cosa consegnata è perita in conseguenza dei vizi, il compratore ha diritto alla risoluzione del contratto. Se è perita per caso
fortuito o per colpa del compratore, o se questi l’ha alienata o trasformata, il compratore può domandare la riduzione del prezzo.
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In caso di risoluzione del contratto il venditore deve restituire il prezzo e rimborsare al compratore le spese e i pagamenti
legittimamente fatti per la vendita. Il compratore deve restituire la cosa, se questa non è perita in conseguenza dei vizi (art. 1493).
Il venditore in ogni caso è tenuto al risarcimento del danno verso il compratore, se non prova di aver ignorato senza colpa i vizi
della cosa. Egli deve risarcire altresì i danni derivanti al compratore dai vizi della cosa.
Decadenza e prescrizione
Alla garanzia per i vizi sono apposti limiti temporali molto brevi di decadenza e prescrizione. Secondo l’art. 1495 il compratore
decade dal diritto se non denuncia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta (salvo diverso termine stabilito dalla legge o
dalle parti) e l’azione si prescrive in un anno dalla consegna.
Patti aggiunti: riscatto, riservato dominio, prelazione
Riscatto: il patto di riscatto è il patto con il quale il venditore può riservarsi il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta
mediante la restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti
Riservato dominio o vendita a rate: questo patto dispone che il compratore acquisti la proprietà della cosa col pagamento
dell’ultima rata di prezzo, ma assume i rischi dal momento della consegna.
Prelazione: un soggetto viene preferito, rispetto ad un altro, nella conclusione di un negozio giuridico.
Divieto di alienazione
Il patto con il quale le parti limitano la loro possibilità di alienare una cosa è molto diffuso nella prassi commerciale, dove spesso si
creano “zone di esclusiva”.
Il divieto di alienare è sottoposto ad alcune limitazioni, perché è interesse collettivo che i beni circolino con facilità. Quindi il patto
di non alienare non è valido se riguarda limiti di tempo non convenienti e non risponda ad un apprezzabile interesse (art. 1379).
Credito documentario
Lo schema più semplice che può essere adottato implica l’esistenza di un contratto di compravendita (o di fornitura di servizi) in
relazione al quale l’acquirente (c.d. ordinante) richiede alla propria banca (c.d. emittente) di aprire un credito documentario in
favore del venditore o del fornitore (c.d. beneficiario) e di provvedere al pagamento del corrispettivo (ovvero all’accettazione o
negoziazione di tratte) a fronte della consegna di particolari documenti, impegnandosi a rimborsare la somma versata oltre al
pagamento di eventuali interessi e delle commissioni.
Poiché l’acquirente è solito rivolgersi alla propria banca di fiducia, il venditore, onde assicurarsi una maggiore certezza con riguardo
all’adempimento della promessa, richiede che il credito venga “confermato” da una banca del proprio Paese. In tal modo
quest’ultima (c.d. banca confermante) si impegna autonomamente nei confronti del beneficiario, obbligandosi ad effettuare il
pagamento laddove i documenti presentati siano conformi a quelli indicati nella lettera.
Vendita di azienda
C’è distinzione tra azienda facente parte di un’impresa soggetta a registrazione e azienda facente parte di un’impresa non soggetta
a registrazione. Nel primo caso si richiede la forma scritta ad probationem, salva l’osservanza delle forme stabilite dalla legge per il
trasferimento dei singoli beni che compongono l’azienda o la particolare natura del contratto. Nel secondo caso, la forma scritta
non è necessaria.
Chi aliena l’azienda deve astenersi per un periodo di 5 anni dal trasferimento dall’iniziare una nuova impresa che, per l’oggetto,
l’ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dall’azienda ceduta.
Con il trasferimento dell’azienda si trasferiscono anche crediti e debiti dell’azienda ceduta.
Contratto estimatorio
Una variante della vendita è il contratto estimatorio, con cui una parte consegna una o più cose mobili all’altra e questa si obbliga a
pagare il prezzo, salvo che restituisca la cosa nel termine stabilito; proprio in ciò il contratto differisce dalla vendita: l’accipiens ha
facoltà di restituire la merce. Non si tratta però di un’obbligazione alternativa, perché alla scadenza del termine l’accipiens deve
pagare il prezzo; se la cosa perisce, il rischio ricade sull’accipiens. Uno dei tratti tipici del contratto estimatorio è che esso si
conclude con la consegna, ed è quindi un contratto reale.
Permuta
La permuta è il più antico contratto di scambio: è il contratto che ha per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di cosa o
di altri diritti, da un contraente all’altro (art. 1552). Alla permuta si applicano le regole della vendita, in quanto compatibili.
Contratti trasla viti di diritti di godimento; locazione
La locazione è il contratto consensuale con cui una parte (locatore) si obbliga a dare in godimento all’altra parte (locatario,
conduttore), per un dato tempo, una cosa mobile o immobile, materiale o immateriale dietro corrispettivo (canone, pigione, fitto,
nolo ecc); il corrispettivo può essere in denaro o in merci (art. 1571). Può dare in locazione non solo il proprietario, ma anche il
titolare di un diritto reale di godimento sulla cosa oggetto della locazione e che ne ha la semplice disponibilità. Lo scopo della
locazione è l’uso della cosa da parte del locatario.
Gli obblighi del locatore sono
-
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la consegna della cosa in buono stato e idonea all’uso convenuto, senza che terzi possano vantare diritti su di essa che ne
impediscano l’uso, e senza vizi
-
mantenere la cosa in buono stato
difendere il locatario dalla pretese o dalle molestie di terzi.
Gli obblighi del conduttore sono
-
versare il canone secondo le modalità convenute
prendere in consegna la cosa e osservare la diligenza del buon padre di famiglia nel servirsene per l’uso stabilito in
contratto o per l’uso che altrimenti può presumersi secondo le circostanze
restituire la cosa nello stato medesimo in cui l’ha ricevuta; se vi ha apportato modifiche nulla gli è dovuto, a meno che il
locatore vi abbia dato il suo consenso; in tal caso gli è dovuta la differenza tra l’importo della spesa e il valore del risultato
al tempo della consegna (art. 1592).
La durata del contratto è fissata dalle parti; la locazione cessa alla scadenza, senza che sia necessaria disdetta (che è necessaria se la
locazione è a tempo indeterminato); si rinnova automaticamente se alla scadenza il conduttore rimane della detenzione della cosa
(art. 1597); il rinnovo avviene alle stesse condizioni del contratto precedente, ma la sua durata è a tempo indeterminato.
In ogni caso la durata non può essere inferiore a una giornata né superiore a 30 anni (art. 1573).
Emptio non tollit locatum: se il proprietario aliena la cosa, il contratto di locazione è opponibile al terzo acquirente, se la locazione
ha data certa anteriore all’alienazione della cosa (art. 1599); il terzo acquirente è tenuto a rispettare la locazione e subentra nei
diritti e nelle obbligazioni derivanti dal contratto di locazione.
Riforma della disciplina sull’equo canone e liberalizzazione delle locazioni ad uso abitativo e non abitativo
La nuova legge introduce l’obbligo della forma scritta ai fini di validità di contratti (ad substantiam), nonché due tipologie
contrattuali:
-
contratti ordinari: hanno durata imperativamente fissata in 4 anni e si rinnovano automaticamente per altri 4 anni; il
canone è libero, cioè le parti possono liberamente determinarlo
contratti alternativi: devono essere conformi ai modelli predisposti in appositi accordi definiti in sede locale tra le
organizzazioni della proprietà edilizia e le organizzazioni dei conduttori maggiormente rappresentative; alla scadenza non
si ha un rinnovo,ma una proroga biennale.
Alla scadenza di entrambi i tipi contrattuali, la legge ammette il diniego del rinnovo del contratto da parte del locatore.
Per la liberazione degli immobili l’ordinamento prevede un procedimento speciale: sfratto.
Locazioni turistiche e altre formule di godimento di immobili
Si distinguono diverse fattispecie:
-
-
-
il caso del proprietario che dà in locazione unità immobiliari o singole camere per periodi stagionali o per l’intero periodo
annuale a scopo turistico (in località turistiche); poiché non sono offerti servizi ulteriori rispetto al godimento
dell’immobile, non sorgono problemi di qualificazione dell’attività del proprietario come imprenditore turistico;
il caso del proprietario di più unità immobiliari che dà in locazione: si tratta dell’ipotesi della casa per vacanze,
assoggettata a regole di denuncia, di registrazione ecc; anche in questo caso è la legislazione regionale che stabilisce lo
status del proprietario;
il caso del proprietario che offre “bed and breakfast”; la gestione deve essere familiare, senza dipendenti;
il caso del proprietario di immobili siti in campagna e che dà in locazione (agriturismo);
la locazione di camere di appartamento in modo continuativo, che comporta attività di impresa (affittacamere);
la locazione di un immobile adibito ad albergo, che è disciplinata da regole speciali (locazione alberghiera), se oltre
all’immobile si dà in godimento l’azienda alberghiera, non si è più nell’ambito del tipo “locazione”, ma nell’ambito del
tipo “affitto”.
Affitto
Quando la locazione ha per oggetto il godimento di una cosa produttiva, mobile o immobile, l’affittuario deve curarne la gestione in
conformità alla destinazione economica della cosa e dell’interesse della produzione; a lui spettano i frutti e le altre utilità della cosa
(art. 1615). La cosa è produttiva se è in grado di dare utilità che si possano materializzare in beni autonomi.
Se le parti non hanno stabilito la durata dell’affitto, ciascuna di esse può recedere dal contratto dando all’altra un congruo
preavviso, salve le norme corporative e gli usi (art. 1616).
Il locatore deve consegnare la cosa con accessori e pertinenze, in stato di servire all’uso e alla produzione cui è destinata (art.
1617); il locatore può chiedere la risoluzione del contratto se l’affittuario non destina al servizio della cosa i mezzi necessari per la
gestione di essa, se non osserva le regole della buona tecnica ecc; egli è tenuto a eseguire a sue spese, durante l’affitto, le
riparazioni straordinarie.
L’affittuario deve pagare il canone (fitto) stabilito convenzionalmente o dagli usi e non può subaffittare senza il consenso del
locatore (art. 1624).
La vendita della cosa è causa di scioglimento del contratto, se così è stato convenuto.
Si ha scioglimento anche in caso di interdizione, inabilitazione o insolvenza dell’affittuario, ma non per sua morte; in quest’ultimo
caso il locatore e gli eredi dell’affittuario possono, entro tre mesi dalla morte, recedere dal contratto; la disdetta deve essere
comunicata alla controparte con preavviso di sei mesi (art. 1627).
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Leasing
Il leasing operativo è il contratto con cui una parte (concedente) concede all’altra (utilizzatore) verso un corrispettivo ripartito in
canoni, e per un tempo determinato, il godimento di un bene strumentale (impianti industriali); alla scadenza del contratto
all’utente si riconosce un diritto di opzione, cioè la facoltà di acquistare la proprietà del bene versando un prezzo (che corrisponde
in genere all’ultima rata del canone, quindi il bene viene acquistato ad un prezzo più basso di quello di mercato); se non si esercita
l’opzione, il bene deve essere restituito al concedente alla scadenza.
Il leasing finanziario è il contratto con cui il finanziatore acquista il bene che l’utilizzatore gli indica o sceglie direttamente presso il
produttore o il rivenditore (fornitore) e lo dà in godimento all’utilizzatore, consentendogli di esercitare la facoltà di acquistare il
bene alla scadenza del contratto.
Il contratto di leasing può essere risolto per inadempimento dell’utilizzazione ma il concedente provvede ad inserire nel contratto
clausole di esonero dalla responsabilità e dalla garanzia; allo stesso modo, clausole apposite fanno gravare il rischio del perimento
del bene sull’utilizzazione; in caso di vizi del bene oggetto del leasing, se si tratta di leasing operativo, il contratto può essere risolto
ad istanza dell’utilizzatore; se si tratta di leasing finanziario, l’utilizzatore non può esperire direttamente le azioni di garanzia,
dovendole esperire il compratore, cioè il concedente; le clausole contrattuali possono però provvedere che l’utilizzatore possa
essere autorizzato dal concedente ad agire in giudizio contro il fornitore inadempiente, senza però consentirgli di sospendere il
versamento dei canoni.
I contratti reali
I contratti reali si perfezionano con la consegna della cosa. Consegna e causa sono strettamente connesse. Le parti possono
modificare il contenuto del contratto, ma non la struttura: quindi la consegna non può essere eliminata neppure come modo di
manifestazione del consenso, altrimenti si ha violazione di norme imperative.
Caratteristiche dei contratti reali
-
non sono negozi solenni
sono assoggettati alle regole generali del contratto
la consegna non è definita dal Codice; gli art. 1520, 2° c. e 1527 indicano modi o equivalenti della consegna; comunque
consegna è la traditio della cosa, messa a disposizione dell’accipiens, che ne diviene il possessore; essa può essere
immateriale (o simbolica).
Gli effetti della consegna sono diversi a seconda del tipo di contratto reale:
-
in alcuni contratti la consegna compie il trasferimento dei proprietà (comodato, mutuo, riporto)
o rende immediatamente operativa per il destinatario una situazione che potrebbe anche esser provocata dal semplice
consenso (pegno, donazione, contratto estimatorio)
nel deposito, la consegna soddisfa l’interesse del tradens, non (come avviene per gli altri contratti reali) quello
dell’accipiens
la restituzione si ha solo per comodato, deposito, sequestro convenzionale, pegno.
Oggetto dei contratti reali sono solo le cose, ma ci sono eccezioni: possono essere anche i titoli di credito.
Gratuità/onerosità
È gratuito il comodato; si presume gratuito il deposito; possono essere gratuiti il mutuo e il sequestro. Gli altri contratti reali sono
onerosi. Quando il comodato è oneroso, la giurisprudenza lo qualifica come precario oneroso.
Quando i contratti reali sono a prestazioni corrispettive è possibile applicare la risoluzione. Può operare l’eccessiva onerosità se vi è
grave sacrificio di una parte nell’esecuzione continuata, periodica, differita. A questo proposito bisogna distinguere
-
se vi è obbligo di restituire o no
se si applica l’art. 1467 o l’art. 1468.
L’eccessiva onerosità non opera allora nel contratto estimatorio ove la restituzione è semplice facultas solutionis, e nel deposito.
I contratti reali costituiscono dunque una categoria eterogenea e residuale, quasi di eccezione nella classificazione dei contratti:
essi infatti si denominano così perché riguardano l’utilizzazione di una cosa (res), e nella loro formazione assume particolare rilievo
la consegna della cosa.
Quindi il contratto è concluso con la consegna della cosa e rappresenta un’eccezione perché di solito nel nostro ordinamento i
contratti si concludono con il semplice consenso (che a volte ha anche effetti traslativi, come nella compravendita).
Inoltre i contratti reali sono tipici: non possono essere costituiti contratti reali diversi da quelli disciplinati dal codice (eccezione alla
libertà negoziale delle parti nella creazione di nuove figure e nuovi tipi contrattuali).
I contratti reali sono: contratto estimatorio, comodato, mutuo, deposito, pegno, e alcuni aggiungono sequestro e anticipazione
bancaria.
Deposito: del deposito si tratta nel diritto commerciale.
Pegno: del pegno si è trattato a proposito dei diritti reali.
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Sequestro: è un istituto che opera nell’ambito del processo, come strumento di tutela dei diritti; è un provvedimento cautelare,
destinato a tutelare la parte che teme che il bene su cui verte la controversia possa deteriorarsi o perire o essere alienato. Altre
volte si costituisce sui beni del debitore a garanzia del credito.
Inteso nel primo senso, il sequestro si denomina conservativo: il creditore può chiedere il sequestro conservativo dei beni del
debitore; può anche chiedere il sequestro nei confronti dei terzi acquirenti dal debitore (art. 2905); il sequestro comporta
l’inefficacia della alienazioni nei confronti del creditore (art. 2906).
Il sequestro può essere convenzionale, cioè operante per volontà di entrambe le parti, al di fuori del processo: è il contratto con il
quale due o più persone affidano a un terzo una cosa o pluralità di cose, rispetto alla quale sia sorta tra esse controversia, perché la
custodisca e la restituisca a quella cui spetterà quando la controversia sarà finita (art. 1798).
Comodato: insieme alla donazione costituisce l’esempio più rilevante di contratto a titolo gratuito; la donazione trasferisce però la
proprietà della cosa, mentre nel comodato si ha semplicemente il consenso del proprietario all’uso della cosa da parte di altri.
Non è un atto di tolleranza, poiché il comodato è un contratto con il quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile,
affinché se ne serva per un tempo, o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa ricevuta; il comodato è
essenzialmente gratuito (art. 1803).
L’elemento della gratuità è importante perché incide sulla disciplina del comodato. Essa ne costituisce la causa, che si dice
consistere nella volontà di sopperire ad una contingente necessità altrui, con il godimento personale, gratuito e transeunte di una
cosa.
Il comodato, tipico contratto unilaterale, pone obblighi solo a carico del comodatario che è tenuto a custodire la cosa con la
diligenza di un buon padre di famiglia e non può servirsene che per l’uso determinato dal contratto o dalla natura della cosa;
altrimenti il comodante può chiedere l’immediata restituzione della cosa e il risarcimento del danno (art. 18049). Il comodatario è
responsabile anche del perimento della cosa, se poteva sottrarla al caso fortuito sostituendola con la cosa propria, o se ne ha fatto
un uso diverso o per un tempo più lungo (art. 1805). Il comodatario non ha diritto al rimborso per le spese sostenute, tranne che
per quelle straordinarie di conservazione; deve restituire la cosa al momento indicato nel contratto; se il termine non è indicato, al
momento in cui il comodante la richieda (art. 1809).
Il comodante deve risarcire il danno risentito dal comodatario per i vizi della cosa, se, conoscendoli, non ne abbia avvertito il
comodatario (art. 1812).
Poiché il comodato si basa sulla fiducia che il comodante nutre nei confronti del comodatario, la morte del comodatario impedisce
la prosecuzione degli effetti del contratto a favore degli eredi: il comodante può esigere l’immediata restituzione della cosa (art.
1811).
Mutuo: è il contratto con il quale una parte consegna all’altra una determinata quantità di denaro o di altre cose fungibili, e l’altra si
obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e quantità (art. 1813). Il contratto di mutuo opera il trasferimento della
proprietà della cosa consegnata, ed ha quindi effetti reali (art. 1814).
Il mutuo si presume oneroso: salva diversa volontà delle parti, il mutuatario deve corrispondere gli interessi al mutuante. Però può
essere gratuito; in tal caso, se si è convenuto un termine per la restituzione, esso si presume stipulato a favore del mutuatario;
mentre, se le cose arrecano danni al mutuatario a causa dei loro vizi, il mutuante (se il mutuo è gratuito) è responsabile solo se,
conoscendoli, non ne abbia avvertito il mutuatario.
Anche il mutuo è un contratto unilaterale: l’obbligo che nasce è quello della restituzione.
Il contratto di finanziamento non è un mutuo, ma un contratto con il quale una parte si obbliga a fornire capitali a ripetizione e
l’altra si impegna a pagare gli interessi, ed eventualmente a dividere gli utili.
Molto diffuso è il mutuo di scopo: è un finanziamento che le banche operano a favore di imprese in difficoltà economiche o in fare
di ammodernamento. Lo scopo è indicato di solito dalle leggi che prevedono questi provvedimenti agevolati. Il mutuo ha una
finalità precisa e i capitali non possono essere impiegati in modo diverso.
Quanto alla restituzione, se le cose mutuate non consentono la restituzione, o essa è divenuta troppo difficile o impossibile,, il
mutuatario può corrispondere semplicemente il valore in danaro al mutuante (art. 1818). Se la restituzione è rateale, ripartita cioè
in scadenze, e il mutuatario non adempie l’obbligo di pagare anche una sola rata, il mutuante può chiedere, secondo le circostanze,
l’immediata restituzione dell’intero. Il mancato pagamento degli interessi legittima il mutuante a chiedere la risoluzione del
contratto (art. 1820).
Contratti di interposizione
Mandato
La rappresentanza comporta una interposizione nell’attività altrui e il negozio si chiama mandato, che è il contratto con cui una
parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell’altra (art. 1703). L’attività giuridica può essere compiuta a nome
del mandante o a nome del mandatario, incaricato di compiere l’atto; se si compie in nome del mandante si ha mandato con
rappresentanza (1704); se in nome del mandatario, si ha mandato senza rappresentanza.
Nel complesso di rapporti cui dà luogo l’interposizione, il mandato regola i rapporti interni, la procura (se vi è rappresentanza) i
rapporti esterni.
Nel mandato senza rappresentanza il mandatario agisce in nome proprio; acquista i diritti e assume gli obblighi derivanti dagli atti
compiuti con i terzi, anche se questi non hanno avuto conoscenza del mandato. I terzi non hanno alcun rapporto col mandante.
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Il mandato è un contratto fondato sulla fiducia (intuitu personae); il mandatario non può farsi sostituire, senza il consenso del
mandante; si estingue perciò con la morte, l’interdizione, l’inabilitazione del mandante o del mandatario; è sempre revocabile,
tranne che le parti abbiano stipulato l’irrevocabilità. La revoca può essere anche tacita e avviene con la nomina di un nuovo
mandatario per lo stesso affare o con il compimento di questo da parte dello stesso mandante; il mandato si estingue anche per
scadenza del termine, o per il compimento dell’affare, o per rinunzia da parte del mandatario.
Il mandato si presume oneroso (1709), ma può essere gratuito; il mandatario è tenuto a eseguire il mandato con la diligenza del
buon padre di famiglia; se il mandato è gratuito, la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore.
Il mandato può operare anche dopo la morte del mandante: si ha il conferimento di un incarico che deve essere eseguito dopo la
morte del mandante (c.d. mandato post mortem exequiendum).
Mediazione
Il mediatore è colui che mette in relazione due o più parti per la conclusione di un contratto senza essere legato ad alcuna di esse
da rapporti di collaborazione, dipendenza o rappresentanza (art. 1754). Il mediatore deve quindi essere imparziale. Gli è dovuta
una provvigione se l’affare è concluso grazie al suo intervento (art. 1755); le spese sono sempre dovute da chi ha conferito
l’incarico. Il mediatore risponde dell’omissione di informazione alle parti delle circostanze al lui note relative alla sicurezza e alla
valutazione dell’affare, dell’autenticità di sottoscrizione della scrittura e dell’ultima girata di titoli trasmessi per il suo tramite (art.
1759).
Commissione
È un sotto tipo di mandato che ha per oggetto l’acquisto o la vendita di beni per conto del committente e in nome del
commissionario (art. 1731). Il commissionario, quale mandatario senza rappresentanza, conclude, in nome proprio e per conto del
mittente, affari concernenti la compravendita dei beni, dai quali derivano diritti e obblighi che egli riversa sul committente
attraverso rapporti di carattere interno e non interessanti in alcun modo i terzi.
La provvigione, salva convenzione tra le parti, si determina secondo gli usi; in mancanza provvede il giudice, secondo equità (art.
1733).
Agenzia
Con il contratto di agenzia una parte assume stabilmente l’incarico di promuovere per conte dell’altro, verso retribuzione, la
conclusione di contratti in una zona determinata (art. 1742). Suoi elementi essenziali sono il risultato della concessione e il rischio,
se il compenso è pattuito a provvigione. L’agente deve essere iscritto al ruolo apposito. La delimitazione della zona comporta che il
preponente non si possa avvalere contemporaneamente di più agenti (art. 1743). L’agente non ha facoltà di riscuotere i crediti del
preponente, salva autorizzazione del preponente stesso, e non può fare concorrenza operando per altro preponente.
Spedizione
Il contratto di spedizione è un mandato con il quale lo spedizioniere assume l’obbligo di concludere in nome proprio e per conto del
mandante un contratto di trasporto e di compiere le operazione accessorie (art. 1737).
La misura della retribuzione si determina consensualmente o secondo le tariffe; lo spedizioniere che con mezzi propri o altrui
assuma l’esecuzione del trasporto in tutto o in parte ha gli obblighi e i diritti del vettore (art. 1741).
Contratti di garanzia
Anticresi
È il contratto con il quale il debito o un terzo si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del credito, affinché il
creditore ne percepisca i frutti, imputandoli agli interessi, se dovuti, e quindi al capitale (art. 1960). L’anticresi non trasferisce la
proprietà dell’immobile, ma è un mezzo di rafforzamento dell’obbligazione.
Il creditore paga i tributi sull’immobile e deve conservarlo e amministrarlo con la diligenza media. L’anticresi dura finché il creditore
sia stato interamente soddisfatto del suo credito, ma non può avere una durata superiore ai 10 anni, per non ostacolare la libera
circolazione dei beni (art. 1962).
Fideiussione
È il contratto con il quale una parte, obbligandosi personalmente verso l’altra (creditore), garantisce l’adempimento di
un’obbligazione altrui (art. 1936). Quindi il rapporto è tra fideiussore e creditore. Il debitore non ha alcuna influenza sulla
fideiussione: può anche non esserne a conoscenza; la causa della fideiussione è la garanzia del debito. Il fideiussore deve eseguire
la prestazione come se egli stesso fosse il debitore principale (nel caso in cui il debitore non la esegua).
Il debitore principale e il fideiussore sono obbligati in solido: il creditore può indifferentemente rivolgersi all’uno o all’altro per il
pagamento.
Il fideiussore che ha pagato i debiti si sostituisce al creditore nei suoi diritti verso il debitore (art. 1949); egli ha azione di regresso
nei confronti del debitore principale.
La fideiussione si estingue quando, per fatto del creditore, non può avere effetto la surrogazione del fideiussore nei diritti del
creditore.
Mandato di credito
Se una persona si obbliga verso un’altra, che le ha conferito l’incarico, a fare credito a un terzo in nome e per conto proprio, quella
che ha dato l’incarico risponde come fideiussore di un debito futuro; il contratto così formulato è un mandato di credito (art. 1958).
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Se, dopo l’accettazione dell’incarico le condizioni patrimoniali di colui che l’ha conferito o del terzo sono divenute tali da rendere
notevolmente più difficile il soddisfacimento del credito, chi ha accettato l’incarico non può essere costretto ad eseguirlo.
Garanzie atipiche
Nel Codice la sicurezza del credito è ordinata con gli istituti delle garanzie reali (pegno e ipoteca) e delle garanzie personali
(fideiussioni).
Nella vita degli affari a queste garanzie si sono affiancati altri strumenti che costituiscono una variante di tipo di quelle codicistiche
ovvero sono stati creati ex novo, grazie alla libertà negoziale dettata dall’art. 1322.
Si conoscono così la fideiussione omnibus, il pegno smaterializzato e senza spossessamento, la fideiussione escutibile a prima
richiesta, il negozio autonomo di garanzia, la lettera di patronage, la cessione del credito e il mandato ad incassare a scopo di
garanzia, il negozio fiduciario a scopo di garanzia.
Contratti di cessione del credito (factoring)
Il factoring è il contratto con cui un imprenditore (factor) diviene cessionario di crediti derivanti dall’attività di altro imprenditore
verso un corrispettivo; il factor si accolla i costi di gestione delle operazioni di riscossione ed eventualmente il rischio,
dell’insolvenza dei debitori; nel caso di assunzione del rischio, la cessione dei crediti è pro solutio; nel caso di esclusione
dell’assunzione, la cessione dei crediti è pro solvendo. In sostanza si tratta di un contratto di finanziamento cui possono collegarsi
prestazioni accessorie, come la tenuta della contabilità del cedente, l’elaborazione di programmi concernenti la sua attività e ogni
altro servizio utile per la gestione dell’impresa del cedente.
Contratti aleatori
Ogni contratto comporta un margine di rischio. Il contratto è una forma di pianificazione dei rischi: le parti li distribuiscono
considerando i possibili vantaggi e svantaggi che possono derivare dall’operazione economica, anche in considerazione delle
circostanze che potrebbero sopravvenire. In tutte queste ipotesi, si ha un rischio, un’alea che deve essere distribuita tra le parti.
Vi sono diversi tipi di alea: in primo luogo, l’alea economica si distingue dall’alea giuridica; l’alea economica è il rischio che ogni
affare comporta e ogni attività coinvolge. L’alea giuridica è il rischio che viene per legge attribuito ad un soggetto: ad una delle
parti, nel contratto, al danneggiante o al danneggiato, nell’atto illecito. L’alea giuridica può essere normale, convenzionale, tipica.
Ogni contratto per il suo contenuto e per la sua funzione, implica di per sé che al momento del suo perfezionamento vi sia o vi
debba essere la consapevolezza delle parti ad affrontare necessariamente un certo rischio; quest’alea può essere modesta o
rilevante, ma non si inserisce nel contenuto tipico del contratto. Quest’alea è normale o estrinseca.
Il rischio comporta sempre uno squilibrio contrattuale, una alterazione del rapporto tra le prestazioni: l’ordinamento non controlla
lo squilibrio contrattuale che l’autonomia delle parti può determinare come crede; interviene solo nei casi più gravi, con lo
strumento della rescissione; ma le parti possono rendere, per loro accordo, più rischioso l’affare.
Un contratto normale può divenire aleatorio quando le parti vi introducono un coefficiente di assoluta incertezza nel rischio cui i
contraenti vengono esposti. In questo senso si ha alea convenzionale. L’alea convenzionale incide sul contenuto del contratto e
talvolta riguarda la stessa esistenza della prestazione.
In alcune ipotesi disciplinate dal Codice l’alea è tipica, cioè già prevista dalle parti, che sanno qual è il rischio cui si espongono; l’alea
rende incerta già dall’inizio la posizione dei contraenti, e le loro previsioni di profitto o di danno. L’alea, in questo caso, penetra
nella causa del contratto, che è essenzialmente bilaterale e oneroso. È questa l’alea tipica che si riscontra in contratti denominati
appunto aleatori
Gioco e scommessa
Gioco e scommessa non danno luogo ad azione per il pagamento di un debito. Se il debitore, che ha perso al gioco o non ha vinto la
scommessa, ha pagato, ha eseguito un’obbligazione naturale, non può richiedere quanto ha versato (soluti retentio); ma chi ha
vinto, non può obbligare il perdente a pagare.
Rendita perpetua
Con la rendita perpetua una parte conferisce all’altra il diritto di esigere in perpetuo la prestazione periodica di una somma di
danaro o di una certa quantità di altre cose fungibili, quale corrispettivo dell’alienazione di un immobile o della cessione di un
capitale. La rendita perpetua può anche essere costituita quale onere dell’alienazione gratuita di un immobile o della cessione
gratuita di un capitale (art. 1861).
È fondiaria la rendita costituita mediante alienazione di un immobile, è semplice se mediante la cessione di un capitale.
Il debitore ha diritto di riscattare la rendita nonostante qualunque convenzione contraria. Il riscatto della rendita semplice e della
rendita fondiaria si effettua mediante il pagamento della somma che risulta dalla capitalizzazione della rendita annua sulla base
dell’interesse legale.
Rendita vitalizia
La rendita vitalizia, costituita a titolo oneroso (mediante alienazione di un bene mobile o immobile o cessione di un capitale) o
mediante donazione o testamento, può costituirsi per la durata della vita del beneficiario, di altra persona o di più persone (art.
1873).
Il creditore, in caso di rendita onerosa, può chiedere la risoluzione del contratto se il promittente non gli dà o diminuisce le garanzie
pattuite. In caso di mancato pagamento delle rate, non può chiedere la risoluzione, ma può sequestrare e vendere i beni del
debitore, perché con il ricavato sia pagata la rendita; il debitore non può riscattare la rendita né liberarsi per onerosità
sopravvenuta (art. 1879).
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Il vitalizio alimentare (o contratto di mantenimento) è uno sottospecie atipica del vitalizio oneroso: la parte debitrice deve servizi,
assistenza e cure personali; è connotato dall’intuitus personae e dall’infungibilità della prestazione, che consiste nel facere, a
differenza della rendita vitalizia, che consiste nel dare.
La rendita vitalizia è contratto aleatorio, poiché si ignora la durata della vita del creditore.
Contratto di associazione in partecipazione
Con tale contratto (art. 2549) l’associante attribuisce all’associato una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o più affari
verso il corrispettivo di un determinato apporto. È un rapporto sinallagmatico in cui le parti hanno anche uno scopo comune.
I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante; l’associante gestisce l’impresa o l’affare e l’associato
ha diritto al rendiconto, salvi i controlli consentiti dal contratto; l’associato partecipa alle perdite nella stessa misura in cui partecipa
agli utili, salvo diverso accordo; l’associato non risponde delle perdite superiori al valore del suo apporto (tale principio non è
derogabile).
Contratti di servizi
Con questo termine si possono raggruppare i contratti il cui oggetto consiste in un opus, in una prestazione di attività, ma non nel
trasferimento di una cosa; la categoria dei servizi è residuale.
Appalto
L’appalto consiste nel compimento di un’opera o di un servizio assunto da una parte (appaltatore) verso un corrispettivo in danaro
pagato dall’altra parte (committente). L’appalto può essere privato o pubblico a seconda che l’opera sia privata o pubblica, il
committente sia un privato o un ente pubblico.
L’organizzazione dei mezzi necessari e la gestione sono a carico e a rischio dell’appaltatore. Con tale definizione l’art. 1655 lascia
intendere che l’appaltatore è necessariamente imprenditore. Oltre a ciò, caratteristica dell’appalto è l’intuitus personae, quindi è
necessaria l’autorizzazione del committente per poter sub-appaltare tutte o parte delle opere oggetto del contratto (art. 1656).
Il corrispettivo è stabilito consensualmente o, in mancanza, dalle tariffe o dagli usi; in difetto, è determinato dal giudice. Può essere
a misura (a corpo) o globale (forfait).
Il committente può recedere dal contratto anche se è iniziata l’opera o la prestazione del servizio, purché tenga indenne
l’appaltatore dai lavori eseguiti e dal mancato guadagno (art. 1671).
Se nel corso dell’esecuzione si manifestino circostanze imprevedibili, la disciplina prevede meccanismi di adeguamento: nel caso di
aumento o diminuzione dei prezzi, può essere chiesta la revisione da entrambe le parti (art. 1664).
Se l’esecuzione del contratto diviene impossibile perché è sopravvenuta una causa non imputabile ad alcuna delle parti il
committente deve pagare la parte dell’opera già compiuta, nei limiti in cui è per lui utile, in proporzione del prezzo pattuito per
l’opera intera (art. 1672).
Il contratto non si scoglie per la morte dell’appaltatore (art. 1674), ma il committente può recedere se viene meno l’intuitus
personae; in tal caso egli deve pagare agli eredi il valore delle opere eseguite e rimborsare le spese, ma solo nei limiti della sua
utilità (art. 1675).
Prima di ricevere la consegna, il committente ha diritto di verificare l’opera; se tale verifica non è effettuata per giusti motivi,
oppure non siano fatte riserve, l’opera si intende accettata e l’appaltatore ha diritto di ricevere il compenso (art. 1665).
In caso di vizi e difformità l’appaltatore deve prestare la garanzia, essa non è dovuta se il committente ha accettato l’opera e le
difformità e vizi erano da lui conosciuti o erano riconoscibili, purché, in questo caso, non siano stati in malafede taciuti
dall’appaltatore. La denunzia dei vizi deve essere effettuata entro 60 giorni dalla scoperta; la denuncia non è necessaria se
l’appaltatore ha riconosciuto le difformità o i vizi o li ha occultati. L’azione si prescrive in due anni dal giorno della consegna
dell’opera. Gli effetti della garanzia sono l’eliminazione dei vizi a spese dell’appaltatore, o la diminuzione del prezzo, salvo il
risarcimento del danno nel caso di colpa dell’appaltatore. Se però le difformità o i vizi sono tali da renderla del tutto inadatta alla
sua destinazione, il committente può chiedere la risoluzione del contratto (art. 1668).
Engineering
Letteralmente significa ingegneria. Si tratta di servizi di diversa natura offerti dall’impresa (engineer) al committente, di volta in
volta un privato o un ente pubblico, verso corrispettivo.
Il consultin engineering consiste nell’elaborazione di progetti di impianti industriali, insediamenti urbanistici, porti ecc ed è quindi
affine alla prestazione d’opera intellettuale.
Il commercial engineering o engineering operativo consiste anche nella realizzazione del progetto predisposto. A questa
prestazione possono collegarsi prestazioni accessorie quali la ricerca dei finanziamenti, la prestazione dell’area di insediamento ecc.
All’interno di questo sottotipo si distinguono l’engineering con cui si consegna il prodotto finito (c.d. chiavi sulla porta) e
l’engineering con cui si assiste il committente nel rodaggio (chiavi in mano).
Somministrazione
In questo contratto (art. 1559) una parte si obbliga, verso corrispettivo, a eseguire a favore dell’altra prestazioni continuative o
periodiche di cose. Il prezzo è pagato in esecuzione delle singole prestazioni; è ammesso il recesso con preavviso ed è ammessa la
clausola di eslusiva.
Subfornitura
Si intende il contratto con il quale un imprenditore si impegna ad effettuare per conto di un’impresa committente lavorazioni su
prodotti semilavorati o su materie prime forniti dalla committente medesima, o si impegna a fornire all’impresa prodotti o servizi
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destinati ad essere incorporati o comunque ad essere utilizzati nell’ambito di una attività economica del committente o nella
produzione di un bene complesso, in conformità a progetti esecutivi, conoscenze tecniche e tecnologiche, modelli o prototipi forniti
dall’impresa committente.
Quindi in questo contratto entrambe le parti sono imprenditori.
Quanto al contenuto del contratto, si prescrivono obblighi di chiarezza e precisione quanto al prezzo, all’entità delle reciproche
prestazione e all’esecuzione del contratto. Si prescrivono contenuti minimi del contratto e cioè i requisiti specifici del bene o del
servizio, con la precisazione delle caratteristiche costruttive e funzionali.
Nullità: al fine di tutelare la posizione del subfornitore i cui interessi potrebbero essere pregiudicati dagli effetti della nullità, per il
caso di inosservanza della forma scritta si prevede che le prestazioni già effettuazioni debbano essere pagate dal committente e a
questi siano accollate le spese sostenute in buona fede ai fini dell’esecuzione del contratto.
Trasporto
Con il contratto di trasporto il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro (art. 1678).
Nel trasporto di persone il vettore risponde dei sinistri che colpiscono la persona del viaggiatore durante il viaggio e della perdita o
dell’avaria delle cose che il viaggiatore porta con sé, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a limitare il danno (art.
1681).
Nel trasporto di cose il mittente deve indicare con esattezza al vettore il nome del destinatario e il luogo di destinazione, la natura,
la quantità, il numero o il peso delle cose da trasportare, e i documenti (art. 1683).
Quando il destinatario è persona diversa dal mittente, il contratto di trasporto di cose concreta una stipulazione a favore di terzi
poiché il terzo acquista il diritto a far propri gli effetti del trasporto dopo aver pagato, ove necessario, la prestazione del vettore. La
lettera di vettura o la ricevuta di carico possono essere all’ordine.
Il vettore è responsabile della perdita e dell’avaria delle cose consegnategli per il trasporto dal momento in cui le riceve a quello in
cui le riconsegna al destinatario, se non prova che la perdita o l’avaria è derivata dal caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose
stesse o dal loro imballaggio, o dal fatto del mittente o da quello del destinatario. Anche in questo caso si ha presunzione di colpa
(ma in realtà si tratta di responsabilità oggettiva).
Se l’offerente il servizio provvede anche ad effettuarlo, si ha contratto di organizzazione di viaggio; se l’offerente (travel agent) si
occupa solo di procurare il servizio, senza però eseguirlo, si contratto di intermediazione di viaggio.
Contratti di distribuzione
Le formule che la prassi inventa per la distribuzione e lo scambio di beni sono variegate, sia nella loro concezione semplice, sia nella
loro combinazione.
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Nel commercio internazionale si usa il counter trade (commercio di scambio) in cui il pagamento di merci avviene con
beni anziché con moneta, si tratta di una moderna permuta. I paesi ricchi di materie prime ma poveri di tecnologia
scambiano le materie prime con manufatti.
Franchising è il contratto in base al quale una parte (franchisor) concede all’altra (franchisee) la facoltà di produrre i
vendere (know-how) merci o servizi utilizzando nome, marchio, logo, firma della prima. Ogni impresa è
matrimonialmente responsabile solo per il proprio esercizio.
Concessione di vendita è il contratto con cui una parte (impresa produttrice) affida all’altra (impresa distributrice) i propri
prodotti per la vendita in una determinata area. Il concessionario non si limita a promuovere la vendita (come fa l’agente)
ma la esegue direttamente; normalmente il contratto prevede la clausola di esclusiva, per certi tipi di prodotti, per zone
territoriali, per tipi di clientela.
Merchandising è il contratto con cui il titolare di un nome, di un marchio, di un logo concede alla controparte, avendone
un corrispettivo, la facoltà di uso; l’uso riguarda la promozione o la vendita di prodotti di tipi diverso da quelli propri del
concedente. Il segno, il simbolo ecc devono essere esclusivi; l’uso di essi è tutelato in capo al produttore; sicché
l’applicazione di un marchio o un nome celebri a prodotti di tutt’altro genere, un tempo ammessa, è oggi considerata
illecita, se non vi è il consenso del produttore.
Contratti destinati a comporre o a risolvere liti, transazione
Il contratto può essere utilizzato per risolvere divergenze tra le parti, per prevenire una controversia o per comporre una
controversia in atto.
Le parti possono porre direttamente fine ad una controversia già iniziata o prevenirne una che si può svolgere tra loro, facendosi
reciproche concessioni; in tal caso si ha il contratto di transazione.
La transazione è un contratto a prestazioni corrispettive, non aleatorio; può aversi anche se le parti hanno già avviato il
procedimento giudiziale o arbitrale per far dirimere la controversia. Differisce dal negozio di accertamento perché in questo caso le
parti non si fanno reciproche concessioni, ma semplicemente approvano l’esistenza e il contenuto di un negozio precedente; la
transazione non ha efficacia retroattiva e può modificare la situazione preesistente.
Per transigere le parti devono avere la capacità di disporre dei diritti che formano oggetto della lite; la transazione è nulla se tali
diritti, per loro natura o per espressa disposizione di legge, sono sottratti alla disponibilità delle parti.
CAPITOLO XLIX: I CONTRATTI DEL CONSUMATORE
Nei contratti fra privati bisogna distinguere i contratti tra imprenditori (o professionisti) e i contratti conclusi con i consumatori.
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Garanzie nelle vendite ai consumatori
Parti
Il consumatore è la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta. Il
venditore è qualsiasi persona fisica o giuridica, pubblica o privata che, nell’esercizio della propria attività imprenditoriale o
professionale, utilizza i contratti di cui sopra (?).
Beni
Sono i beni di consumo, anche da assemblare, ed anche usati, con esclusione dei beni oggetto di vendita forzata e di procedure di
vendita giudiziaria, l’acqua e il gas quando non confezionati per la vendita in volume o in quantità determinata, l’energia elettrica.
Garanzia di conformità
Ciò che soprattutto rileva riguarda la garanzia di conformità, cioè i criteri con cui si presume che un bene sia conforme al contratto
e quali contenuti debba avere la garanzia.
I beni sono conformi se: sono idonei all’uso al quale servono abitualmente beni dello stesso tipo, sono conformi alla descrizione
fatta dal venditore e corrispondono al modello presentato da questo, sono conformi se presentano le qualità e le prestazioni
abituali di un bene dello stesso tipo che il consumatore può ragionevolmente aspettarsi.
Sono idonei se corrispondono all’uso particolare voluto dal consumatore e reso noto al venditore e che il venditore abbia accettato
anche per fatti concludenti.
Il venditore è responsabile solo dei difetti esistenti al momento della consegna e quando il difetto di conformità si sia manifestato
entro due anni dalla consegna del bene.
Rimedi
I rimedi assicurati all’acquirente divergono da quelli stabiliti dalla disciplina ordinaria, perché gli consentono di chiedere
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il ripristino senza spese della conformità mediante la riparazione o la sostituzione
successivamente, la riduzione del prezzo o la risoluzione del contratto, solo se ricorrono alcune condizioni: se la
riparazione o la sostituzione sono impossibili; se la riparazione o la sostituzione non sono state effettuate entro un
termine congruo; se la riparazione o la sostituzione hanno arrecato inconvenienti.
Decadenza e prescrizione
Il consumatore decade dai diritti previsti se non denuncia al venditore il difetto di conformità entro il termine di due mesi dalla data
in cui ha scoperto il difetto. L’azione si prescrive in 26 mesi dalla consegna del bene.
Vendite fuori dai locali commerciali
La nuova disciplina al riguardo rileva perché consente al consumatore, interso come colui che agisce per scopi che possono
considerarsi estranei alla propria attività professionale, di esercitare il diritto di recesso senza incorrere in responsabilità o in oneri.
Il consumatore deve essere adeguatamente informato sul proprio diritto di recesso, che decorre dalla data di sottoscrizione della
nota d’ordine ovvero dalla data di ricevimento della merce, se successiva; il recesso non può essere esercitato successivamente al
settimo giorno da quella data.
Vendita a distanza
Il contratto a distanza è definito come il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un fornitore e un consumatore
nell’ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal fornitore che, per tale contratto, impiega
esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compra la conclusione del
contratto stesso.
La tecnica di comunicazione a distanza riguarda qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del fornitore e del
consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le dette parti.
La disciplina non si applica ai contratti a distanza concernenti i servizi finanziari, ai contratti conclusi mediante distributori
automatici o locali commerciali automatizzati ecc.
Informazioni: il consumatore deve essere adeguatamente informato (per evitare l’”effetto sorpresa”). Le informazioni possono
essere date al consumatore in qualsiasi forma, ma prima della conclusione o al momento della esecuzione del contratto esse
devono esser confermate per iscritto o su supporto duraturo scelto dal consumatore.
Recesso e altri rimedi
L’omissione delle informazioni obbligatorie comporta, dal punto di vista civilistico, una dilazione del termine entro cui il
consumatore può recedere dal contratto, oltre che sanzioni penali e amministrative. Tuttavia, se ne ricorrono i presupposti, al
consumatore sono riservati gli ordinari rimedi (nullità, annullamento, risoluzione del contratto).
L’esercizio del recesso avviene senza alcuna penalità e senza che sia necessario specificarne il motivo; il termine è di 10 giorni (o 3
mesi se le informazioni non sono state fornite secondo le modalità previste). Il tempo decorre dal momento del ricevimento del
bene o della conclusione del contratto per i servizi finanziari.
Il diritto di recesso si esercita con l’invio di una comunicazione scritta alla sede del fornitore mediante lettera raccomandata con
avviso di recepimento.
Effetti: il recesso comporta la restituzione della cosa consegnata secondo le modalità e i tempi previsti in contratto. Il fornitore è
tenuto a rimborsare le somme versate dal consumatore, gratuitamente e nel minor tempo possibile (e comunque entro 30 giorni
dal recesso).
Esecuzione del contratto: il fornitore deve eseguire l’ordine entro 30 giorni che decorrono dal giorno successivo a quello in cui il
consumatore ha trasmesso l’ordine al fornitore. Il fornitore, se sia stato autorizzato dal consumatore nella fase anteriore alla
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conclusione del contratto, può adempiere eseguendo una fornitura diversa da quella pattuita; se non autorizzato, non può
sostituire la fornitura, anche se di valore e qualità equivalenti o superiori.
Vendite piramidali
La disciplina prevede che l’incaricato alla vendita diretta a domicilio sia dotato di tesserino di riconoscimento ed abbia un rapporto
con il venditore di subordinazione o di agenzia, almeno che non si tratti di esercizio di una attività occasionale. L’incarico deve
essere provato per iscritto. L’incaricato ha diritto di recedere, restituendo le scorte, i beni e i materiali utili per la dimostrazione.
L’incaricato non ha facoltà di riscuotere il prezzo dei beni venduti, salva autorizzazione scritta del venditore.
A queste disposizioni si sono aggiunte le disposizioni concernenti le vendite piramidali vere e proprie e cioè il divieto di promozione
e realizzazione di strutture di vendita nelle quali l’incentivo economico primario si fondi sul mero reclutamento di nuovi soggetti
piuttosto che sulla loro capacità di vendere ecc.
CAPITOLO L: IL CONTRATTO INTERNAZIONALE
Nozione
Nella prassi si considerano internazionali i contratti che presentano, da un punto di vista fattuale e sociale, collegamenti con sfere
territoriali sottoposto all’autorità di Stati diversi, nelle quali siano in vigore sistemi giuridici differenti.
La Convenzione di Roma del 1980 prevede che il rinvio ad una legge nazionale quale lex causae non impedisce l’applicazione di
norme imperative appartenenti ad altro ordinamento, se il rapporto contrattuale presenta uno stretto legame con quello
dell’ordinamento.
CAPITOLO LI: I CONTRATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE
Contratti della pubblica amministrazione
Il principio dell’autonomia contrattuale governa anche i contratti della p.A. che gode della libertà di modellare il rapporto in via
consensuale con il privato, nel modo più acconcio ai propri fini, tenendo conto, ovviamente, dell’interesse pubblico da essa
perseguito.
La p.A. che abbia stipulato un contratto di durata di concordare con l’altro contraente, durante il rapporto, modificazioni delle
originarie pattuizioni. Anche la p.A. deve osservare nei rapporti con i privati i principi di correttezza e buona fede.
Secondo l’art. 1337 c.c. la p.A. si assume la responsabilità per i danni ove non abbia informato l’altro contraente delle vicende
attinenti al procedimento di controllo ed alla efficacia del contratto.
Anche sulla p.A. incombe l’obbligo di cooperazione all’adempimento del privato.
Per i pagamenti non ci sono eccezioni, privilegi o immunità che attribuiscano alla p.A. una posizione diversa e migliore rispetto a
quella del semplice privato.
In caso di inadempimento si applicano anche alla p.A. le regole di cui all’art. 1218 c.c. Anche il controllo sulla validità delle singole
clausole del contratto si effettua con riferimento ai principi e alle regole del Codice.
I contratti della p.A. devono essere redatti con maggiori oneri formali: è essenziale la forma scritta, a pena di nullità. In linea
generale gli oneri di forma si coniugano con ragioni di pubblicità, così che ogni fase possa essere seguita da chiunque vi abbia
interesse e possa essere verificata dalla stessa p.A., attraverso gli organi a tanto preposti.
Regole speciali
La presenza della p.A. come controparte del contratto non comporta l’osservanza di una serie di regole connaturate alla speciale
qualità del soggetto: non si può porre la p.A. sullo stesso piano del privato in ogni situazione; l’equiparazione è tendenziale, ma non
si avvicina mai all’identità di posizioni.
Quanto al rapporto tra atto amministrativo e atto negoziale, si conferma la prevalenza del primo sul secondo, quanto meno nella
fase di conclusione del contratto, comprensiva della scelta del privato-contraente.
Nei contratti ad evidenza pubblica emergono, per il civilista, due profili affatto particolari: da un lato la coesistenza di due
procedimenti paralleli, amministrativo e negoziale, che tra loro interferiscono; dall’altro una maggiore procedimentalità nella scelta
del privato-contraente.
Secondo l’orientamento dominante, l’invalidità degli atti amministrativi che compongono il procedimento al quale accede il
contratto comporta automaticamente l’invalidità dello stesso contratto, se la p.A. solerte ne fa oggetto di giudizio.
Vi sono poi istituti che si applicano soltanto ai contratti (ad evidenza pubblica) conclusi dalla p.A. È il caso della c.d. decadenza,
assimilata dalla dottrina al recesso unilaterale o alla risoluzione unilaterale.
I contratti pubblici per l’acquisizione di beni e servizi sono sottoposti a giudizio di congruità da parte dei competenti organi tecnici
della Amministrazioni, in relazione ai prezzi di riferimento; tali prezzi sono contenuti in un prezziario, predisposto dal Ministero del
Tesoro, dal Provveditorato generale dello Stato e dalle Amministrazioni che abitualmente provvedono all’esecuzione di contratti di
tal misura.
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PARTE SETTIMA: GLI ATTI UNILATERALI
CAPITOLO LII: GLI ATTI UNILATERALI
Una categoria eterogenea
Con l’art. 1324 il Codice dispone che agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale si applicano le norme che regolano i
contratti. Ciò a due condizioni: che non sussistano, per singoli atti o categorie di atti, diverse disposizioni di legge e che le norme sui
contratti siano compatibili con la natura dell’atto unilaterale.
L’art. 1324 disciplina gli atti unilaterali, ma la categoria a cui la disposizione si riferisce è più ristretta, perché concerne solo le
dichiarazioni recettizie; la recettizietà deriva dalla natura dell’atto e consiste nel fatto che la dichiarazione deve essere percepita da
altri; per gli atti non recettizi vale l’emissione.
Bisogna distinguere
-
Gli atti unilaterali aventi contenuto non patrimoniale: nella gran parte si tratta di atti che si ascrivono alla categoria dei
negozi familiari (come l’elezione di domicilio)
Gli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale: sono riservate alcune regole speciali (accettazione o rinuncia
all’eredità). Nella disciplina dei contratti speciali si incontrano molteplici figure di atti unilaterali (ad esempio il recesso del
conto corrente bancario, art. 1833).
Deliberazioni
Le deliberazioni sono qualificate o come atto collegiale che esprime la volontà dell’ente o come somma di tanti atti unilaterali
(manifestazione del voto) espressi da chi partecipa alla riunione deliberativa. Per la validità delle deliberazioni di volta in volta il
Codice fissa: il quorum costitutivo; il quorum deliberativo; gli eventuali vizi che le inficiano.
Promesse unilaterali
Nel linguaggio giuridico “promessa” indica una manifestazione di volontà che è vincolante per il dichiarante, e quindi ha valore
giuridico. Si distinguono la promessa di contratto (o contratto preliminare), la promessa di vendita, la promessa di matrimonio, la
promessa di mutuo, la promessa di interessi nell’assegno bancario ecc.
Tra queste categorie di promesse, alcune impegnano soltanto il dichiarante, cioè chi fa la promessa (promittente) rendendolo
debitore della prestazione al destinatario della promessa (promissario); altre, invece, acquistano rilievo giuridico solo quando si
incontrano con la promessa del destinatario, e vincolano entrambe le parti.
Le promesse che impegnano soltanto il dichiarante si denominano promesse unilaterali, perché sono appunto negozi giuridici
unilaterali, che creano obblighi solo a carico del promittente, e diritti a favore del promissario. A differenza dei tipi di contratto, che
possono essere in numero indefinito, le promesse non sono in numero indefinito: i privati sono obbligati a rispettare alcune figure
tipiche di promessa e non possono crearne di nuove (cfr. art. 1987 c.c.).
Tipicità
La ragione della tipicità delle promesse unilaterali è duplice: l’ordinamento vuole tutelare il promittente, che si impegna
unilateralmente; quindi, per evitare che le promesse si risolvano in un rischioso strumento di assunzione di obblighi, dispone che
esse si possano fare, ma solo nei tipi espressamente regolati. L’ordinamento inoltre vede con sfavore gli atti a titolo gratuito, gli atti
che non comportano corrispettivo: la promessa deve essere fondata su una causa lecita e degna di tutela; la causa può anche
essere quella dell’impegno non retribuito, ma ciò significa che le promesse si debbono fare in un certo modo, altrimenti si sfugge al
principio che gli atti a titolo sono soggetti a controllo (formale) da parte dell’ordinamento.
Nelle promesse unilaterali si ha inversione dell’onere della prova: spetta al debitore promittente dimostrare la nullità del rapporto
fondamentale o l’assenza di causa della promessa e quindi la sua nullità (art. 1988 c.c.).
Di solito si ritiene che la promessa diventi vincolante in quanto il promittente manifesti la volontà di obbligarsi.
Promessa al pubblico, promessa di pagamento, ricognizione di debito
La promessa al pubblico (diversa dall’offerta al pubblico perché quella è una proposta di contratto che diventa vincolante solo
quando c’è l’accettazione dell’oblato) vincola il promittente appena è resa pubblica (art. 1989 c.c.). può essere revocata nelle stesse
forme della promessa o in forma equivalente e solo se vi è “giusta causa”.
La promessa di pagamento è una dichiarazione di volontà e trova la sua causa nel rapporto preesistente, in base al quale il
promittente aveva assunto l’obbligazione di pagare nei confronti del promissario.
La ricognizione di debito è una situazione con cui si conferma una situazione giuridica preesistente e se ne fornisce la prova.
Titoli di crediti
Per i rapporti economici è strettamente necessario poter far circolare il credito nel modo più semplice e spedito possibile, con
certezza che i documenti che lo rappresentano diano affidamento e siano effettivamente utilizzabili per ottenere quanto richiesto.
I titoli di credito devono portare, nel documento che li rappresenta, formule tali da far coincidere quanto il titolo rappresenta con
quanto chi lo esibisce per ottenere il pagamento pretende (letteralità).
Affinché il titolo possa circolare liberamente e chi lo riceve in pagamento non abbia poi sorprese sulla effettiva esistenza del diritto
incorporato, ogni trasferimento del titolo deve essere autonomo rispetto al precedente e rispetto al successivo (autonomia).
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Per gli stessi motivi, deve inoltre assicurarsi un’indipendenza tra il diritto di credito incorporato nel titolo e le ragioni che hanno
causato l’emissione del titolo (astrattezza).
I titoli di credito possono essere nominativi, se chi li possiede può pretenderne il pagamento solo se sul titolo è indicato il suo
nominativo. È il caso delle azioni societarie, per le quali l’ordinamento – per ragioni fiscali – prevede la nominatività. Questi titoli si
trasferiscono per girata o con atto separato o con contratti di trasferimento.
Possono essere “all’ordine”, quando sul titolo non è indicato il nome del titolare e per il trasferimento è sufficiente la consegna del
titolo con la girata.
Possono essere al portatore se si trasferiscono con la semplice consegna del titolo (quindi sono identici al danaro contante).
Cambiale
La cambiale è un titolo di credito all’ordine. Il suo contenuto è quello di obbligare a pagare (cambiale-tratta) o far pagare (vaglia
cambiario) una somma di danaro alla scadenza nel luogo indicato nel titolo.
Nel caso in cui non si effettui il pagamento, l’ultimo giratario deve elevare “protesto”, deve cioè far constatare ad un pubblico
ufficiale che la cambiale non è stata onorata. La cambiale protestata consente al creditore di promuovere azioni per soddisfarsi sul
patrimonio del debitore; ma consente anche al creditore di rivolgersi a coloro tra i quali la cambiale è circolata (azione in via di
regresso) per ottenere il pagamento.
Assegno
L’assegno è un mezzo di trasferimento del credito e, per contro, un mezzo di pagamento.
L’assegno bancario contiene l’ordine alla banca di pagare una determinata somma di danaro alla persona indicata. Chi firma
l’assegno e dà l’ordine alla banca deve avere un rapporto pregresso con la banca, cioè deve aver dato “copertura” all’assegno, con
un deposito in banca o con un fido. L’assegno a vuoto vale come titolo di credito, ma è reato e viene sanzionato penalmente.
L’assegno circolare è una promessa di pagamento fatta da un istituto bancario a una persona determinata, il cui nominativo è
indicato nell’assegno medesimo e ai suoi eventuali giratari.
Le carte di credito non sono titoli di credito, ma documenti di legittimazione. La carta di credito consente al suo titolare si rivolgersi
ai fornitori e agli esercizi convenzionati con il gestore della carta per ottenere a credito merce o servizi. Il fornitore della merce o
servizi compila un modulo riportandovi i dati del titolare della carta e richiedendogli di sottoscriverlo. L’organizzazione della carta
richiederà, in seguito, al titolare della carta, il pagamento (anche automatico con prelievo dal conto in banca); a sua volta pagherà il
fornitore.
Azioni e obbligazioni societarie
L’azione societaria è un bene mobile, vero e proprio titolo di credito con un valore nominale, che rappresenta la frazione del
capitale sociale, e un valore reale, costituito dal valore di scambio rappresentativo del valore del capitale, del patrimonio e
dell’andamento economico della società. Essa incorpora i diritti dell’azionista: non quindi un singolo diritto di credito, ma tutto lo
status di azionista. Le azioni sono nominative, ma ci sono anche quelle al portatore: azioni di risparmio, azioni che non danno diritto
al voto, ma solo alla percezione dei dividendi.
La circolazione delle azioni può avvenire senza il consenso delle società o degli altri soci, tuttavia possono essere presenti negli
statuti clausole di gradimento (per evitare l’ingresso nella società di soci non graditi) e clausole di prelazione (per concentrare le
azioni nelle mani dei soci esistenti).
La società che ha bisogno di finanziamenti può emettere “obbligazioni”, che sono titoli di credito diversi dalle azioni: non sono
rappresentative della partecipazione ad una società, gli obbligazionisti sono semplici titolari di credito verso la società; hanno cioè
fatto un mutuo alla società. L’obbligazionista non corre il rischio del’impresa che corre invece il socio-azionista, infatti ha diritto al
rimborso del valore nominale (mentre le azioni possono avere un valore inferiore al valore nominale); percepisce gli interessi
(mentre l’azionista può esse privato del dividendo).
Alcune obbligazioni, c.d. convertibili possono essere convertite in azione.
Titoli atipici
Vi possono essere titoli che derivano da operazioni complesse, nelle quali, ad esempio, si offre all’investitore una quota
rappresentativa di un complesso di immobili (c.d. certificati immobiliari).
De materializzazione dei titoli di credito di massa (strumenti finanziari)
De materializzazione dei titoli di credito: i titoli sono individuati nel loro ruolo esercitato del mercato finanziario, nel quale da valori
mobiliari hanno assunto la denominazioni di strumenti finanziari. Ci si riferisce ai titoli di massa (azioni obbligazioni ecc). Il
legislatore ha preservato l’esigenza di tutelare la posizione dell’emittente e del possessore e di assicurare il regolare svolgimento
delle operazioni di compensazione, liquidazione, garanzia, pagamento. Ma ha stabilito che gli strumenti negoziati o destinati alla
negoziazione non possono essere rappresentati da titoli. L’emittente può avvalersi del sistema di gestione accentrata dei titoli da
parte delle società apposite; l’emittente comunica alla società di gestione l’ammontare globale dell’emissione, il suo frazionamento
e ogni ulteriore caratteristica.
Cartolarizzazione dei crediti (securization)
Il creditore che vanti un alto numero di crediti nei confronti dei suoi debitori e che intenda liberare risorse finanziarie, può cederli
ad un ente che, a fronte delle attività cedute, non gli corrisponde danaro, ma quote di partecipazione o titoli negoziabili sui mercati
finanziari.
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PARTE OTTAVA: ALTRE FONTI DELLE OBBLIGAZIONI
CAPITOLO LIII: INDEBITO, ARRICCHIMENTO, GESTIONE DI AFFARI ALTRUI, “FATTO” ILLECITO
Pagamento dell’indebito
Può accadere che il debitore paghi un debito non dovuto, perché inesistente o perché sorto da un rapporto invalido (pagamento
dell’indebito oggettivo), o paghi un debito a un creditore diverso dal creditore effettivo (pagamento dell’indebito soggettivo) . In
queste due ipotesi si ha uno spostamento di ricchezza non giustificato da alcuna causa. Quanto è stato indebitamente pagato può
essere recuperato dal debitore: si ha ripetizione dell’indebito.
Per l’indebito oggettivo il Codice dispone che chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato.
Inoltre ha diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, o dal giorno della
domanda, se questi era in buona fede (art. 2033).
Spetta al debitore dimostrare in giudizio che la somma pagata non era dovuta, cioè che mancava la causa del pagamento (causa
solvendi).
Il creditore deve dimostrare che il pagamento è avvenuto sulla base di un rapporto contrattuale valido. Ma si ha pagamento
dell’indebito anche quando il debitore, che pure ha un debito nei confronti del debitore pagato, ha versato la somma per il
pagamento di un debito diverso da quello che intendeva estinguere; occorre quindi anche un collegamento causale tra il
pagamento effettuato e il debito estinto.
In sostanza l’azione per ottenere la restituzione della somma indebitamente pagata è un’azione di nullità intesa a rendere privo di
effetti l’atto del pagamento. La nullità discende dalla mancanza di causa.
Per l’indebito soggettivo il Codice dispone che chi ha pagato un debito altrui credendosi debitore in base ad un errore scusabile può
ripetere ciò che ha pagato, sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito (art. 2036).
Ma vi è anche un’altra ipotesi di indebito soggettivo, cui la norma non si applica estensivamente; è il caso in cui il debito di chi ha
eseguito il pagamento esiste, ma non verso colui che lo ha ricevuto, ma verso un altro creditore; in questo caso si ricade
nell’indebito oggettivo.
Ripetizione dell’indebito
Non sempre è ammessa la ripetizione di quanto è stato pagato indebitamente. Se si è pagato un debito non fondato su
un’obbligazione civile, ma su un’obbligazione naturale, per motivi di morale, di religione, di vincolo sociale o affettivo, quanto è
stato pagato non si può più recuperare (c.d. soluti retentio) (art. 2034); l’unica eccezione prevista è che il pagamento sia stato fatto
da un incapace.
Non si deve confondere il pagamento dell’indebito con l’adempimento da parte del terzo: nel caso in cui taluno paghi
spontaneamente un debito altrui, con la consapevolezza che il debitore è un’altra persona, si ha adempimento da parte del terzo,
adempimento che può giustificare una richiesta di rimborso verso l’obbligato, ma non l’azione di ripetizione verso il creditore così
soddisfatto.
Arricchimento senza causa
Chi senza una giusta causa si è arricchito a danno di un’altra persona, è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzare
quest’ultima della correlativa diminuzione patrimoniale (art. 2041).
La norma riguarda solo gli arricchimenti ingiusti, cioè non giustificati; perché siano giustificati occorre che alla base dello
spostamento vi sia un titolo, una giusta causa (contratto oneroso, donazione, testamento ecc.).
Questa azione è concessa solo in via subordinata e sussidiaria, quando chi ha subito il danno, e si è impoverito, non ha potuto
esercitare altre azioni (art. 2042).
Qualora l’arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l’ha ricevuta è tenuto a restituirla in natura, se sussiste
al tempo della domanda (art. 2041); se la cosa non esiste più o è stata alienata a terzi, l’arricchito dovrà soltanto corrispondere il
valore all’impoverito.
Gestione d’affari altrui
Nella pratica è frequente che si assuma la gestione di affari altrui senza esserne stati incaricati: sorgono obbligazioni non da un
contratto, ma da un rapporto di fatto che si avvicina al contratto; l’obbligazione nasce dalla legge.
L’art. 2028 dispone che chi, senza esservi obbligato, assume scientemente la gestione di un affare altrui, è tenuto a continuarla e a
concluderla a termine finché l’interessato non sia in grado di provvedervi da se stesso.
Dunque non si vuole tutelare chi si ingerisce indebitamente in affari altrui, se l’interessato può provvedervi da solo, e si prescrive
ancora che la gestione sia stata iniziata utilmente; se la gestione dell’affare non presentava alcuna utilità, nulla può chiedere chi
nell’affare si è ingerito, perdendovi tempo e denaro; l’utilità, comunque, deve essere soltanto iniziale; se l’affare non è andato a
buon fine, nonostante la diligenza del gestore, non vi sono sanzioni a suo carico; infine che il gestore intraprenda l’affare con la
consapevolezza che agisca in un affare altrui.
Dalla gestione d’affari sorgono obbligazioni a carico del gestore e a carico dell’interessato. A carico del gestore sorgono le
medesime obbligazioni del mandatario (art. 2030); il giudice però, in considerazione delle circostanze che hanno indotto il gestore
ad operare la gestione, può limitare il risarcimento dei danni ai quali questi sarebbe tenuto per sua colpa (artt. 1710 ss.).
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L’interessato, se la gestione è stata iniziata utilmente, deve adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui, deve
tenere indenne il gestore da quelle assunte in nome proprio e rimborsargli tutte le spese necessarie o utili con gli interessi dal
giorno in cui le spese sono state fatte (art. 2031); ma questa regola non si applica se il gestore ha agito contro la volontà
dell’interessato.
Fatto illecito come fonte di obbligazioni
Fonte di obbligazione è pure il fatto illecito che dà luogo alla sanzione e alla riparazione (c.d. responsabilità civile).
La regola generale contenuta nell’art. 2043 ha una sua ragion d’essere, non solo teorica, ma anche pratica (cfr. infra). Tuttavia nel
Codice l’obbligo risarcitorio derivante dal fatto illecito è previsto anche all’art. 1173 che elenca le fonti delle obbligazioni. Il
rapporto tra le due disposizioni è di species e genus, nel senso che l’art. 1173 apre il libro delle obbligazioni, ne indica le fonti e
quindi include tra queste, oltre al contratto, il fatto illecito e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità all’ordinamento
giuridico.
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PARTE NONA: ATTO ILLECITO E RESPONSABILITÀ CIVILE
CAPITOLO LIV: PRESUPPOSTI E FUNZIONI DELLA RESPONSABILITÀ
Responsabilità civile, atto illecito, danno
Danno nel linguaggio giuridico significa danno ritenuto meritevole di considerazione dall’ordinamento, e pertanto distinto dal
danno economico: danno giuridicamente rilevante è solo il danno che dà luogo a risarcimento; i suoi caratteri sono connessi con
l’atto illecito che lo ha provocato.
Dalla creazione del danno, da parte del danneggiante o agente sorge un’obbligazione, l’obbligazione di risarcimento del danno
risentito dal danneggiato o vittima: è un’obbligazione derivante dalla legge (artt. 1173 e 2043) perché di solito il danno si crea tra
soggetti che non hanno alcun rapporto contrattuale tra loro; l’occasione che li ha messi in relazione è un semplice contatto sociale.
L’obbligazione di risarcimento è oggetto della responsabilità civile: con questa espressione si allude al complesso dei principi che
regolano il risarcimento del danno non derivante da un rapporto contrattuale (altrimenti la responsabilità sarebbe contrattuale) né
derivante dalla violazione della legge penale, o da reato (che darebbe luogo a responsabilità penale). Il danno è soltanto
l’espressione materiale, fisica, visibile di un comportamento dannoso: è uno degli aspetti di una fattispecie che la scienza giuridica,
intesa a ricondurre a volontà dell’uomo o comunque ad un comportamento umano ogni conseguenza giuridica, denomina
complessivamente atto illecito. Atto illecito è, in senso tecnico, l’atto che provoca danna a terzi e che crea obbligazione di
risarcimento
Funzioni della responsabilità civile
Tradizionalmente le funzioni della responsabilità civile sono
-
Affermazione della potestà statuale
Sanzione
Prevenzione
Risarcimento
Allorché si determina un danno la società civile, che previene il ricorso alla vendetta privata, alle armi, alla soluzione violenta dei
conflitti tra privati, non può che ingerirsi direttamente della questione: il danno sarà risarcibile solo se l’ordinamento lo consente.
Di qui, nell’ipotesi di danno risarcibile, la irrogazione di una sanzione: la sanzione è di natura esclusivamente pecuniaria; il danno
che l’agente deve riparare è un danno valutabile in moneta.
Collegata con la sanzione è la funzione preventiva della responsabilità civile: intimoriti dalla sanzione, i privati faranno tutto il
possibile per evitare il danno.
Infine la responsabilità civile tende a ristorare il danneggiato, dandogli una somma di danaro come risarcimento del danno
indebitamente sofferto.
Oggi la responsabilità civile non assolve più tutte queste funzioni: il danno può essere liquidato e risarcito anche senza ricorrere al
giudice, sulla base di convenzioni stipulate anteriormente tra danneggiante e possibili vittime. La sanzione non ha più gli effetti
intimidatori che poteva avere un tempo, né si risolve in un efficace mezzo di prevenzione dei danni: spesso il danneggiante ha
convenienza a provocare danni, piuttosto che non adottare costosi strumenti di prevenzione (e.g. l’industria che inquina
l’ambiente).
La funzione oggi prevalente è quella risarcitoria: le norme della responsabilità civile sono interpretate al fine di estendere quanto
più è possibile il risarcimento a tutte le vittime. Tale funzione è strettamente connessa con l’assicurazione privata; in alcuni settori è
connessa con le assicurazioni sociali (e.g. contro le malattie).
Il sistema della responsabilità civile si fonda su una clausola molto ampia, così ampia da esser comunemente ritenuta una clausola
generale di responsabilità: l’art. 2043 dispone che qualunque fatto doloso o colposo che arreca ad altri un danno ingiusto obbliga
chi ha commesso il fatto a risarcire il danno.
Nessuna responsabilità senza colpa, nessuna responsabilità senza lesione di un diritto soggettivo assoluto
Nell’art. 2043 sono presenti due principi fondamentali: il principio “nessuna responsabilità senza colpa” e il principio secondo il
quale il danno rilevante rileva dalla lesione di un diritto soggettivo assoluto (sono i diritti che l’ordinamento considera i più
importanti). [Se l’agente non ha commesso colpa o se la vittima non riesce a provare la colpa in giudizio, non vi può essere
responsabilità, e quindi risarcimento.]
Solidarietà sociale
In base al dovere di solidarietà sociale, chi ha causato il danno, o chi trae profitto dall’attività dannosa, deve risarcire le vittime di
quella attività. Alla solidarietà sociale si ispira anche l’art. 41 Cost. che fissa limiti all’esercizio dell’iniziativa privata nel settore
economico: la libertà è limitata dal principio di sicurezza, dignità e libertà della persona umana; la sicurezza è dunque uno degli
obiettivi dell’ordinamento, in base al quale le attività economiche dannose possono essere vietate o regolate in modo da prevenire
il danno.
Responsabilità e assicurazione
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Vi sono settori in cui la responsabilità civile è collegata con l’assicurazione obbligatoria: è il caso della circolazione dei veicoli, per la
quale ogni veicolo deve essere assicurato contro la responsabilità per i danni derivanti a terzi dalla sua circolazione; il danno
arrecato ai terzi è liquidato dalla assicurazione, e il danneggiato può anche esperire azione diretta nei confronti dell’assicuratore; le
vittime dei danneggianti non identificati sono risarcite da un fondo di garanzia; alimentato dallo Stato e dagli assicuratori.
Il ricorso all’assicurazione, se attenua la funzione preventiva della responsabilità civile, aumenta però la probabilità di offrire
risarcimento ai danneggiati.
La responsabilità civile diviene allora il sistema giuridico ideale di una società mista, nella quale si mantiene la libertà di iniziativa
(libertà di mercato) con i necessari correttivi del mercato e nello stesso tempo si attua un controllo (preventivo o successivo) della
attività private.
CAPITOLO LV: GLI ELEMENTI DELL’ATTO ILLECITO
Colpa e dolo
L’art. 2043 impone l’obbligo di risarcire il danno a chi ha commesso un qualsiasi atto doloso o colposo: colpa e dolo sono dunque gli
elementi soggettivi dell’atto illecito; sono elementi oggettivi il danno che ne è derivato e il nesso di causalità tra il fatto e il danno.
Colpa
Colpa è qualsiasi forma di imprudenza, negligenza, imperizia, che il danneggiante ha commesso nel compiere l’atto o l’attività dalla
quale è derivato il danno. La responsabilità per colpa si riporta all’agente in modo negativo, nel senso che egli risponde per non
aver improntato la propria condotta all’uso di quelle cure e di quelle cautele che ciascuno è tenuto ad adottare negli ordinari
rapporti della vita. All’agente si richiede dunque di usare la normale diligenza, quella del buon padre di famiglia (art. 1176). Nella
colpa non si possono distinguere gradi.
Quindi l’agente è in colpa se risulta che, nelle medesime circostanze, un individuo dotato di diligenza media si sarebbe comportato
diversamente e non avrebbe creato il danno, o l’avrebbe previsto e l’avrebbe prevenuto. La prevedibilità dell’evento è quindi solo
uno dei criteri con i quali apprezzare il comportamento del danneggiate.
La colpa è
-
soggettiva se si tiene conto delle circostanze personali dell’agente, quando si creò il danno
oggettiva se risulta dalla semplice violazione di una norma.
La colpa è
-
commissiva se si esplica in un comportamento attivo dell’agente
omissiva se si esplica nell’assenza di atti che l’agente avrebbe dovuto compiere, perché obbligato dalla legge o da principi
generali di convivenza sociale (e.g. omissione di soccorso.
Vi può essere colpa dell’agente, ma anche della vittima (concorso di colpa). Il concorso di colpa (art. 1227) vale ad escludere o a
ridurre il danno da risarcire.
Dolo
Se il comportamento del danneggiante è intenzionale, si ha dolo, che, in materia extracontrattuale significa intenzione di nuocere,
di arrecare danno ad altri.
Solo in casi eccezionali alla colpa grave si riserva la medesima disciplina del dolo (cioè vengono equiparati).
Un caso particolare di comportamento doloso extracontrattuale è l’induzione all’inadempimento, che si verifica quando un terzo
induce il debitore a non adempiere.
Vi è dolo anche nella seduzione con promessa di matrimonio; occorre però che tra l’acconsentire al rapporto sessuale e la
promessa vi sia un nesso di causalità, altrimenti, di per sé, il rapporto è espressione della libertà personale.
Colpa omissiva
È la violazione di una norma preesistente che imponeva al soggetto di agire.
Nel settore delle omissioni si segue il principio generale che assicura a ciascun individuo la libertà di non agire, quasi che la sua sfera
privata fosse violata dall’intervento autoritativo inteso a pretendere un atto o un’attività che non si voleva compiere. Ne consegue
che l’obbligo di agire viene riguardato come ipotesi di eccezione al principio generale di prudenza che deve informare ogni attività
umana; l’obbligo pertanto, in quanto eccezione, deve essere previsto da una norma di legge. Infine all’art. 2043 si riserva una
funzione sussidiaria, in quanto tale clausola generale dispiega un ruolo secondario nel giudizio di responsabilità: in altri termini
deve sussistere una norma primaria intesa a pretendere coattivamente un’attività positiva dal soggetto, per potersi applicare l’art.
2043.
Presunzioni di colpa
L’onere della prova della colpa o del dolo grava sul danneggiato.
Al fine di proteggere il danneggiato, che potrebbe avere difficoltà nella prova della colpa del danneggiante o difficoltà del
soddisfare il suo credito risarcitorio per l’incapienza del patrimonio del danneggiante, il Codice prevede alcune ipotesi in cui l’onere
della prova è accollato al danneggiante, sicché il danneggiato dovrà solo contestare la prova data dal danneggiato. Sono ipotesi di
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inversione dell’onere della prova; si tratta di colpa presunta in capo al danneggiante o al soggetto che avrebbe dovuto badare al
suo comportamento al fine di evitare che provocasse danni a terzi.
Danno cagionato dall’incapace
L’art. 2047 imputa la responsabilità e quindi l’obbligo di risarcire il danno cagionato da persona incapace di intendere o di volere a
carico del sorvegliante, cioè il soggetto tenuto a prevenire i danni dell’incapace, agendo in modo che questi non arrechi danni a
terzi. La responsabilità del sorvegliante non gli è imputata senza colpa; questi può scagionarsi se prova di non aver potuto impedire
il fatto.
Responsabilità dei genitori, dei tutori, dei precettori e dei maestri d’arte
Il minore non emancipato o le persone soggette a tutela, qualora arrechino danni a terzi, sono trattate come gli incapaci di
intendere o di volere: dei danni da essi cagionati rispondono il padre e la madre, o il tutore o l’affiliante (art. 2048). La
responsabilità non si fonda sulla sorveglianza, ma sulla potestà. La presunzione di colpa concerne le manchevolezze nell’educazione
e nell’istruzione impartita ai figli.
Anche gli insegnanti sono responsabili dei danni provocati dagli allievi e dagli apprendisti, ma solo per il periodo in cui essi sono
sotto la loro vigilanza.
I soggetti presuntivamente ritenuti responsabili possono discolparsi e quindi liberarsi dalla responsabilità se provano di non aver
potuto impedire il fatto.
Principio del rischio, responsabilità oggettiva
Il dogma della responsabilità per colpa era già stato smentito alla fine del secolo scorso, quando la scienza giuridica aveva
individuato nelle regole di responsabilità del Codice un caso di responsabilità senza colpa: la responsabilità dei padroni e dei
committenti per il fatto dei loro dipendenti e commessi. Oggi è opinione comune che la colpa (o il dolo) non sia più elemento
fondamentale dell’illecito; vi sono molte ipotesi in cui chi risponde, non risponde per aver tenuto un comportamento doloso o
colposo, ma perché si è accollato il rischio dell’atto o dell’attività. È il criterio del rischio che, accanto alla colpa e al dolo, fonda la
responsabilità.
È ormai certo che nel nostro ordinamento accanto alla colpa e al dolo vi sono forme di responsabilità senza colpa, cioè oggettiva.
Ad una prima lettura delle norme, soltanto due di esse sembrano intese a disciplinare forme di responsabilità senza colpa: l’art.
2049, che non concede a padroni e committenti di fornire la prova contraria, quando è loro imputato un fatto dannoso arrecato da
dipendente o commesso; l’art. 2054 che precisa che il proprietario, l’usufruttuario, l’acquirente con patto di riservato dominio e il
conducente dell’autoveicolo sono in ogni caso responsabili per i danni provocati da vizi di costruzione o difetti di manutenzione del
veicolo. A queste norme si può anche aggiungere l’art. 2047 che affida al giudice il potere di condannare l’autore del danno che sia
incapace di intendere e di volere (quindi soggetto non imputabile) ad una equa indennità, se il danneggiato non ha potuto ottenere
il risarcimento della persona addetta alla sorveglianza dell’incapace.
Capacità di intendere e di volere
L’art. 2046 dispone che non risponde delle conseguenze del fatto dannoso che non aveva la capacità di intendere e di volere al
momento in cui lo ha commesso, a meno che lo stato di incapacità derivi da sua colpa. Quindi la legge tutela l’incapace naturale e
non, ad esempio, chi si è ubriacato. Nel caso in cui l’incapace naturale provochi un danno, questo è risarcito da chi è tenuto alla
sorveglianza dell’incapace (art. 2047). Il sorvegliante può però dimostrare di non aver potuto impedire il fatto: in tal caso, il
risarcimento è escluso.
Quando il danneggiato non sia riuscito ad ottenere il risarcimento, il giudice può condannare l’autore del danno ad un’equa
indennità, cioè non un ristoro completo del danno, ma un semplice compenso per il sacrificio risentito.
Nesso causale
Perché il danneggiante risponda del danno arrecato al danneggiato, occorre che vi sia un nesso causale tra il suo fatto (colposo o
doloso) e l’evento che ha provocato il danno. Il nesso causale serve dunque a selezionare i danni risarcibili da quelli non risarcibili.
Se si dovesse ricostruire la dinamica degli eventi muovendo dal danno e risalendo indietro a tutti gli atti che sono connessi
causalmente con esso, si opererebbe un procedimento che si denomina ricerca della causalità materiale. Ma dal punto di vista
giuridico non è necessario risalire così lontano nel tempo; è sufficiente risalire a quel fatto che, secondo i principi di regolarità degli
accadimenti, è stato la concausa sufficiente a produrre l’evento dannoso (c.d. causalità giuridica).
Antigiuridicità del fatto e danno ingiusto
L’art. 2043 dispone che il danneggiante deve risarcire il danno che ha arrecato ad altri se il danno è ingiusto. Danno ingiusto è
espressione che ha un ampio significato: è un danno non iure, cioè inferto senza alcun diritto e contra ius, cioè in modo da ledere
un diritto.
A seconda che siano fondati su una clausola generale o su una rigida indicazione degli interessi la cui lesione comporta
responsabilità, i sistemi della responsabilità civile si distinguono in tipici e atipici:
-
90
sono atipici i sistemi nei quali di volta in volta il giudice può valutare se l’interesse leso è meritevole di tutela e quindi
provoca responsabilità (sistema italiano)
sono tipici i sistemi in cui i singoli interessi sono espressamente tutelati dalla legge, e quindi non si possono considerare
meritevoli di tutela interessi diversi da quelli tassativamente indicati (sistema tedesco).
Questa distinzione è però un po’ meccanica, l’evolvere della responsabilità civile registra un ampliamento dell’area del danno
risarcibile nei sistemi tipici; nello stesso tempo, nei sistemi atipici la giurisprudenza seleziona gli interessi, ora sulla base di
argomentazioni formali (relative alla natura giuridica di diritto assoluto, o relativo, che gli interessi hanno) ora sulla base del nesso
di causalità. I due modelli tendono perciò a coincidere.
Attualmente si propone di intendere l’espressione ingiustizia del danno con riferimento ai principi costituzionali: è danno ingiusto la
lesione di qualsiasi interesse direttamente tutelato dalla Costituzione, qualsiasi interesse espressamente tutelato dalla legge e,
ancora, qualsiasi interesse che, comparato con quello del danneggiante, risulta maggiormente meritevole di tutela.
Esimenti della responsabilità, legittimamente, stato di necessità, consenso
Vi sono ipotesi in cui, pur arrecando un danno, l’agente non è considerato responsabile. Ciò accade quando vi sono cause di
giustificazione che escludono l’imputabilità dell’agente. Non è responsabile che cagiona il danno per legittima difesa di sé o d’altri
(art. 2044).
Allo stesso modo non è responsabile che provoca il danno per necessità: quando chi ha compiuto il fatto dannoso vi è stato
costretto dalla necessità di salvare sé o altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, e il pericolo non è stato da lui
volontariamente causato, né era altrimenti evitabile, al danneggiato è dovuta un’indennità, la cui misura è rimessa all’equo
apprezzamento del giudice (art. 2045).
CAPITOLO LVI: LA RESPONSABILITÀ OGGETTIVA
Responsabilità oggettiva come formula aggregante di diverse fattispecie di responsabilità senza colpa
Nella gran parte degli ordinamenti i criteri soggettivi si imputazione sono ancora considerati i cardini veri e propri della
responsabilità
Responsabilità per l’esercizio di attività pericolose (art. 2050)
Nonostante il tenore generale dell’art. 2050 che consente all’agente la prova liberatoria di aver adottato tutte le misure idonee ad
evitare il danno, la dottrina e la giurisprudenza prevalente ritengono che anche questa sia un’ipotesi tipica di responsabilità
oggettiva.
Responsabilità per cose in custodia (art. 2051)
La responsabilità per i danni cagionati da cose in custodia ha carattere oggettivo e perché possa configurarsi in concreto è
sufficiente che sussista il nesso causale tra la cosa in custodia e il danno arrecato, senza che rilevi al riguardo la condotta del
custode e l’osservanza o meno di un obbligo di vigilanza, in quanto la nozione di custodia nel caso rilevante non presuppone né
implica uno specifico obbligo di custodire analogo a quello previsto per il depositario, e funzione della norma è quella di imputare la
responsabilità a chi si trova nelle condizioni di controllare i rischi inerenti alla cosa, dovendo pertanto considerarsi custode chi di
fatto ne controlla le modalità d’uso e di conservazione, e non necessariamente il proprietario o chi si trova con essa in relazione
diretta. Ne consegue che tale tipo di responsabilità è esclusa solamente dal caso fortuito, fattore che attiene non già ad un
comportamento del responsabile bensì al profilo causale dell’evento, riconducibile non alla cosa che ne è fonte immediata, ma ad
un elemento esterno, recante i caratteri dell’imprevedibilità e dell’inevitabilità, a nulla viceversa rilevando che il danno risulti
causato d anomalie o vizi insorti nella cosa prima dell’inizio del rapporto di custodia.
Responsabilità per il danno da animali (art. 2052)
L’art. 2052 prevede l’esonero da responsabilità nel caso di prova del fortuito da parte del proprietario o del custode dell’animale. Il
caso fortuito è l’unica prova liberatoria (non basta l’aver usato la massima diligenza).
Vizi di costruzione e difetti di manutenzione dei veicoli
L’ultimo comma dell’art. 2054 in materia di circolazione di veicoli precisa che in ogni caso le persone indicate nei commi precedenti
(cioè il conducente, il proprietario, l’usufruttuario e l’acquirente con patto di riservato dominio) sono responsabili dei danni
derivanti da vizi di costruzione o da difetto di manutenzione del veicolo. “In ogni caso” significa che questi soggetti sono
responsabili senza colpa nelle due ipotesi previste:
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per il danno derivante da vizio di costruzione, che implica un vizio riscontrato nella fabbricazione del veicolo
per il danno da difetto di manutenzione, che implica una negligente cura del funzionamento del veicolo.
La responsabilità di questi soggetti concorre con la responsabilità del fabbricante (o produttore) del veicolo, anch’essa di natura
oggettiva.
CAPITOLO LVII: IL DANNO INGIUSTO E GLI INTERESSI TUTELATI NELL’AREA DELLA RESPONSABILITÀ CIVILE
Diritti della personalità
Il complesso degli interessi si racchiude nella clausola generale del danno ingiusto.
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Poiché il sistema di responsabilità è atipico, non sarebbe necessario operare una rassegna degli interessi tutelati dalla
responsabilità civile: qualsiasi interesse potrebbe esser ritenuto meritevole di tutela. La giurisprudenza però impronta le sue
decisioni a grande cautela: solo di recente si è allontanata dal principio che riteneva tutelabili le lesioni di diritti soggettivi assoluti.
Danno biologico
Il danno biologico è inteso come la lesione psico-fisica della salute, valutata indipendentemente dalla capacità reddituale del
soggetto. La natura del danno biologico attiene alla sfera patrimoniale del soggetto. La risarcibilità viene riconosciuta ad ogni
soggetto, qualunque età e qualunque ruolo sociale abbia.
Danno psichico e danno esistenziale
Il danno psichico deriva ai congiunti dall’uccisioni della vittima del sinistro. Se è dimostrata la sussistenza dei requisiti dell’atto
illecito, considerata meritevole di liquidazione a favore dei congiunti, ovviamente iure proprio.
Il danno esistenziale deriva dalle conseguenze dell’atto illecito comportante l’alterazione delle abitudini di vita, di attività sociale e
ludica.
Danno derivante dalla nascita
Si tratta del danno risentito dai genitori che, per errori compiuti dai medici o per insufficienza dei mezzi contraccettivi, siano stati
costretti ad accettare la procreazione oppure del danno risentito dai genitori e dal figlio per la trasmissione di malattie ereditarie
disvelate prima del parto.
Proprietà
La proprietà è tutelabile con azioni specifiche (azioni petitorie); in ogni altro caso in cui il proprietario è leso nel suo diritto, può
ricorrere all’azione di risarcimento del danno, fondata sull’art. 2043. Il danno alla proprietà non si deve dimostrare: è dimostrato
dalle stesse circostanze in cui si è verificato.
Anche il possesso può essere tutelato mediante l’azione di responsabilità dell’art. 2043.
Immissioni e inquinamento ambientale
Tra i limiti che l’ordinamento pone alla proprietà fondiaria si ricomprendono le immissioni, cioè qualsiasi esalazione di fumo o di
calore, propagazioni di rumori, scuotimenti, infiltrazioni di acque e liquami che provengono dal fondo del vicino e invadono il fondo
del proprietario, danneggiandolo (art. 844).
Danno ambientale
L’art. 300 del Codice dell’ambiente definisce il danno ambientale come qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o
indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima. Quindi costituisce danno ambientale il deterioramento, in
confronto alle condizioni originarie, provocato
-
alle specie e agli habitat naturali protetti dalla normativa nazionale e comunitaria, alla flora e alla fauna selvatiche e alle
aree naturali protette
alle acque interne
alle acque costiere ed a quelle ricomprese nel mare territoriale
al terreno (anche al sottosuolo).
Principio di precauzione: l’ambiente deve essere protetto con ogni mezzo, anche in cautelare e preventiva. In base a tale principio,
in caso di pericoli, anche solo potenziali, per la salute umana e per l’ambiente, deve essere assicurato un alto livello di protezione.
Risarcimento
Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di
provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente,
alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e, in
mancanza, al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato. La responsabilità è imputata pertanto a titolo di
colpa, in contrasto con l’orientamento prevalente in dottrina che ha privilegiato la responsabilità oggettiva.
Diritti di credito
Si è precisato che nel diritto di credito si debbono distinguere due aspetti: l’uno, interno al rapporto, che riguarda il creditore e il
debitore, di natura relativa, dinamica (in quanto il creditore può esercitarlo nei confronti del debitore che, a sua volta, è impegnato
alla realizzazione attiva dell’interesse creditorio); l’altro, esterno, che riguarda il creditore e i terzi, di natura statica, considerato
come un valore appartenente al patrimonio del creditore; tale diritto deve essere rispettato da tutti, può esser fatto valere erga
omnes, ed è quindi assoluto. La lesione di tale diritto (o meglio di questo aspetto del diritto di crediito) comporta un danno ingiusto
certamente risarcibile.
Interessi legittimi
Si sono molti limiti alla risarcibilità degli interessi legittimi:
-
92
l’attività illegittima deve aver determinato la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo è
collegato
-
-
la distinzione tra interessi oppositivi e interessi pretensivi è conservata: per i primi occorrerà il sacrificio dell’interesse alla
conservazione del bene alla vita o della situazione di vantaggio conseguente all’illegittimo esercizio del potere, per i
secondi dovrà invece vagliarsi la consistenza della protezione che l’ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della
sfera giuridica del pretendente tenendo conto dell’oggettivo affidamento del privato alla conclusione positiva della tutela
dell’aspettativa destinata ad essere secondo un criterio di normalità giuridicamente protetta
oltre al danno ingiusto occorre il nesso causale correlato ad una condotta commissiva od omissiva della p.A.
occorre il dolo o la colpa della p.A. riferibili ad essa direttamente e non al funzionario; in ciò si rinviene una limitazione
notevole
non è necessario il preventivo accertamento della illegittimità del provvedimento; in ciò si intravede un’altra apertura, in
quanto gran parte della dottrina aveva ritenuto questo un requisito indispensabile per ottenere il risarcimento
CAPITOLO LVIII: I REGIMI SPECIALI DI RESPONSABILITÀ
Responsabilità della pubblica Amministrazione
Per molto tempo si è ritenuto che la p.A. non potesse essere considerata responsabile dei danni arrecati ai terzi dai suoi dipendenti
e che, se di responsabilità si dovesse trattare, questa era da attribuirsi esclusivamente ai dipendenti.
Recentemente si è affermato il principio opposto: il dipendente è un rappresentante della p.A. che quindi è responsabile
indirettamente. Successivamente venne a consolidarsi la teoria del rapporto organico in base al quale l’attività del dipendente
titolare di un organo doveva considerarsi immediatamente propria dell’ente e venne a mutare il tipo di responsabilità: l’ente entra
in rapporto diretto con i terzi ed anche la responsabilità deve considerarsi come sua propria, come diretta.
Quindi l’ente deve risarcire il danno, salvo poi rivalersi sul dipendente che lo ha materialmente causato con il proprio
comportamento.
Responsabilità oggettiva per l’esercizio di attività nucleari
L’esercizio di attività di natura nucleare comporta gravissimi rischi a carico della collettività. La responsabilità ha natura oggettiva:
l’esercente è responsabile di ogni danno alle persone o alle cose quando sia provato che il danno è causata da un incidente
nucleare avvenuto nell’impianto nucleare connesso con lo stesso.
Responsabilità delle società commerciali
Si analizzano danni conseguenti all’organizzazione interna all’impresa, specie se essa è costituita in società di capitali. Il problema
non sorge quando il debito è garantito con fideiussione, ovviamente; sorge quando la società che dà l’affidamento ricorre ad una
lettera di patronage. Con tale espressione si allude ad una eterogenea categoria di atti; per lo più dichiarazioni effettuate da una
società a favore di un’altra società e diretta al creditore; nella dichiarazione si evidenziano o la richiesta di credito a vantaggio della
beneficiaria o l’approvazione dei rapporti intercorsi tra il destinatario e la beneficiaria o la garanzia per i debiti della beneficiaria o
di danno informazioni e si assumono o confermano impegni in ordine alla titolarità di pacchetti azionari, alla loro circolazione e alla
amministrazione di società.
Responsabilità degli amministratori di società nei confronti dei terzi
La responsabilità degli amministratori nella gestione dell’impresa ha natura contrattuale, atteso il rapporto che li vincola alla
società amministrata; questo tema però deve essere integrato aprendo una nuova prospettiva: quella riferita alla responsabilità per
errori o per dolo nel compimento dell’attività negoziale. A questo riguardo bisogna distinguere la responsabilità degli
amministratori nei confronti della società, e la responsabilità nei confronti dei creditori e dei terzi. La responsabilità degli
amministratori nei confronti dei soci e dei terzi (art. 2395) ha natura extracontrattuale e trova applicazione ogni volta che la
violazione del diritto individuale del socio o del terzo sia in rapporto causale diretto con l’azione degli amministratori.
Tuttavia vi sono due filtri (o requisiti) rilevanti al fine del radicarsi della responsabilità: il danno deve essere risentito dal socio o dal
terzo (qualificato, in quanto ha direttamente negoziato con la società); il danno deve essere diretto. Quindi il danno deve aver
avuto un’incidenza diretta sul patrimonio del socio o del terzo.
Responsabilità dello Stato per violazione del diritto comunitario
In caso di violazione di obblighi comunitari da parte di uno Stato membro, le misure adottate in sede comunitaria sono molteplici:
prima di avviare la procedura di infrazione, la Commissione promuove l’ottemperanza dell’obbligo, avvia una sorta di negoziato con
i rappresentanti dello Stato interessato, per raggiungere il risultato sperato senza conflitti e, in caso di esito negativo, si
promuovono le sanzioni, con conseguenti eventuali controversie in sede politica e in sede giurisdizionale.
La violazione dell’obbligo comunitario può avere riflessi per la sua incidenza sugli interessi dei cittadini dello Stato membro che ha
commesso la violazione.
CAPITOLO LIX: IL RISARCIMENTO DEL DANNO EXTRACONTRATTUALE
Risarcimento del danno nella responsabilità extracontrattuale
Si deve distinguere il danno economico e il danno giuridico. Il danno economico è quello che ha riflessi patrimoniali, ed è connesso
a qualsiasi attività umana; non tutti i danni economici, comunque, sono risarcibili: occorre che essi siano considerati giuridicamente
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rilevanti (c.d. danno giuridico). Il danno è rilevante quando è ingiusto. Su questa espressione si è costituito il sistema vigente della
responsabilità civile.
Il risarcimento del danno può avvenire con una somma di danaro (risarcimento per equivalente), che è oggetto di un’obbligazione
di valore; oppure in forma specifica, con la sostituzione della cosa danneggiata da parte del danneggiante con altra di identiche
qualità.
La funzione risarcitoria della responsabilità civile non si esaurisce nella definizione della questione se risarcire il danno ma, risolta
positivamente la questione, si estende a precisare quanto ampio deve essere il danno risarcito, a quanto ammonta il danno da
riparare.
Risarcimento in forma specifica
L’art. 2058 dispone che il danneggiato può chiedere la reintegrazione in forma specifica, qualora sia in tutto o in parte possibile.
Tuttavia il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente, se la reintegrazione in forma specifica risulta
eccessivamente onerosa per il debitore. L’applicazione di questa norma è complessa.
Il risarcimento del danno morale è stato riconosciuto anche in capo allo Stato. La Cassazione ha stabilito che anche le persone
giuridiche possono subire un danno non patrimoniale, potendo questo ben configurarsi per effetto pregiudizievole che si risolva in
un’aggressione a beni immateriali, come l’onore, la reputazione ecc di cui anche l’ente non personificato può essere titolare; ciò
anche se non si possa riscontrare sensibilità e percezione psicologica del danneggiato.
Il principio seguito in giurisprudenza è che il danneggiato non può profittare del risarcimento in forma specifica, ottenere cioè un
valore superiore a quello distrutto dal danneggiante; al risarcimento in forma specifica si procede dunque quando esso non è
troppo oneroso per il danneggiante.
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PARTE DECIMA: L’ORGANIZZAZIONE DELL’ATTIVITÀ ECONOMICA
CAPITOLO LX: L’ATTIVITÀ ECONOMICA
1.
L’attività economica
Modelli di disciplina dell’attività economica
Negli ultimi secoli, l’evoluzione in cui si dipana il rapporto tra attività economica e controllo o intervento a scopo normativo dello
Stato schematicamente si può distinguere in 5 fasi:
-
l’economia curtense di tipo feudale e la lex mercatoria dei commercianti
l’incipiente capitalismo e l’organizzazione del diritto del commercio come diritto pubblico-autoritario
il capitalismo diffuso e il regime del laisser-faire
il capitalismo moderno con l’avvento dello Stato sociale
la globalizzazione dei mercati.
Stato imprenditore e impresa pubblica
Nel secondo dopoguerra si espandono le imprese gestite direttamente dallo Stato attraverso le aziende di Stato e le aziende
comunali; si rafforzano le imprese finanziarie statali e quelle che gestiscono attività industriali e commerciali; l’IRI assume le
funzioni di una vera e propria holding; si precisa la fisionomia dell’impresa pubblica.
L’impresa pubblica si caratterizza dall’essere in mano pubblica, dal fatto che il suo governo è affidato ad amministratori nominati
dalla holding o dal Governo, cioè autoritativamente; dal fatto che deve tendere all’efficienza e operare in concorrenza con le
imprese private.
L’impresa pubblica si deve gestire secondo criteri di economicità; deve cioè perseguire la buona amministrazione, il massimo
reddito aziendale, fini pubblici, efficienza.
All’impresa pubblica si assicurano forme speciali di sostegno nel ripianamento dei bilanci e nelle procedure concorsuali. Ciò pone
delicati problemi relativi all’imposizione di indirizzi e al conseguimento di obiettivi che possono comportare difficoltà nella
concorrenza coi i privati.
Attività economica nella Costituzione
La Cost. prevede all’art. 41 la libertà di iniziativa economica e la sua tutela, subordinatamente al limite dell’utilità sociale, alla
sicurezza, alla dignità e libertà della persona. Libertà economica significa libertà di iniziativa economica. La libertà di intrapresa non
significa di per sé la libertà di svolgimento, cioè l’assenza di ostacoli, di limiti, di prescrizioni.
Quadro complessivo
Il quadro delle regole che disciplinano l’attività economica è impressionante: le diverse fonti (interne e comunitarie) oggi sono tutte
rivolte a rendere effettiva la libertà economica, ma occorrono anche semplificazioni normative, senza che ciò debba portare alla
concezione del mercato libero in quanto non regolamentato. Il mercato non può, per sua natura, essere “selvaggio”. Occorre una
disciplina che promuova la libera iniziativa mantenendola entro confini accettabili da tutti i membri della comunità sociale.
Riassumendo i contenuti della libertà economica, si possono elencare le sue espressioni più rilevanti nelle seguenti:
-
libertà di iniziare l’esercizio di un’attività economica
libertà di organizzazione
libertà di produzione di beni e servizi
libertà di finanziamento
libertà di investimento
libertà di associazione
libertà contrattuale.
2.
Imprenditore, impresa, azienda
Il Codice (art. 2082) definisce l’imprenditore come colui che esercita professionista un’attività economica organizzata al fine della
produzione o dello scambio di beni o di servizi.
Il Codice non definisce l’impresa, ma la definizione d’impresa si può facilmente desumere dalla definizione di imprenditore:
l’impresa è l’attività economica (cioè una serie di atti compiuti dall’imprenditore o dai suoi collaboratori) organizzata
professionalmente e diretta alla produzione di beni o di servizi.
Il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa si definisce “azienda” (art. 2555).
Diritto comunitario
La nozione di impresa è molto fluida e generica nel diritto comunitario, ove essa indica il compimento di un atto o di un insieme di
atti che incidono nel mercato considerato.
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Classificazione delle imprese
Il Codice opera alcune distinzioni importanti nell’ampia categoria degli imprenditori: si distingue il piccolo imprenditore
dall’imprenditore medio e dall’imprenditore grande; l’imprenditore agricolo dall’imprenditore commerciale; l’imprenditore
individuale dall’imprenditore collettivo; l’imprenditore privato dall’imprenditore pubblico.
Impresa commerciale
Sono imprese commerciali (art. 2195) quelle che esercitano un’attività industriale diretta alla produzione di beni o di servizi;
un’attività intermediaria nella circolazione dei beni; un’attivitò di trasporto per terra, per acqua o per aria; un’attività bancaria o
assicurativa; altre attività ausiliarie delle precedenti.
Requisiti dell’imprenditore
Perché si possa parlare di imprenditore occorre che questi svolga un’attività economica, che questa attività sia svolta
professionalmente, che sia svolta mediante un’organizzazione e che sia diretta alla produzione di beni o di servizi, o al loro scambio.
Piccolo imprenditore, coltivatore diretto, artigiano
La distinzione tra piccolo imprenditore e imprenditore che esercita un’impresa di medie o grandi dimensioni risponde ad
un’esigenza importante: quella di agevolare il piccolo imprenditore sia dal punto di vista degli obblighi che si impongono
all’imprenditore in generale, sia dal punto di vista della pressione fiscale, sia dal punto di vista delle procedure esecutive, cioè delle
procedure promosse dai creditori per soddisfarsi sul patrimonio dell’impresa in caso di dissesto.
Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani, i piccoli commercianti. A queste categorie si aggiunge quella più
generica indicata non tanto dal punto di vista della qualità dell’attività esercitata quanto dal punto di vista delle modalità di
organizzazione: coloro che esercitano un’attività professionale organizzata prevalentemente con il lavoro proprio e dei componenti
della famiglia.
L’artigiano è una figura tipica dell’attività di produzione di beni, anzi, costituisce, se mai, il prototipo di ogni attività industriale,
posto che ogni utensile, ogni articolo, in senso lato, prima che fossero introdotti i metodi di produzione di serie, erano prodotti
sulla base di un processo in cui si richiedeva l’abilità manuale, e l’esperienza personale dell’uomo. Dal punto di vista economico
l’artigiano ha un posto di riguardo nell’ambito della produzione nazionale.
I piccoli imprenditori, gli imprenditori agricoli e gli artigiani non sono assoggettati al fallimento.
Imprenditore agricolo e imprenditore commerciale
La distinzione tra imprenditore agricolo e imprenditore commerciale è molto semplice, perché riguarda l’oggetto dell’attività che
essi esercitano.
L’imprenditore agricolo (art. 2135) è colui che esercita un’attività diretta alla coltivazione del fondo, alla silvicoltura, all’allevamento
del bestiame e alle attività connesse, cioè quelle dirette alla trasformazione o alla alienazione di prodotti agricoli quando rientrano
nell’esercizio normale dell’agricoltura.
L’attività agricola può anche essere svolta come oggetto di una società: in tal caso si è in presenza non più di un imprenditore
agricolo, ma di un imprenditore commerciale che svolge un’attività agricola. Inoltre se l’attività agricola è svolta con metodo
industriale, non si tratta più di attività agricola in senso stretto, ma di attività industriale, e quindi commerciale, applicata
all’agricoltura.
Imprenditore individuale e imprenditore collettivo
L’imprenditore individuale è chi esercita l’attività in nome proprio, come persona fisica. L’imprenditore individuale percepisce i
profitti della sua attività direttamente, quale vero e proprio compenso per aver assunto il rischio dell’attività economica che svolge.
L’imprenditore risponde dei debiti con tutto il patrimonio; se è imprenditore commerciale sarà esposto al fallimento, altrimenti, i
creditori potranno soddisfarsi direttamente sui beni che fanno parte del suo patrimonio.
L’attività economica può anche essere esercitata da un gruppo di persone: si creano delle società: un gruppo di persone mette
insieme i propri sforzi, il lavoro, le idee, i capitali, assume il rischio e divide i profitti. Si ha in tal caso un’impresa collettiva dove
l’espressione collettiva vuol alludere semplicemente al fatto che l’impresa non è esercita individualmente, ma da più persone.
Statuto dell’imprenditore
Chi intende svolgere un’attività imprenditoriale deve possedere determinati requisiti. L’ordinamento si preoccupa di consentire
l’esercizio dell’impresa e di proteggere l’imprenditore, sempre che questi sia maggiorenne e capace di agire.
Il complesso dei diritti e degli obblighi di cui l’imprenditore è titolare forma il suo statuto, che varia a seconda della categoria a cui
appartiene.
L’imprenditore oltre ad essere a capo dell’impresa e quindi ad avere il potere decisionale, deve farsi carico della tutela dell’integrità
fisica dei suoi dipendenti.
Gli imprenditori commerciali hanno un particolare statuto. Sono tenuti ad iscriversi nel registro delle imprese, a tenere determinate
scritture contabili e le altre scritture richieste per la particolare attività esercitata.
Impresa coniugale
L’art.177 fa riferimento a due diverse fattispecie di impresa coniugale:
-
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le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimonio; esse fanno parte del patrimonio coniugale
-
le aziende appartenenti ad uno dei coniugi anteriormente al matrimonio, ma gestite da entrambi; non cadono nel
patrimonio coniugale, ma vi cadono gli utili e gli incrementi.
L’elemento unificante delle due fattispecie è dato dalla gestione comune; occorre però che alla gestione partecipino solo i coniugi.
Ciò non esclude che latri familiari possano operare come dipendenti dell’impresa coniugale.
Da questa fattispecie va distinta l’azienda coniugale, cioè il complesso di beni che può essere nella titolarità dei coniugi, o dai
coniugi può essere preso in affitto, o dai coniugi proprietario può essere dato in affitto a terzi.
Impresa familiare
Si tratta di un’impresa individuale, di cui un solo imprenditore è titolare dell’impresa; gli altri soggetti, cioè il coniuge, i parenti
entro il terzo grado, gli affini entro il secondo grado, prestano il lavoro nell’impresa familiare, ma si collocano in una posizione
privilegiata rispetto al normale prestatore di lavoro. L’impresa familiare non ha personalità giuridica.
I lavoratori dell’impresa familiare hanno diritto al mantenimento (necessario) e diritto agli utili e agli incrementi dell’impresa
(questi due sono variabili ed eventuali).
I rapporti con i terzi coinvolgono solo l’imprenditore; la partecipazione all’amministrazione dei familiari riguarda solo i rapporti
interni.
Successione nell’impresa
Salvo che non si tratti di contratti fondati sull’intuitus personae, o sulla fiducia, da un lato il principio della continuità dell’impresa,
la cui prosecuzione dell’attività giova all’economia, dall’altro la tutela della controparte, implicano che le obbligazioni contratte in
vita cadano in successione e del loro adempimento rispondano gli eredi che hanno accettato l’eredità.
Per l’impresa familiare il codice dispone che i partecipanti possano esercitare il diritto di prelazione sull’azienda in caso di divisione
ereditaria o di trasferimento dell’azienda.
Nel caso di società, la morte del socio di una società semplice (art. 2284), salva disposizione contraria del contratto sociale, implica
la liquidazione della quota agli eredi da parte degli altri soci, a meno che non si sciolga la società o questa continui con gli eredi, con
il consenso di quest’ultimi.
Per le società di capitali gli eredi succedono nella titolarità delle azioni o delle quote, ma si devono osservare le regole statuarie
qualora esse prevedano diritti di prelazione a favore degli altri soci o clausole di gradimento all’ingresso di soci che succedano per
causa di morte al socio defunto.
Collaboratori dell’imprenditore
L’imprenditore di norma si avvale di collaboratori: si distinguono
-
institori (direttori generali) che sono a capo di un ramo dell’impresa
procuratori, che sono abilitati a compiere determinati atti
commessi, che sono lavoratori subordinati.
Chi viene a contatto con loro deve informarsi sull’ampiezza dei poteri che l’imprenditore ha loro affidato e, in particolare, se
l’imprenditore abbia loro conferito la procura, l’atto cioè con cui essi sono abilitati ad agire in nome e per conto dell’imprenditore.
Imprenditore occulto
Accanto alla figura dell’imprenditore palese, che spende il nome e si assume responsabilità, parte della dottrina aveva elaborato la
figura dell’imprenditore occulto (o indiretto), che opera economicamente dietro lo schermo di un prestanome. La dottrina
prevalente tuttavia non condivide questa tesi, poiché l’impresa è l’oggetto dell’attività economica diretta ed occorre una prova
stringente per dimostrare che l’imprenditore è solo una pedina diretta da terzi.
Segni distintivi, insegna, ditta, marchio
L’imprenditore svolge la sua attività sotto un nome, che può essere il proprio o di fantasia (c.d. ditta). Per identificare i propri locali,
spesso l’imprenditore usa un’insegna.
Per distinguere i proprio prodotti l’imprenditore usa un marchio, che può essere un emblema, una denominazione, un numero, la
forma particolare del prodotto stesso.
La disciplina dei segni distintivi nell’esercizio dell’impresa tutela l’interesse particolare dell’imprenditore rispetto alle pratiche
ingannevoli attuate dai concorrenti. L’interesse del pubblico dei clienti dell’impresa viene in considerazione soltanto
mediatamente, almeno di regola: più direttamente, esso assume rilievo con riguardo alla norma sul divieto di alienazione della ditta
separatamente dall’azienda (art. 2565); ad un principio opposto si informa invece la disciplina del marchio, il cui uso può essere
liberamente concesso ad altri dal titolare, mediante contratti denominati licenze.
Il Codice tutela l’interesse dell’imprenditore all’uso esclusivo della ditta (art. 2563), dell’insegna (art. 2568) e del marchio (art.
2569). La tutela è prevista a favore di colui che per primo provveda alla registrazione, rendendo l’uso opponibile ai terzi in ragione
della conoscibilità dell’uso.
3.
La responsabilità sociale dell’impresa
Valori sociali dell’impresa
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La responsabilità sociale dell’impresa è un’idea che vede protagonisti le imprese, le categorie professionali, le Amministrazioni
pubbliche, larghi strati della società civile, Governi e Parlamenti. La responsabilità sociale impegna gli operatori economici a
valutare gli effetti dell’attività economica sui suoi destinatari e sull’ambiente e a contribuire alla formazione di un’etica sociale:
l’ente organizzato in forma collettiva è chiamato a prendere consapevolezza della dimensione sociale dello sviluppo in cui si
confrontano e si contemperano esigenze economiche ed esigenze della collettività a recare il proprio contributo alla tutela di diritti
e interessi individuali e collettivi sui quali si ripercuotono le scelte, i comportamenti, le strategie dell’agire economico.
4.
Il commercio elettronico
Disciplina dell’e-commerce
Si richiede l’evidenziazione delle informazioni di natura commerciale (in modo che la pubblicità sia chiara e percepibile), si fa divieto
di comunicare informazioni commerciali non richieste, e, per quanto riguarda la conclusione del contratto, si richiedono:
-
informazioni preventive in cui si specifichino le varie fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto
informazioni sull’archiviazione dei dati relativi alla conclusione
informazione sui mezzi tecnici per correggere i dati che compongono l’ordine
informazioni sui codici di condotta esistenti
informazioni sulle lingue messe a disposizione del cliente e degli strumenti di composizione delle controversie.
Anche il testo del contratto deve esser messo a disposizione del cliente prima della conclusione del rapporto negoziale.
La conclusione del contratto è regolata dalle norme del Codice civile.
CAPITOLO LXI: LA CONCORRENZA
1.
La concorrenza
Libero mercato e concorrenza
Nei manuali di economia politica si indica la concorrenza tra gli operatori economici come la situazione ideale del mercato: nel
mercato senza frizioni l’equilibrio generale è perfetto. La concorrenza opera mediante diversi fattori:
-
attraverso il prezzo
attraverso la capacità produttiva e gli investimenti nell’organizzazione dell’attività
attraverso l’innovazione.
Il mercato concorrenziale è dunque la situazione opposta a quella che si verifica quando vi è un monopolio o un oligopolio.
Ogni mercato contiene le proprie regole: non vi può essere mercato senza regole, perché gli scambi necessitano di credibilità, di
fondatezza giuridica, di stabilità e certezza. A seconda che le regole siano più o meno restrittive della libertà d’azione degli
operatori si parla di dirigismo, di libertà di mercato, di regolamentazione o di regolazione (quest’ultima consiste di una serie di
regole il più possibile leggere, orientative, persuasive, che inducono gli operatori a mantenere il mercato in situazione
concorrenziale).
Si definisce disciplina antitrust il complesso delle regole rivolte ad assicurare la concorrenza e ad impedire cartelli, cioè accordi tra
gli operatori in ordine ai prezzi da praticare al pubblico dei consumatori, ovvero in ordine alla distribuzione dei prodotti, e a
rendersi partecipi di manovre anti-concorrenziali ecc.
Concorrenza nel Codice civile
Nel Codice si prevede che la concorrenza si svolga in modo corretto e leale. Si considerano comportamenti sleali e quindi illeciti
l’imitazione servile di prodotti altrui e l’appropriazione di pregi altrui (c.d. concorrenza sleale per confusione); la denigrazione dei
prodotti altrui; l’assunzione di altre iniziative rivolte a mettere in cattiva luce gli imprenditori concorrenti.
La disciplina degli atti di concorrenza sleale differisce dalla disciplina generale sull’illecito: l’art. 2598 colpisce il comportamento
anche se non ne segue un danno e se non si dimostra la colpa (che secondo alcuni è in re ipsa).
Il monopolio legare, cioè la riserva a singoli imprenditori o a singole categorie di essi è destinato a scomparire. Il ogni caso, il Codice
dispone degli obblighi a carico del monopolista e a tutela dei consumatori: l’obbligo di contrarre a parità di trattamento.
2.
La concorrenza e i consumatori
Concorrenza sleale
La concorrenza perfetta, intesa come la posizione di equilibrio che rappresenta la allocazione ottimale delle risorse propria del
modello neoclassico ha lasciato il posto alla concorrenza possibile, ispirata a principi di funzionalità, concretezza e gradualità.
La disciplina comunitaria ha prodotto un grande mutamento che tiene conto, tra i limiti interni del mercato, degli interessi di
soggetti terzi, che fanno capo al lavoro, al consumo, all’ambiente.
Pratiche commerciali scorrette
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Secondo il diritto comunitario le pratiche commerciali sono qualsiasi azione, omissione, condotta o dichiarazione, comunicazione
commerciale, compresa la pubblicità e il marketing, posta in essere da un professionista, direttamente connessa alla promozione,
vendita o fornitura di un prodotto ai consumatori.
Sono sleali le pratiche contrarie alla diligenza professionali, tali da falsare o idonee a falsare in misura rilevante il comportamento
economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o dal membro medio di un gruppo
qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. La disciplina considera anche le azioni o le
omissioni ingannevoli e le pratiche commerciali aggressive.
Autodisciplina
In assenza di definitivi programmi legislativi di controllo della pubblicità commerciale, e nel perpetuarsi di modelli di
interpretazione delle norme sulla concorrenza sleale non sempre esaustivi di tutti i problemi di controllo della pubblicità, in ogni
esperienza sono maturati indirizzi intesi a proporre, da parte imprenditoriale, l’istituzione di regole di correttezza, di lealtà, di
onestà nell’attività pubblicitaria, per ottenere uniformi modelli di comportamento di tutti gli operatori nel settore della pubblicità e
quindi delle imprese produttrici che si avvalgono di questi strumenti per la promozione delle vendite. L’iniziativa, quindi, non si
pone esclusivamente l’obiettivo di elaborare criteri uniformi di comportamento leale, per regolare i rapporti di concorrenza tra le
imprese, ma dichiaratamente si pone anche l’obiettivo di eliminare i messaggi pubblicitari che potrebbero risultare dannosi e
scorretti per i consumatori.
Effetti della disciplina della concorrenza
A sedici anni dall’introduzione della prima legge generale sulla concorrenza la situazione del mercato e delle sue regole in Italia è
notevolmente cambiata. Da un lato si sono dismesse molte partecipazioni di cui erano titolari lo Stato o i grandi enti pubblici,
attraverso il processo delle privatizzazioni; dall’altro lato, l’attività sempre più intensa ed estesa dell’Autorità di Vigilanza ha fatto sì
che lo sviluppo economico del Paese e l’apertura dei mercati potesse procedere anche mediante la sanzione di intese e di abusi in
contrasto con le regole antitrust; dall’altro ancora, una maggiore considerazione degli interessi dei consumatori ha fatto sì che la
giurisprudenza potesse intervenire rimediando ai danni provocati da intese e da abusi.
I consumatori hanno promosso iniziative giudiziarie per poter ottenere il risarcimento del danno dovuto al fatto che le tariffe
concordate tra le imprese imponevano esborsi superiori a quelli che sarebbero stati proposti in assenza di intese antitrust. La
violazione delle norme antitrust implica la lesione di interessi paralleli: gli interessi dell’imprenditore che subisce l’abuso, o gli
effetti del cartello tra i concorrenti e concluso in suo danno, e gli interessi dei consumatori, ai quali sul mercato sono offerti beni o
servizi a prezzi o altre condizioni meno vantaggiose per effetto della violazione della legge.
CAPITOLO LXII: LE SOCIETÀ, LE SOCIETÀ DI PERSONE
Attività in comune e contratto di società
Quando l’impresa è a struttura collettiva, cioè composta da due o più persone, l’ordinamento indica i requisiti perché si possa
individuare, nel lavoro di due o più persone, una società e distinguerla da altre possibili figure di collaborazione.
Per potersi configurare una società basta il perseguimento di un solo affare: in tal caso, la società deve distinguersi dall’associazione
di partecipazione (art. 2549). Occorre normalmente un’attività, ancorché saltuaria e transitoria, con caratteri di continuità. Occorre
inoltre che via sia un fondo comune e gestione in comune di questo fondo e di questa attività. Se soltanto uno dei soggetti si
occupa di gestire l’affare o gli affari, e l’altro o gli altri danno un apporto in danaro o in competenza tecnica, si ha ancora
associazioni in partecipazione.
Si ha società quando due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività economica allo scopo di
dividerne gli utili. E in giurisprudenza si precisa che si ha società quando due o più persone attraverso il conferimento di beni o di
servizi, creano un patrimonio comune, per l’esercizio congiunto di un’attività economica, con comunanza di rischi e di risultati.
Per concludere un contratto di società non occorre la forma scritta. La forma scritta è richiesta per alcuni tipi di società e nei casi
nei quali vi siano conferimenti che richiedano la forma scritta. Per aversi società è persino sufficiente che due o più persone si
mettano insieme di fatto e comincino a svolgere un’attività in comune. Quindi per aversi società di fatto occorre un fondo comune,
l’assunzione del rischio e la ripartizione dei guadagni, una collaborazione diretta allo svolgimento di quella attività.
Di solito per costituire una società e per dar vita ad un’attività societaria (cioè, sociale9 e quindi al rapporto che ne nasce, che si
denomina rapporto sociale, si conclude un contratto in forma scritta e, nei casi espressamente previsti per le società di capitali, con
atto pubblico.
Società come contratto e come istituzione
Con il contratto di società sorgono diritti e obblighi in capo ai soci: diritto agli utili, diritto alla quota di liquidazione, quando la
società si scioglie, diritto di intervento e di voto nelle assemblee della società, diritto di controllo sull’operato degli amministratori.
La società agisce attraverso suoi organi, che sono più o meno complessi a seconda del tipo e della grandezza della società. Nelle
società di capitali non possono mancare l’assemblea dei soci, che approva il bilancio e assume le deliberazioni più rilevanti per la
vita della società, il consiglio di amministrazione, che svolge l’attività nei limiti dell’oggetto sociale e risponde alla società e ai
singoli soci per la cattiva gestione oltre che nei confronti dei terzi, se arreca loro danni; il rappresentante legale della società. Per
alcuni tipi di società si prevede anche il collegio dei sindaci, che sono i controllori dell’attività della società attraverso la corretta
tenuta della contabilità.
99
La vita sociale è governata dal principio maggioritario, per cui in assemblea le deliberazioni sono assunte con la maggioranza
semplice, salvi i casi in cui è richiesta la maggioranza qualificata, e dal principio di parità di trattamento dei soci, salvi accordi e
deroghe in senso contrario e salva la dinamica interna della società.
Il rapporto sociale non è una gabbia in cui il socio rimane prigioniero: può recedere dalla società, alle condizioni indicate nello
statuto e dal Codice; può essere escluso; o lo scioglimento del suo rapporto con la società avviene con la morte.
Ma la società può anche sciogliersi per decisione dei soci o deve sciogliersi quando l’oggetto è illecito, o viene meno il patrimonio
sociale. Si apre allora un procedimento (di liquidazione) che si conclude con l’estinzione della società.
Classificazioni delle società
La distinzione più semplice riguarda la loro struttura (società di persone e società di capitali); quando all’oggetto, esse possono
svolgere attività non commerciali ovvero commerciali in senso lato; quanto alla loro posizione nel mercato finanziario, si
distinguono società le cui azioni sono collocate in Borsa (società quotate) e società non quotate; quanto all’oggetto sociale, si
distinguono società fiduciarie, di revisione, di godimento; quanto alla loro costituzione, società regolari o irregolari; quanto al tipo,
società tipiche e atipiche (cioè non ammesse perché contravvengono al numero chiuso).
Contratto di società
Il contratto di società è l’atto con cui si costituisce, ordinariamente, una società (a qualsiasi tipo essa appartenga); vi sono casi di
eccezione in cui le società sono costituite con atto unilaterale o con legge statuale.
Si tratta di contratto normalmente plurilaterale; oggi però sono ammesse le società costituite da un unico socio (esse comportano
responsabilità illimitata).
Al contratto di società si applicano le regole generali sul contratto con riguardo alla capacità delle parti, ai requisiti,
all’interpretazione, agli effetti. Trattandosi di contratto plurilaterale, si applicano gli artt. 1420 (nullità), 1446 (annullabilità), 1459
(risoluzione) e 1466 (impossibilità) e quindi il vizio che incide sul vincolo di una parte non si estende al vincolo delle altre e il
contratto sta in piedi.
I requisiti essenziali del contratto di società sono: i conferimenti, l’esercizio in comune di un’attività economica, lo scopo della
divisione degli utili. Il conferimento può essere in natura (beni, servizi) o in numerario (moneta); il conferimento è oggetto di
obbligazione del socio, non essendone richiesta l’immediata consegna tranne che per i conferimenti in natura. L’esercizio in
comune dell’attività deve riguardare un’attività economica, quindi non culturale, sportiva, religiosa. Non è sufficiente che siano
messi dei beni a disposizione del gruppo per poter considerare il disponente membro del gruppo.
La divisione degli utili è meramente potenziale: se vi sono e si delibera di distribuirli, essi sono assegnati; la mancata assegnazione o
perché l’attività non ha dato frutti o perché si è preferito mantenerli nelle casse sociali non esclude la natura economica.
Agli utili fanno da contraltare le perdite, ma non se ne fa menzione nella definizione di società.
Secondo la giurisprudenza occorre anche un elemento soggettivo per la costituzione: l’affectio societatis, dato dall’intenzione dei
contraenti di vincolarsi e di continuare la collaborazione.
Il contratto di società è quindi un contratto plurilaterale con comunione di scopo: i soci collaborano per raggiungere uno scopo
comune, che consiste nel perseguimento dell’attività indicata dall’oggetto sociale.
È ammesso il contratto preliminare di società.
Tipi di società: società di persone, società di capitali
Le società si distinguono a seconda dell’attività esercitata in società non commerciali (è il caso della società semplice), società con
scopi mutualistici (cooperative), società a contenuto prettamente commerciale (tutti gli altri tipi di società). Ancora si distinguono
le società che hanno una base personale dalla società nelle quali è prevalente la base capitalistica.
Nelle società a base personale prevale l’ingerenza dei soci nell’amministrazione della società, una limitata richiesta di adempimenti
formali, una pressoché generalizzata gestione familiare o amichevole della società.
Inoltre le società si distinguono in società a responsabilità illimitata, nel senso che esse non hanno personalità giuridica e c’è
possibilità, da parte dei creditori della società di soddisfarsi, a determinate condizioni, sul patrimonio dei singoli soci, che
rispondono dei debiti sociali; e società a responsabilità limitata, che godono del privilegio della limitazione della responsabilità, e
per le quali quindi i soci non rispondono, in proprio e illimitatamente, come per le prime, dei debiti della società. I creditori della
società possono soddisfarsi soltanto sul suo patrimonio.
Società legali e società di diritto speciale
L’intervento dello Stato nell’intervento societario ha costituito società ad intero capitale pubblico, aventi uno statuto speciale.
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Società di professionisti: l’attività sociale può essere svolta mediante l’esercizio in comune di una professione
intellettuale; i soci sono tutti professionisti, conferiscono alla società il loro lavoro intellettuale, si pongono all’esterno
come un’unitaria compagine e quindi l’attività verso terzi è svolta dalla società.
Società di revisione contabile: ha per oggetto sociale l’organizzazione e la revisione contabile delle aziende.
Società fiduciarie: una società può essere costituita per assumere l’amministrazione di beni per conto di terzi e la
rappresentanza dei portatori di azioni e di obbligazioni. Le società fiduciarie possono svolgere attività di diverso tipo:
essere intestatarie di beni immobili o di beni mobili, per conto di terzi; possono svolgere attività di gestione dei patrimoni
mediante operazioni aventi per oggetto valori mobiliari, in nome proprio e per conto di terzi.
Società di investimento mobiliare (vedi infra).
Società a capitale variabile (s.i.c.a.v.): la s.p.a. può avere ad oggetto esclusivo l’investimento collettivo in valori
immobiliari del patrimonio raccolto mediante l’offerta al pubblico in via continuativa di proprie azioni.
-
Società di gestione dei fondi comuni.
Società di gestione dei fondi pensione: sono le società che gestiscono i fondi che offrono forme pensionistiche
complementari.
Società artigiane: le società che non siano costituite mediante i tipi di s.r.l., s.p.a., s.a.p.a. possono svolgere attività
artigianale.
Società sportive: possono svolgere uno scopo non economico, ma questo deve essere consentito esplicitamente dalla
legge.
Funzioni delle società
Le società adempiono diverse funzioni. Esse devono essere rivolte alla produzione di un utile e alla produzione di nuova ricchezza.
Non è necessario che questo intento sia messo in pratica e che questo risultato sia effettivamente raggiunto: ciò che importa è lo
scopo formale cui la loro costituzione deve essere indirizzata.
Società di fatto: sono costituite mediante comportamenti concludenti. Se tali società svolgono attività commerciali, si applicano le
regole della s.n.c.; se l’attività economica non è commerciale, si applicano le regole delle s.s.
Società occulta: può essere costituita con un contratto e non venire esteriorizzata, nel senso che uno dei soci agisce all’esterno
come imprenditore individuale, ma svolge un’attività che è governata anche dagli altri soci, con i quali divide gli utili.
Società apparente: un’attività che due o più persone svolgono in comune può dare all’esterno l’apparenza di provenire da una
società, anche se i singoli soggetti non hanno concluso tra loro un contratto di società. La loro attività può dare ai terzi affidamento
sul fato che la società esista e che quindi ciascuno dei soci risponda personalmente, solidalmente e illimitatamente delle
obbligazioni assunte da tutti.
Società di mero godimento: sono considerate con sfavore: dal punto di vista del tipo sono conformi alle società lucrative, ma dal
punto di vista dell’attività sono semplici scatole contenenti beni immobili o mobili, dedicandosi all’amministrazione conservativa
dei beni conferiti nel patrimonio sociale; la loro costituzione può essere utile per mascherare la proprietà individuale, per realizzare
risparmi fiscali, per far circolare i beni del patrimonio sociale in modo più semplice e spedito, per sottrarsi alle prelazione legali ecc.
Società occasionali: le società possono essere costituite per compiere atti preordinati allo svolgimento di un’attività, senza che ciò
implichi un’attività duratura e senza dotarsi di un’organizzazione; è società occasionale la società costituita per compiere una
singola attività.
Società strumentali: si possono costituire società per la realizzazione di scopi particolari nell’ambito dell’attività di un ente.
Società uni personale
Nel linguaggio normativo la possibilità di costituire una società con atto unilaterale è prevista dalla nuova versione dell’art. 2475, 3°
c. che dispone che la società può essere costituita con atto unilaterale; in tal caso per le operazioni congiunte in nome della società
prima della sua iscrizione è responsabile, in solido, con coloro che hanno agito, anche il socio fondatore.
La nuova disciplina soddisfa l’esigenza di consentire all’imprenditore di svolgere un’attività economica limitando la responsabilità
ad una parte del patrimonio, e non invece assumendo il rischio imprenditoriale con tutto il suo patrimonio.
Società di persone
Le società di persone non sono dotate di personalità giuridica e la disciplina dell’autonomia patrimoniale, che è imperfetta, varia a
seconda del tipo.
Società semplice (s.s.): (art. 2251) è la società che non può svolgere attività commerciali: può svolgere qualsiasi attività economica
che non abbia natura commerciale, non sia cioè ricompresa tra le attività elencate nell’art. 2195. In pratica può svolgere attività
agricole. Il capitale sociale è rappresentato dal capitale complessivamente sottoscritto; non vi sono limiti ai conferimenti di capitale;
possono esserne amministratori solo i soci; ha una contabilità semplificata e non si prevede tra i suoi organi il collegio sindacale.
Ciascun socio risponde personalmente e illimitatamente dei debiti sociali, e il creditore della società può rivolgersi direttamente al
singolo socio per soddisfare il proprio credito; il socio può indicare i beni della società sui quali il creditore può soddisfarsi prima di
aggredire il patrimonio dei singoli soci. I creditori dei singoli soci non possono aggredire il patrimonio della società, ma possono
chiedere la liquidazione della quota del socio loro debitore e soddisfarsi su di essa. La morte di un socio non comporta la
successione nella società dei loro eredi. La partecipazione alla società è espressa in quote, cioè in frazioni ideali, comprensive non
solo del patrimonio, ma anche di tutti gli altri diritti che pervengono ai singoli soci.
Società in nome collettivo (s.n.c.): (art. 2291) può svolgere attività commerciale. La costituzione della società deve essere effettuata
mediante atto scritto; l’atto costitutivo deve indicare gli elementi essenziali della società. I creditori della società devono prima
soddisfarsi sul patrimonio della società e poi, se questo non è sufficiente, aggredire i patrimoni dei singoli soci. Tali società devono
essere iscritte nel registro delle imprese. La partecipazione si esprime con quote.
Società in accomandita semplice (s.a.s.): (art. 2313) è un tipo di società in cui i soci hanno funzioni tra loro diverse, in quanto
appartengono a categorie diverse: i soci accomandatari conferiscono il capitale, di modo che rispondono illimitatamente e
solidalmente dei debiti della società; mentre gli accomandanti rispondono solo nei limiti della quota conferita. I soci accomandanti
non si possono ingerire nella gestione della società la partecipazione si esprime con quote.
CAPITOLO LXIII: LE SOCIETÀ DI CAPITALI E I GRUPPI DI SOCIETÀ
1.
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Aspetti e problemi
Società di capitali
Le società di capitali sono dotate di personalità giuridica e hanno una struttura più complessa delle società di persone, limiti minimi
di capitale, un controllo più accurato dei bilanci, una base sociale normalmente più ampia. In queste società la responsabilità è
limitata al capitale sottoscritto; possono amministrare la società anche soggetti che non ricoprono la qualifica né hanno lo status di
soci; la struttura della società comporta l’esistenza del collegio dei sindaci. Devono essere costituite per atto pubblico e devono
essere registrate nel registro delle imprese.
Società in accomandita per azioni (s.a.a.): prevede due categorie di soci: gli accomandatari rispondono solidalmente e
illimitatamente verso i terzi per le obbligazioni della società; gli accomandanti conferiscono quanto promesso nell’atto costitutivo,
ma le loro partecipazioni sono espresse in azioni. Gli azionisti accomandatari sono amministratori della società.
Società a responsabilità limitata (s.r.l.): risponde con il proprio patrimonio delle obbligazioni sociali. La partecipazione dei soci è
espressa in quote. Gli amministratori solitamente sono soci. È obbligatoria la presenza del collegio sindacale se l’atto costitutivo lo
richieda e se la società ha un capitale non inferiore a 120mila euro. I creditori particolari del socio possono espropriare la quota del
loro debitore: il soggetto al quale sarà aggiudicata o assegnata la quota entra nella società in luogo del socio debitore esecutato.
Cooperative: i soci producono per sé medesimi; risparmiano perché, producendo da sé, beni o servizi, hanno solo il costo di
produzione e il rischio della produzione, ma non devono pagare alcun profitto al capitalista; quindi lo scopo delle cooperative è
quello di solidarietà interna. Tuttavia ci sono cooperative che producono per i terzi, quindi allo scopo mutualistico si accompagna lo
scopo di lucro. Il voto è pro capite.
Consorzi: i consorzi interni sono contratti associativi che riguardano solo il comportamento che diverse imprese concordano tra loro
rispetto ad un obiettivo; i consorzi esterni costituiscono un organismo che partecipa della natura delle imprese consorziate, quindi
è il centro di imputazione di norme e di rapporti giuridici; la società consortile (art. 2615) ha lo scopo del consorzio, non è diretta a
produrre un utile da dividere tra i consorziati, ma solo a conseguire risparmi nei costi di produzione o di aumento dei prezzi relativi
ai prodotti o ai servizi offerti dalle singole imprese consorziate.
2.
La società per azioni e i gruppi
Società per azioni
La s.p.a. ha questa denominazione perché le quote di partecipazione dei soci alla società si esprimono in azioni, cioè titoli di credito,
beni mobili con un valore nominale rapportato al capitale sociale e un valore reale, che può essere maggiore o minore del valore
nominale e dipende dall’andamento economico della società.
La s.p.a. acquista automaticamente la personalità giuridica con l’iscrizione nel registro delle imprese e gode di autonomia
patrimoniale perfetta, quindi risponde solo con il suo patrimonio.
La costituzione della s.p.a. può avvenire in modo simultaneo, cioè con un contratto sociale reso per atto pubblico o attraverso una
procedura più lunga, con la costituzione continuata: alcuni soci (promotori) lanciano la sottoscrizione di capitale annunciando al
pubblico il programma di costituzione della società. Quando l’intero capitale sociale è stato sottoscritto, si è formata la società, i
promotori chiedono ai sottoscrittori-soci il versamento dei tre decimi del capitale sottoscritto, poi convocano l’assemblea dei
sottoscrittori.
Stipulato l’atto costitutivo, ha luogo il controllo della regolarità dell’atto costitutivo da parte del notaio e l’iscrizione della società
nel registro delle imprese. L’iscrizione è condizione dell’esistenza stessa della società; con l’iscrizione la s.p.a. acquista personalità
giuridica e quindi il privilegio della limitazione della responsabilità
I soci possono, in parallelo alla società, stringere tra loro dei patti, relativi alla vita della società, al trasferimento delle
partecipazioni, al modo di votazione ecc. Sono patti parasociali la cui efficacia riguarda solo i soci che li hanno sottoscritti e hanno
effetti meramente obbligatori. La loro durata massima è di 5 anni.
Il capitale sociale può essere aumentato o ridotto. Il capitale minimo è 120mila euro. Più il capitale è ingente, più è alto il prestigio
della società. L’aumento di capitale può essere gratuito o a pagamento. È gratuito quando avviene senza un aumento del
patrimonio sociale: si spostano fondi dalle riserve al capitale o si rivaluta il patrimonio sociale. L’aumento a pagamento è un mezzo
di finanziamento della società: in questo caso le nuove azioni devono essere offerte ai vecchi azioni, a preferenza rispetto ai nuovi
(diritto di opzione).
La riduzione del capitale può essere facoltativa o obbligatoria. È facoltativa quando il capitale è esuberante rispetto all’oggetto
sociale. È obbligatoria quando il capitale è diminuito oltre a un terzo per perdite dovute al cattivo andamento della società; se il
capitale è ridotto al di sotto del limite legale, si ha scioglimento della società.
Diritti dei soci della s.p.a.
È socio il titolare anche di una sola azione della s.p.a. Il socio vanta i c.d.
-
diritti amministrativi: diritto di intervenire alle assemblee, diritto di voto, diritto di impugnare le delibere assembleari,
diritto di accesso al progetto di bilancio ecc
diritti patrimoniali: diritto ai dividendi e agli utili, diritto alla quota di liquidazione della società, all’assegnazione di azioni a
titolo gratuito, diritto di opzione, diritto di recesso.
Il diritto di recesso può essere esercitato quando vi sia modificazione dell’oggetto sociale, trasformazione della società,
trasferimento della sede sociale all’estero, revoca dello stato di liquidazione, modificazione dello statuto relativo al diritto di
102
recesso o al diritto di voto o di partecipazione, modificazione dei valori delle azioni. Il socio recedente ha diritto al rimborso delle
proprie azioni al valore reale.
Categorie di azioni
Azioni privilegiate: attribuiscono la priorità nella distribuzione di utili.
Azioni di godimento: vengono attribuite ai titolari di azioni ordinarie quando, a seguito della riduzione del capitale, ne sia stato
rimborsato il valore nominale.
Azioni di risparmio (per le società quotate in borsa): non conferiscono il diritto di voto e possono essere emesse al portatore; sono
postergate nella partecipazione alle perdite.
Azioni a voto limitato: sono prive di diritto di voto o con diritto di voto su argomenti limitati o al verificarsi di condizioni; sono
privilegiate nella ripartizione degli utili e nel rimborso del capitale.
Patrimoni destinati
L’art. 2247 bis dispone che la società può costituire uno o più patrimoni destinati ad uno specifico affare; ciò significa che all’interno
del patrimonio della società una parte di questo gode di un regime particolare, perché avendo un vincolo di destinazione, non può
essere aggredito dai creditori della società, ma solo dai creditori che abbiano avuto contatto con la società per lo svolgimento dello
specifico affare. Tali patrimoni non possono essere costituiti per un valore superiore al 10% del patrimonio netto della società.
Finanziamenti destinati ad uno specifico affare
Per la realizzazione di uno specifico affare la società può acquisire finanziamenti, mediante un contratto con i finanziatori, in cui sia
specificata l’operazione da compiere e tutti i dettagli relativi a garanzie, durata ecc del finanziamento (art. 2447 decies). I proventi
dell’operazione finanziata sono separati dal patrimonio della società, e su di essi si possono soddisfare sono i finanziatori ma non gli
altri creditori sociali.
Assemblea
L’assemblea è l’organo rappresentativo dei soci. È ordinaria o straordinaria.
Nelle società prive di consiglio di sorveglianza approva il bilancio, nomina e revoca gli amministratori e ne determina il compenso,
delibera sulla responsabilità di amministratori e sindaci e sugli altri oggetti di competenza (art. 2364).
Nelle società con consiglio di sorveglianza nomina e revoca i consiglieri di sorveglianza, ne determina il compenso, ne promuove
l’azione di responsabilità, delibera sulla distribuzione di utili e nomina il revisore.
L’assemblea ordinaria, in prima convocazione, necessita della presenza di tanti soci che rappresentino almeno la metà del capitale
sociale, in seconda convocazione non vi sono limitazioni. Il quorum deliberativo è raggiunto con la metà più una azione.
Per l’assemblea straordinaria non è previsto un quorum costitutivo, ma per l’approvazione delle deliberazioni occorre il quorum di
almeno tanti soci che rappresentino la metà del capitale sociale; per la seconda convocazione almeno un terzo del capitale sociale.
Il quorum deliberativo è raggiunto con la metà più un’azione, se si tratta di prima convocazione, altrimenti occorrono i due terzi.
Annullabilità
Ai sensi dell’artt. 2377 e 2378 sono annullabili le delibere viziate nella loro formazione, con riguardo al quorum e alla formalità di
convocazione, o in contrasto con la legge o lo statuto.
Nullità
Le ipotesi di nullità sono impossibilità o illiceità dell’oggetto, mancata convocazione dell’assemblea, mancanza del verbale della
deliberazione. La nullità è assoggettata ad una prescrizione breve, triennale.
La nullità per mancanza del verbale può essere santa mediante verbalizzazione eseguita prima dell’assemblea successiva (art. 2379
bis).
Amministratori
Gli amministratori costituiscono l’organo cui è affidata la gestione della società. Ad essi soli compete la gestione d’impresa e le
operazioni necessarie per la realizzazione dell’oggetto sociale (art. 2380 bis).
L’amministrazione può essere effettuata da un amministratore unico o da più amministratori che compongono il consiglio di
amministrazione (c.d.a.).
Oltre alla gestione, gli amministratori devono convocare l’assemblea, dare esecuzioni alle delibere dell’assemblea, rappresentare la
società in giudizio e con i terzi, curare la tenuta dei libri contabili, redigere il bilancio e sottoporlo all’approvazione dell’assemblea.
Gli amministratori ricevono un emolumento per l’attività prestata. Sono nominati dall’assemblea per tre esercizi e possono essere
rieletti. Cessano dal loro ufficio per scadenza del termine, rinuncia, decadenza, revoca.
Il c.d.a. delibera collegialmente; le deliberazioni del c.d.a. si assumono a maggioranza, con il quorum costitutivo della maggioranza.
Le delibere del c.d.a. possono essere impugnate solo dal collegio sindacale e dagli amministratori assenti o dissenzienti entro 90
giorni dalla data della deliberazione.
L’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori e al collegio sindacale, prima di deliberare, se abbia interesse, proprio o
per conto di terzi, ad una determinata operazione.
L’amministratore risponde dei danni arrecati alla società e dei danni derivati dalle informazioni che abbia diffuso su notizie e affari
della società, ricavandone un vantaggio proprio o di terzi (art. 2391).
Gli amministratori devono compiere i doveri imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dall’incarico e dalle loro
specifiche competenze (art. 2392). Se non adempiono questi doveri essi sono responsabili in solito, a meno che l’amministratore
dissenziente non abbia fatto notare il suo dissenso nel libro delle adunanze e del consiglio e ne abbia dato notizia al collegio
sindacale.
103
L’azione di responsabilità contro gli amministratori è promossa con deliberazione dell’assemblea, entro 5 anni dalla cessazione
della carica. La deliberazione è presa con il voto favorevole di un quinto del capitale sociale ed importa la revoca
dell’amministratore.
Gli amministratori rispondono anche verso i creditori sociali, quando il patrimonio risulti insufficiente al soddisfacimento dei loro
crediti (art. 2394).
Disciplina nel sistema dualistico: la funzione amministrativa, di gestione, è svolta dal consiglio di gestione, a cui si affianca un
consiglio di sorveglianza, per il controllo.
Disciplina nel sistema monistico: il c.d.a. gestisce l’impresa; al suo interno opera il comitato di controllo della gestione.
Collegio sindacale
È l’organo di controllo interno. Nel sistema ordinario è organo collegiale nominato dall’assemblea (art. 2397). Resta in carica per tre
esercizi e riceve un compenso. I sindaci devono avere particolare competenza tecnica. La loro funzione è di vigilare
sull’amministrazione della società, mentre il controllo della contabilità è affidato ad un revisore esterno o a una società di revisione.
Essi vigilano sull’osservanza della legge e dello statuto, assistono alle assemblee, alle riunioni del c.d.a. e del comitato esecutivo.
Devono assolvere i loro doveri con la professionalità e la diligenza richieste dalla natura dell’incarico, sono responsabili della verità
delle loro attestazioni e devono conservare il segreto sui fatti e sui documenti di cui hanno conoscenza per ragioni d’ufficio.
Denunciano al Tribunale le irregolarità dell’amministrazione.
Sono solidalmente responsabili con gli amministratori per i fatti o le omissioni di questi, quando il danno non si sarebbe prodotto se
essi avessero vigilato in conformità degli obblighi della loro carica.
Consiglio di sorveglianza
Nel modello dualistico il consiglio di sorveglianza assolve i compiti di controllo e di vigilanza del collegio sindacale. Nomina e revoca
i componenti del consiglio di gestione, approva il bilancio di esercizio, promuove l’esercizio dell’azione di responsabilità nei
confronti del consiglio di gestione, impugna le delibere dell’assemblea, denuncia al Tribunale le irregolarità. Il controllo contabile è
affidato ad un revisore esterno.
Comitato per il controllo della gestione
Nel modello monistico la funzione di controllo è esercitata dal comitato per il controllo sulla gestione. È interno al c.d.a. e composto
da membri del c.d.a. Assume le medesime responsabilità del collegio sindacale, a cui assomma quelle degli amministratori. Il
controllo contabile è affidato ad un revisore esterno.
Libri sociali
La s.p.a. è tenuta a tenere, oltre ai libri contabili prescritti per ogni imprenditore dall’art. 2214: il libro dei soci, il libro delle
obbligazioni, il libro delle adunanze e delle deliberazioni delle assemblee, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del c.d.a. e del
consiglio di gestione, il libro delle adunanze e delle deliberazioni del collegio sindacale, del consiglio di sorveglianza o del comitato
di controllo per la gestione, il libro del comitato esecutivo, il libro degli obbligazionisti, il libro degli strumenti finanziari.
Aggregazioni
I collegamenti tra società possono essere verticali o orizzontali: quelli verticali riguardano la partecipazione di una società ad
un’altra società; quelli orizzontali, la partecipazione di due o più società da parte di un’altra società.
Si può avere partecipazione di una società di persone a una società di capitali, ma non il contrario.
Le società possono anche investire i loro capitali in altre società, acquistare azioni o quote di altre società, sia in posizione
minoritaria, sia in posizione di azionisti di maggioranza, sia in posizione totalitaria.
La società capo-gruppo si denomina holding e può essere operativa. Le spetta la direzione del gruppo. La holding pura non svolge
un’attività di produzione o di scambio: di solito è una società che amministra le partecipazioni azionarie, ovvero compie operazioni
finanziarie. Le società dirette dalla holding possono essere a loro volta sub-holding e dirigere altri gruppi di società, ovvero svolgere
un’attività economica diretta.
Le società che posseggono azioni o quote di altre società sono società controllanti. Sono società controllate quelle in cui un’altra
società, in virtù delle azioni o delle quote possedute, dispone della maggioranza richiesta per le deliberazione dell’assemblea
ordinaria; le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù delle azioni o quote da questa possedute o di
particolari vincoli contrattuali con essa; le società controllate da altre società mediante quote o azioni possedute da società
controllate da questa (art. 2359).
Sono considerate società collegate le società nelle quali si partecipa in misura superiore al decimo del loro capitale (o al ventesimo
se si tratta di società quotate in borsa).
È vietato alle società di costituire o aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni, anche per interposta persona.
Gruppo di società
Il gruppo di società non costituisce un soggetto a sé, né un centro di interessi autonomo; le società mantengono la loro autonomia,
anche con riguardo al trattamento dei dipendenti.
La società capogruppo non può esautorare le società controllate nel loro potere gestori: può individuare indirizzi programmatici,
verificare il raggiungimento degli obiettivi e simili.
Il controllo effettivo è svolto dalla controllante sugli amministratori della controllata al momento della loro nomina, della loro
revoca o della conferma.
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L’aggregazione di società in struttura verticale (o piramidale) oppure orizzontale non si esaurisce nell’esercizio di attività utili per il
gruppo svolte dalla capogruppo con la collaborazione delle controllate. L’organizzazione in gruppo consente di effettuare
operazioni, interne ed esterne, di cui si avvantaggi la controllante e, se possibile, le altre società. Si tratta di incroci azionari, di
trasferimenti di beni, concessione di fideiussioni, cessione di contratti, di centralizzazione dei conti correnti delle controllate e
gestiti dalla controllante.
Dalle operazioni imposte dalla capogruppo, le controllate possono ricavare un danno; queste operazioni non possono comportare
lo svuotamento economico della controllata. La valutazione di questo danno deve esser fatta in modo globale, considerando anche
i vantaggi che derivano alle controllate dall’aggregazione in gruppo; si possono infatti produrre effetti compensativi, quali la
sicurezza delle vendite, l’eliminazione degli oneri di commercializzazione, l’assistenza finanziaria ecc.
L’art. 2497 indica come soggetti responsabili “società” ed “enti”, escludendo quindi le persone fisiche da direzione e
coordinamento. Tuttavia, con le società e gli enti che esercitano l’attività considerata sono responsabili coloro (quindi anche le
persone fisiche) che abbiano partecipato al fatto lesivo e coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio, coloro che
esercitino il controllo delle società assoggettate e coloro che esercitino l’attività di direzione e coordinamento sulla base di un
contratto o di clausole statuarie. In questo quadro di disposizioni la società assoggettata alla direzione e al coordinamento riveste
una funzione passiva, in quanto, pur subendo il danno, non è menzionata né tra i soggetti responsabili, né tra i soggetti tutelati, che
sono appunti i suoi soci o i suoi creditori sociali.
3.
Le altre società di capitali
Società in accomandita per azioni
La s.a.p.a. (artt. 2452-2461) presenta due categorie di soci:
-
gli accomandanti, che sono i finanziatori e rispondono delle obbligazioni sociali solo nei limiti della quota di capitale
sottoscritta
gli accomandatari, che svolgono la gestione della società e rispondono personalmente, solidalmente e illimitatamente per
le obbligazioni sociali; essi sono soggetti agli obblighi degli amministratori delle s.p.a.
Società a responsabilità limitata
La s.r.l. è uno strumento elastico, fondato sulla considerazione dei soci e dei loro rapporti personali. Si tratta di una sorta di società
personale a responsabilità limitata.
La s.r.l. deve essere costituita per atto pubblico (art. 2463), anche con unico socio, e la limitazione di responsabilità permane
comunque, anche se la compagine sociale non venga ampliata.
Il capitale, non inferiore a 10mila euro, è frazionato in quote, che sono rappresentate da documenti e non circolano come titoli di
credito.
I soci non hanno eguali diritti: l’art. 2468 dispone che le partecipazioni dei soci sono determinate in misura proporzionale ai loro
conferimenti e i diritti sociali sono loro attribuiti in misura proporzionale alla partecipazione posseduta.
I diritti dei soci concernono l’amministrazione della società, l’intervento, il voto (in misura alla partecipazione), il diritto agli utili,
alla quota di liquidazione, il diritto di opzione sulle nuove quote in caso di aumento di capitale.
Gli obblighi corrispondo a quelli propri degli azionisti.
La qualità di socio cessa
-
per recesso
per trasferimento della quota
per espropriazione delle quota
per fallimento del socio
per vendita coattiva della quota in caso di debenza del socio
per esclusione.
L’assemblea è collegiale e ha competenza in ordine alle questioni più rilevanti della vita della società, cioè le modificazioni dell’atto
costitutivo, la modificazione dell’oggetto sociale, i diritti dei soci, la riduzione del capitale sociale e i suoi effetti (art. 2479 bis).
Decisioni dei soci: i poteri sono assai ridotti, perché la vita sociale spetta alle decisioni dei soci che, anziché riunirsi in assemblea, e
quindi formare un organo collegiale, possono formare la volontà della società anche in modo progressivo, attraverso la loro
consultazione e il voto espresso per iscritto, compresa l’approvazione del bilancio. Il voto è espresso dal socio in misura della sua
partecipazione e per l’approvazione delle decisioni è sufficiente la maggioranza, cioè l’espressione del voto favorevole che
rappresenti almeno la metà del capitale sociale. Le decisioni dei soci sono invalide se contrarie alla legge o all’atto costitutivo e
possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito, da ciascun amministratore e dal collegio sindacale entro 90 giorni
dalla loro trascrizione nel libro delle decisioni dei soci.
Gli amministratori: l’amministrazione è affidata a uno o più soci nominati con decisione dai soci ai sensi dell’art. 2479. Se è
l’amministrazione è affidata a più persone, queste compongono il c.d.a. Gli amministratori hanno la rappresentanza della società e
le limitazioni dei loro poteri, pur risultanti dall’atto costitutivo o dall’atto di nomina, non sono opponibili ai terzi, a meno che si
provi che questi abbiano intenzionalmente agito in danno della società. Gli amministratori sono solidalmente responsabili nei
confronti della società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri stabiliti dalla legge o dall’atto costitutivo. La responsabilità
non si estende agli amministratori che provino di essere esenti da colpa e che conoscendo l’atto che si stava per compiere, abbiano
fatto constare il loro dissenso.
105
Controllo legale dei conti: l’art. 2477 prevede la costituzione obbligatoria del collegio sindacale se il capitale non è inferiore a
120mila euro, se sono stati superati determinati limiti indicati dall’art. 2435 bis, se la s.r.l. è tenuta alla redazione del bilancio
consolidato.
Società cooperative
Sono società a capitale variabile con scopo mutualistico (art. 2511).
Cooperative a mutualità prevalente: ai sensi dell’art. 2512 sono a mutualità prevalente le cooperative che
-
svolgono la loro attività prevalentemente a favore dei soci, consumatori o utenti di beni e servizi
si avvalgono della prestazione lavorativa dei soci
si avvalgono degli apporti di beni o servizi da parte dei soci.
Nei loro statuti devono prevedere
-
il divieto di distribuire i dividendi in misura superiore all’interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentando di 2.5
punti rispetto al capitale effettivamente versato
il divieto di remunerare gli strumenti finanziari offerti ai soci in misura superiore a 2 punti rispetto al limite massimo
previsto per i dividendi
il divieto di distribuire le riserve fra i soci cooperatori
l’obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell’intero patrimonio sociale ai fondi mutualistici per la
promozione e lo sviluppo della cooperazione.
Cooperative a mutualità non prevalente: spetta all’atto costitutivo stabile le modalità di ripartizione degli utili, che possono essere
distribuiti solo se la società non abbia un indebitamento superiore ad ¼ del patrimonio netto.
Organizzazione
I soci godono della parità di trattamento e ogni socio ha un solo voto (a meno che non sia socio sovventore o socio imprenditore, o
persona giuridica).
La partecipazione può essere configurata come quota o come azione nominale.
Per le obbligazioni sociali risponde la società con il proprio capitale (art. 2518).
L’assemblea delibera secondo le modalità e le maggioranze stabilite nell’atto costitutivo. Sono previste assemblee separate (art.
2540) e assemblee speciali (art. 2541).
Lo statuto può prevedere anche un organo speciale, il collegio dei probiviri, che ha il compito di comporre le controversie tra soci,
tra soci e società.
Scioglimento del rapporto sociale
Il socio perde la sua qualità in caso di morte, di recesso e di esclusione.
CAPITOLO LXIV: VICENDE DELLE SOCIETÀ
Trasformazione
Le società possono trasformarsi, ma le modificazioni devono essere rilevanti, così rilevanti da investire il tipo o l’oggetto sociale. La
trasformazione non comporta l’estinzione della società originaria, ma la sua continuazione nella nuova veste, con la continuità dei
rapporti giuridici in essere.
La trasformazione può essere
-
omogenea: può riguardare sia la trasformazione di una società di persone in una società di capitali, sia l’ipotesi inversa; il
socio ha diritto all’assegnazione di una quota o di un numero di azioni proporzionale alla sua partecipazione.
eterogenea: si ha quando una società di capitali si trasforma in un consorzio, in una società consortile, in una società
cooperativa, in una comunione d’azienda, in un’associazione non riconosciuta o in una fondazione (il capitale verrà
utilizzato secondo le tavole di fondazione); oppure la t. eterogenea si verifica quando gli stessi soggetti (comprese le
associazioni riconosciute ed escluse quelle non riconosciute) si trasformano in società di capitali.
Fusione (art. 2501)
Due o più società si concentrano per costituirne una sola. Si può costituire una nuova società o fare un’incorporazione (della società
incorporata nella società incorporante).
È omogenea se avviene tra società di eguale tipo, eterogenea se avviene tra società di tipo diverso.
Per procedere alla fusione occorre avviare un procedimento, che comprende la redazione e il deposito presso il registro delle
imprese di un progetto di fusione in cui si indicano tutti gli effetti della fusione, ivi compreso il rapporto di cambio delle azioni o
delle quote delle due società.
La fusione deve essere redatta per atto pubblico: una volta registrato l’atto non può più essere annullato o dichiarato nullo.
I diritti e gli obblighi delle società non si estinguono con l’estinguersi o di tutte le società che hanno dato luogo alla fusione in una
società, o della società incorporata se vi è stata incorporazione.
106
La fusione può avvenire immediatamente se vi è il consenso dei creditori anteriore all’iscrizione del progetto o se vi è stata la
soddisfazione del loro credito.
Scissione
La scissione (o scorporo) della società è il fenomeno opposto alla fusione. Si ha scorporo se si trasferisce un ramo d’azienda o un
gruppi di beni che fanno parte della società “madre” si conferiscono ad altra società (“figlia”).
La scissione può essere
-
totale, quindi la società originaria si estingue
parziale, la società originaria perdura, ma priva di una porzione del patrimonio.
Per applicare la scissione bisogna avviare un procedimento, con un progetto di scissione da sottoporre all’approvazione delle
assemblee delle società interessate. L’atto di scissione stabilisce la sorte dei rapporti attivi e passivi che sono assegnati a ciascuna
delle società risultanti dalla scissione.
Estinzione
a.
b.
c.
d.
Per la società semplice si prevede che lo scioglimento possa essere evitato se entro 6 mesi si ricostituisce la pluralità dei
soci (art. 2272); lo scioglimento però non comporta l’estinzione, che avviene solo quando sono estinti tutti i rapporti
giuridici con i terzi; in una società composta da due soci lo scioglimento è necessario quando il dissidio tra di essi sia
insanabile e si rifletta sulla gestione dell’impresa; in tal caso il socio interessato può chiedere al giudice lo scioglimento
della società.
Per la società in nome collettivo si considerano altre cause di scioglimento (art. 2308): il provvedimento dell’autorità
governativa e la dichiarazione di fallimento nel caso che la società abbia per oggetto un’attività commerciale; nella
liquidazione occorre predisporre un bilancio finale di liquidazione e il piano di riparto.
Per le società in accomandita semplice si prevede una causa peculiare che ricorre quando siano venuti a mancare i soci
accomandatari o tutti i soci accomandanti; nel primo caso gli accomandanti nominano un amministratore provvisorio che
non diviene socio. I creditori sociali rimasti insoddisfatti dopo la liquidazione possono rivolgersi ai soci accomandanti, ma
nei limiti della quota di liquidazione.
Per le s.p.a. e le s.r.l. alle normali cause di estinzione si prevedono le altre cause indicate dagli artt. 2484 ss.
CAPITOLO LXV: IL MERCATO FINANZIARIO E IL RISPARMIO
Mercati finanziari
I mercati finanziari poggiano su quattro settori o pilastri: le borse, le banche, le assicurazione e la previdenza complementare.
I soggetti che operano nei mercati finanziari sono:
-
gli intermediari, che offrono i servizi finanziari
gli investitori, che sono professionali (società finanziarie) e non professionali (risparmiatori).
Corporate governance
Corporate governance è l’espressione che si usa per definire il sistema di gestione delle società per azioni di grandi dimensioni.
Questo sistema è fondato su diverse fonti: la legislazione, la giurisprudenza, i codici di autodisciplina e l’autonomia statutaria della
società.
Gli obiettivi della corporate governance sono
-
rassicurare gli investitori (professionali e non) sulla loro posizione nell’ambito della società
consentire la miglior concorrenza e l’apertura dei mercati
rendere più funzionali gli organi della s.p.a. quotata.
Prodotti e strumenti finanziari
I prodotti finanziari sono gli strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento in natura finanziaria; gli strumenti finanziari sono
le azioni, le obbligazioni ecc.
La vigilanza sui mercati finanziari è effettuata dalla Banca d’Italia per quanto riguarda il contenimento del rischio e la stabilità
patrimoniale e dalla Consob per quanto riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti.
Attività bancarie
La raccolta del risparmio e l’esercizio del credito non sono più considerate attività di tipo privato, al pari dell’attività commerciale o
industriale, ma di pubblico interesse, con limiti e controlli disposti proprio ad evitare che spericolate operazioni economiche
potessero nuovamente travolgere i risparmi delle famiglie.
È importante sottolineare che solo gli istituti autorizzati possono compiere operazioni di raccolta del risparmio. Ciò non significa
che privatamente non sia possibile fare raccolta di risparmio: significa solo che i privati (individualmente o in forma collettiva) non
possono offrire servizi di tipo bancario. Possono, però, una volta che abbiano ottenuto le autorizzazioni richieste, gestire fondi
comuni, operare gestioni fiduciarie di titoli ecc.
107
Contratti bancari
Due sono i principi rilevanti nei contratti bancari: il principio di supremazia della banca nel rapporto contrattuale con il cliente e il
principio del segreto bancario.
a.
b.
La banca opera sempre in una posizione di supremazia nei confronti del cliente: il cliente può illustrare al funzionario
della banca il tipo di operazione economica che desidera svolgere e il funzionario detterà le regole che si devono
osservare. I contratti bancari, come tutti i contratti conclusi sulla base di moduli uniformi, sono composti di condizioni
generali unilateralmente elaborate dalla parte contrattuale più forte: le condizioni generali, cioè le clausole contenute nel
modulo sottoscritto dal cliente, non sono modificabili a richiesta del cliente. Le differenze di trattamento riguarderanno le
garanzie richieste, i tassi praticati, ma le regole che disciplinano il rapporto non sono modificabili.
Ogni operazione bancaria è assistita dal segreto (che non è previsto per legge, ma è frutto della prassi bancaria): per i
rapporti economici è necessaria la trasparenza delle operazione, ma si ritiene necessaria anche la riservatezza della banca
sul conto delle operazioni bancarie intraprese dai propri clienti.
Deposito bancario: il cliente si presenta allo sportello bancario con una somma di danaro e chiede di depositarla: concluso il
contratto, la banca diventa proprietaria della somma di danaro, e si obbliga, alla scadenza del termine fissato o alla richiesta del
cliente, a restituirla. La banca non si obbliga a restituire “quel” danaro (fungibile), ma solo il valore equivalente, eventualmente
maggiorato dagli interessi concordati. Di solito il deposito avviene su un libretto, che può essere nominativo o al portatore.
Apertura di credito: il cliente può aver bisogno di prelevare somme di danaro che spesso superano quelle depositate: in tal caso
conclude un contratto c.d. apertura di credito bancario. Si tratta di un contratto con il quale la banca si obbliga a tenere a
disposizione dell’altra parte una somma di danaro per un dato periodo di tempo o a tempo indeterminato.
Sconto bancario: la banca può anticipare al cliente una somma di danaro, che il cliente avrebbe dovuto ricevere dal suo debitore
successivamente.
Deposito di titoli: il cliente può aver investito i suoi risparmi in borsa, ma non avere tempo e competenza per seguirne il corso. Può
chiedere alla banca di fare in sua vece tutte queste operazioni, lasciando in deposito i titoli e richiedendo alla banca di
amministrarli. Per eseguire queste operazioni la banca può esigere un modesto compenso.
Deposito in cassette di sicurezza: il cliente può lasciare in custodia alla banca qualsiasi cosa mobile che richieda di essere protetta.
La responsabilità della banca è limitata da due fattori: uno quantitativo (in caso di distruzione o di furto dei valori, la banca risponde
fino ad un limite concordato con il cliente; se il cliente vuole alzare il tetto, deve versare un canone superiore); un altro è dato dal
tipo di custodia offerta (idoneità e custodia dei locali e integrità della cassetta).
Factoring: un’impresa produttrice di beni o servizi si obbliga a cedere i propri crediti presenti e futuri, vantati nei confronti dei
propri clienti, a una società di factoring che li acquista pagando un prezzo corrispondente al valore nominale del credito ceduto.
Mutui bancari: possono essere a tasso fisso, stabilito all’atto della conclusione del contratto, o a tasso variabile, secondo le
modalità contrattuali che conferiscono alla banca il potere di modificare il tasso. Si è introdotta la c.d. portabilità del mutuo che
consente la rinegoziazione per far sì che il cliente possa cambiare il creditore mutuante (la banca) e fruire di migliori condizioni
contrattuali. Il nuovo mutuo sarà garantito dalla stessa ipoteca già concessa a garanzia del mutuo originario.
Borsa e contratti di borsa
Attività speculative
L’espressione “borsa” indica due diversi mercati: il mercato sul quale si scambiano merci (borsa-merci) e il mercato sul quale si
scambiano titoli emessi da società, dallo Stato, o da altri enti pubblici (borsa valori), che è l’argomento della trattazione.
La borsa non è l’unico mercato sul quale si scambiano titoli, però è l’unico in cui si può formare, per disposizioni di legge, il prezzo
ufficiale dei titoli, cioè il prezzo di listino. Azioni, obbligazioni e altri titoli si possono comprare o vendere direttamente tra
possessori e aspiranti possessori; si comprano e si vendono attraverso i mediatori o attraverso uffici specializzati delle banche. Il
prezzo con cui si vende o si acquista in borsa è il prezzo ufficiale, non un prezzo convenzionale, come quello tra banca e clienti. In
borsa possono acquistare o vendere solo gli operatori economici specializzati, cioè gli agenti di borsa o di scambio.
Non tutti i titoli sono ammessi alla contrattazione in borsa: in borsa si trattano solo i titoli emessi dalle società “quotate”. Per
l’immissione alla quotazione in borsa occorre un’autorizzazione, rilasciata dalla Consob sulla base di accurati controlli relativi ai
bilanci e alla solidità della società che richieda l’ammissione.
Contratti di borsa
Tutti i contratti di borsa ruotano intorno al modello fondamentale della compravendita. I contratti di borsa si distinguono in
-
-
-
108
contratti a contanti, con i quali si vendono titoli ad un prezzo fissato entro alcuni giorni; chi vende spera di guadagnare
sulla differenza tra il prezzo fissato in contratto e il valore (inferiore) che i titoli avranno al momento del pagamento; chi
compra nutre la speranza opposta, cioè che i titoli abbiano un valore superiore a quello pagato
contratti di vendita a termine, con cui il venditore fa l’operazione allo scoperto, cioè non dispone attualmente dei titoli
che vende, ma spera di poterne disporre prima della scadenza; possono essere fermi (non possono essere modificate le
valutazioni previste) o a premio (oltre alla valutazione prevista, si può prevedere il pagamento di una somma fissa in
aggiunta, riservandosi però la scadenza di dare corso o meno all’operazione)
contratti a riporto (artt. 1548-1551), con cui una parte trasferisce in proprietà all’altra titoli di credito per un determinato
prezzo e l’altra assume l’obbligo di trasferire alla prima, alla scadenza del termine stabilito, la proprietà di altrettanti titoli
della stessa specie, verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito nella misura convenuta; il riporto è
un contratto reale.
Assicurazioni e contratto di assicurazione
Contratti
I contratti di assicurazione (o polizze) sono disciplinati dal Codice (arti. 1882 ss.); essi sono predisposti con moduli o formulari
sottoposti dalla società di assicurazioni al cliente, che li sottoscrive. Si tratti di contratti standard in cui il cliente può solo precisare il
tipo di operazione che vuol concludere, essendo la disciplina affidata al Codice e alla volontà predominante del’assicuratore.
Il contratto di assicurazione è un contratto consensuale aleatorio, infatti si fonda sul rischio che si verifichi un evento. L’assicuratore
a sua volta può assicurarsi (riassicurazione) o co-assicurarsi (co-assicurazione).
Vi sono anche le cc.dd. assicurazioni sociali, cioè le previdenze allestite dallo Stato o da altri enti pubblici per gli infortuni, la
malattia, la vecchiaia. [Qui si parla esclusivamente di assicurazioni private]
Le assicurazioni private possono essere
-
facoltative: sono affidate alla libertà e alla volontà del cliente
obbligatorie: sono richieste dall’ordinamento per la tutela di interessi pubblici (e.g. circolazione dei veicoli).
L’assicurazione contro i danni copre il rischio per i sinistri che comportano la perdita di un bene o di un intero patrimonio o di un
profitto sperato. Nel momento in cui sopravviene il sinistro, l’assicuratore versa all’assicurato la somma che si stima corrispondere
al danno subìto. La somma non può essere superiore al tetto massimo (massimale di polizza) che era stato convenuto al momento
della conclusione del contratto. Il cliente versa, di solito annualmente, una somma a titolo di corrispettivo all’assicuratore (c.d.
premio di polizza).
L’assicurazione contro la responsabilità civile copre il rischio che con la propria attività si provochino danni a terzi. In questo caso
l’assicuratore versa al terzo danneggiato la somma corrispondente al danno subito.
L’assicurazione sulla vita ha funzione previdenziale. Il contratto prevede che l’assicuratore paghi un capitale o una rendita al
verificarsi di un certo evento connesso con la vita umana (la morte, la sopravvivenza). Il beneficiario è indicato nel contratto; se
nulla si dice al riguardo, si intende per beneficiario l’erede legittimo.
Finanza “online”
La ricostruzione del quadro normativo concernente la vendita di prodotti finanziari mediante Internet è complessa ed affidata
all’interprete, dal momento che nel settore considerato si registrano ritardi, rispetto alla diffusione delle tecniche informatiche,
nell’intervento del legislatore comunitario e del legislatore domestico.
CAPITOLO LXVI: IL LAVORO
1.
Lavoro autonomo e lavoro subordinato
Fonti del diritto del lavoro
Le espressioni “lavoro”, “attività lavorativa” sono molto ampie, ma non vaghe, in quanto alludono sempre ad una serie di
comportamenti e di atti rivolti alla produzione economica di beni o di servizi.
La complessità sociale ed economica della società odierna, il complesso dello delle regole, delle sue interpretazioni ed applicazioni
e delle sue elaborazioni dottrinali hanno finito per comporre un settore, ed una branca scientifica e didattica autonoma, il diritto
del lavoro. Le fonti del diritto del lavoro sono
-
fonti costituzionali
fonti comunitarie
il Codice civile e le leggi speciali
gli accordi collettivi e le norme corporative.
Costituzione
Diretta estrinsecazione della persona, strumento del suo sostentamento e mezzo per l’adempimento dei doveri inderogabili di
solidarietà è il lavoro. Attraverso il lavoro (come attraverso la proprietà, la persona soddisfa i propri bisogni essenziali, così come le
esperienze della vita individuale, familiare e di gruppo. Il nostro ordinamento costituzionale traccia una tavola di valori: collega con
la persona il lavoro, in modo diretto.
Legislazione ordinaria, Codice civile e leggi speciali
Il sistema normativo del rapporto di lavoro subordinato si articola con solide garanzie già nella legge fondamentale: è il segno in
equivoco della scelta politica fatta dai Costituenti.
Accanto alla Costituzione, subordinato quale fonte, ma non di minor valore morale, è lo Statuto dei lavoratori, i cui contenuti sono
assai pregnanti.
Vi è poi una complessa disciplina speciale, con cui si provvede a regolare le singole fasi del rapporto, dalla formazione
professionale, all’apprendistato, al licenziamento, individuale o collettivo; un intero settore dell’ordinamento (previdenza sociale) si
occupa dell’assistenza in caso di morte, malattia, vecchiaia, infortuni.
Diritto regionale
Il diritto del lavoro appartiene all’ordinamento civile; tuttavia la materia della “tutela e sicurezza del lavoro” è affidata alla
legislazione regionale, salvi i principi generali dettati dalle leggi statuali.
Autonomia collettiva
109
L’autonomia contrattuale si articola in due dimensioni: oltre a quella individuale vi è quella collettiva. Attraverso la stipulazione di
contratti collettivi, conclusi dai rappresentanti dei dipendenti (sindacati, comitati di base) e dai rappresentanti dei datori di lavoro si
concludono rapporti destinati a disciplinare in via generale i contratti individuali di lavoro (contratti normativi). I contratti collettivi
possono essere derogati dai contratti individuali di lavoro solo in melius per il dipendente; essi hanno efficacia nei confronti di tutti
i lavoratori appartenenti alla categoria.
Usi e prassi aziendali
Gli usi sono efficaci in quanto richiamati dalle leggi e dai regolamenti, ma in mancanza di disposizioni di legge o di contratto
collettivo, si applicano gli usi. Inoltre gli usi più favorevoli ai prestatori di lavoro prevalgono sulle norme dispositive di legge. Gli usi
non prevalgono sui contratti individuali di lavoro. Ciò significa che in materia di lavoro la fonte gerarchicamente sottostante prevale
su quella soprastante se non si tratti di norma ordinaria di natura imperativa, ma derogabile.
Non sono considerati usi rilevanti nel diritto del lavoro i cc.dd. usi aziendali, che riguardano prassi invalse in imprese che concedono
gratifiche, premi ecc. in quanto difettano del requisito della generalità. Essi possono derogare in melius rispetto alla disciplina
normativa.
Contratto e rapporto di lavoro
Tipo legale e tipo normativo
La disciplina codicistica del contratto di lavoro riguarda essenzialmente il lavoro subordinato, e quindi un tipo legale specifico; ma il
lavoro dipendente si estrinseca anche attraverso altre forme o tipi, che vanno al di là di questo tipo legale. Dottrina e
giurisprudenza hanno perciò costruito un tipo normativo più ampio. Perciò la subordinazione, intesa come etero determinazione
della prestazione, come alienità del risultato e come alienità dei mezzi produttivi non è sufficiente a qualificare il tipo di lavoro
considerato; appare più opportuno procedere all’esame dei singoli tipi legali, e ad evidenziare le loro peculiari caratteristiche.
La giurisprudenza ha enucleato alcuni indici per definire la subordinazione: l’inserimento del lavoratore nell’organizzazione del
datore di lavoro, la sottoposizione al controllo e al potere disciplinare di quest’ultimo, le modalità della retribuzione (a tempo e
indipendente dal risultato), il vincolo dell’orario di lavoro.
Contrattualità del rapporto di lavoro
L’orientamento attuale configura il rapporto di lavoro in termini contrattuali, anche se la lettera e lo spirito del Codice sono
influenzate dalla teoria istituzionale (che vede l’impresa come un’istituzione e il rapporto di lavoro come un organo rivolto alla
realizzazione di uno scopo comune tra imprenditore e lavoratore subordinato). Il contratto di lavoro è un contratto di scambio,
anche se, attesa la sua particolare natura (anche sociale), è pressante l’intervento legislativo, limitativo della libertà contrattuale
che si risolverebbe in un vantaggio per il datore.
Rapporto di lavoro privato e pubblico impiego
Il rapporto di lavoro appartiene al diritto privato. Tradizionalmente si differenzia dal rapporto di pubblico impiego per questi
elementi:
-
il rapporto di impiego pubblico si instaura sulla base non di un contratto, ma di un atto amministrativo (provvedimento di
nomina)
la p.A. è provvista di una supremazia speciale per cui i conflitti derivanti dal rapporto sono devoluti alla giurisdizione
amministrativa
il rapporto non è sinallagmatico
il rapporto è stabile e si accompagna alla collocazione in un ruolo organico proprio del soggetto pubblico
i diritti e i doveri del dipendente pubblico sono stabiliti dal t.u. sul pubblico impiego, che disciplina anche l’estinzione e le
sanzioni.
Lavoro subordinato
L’accesso al lavoro subordinato per tutta la metà del secolo scorso è stato regolato dal monopolio pubblico del collocamento. Il
datore di lavoro doveva rivolgersi agli uffici provinciali, richiedendo il personale, che era catalogato secondo le specifiche
competenze. L’assunzione diretta era vietata per evitare l’intermediazione nel lavoro e favoritismi.
Il regime è stato abolito (l. 608/96) e si è liberalizzato il mercato del lavoro. Sono tutelati i disabili, la cui assunzione, in determinate
percentuali, è obbligatoria.
Diritti e doveri del prestatore di lavoro
Il rapporto individuale si costituisce con l’assunzione del dipendente. Essa non è libera, dovendosi osservare le norme sul
collocamento obbligatorio della manodopera. Il datore ha un obbligo a contrarre (il cui inadempimento è sanzionabile secondo
l’art. 2932).
La retribuzione avviene secondo criteri temporali; il dipendente può anche essere retribuito a cottimo (art. 2101) e può partecipare
agli utili (art. 2102).
Il lavoratore deve essere adibito alle mansioni per cui è stato assunto (art. 2103); deve usare la diligenza richiesta dalla natura della
prestazione dovuta e dall’interesse dell’impresa e deve tutelare il segreto sull’organizzazione e sui metodi di produzioni
dell’impresa (art. 2105). Il trasferimento d’azienda non interrompe il rapporto di lavoro (art. 2112); così non accade, per contro, nel
caso di trasferimento da una società ad altra appartenente al medesimo gruppo.
Il rapporto di lavoro a tempo determinato si estingue con la scadenza del termine; quello a tempo indeterminato con il recesso per
giusta causa (art. 2119). Il recesso è un negozio unilaterale recettizio. La nozione di giusta causa è determinata dal giudice con
riguardo alle circostanze del caso.
Gli obblighi del prestatore di lavoro sono
110
-
l’esecuzione della prestazione secondo diligenza e nei tempi indicati
la soggezione al potere direttivo e al potere disciplinare del datore
la soggezione al potere di controllo
l’obbligo di facoltà e riservatezza
l’obbligo di non fare concorrenza al datore.
Diritti e doveri del datore di lavoro
I diritti del datore di lavoro sono
-
esigere la prestazione
dirigere e controllare la prestazione.
Gli obblighi del datore di lavoro sono
-
obbligo di sicurezza
obbligo della retribuzione
obbligo di contribuzione previdenziale
obbligo di corrispondere il TFR (trattamento di fine rapporto).
I lavoratori subordinati si distinguono in impiegati, che svolgono un lavoro di concetto e di ordine, e operai, che svolgono un lavoro
manuale.
Quadri e dirigenti
Disciplina diversa riceve il rapporto di lavoro dei quadri e dei dirigenti. I quadri svolgono funzioni di rilevante importanza, e sono
trattati come gli impiegati. Non vi sono regole vincolanti quanto alla loro assunzione.
I dirigenti hanno particolare professionalità (autonomia decisionale); il loro rapporto è definito sugli accordi collettivi; non hanno
garanzie di stabilità e possono essere licenziati ad nutum (decisione presa in modo assolutamente libero).
Contratto e rapporto di lavoro
Con contratto di lavoro si dà rilievo alla volontà delle parti; con rapporto di lavoro ci si riferisce ai casi in cui il lavoro è espletato
anche in assenza di un contratto formale, e comunque al fatto che, al di là della volontà delle parti, la situazione giuridica tra esse
instauratasi è arricchita da fonti legislative, fonti contrattuali collettive, usi.
Oggi si tende a distinguere tra rapporto di lavoro autonomo e rapporto di lavoro subordinato, dando rilievo ad alcuni fattori o
requisiti: la subordinazione, cioè l’assoggettamento del prestatore alle direttive del datore, l’inserzione nell’organizzazione
dell’impresa, la continuità della prestazione di lavoro.
La capacità di esse titolare di situazioni soggettive inerenti al rapporto di lavoro è stabilita dalla legge al compimento del
quindicesimo anno d’età. Tuttavia l’età varia: 14 anni per lavori agricoli o servizi familiari, per i lavori leggeri e per gli spettacoli; 16
o 18 per i lavori pesanti o pericolosi.
Il contratto di lavoro è caratterizzato dalla personalità (intuitus personae) e quindi dall’infungibilità e dal suo scioglimento in caso di
decesso del lavoratore.
Il rapporto di lavoro consiste nello svolgimento di un’attività a fronte di un corrispettivo.
Il contratto di lavoro subordinato comporta una retribuzione orarie (per gli operai è salario) ovvero mensile (per gli impiegati è
stipendio), secondo tariffe stabilite dai contratti collettivi. La retribuzione può avvenire in numerario, in natura, con la
partecipazione agli utili o ai prodotti, con provvigioni ecc.
La retribuzione può essere “a cottimo”, cioè commisurata al risultato.
Il rapporto è sospeso in caso di aspettativa per funzioni pubbliche, elettive o per assunzione di incarichi nei sindacati; in caso di
chiamata alle armi, in caso di tossicodipendenza, di malattia.
Ogni rapporto di lavoro deve essere certificato presso le Commissioni di certificazione, istituite presso le Direzioni provinciali del
lavoro, le associazioni bilaterali di datori e prestatori di lavoro, le Università pubbliche e private.
Distacco e trasferimento
Il distacco del prestatore di lavoro implica che, per decisione del datore di lavoro, il prestatore svolga la sua attività lavorativa
presso altro datore di lavoro in modo temporaneo, e sempre che il lavoratore sia consenziente. Il lavoratore deve godere dei
medesimi diritti di cui gode nel rapporto istituito con il datore distaccante.
Il trasferimento (art. 2103) prevede che il prestatore cambi la sede di lavoro in modo definitivo, ma solo per comprovate ragioni
tecniche, organizzative e produttive, che debbono essere documentate dal datore di lavoro.
Altre figure di lavoro subordinato
È consentita l’apposizione di un termine al contratto di lavoro per ragioni di natura tecnica, produttiva, organizzativa o sostitutiva. Il
contratto, in forma scritta, deve esplicitare tali ragioni.
Il lavoro a tempo parziale riguarda sia la riduzione dell’orario di lavoro, sia l’attività effettuata in limitati periodi dell’anno, sia la
ripartizione delle ore lavorative in tempi diversi nel corso dell’anno. Anche questo tipo contrattuale richiede la forma scritta a pena
di nullità.
Con il contratto di lavoro intermittente il lavoratore, con rapporto di lavoro a tempo determinato o indeterminato, si mette a
disposizione del datore, il quale fruisce della prestazione “chiamandolo” ad effettuarla con preavviso.
Contratto di somministrazione
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Con il d.lgs. 276/2003 si è superato il divieto della intermediazione nel rapporto di lavoro e si è introdotto l’istituto della
somministrazione di lavoro, già in parte anticipata dal lavoro temporaneo. Il contratto di somministrazione può essere a tempo
determinato o a tempo indeterminato. Deve essere concluso in forma scritta, deve evidenziare le ragioni della sua conclusione,
indicare le modalità di esecuzione del lavoro ed evidenziare gli obblighi delle parti, mentre il rapporto di lavoro è direttamente
disciplinato dalla relativa normativa.
Somministrazione a tempo indeterminato: si tratta di un contratto tra imprenditori che ha ad oggetto la messa a disposizione di
uno o più dipendenti del primo a favore del secondo che li inserisce nella propria impresa. Non si può ricorrere alla
somministrazione in caso di sciopero delle maestranze dell’utilizzatore o per sostituire dipendenti licenziati nel corso del semestre
precedente. Poiché i lavoratori dipendono dal somministratore, il rapporto di lavoro si conserva in capo a questo, con tutti gli
obblighi connessi al rapporto.
Somministrazione a tempo determinato: l’utilizzatore evita di assumere personale a tempo indeterminato e si rivolge all’agenzia
per il lavoro per ottenere il personale necessario alla sua attività. È ammesso solo per certi settori (informatica, pulizia, trasporto
ecc).
Estinzione del rapporto di lavoro subordinato
Ci sono diverse ipotesi.
Recesso: l’art. 2118 prevede la possibilità per entrambi i contraenti di esercitare il diritto potestativo di recesso, se il rapporto è a
tempo indeterminato. È corrisposta un’indennità se non si rispetta il preavviso. Si tratta di un’ipotesi limitata ad alcune fattispecie:
lavoro domestico, lavoratori già pensionati, dirigenti, lavoratori assunti in prova, atleti professionisti.
Licenziamento per giusta causa: è previsto dall’art. 2119, sia per i contratti a tempo determinato sia per quelli a tempo
indeterminato. Occorre, perché vi sia una giusta causa, l’inadempimento grave del dipendente o una grave violazione del rapporto
di fiducia, o una serie di successive infrazioni disciplinari.
Licenziamento per giustificato motivo: il motivo, che rimane un elemento soggettivo, deve connotare la situazioni in cui versa il
dipendente, che deve essere apprezzata in concreto, in particolare individuando la sua colpa e il danno subìto dal datore. Tuttavia
vi possono essere motivi oggettivi dovuti alle necessità organizzative dell’imprenditore (e.g. la riduzione dei costi aziendali). In
questi casi si valuta con particolare attenzione la buona fede (oggettiva) del datore di lavoro. Il licenziamento deve essere
comunicato per iscritto e con preavviso di 15 giorni, all’indirizzo del destinatario, che, ovviamente, può impugnare l’atto ricorrendo
alle procedure che applicano il rito del lavoro.
Licenziamento disciplinare: ha natura sanzionatoria degli obblighi legali e contrattuali. Normalmente avviene in conseguenza di un
reato commesso dal dipendente.
Licenziamento collettivo: sono determinati dalla riduzione del personale (almeno 5 licenziamenti nell’arco di 120 giorni in ciascuna
unità produttiva) o dalla trasformazione dell’attività.
Lavoro autonomo
La distinzione tra lavoro subordinato e lavoro autonomo si basa su criteri diversi elaborati dalla dottrina.
Il primo distingue i due rapporti a seconda che il lavoratore offra le sue energie oppure le organizzi in piena autonomia. Il
collegamento con le energie, oltre ad essere di matrice materialistica, finisce per assimilare il lavoro umano a quello animale, ed è
quindi da respingere.
Il secondo criterio è ancorato alla situazione di obiettiva debolezza economica sociale del dipendente rispetto a chi non lo è; ma
anche questo criterio appare insufficiente, perché fondato su elementi esterni e assai labili.
Applicando il metodo tipologico di tipizzazione della fattispecie, e tenendo conto dei caratteri essenziali del lavoro subordinato, per
differentiam, cioè in via residuale, emergono i caratteri del lavoro autonomo; si tratta cioè di
-
un lavoro svolto senza vincolo di subordinazione, nel senso che il lavoratore si organizza in piena libertà, effettua le scelte
che gli sembrano più appropriate per realizzare il risultato
un lavoro svolto in autonomia, cioè senza alcuna soggezione al potere disciplinare del datore di lavoro
un lavoro svolto a rischio del lavoratore e non continuato.
La giurisprudenza assume criteri orientativi più elastici, verificando i dati di fatto in cui è maturata l’esperienza lavorativa, piuttosto
che non la volontà manifestata al momento dell’instaurazione del rapporto. Il lavoro autonomo si avvicina dunque al contratto
d’opera (art. 2222) che consiste, come si è detto, nella realizzazione di un’opera perfetta mediante il lavoro proprio, cioè personale,
fondato sulla fiducia (intuitus personae).
Libere professioni
L’applicazione dei principi del diritto comunitario alle libere professioni implica il superamento di tutti i limiti alla libertà
contrattuale che tradizione e politica protettiva dei professionisti, da un lato, e dei clienti, dall’altro, avevano via via importo. Il
professionista è considerato un produttore di servizi e, come tale, equiparato, dal punto di vista della disciplina della concorrenza,
all’imprenditore.
Lavoro a progetto
Al fine di evitare il mascheramento del rapporto di lavoro subordinato con forme di lavoro parasubordinato, il legislatore ha
introdotto la riforma (legge 30/2003, c.d. legge Biagi) in base alla quale i rapporti di collaborazione continuata e continuativa,
prevalentemente personale e senza vincolo di subordinazione, devono essere riconducibili ad uno o più progetti specifici o
programmi di lavoro o fasi di esso determinati dal committente e gestiti autonomamente dal collaboratore in funzione del risultato,
112
nel rispetto del coordinamento con l’organizzazione del committente e indipendentemente dal tempo impiegato per l’esecuzione
dell’attività lavorativa. Si tratta dunque di un incarico a tempo, che lascia ampia libertà al lavoratore, prevedendo l’esecuzione
dell’opera oggetto del progetto, a un determinato corrispettivo.
Lavoro occasionale
Le prestazioni di lavoro occasionale non devono superare, nel corso dell’anno solare, la durata di 30 giorni e il prestatore di lavoro
non può ricevere un compenso superiore a 5mila euro.
Lavoro femminile e lavoro minorile
La Cost. art. 37 stabilisce che la donna lavoratrice ha gli stessi diritti, e, a parità di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al
lavoratore. Il lavoro deve consentire alla donna di espletare le sue funzioni familiari; lo Stato si impegna ad assicurare alla madre e
al bambino una speciale adeguata protezione. Eguali diritti sono garantiti ai minori, per cui si fissa il minimo di età per il lavoro
salariato e a cui si assicura una speciale tutela.
Il trattamento riservato alle donne deve essere identico a quello riservato agli uomini anche per quanto riguarda l’attribuzione di
qualifiche, mansioni e progressione della carriera, così come per la cessazione del rapporto. Alle lavoratrici madri è riservato un
trattamento particolare nel periodo della gestazione e dell’allattamento; se vi sono figli, anche adottivi, le madri hanno benefici per
quanto riguarda l’allontanamento temporaneo dal luogo di lavoro.
Soggetti deboli
Le condizioni fisiche e sociali influiscono sua sulle opportunità di acquisizione di un contratto di lavoro sia sulle modalità di
esecuzione di un contratto di lavoro. Alla fine degli anni Settanta è stato introdotto un provvedimento di carattere generale con il
quale si sono identificate alcune categorie di soggetti deboli a cui, con ulteriori interventi legislativi, si sono aggiunte altre categorie.
La legge 482/1968 individua queste categorie
-
gli invalidi di guerra, militari e civili, gli invalidi per servizio, gli invalidi del lavoro, gli invalidi civili, i ciechi, i sordomuti, gli
orfani e le vedove dei caduti in guerra, o per servizio o sul lavoro, gli ex-tubercolotici e i profughi
i portatori di handicap fisici, i minorati psichici.
Per gli appartenenti a queste categorie si prevede l’assunzione obbligatoria. Per ciascuna categoria si prevede un’aliquota che deve
essere osservata nelle assunzioni da parte degli enti pubblici e delle imprese private che abbiano un numero di dipendenti
superiore a 35. Agli assunti deve essere riservato un trattamento economico, giuridico e normativo normale, cioè non differente
rispetto a quello riservato ai soggetti che non appartengono alle categorie indicate.
Extracomunitari
Lo Statuto dei lavoratori prevede la rimozione delle discriminazione fondate sulla razza, cui si applicano le medesime regole
destinate a disciplinare gli atti e i comportamenti discriminatori. Oggi il problema riguarda soprattutto il lavoro dei cittadini
extracomunitari. Una direttiva del Consiglio attua il principio della parità di trattamento fra le persone indipendentemente dalla
razza e dall’origine etnica.
2.
Diritto sindacale
Libertà sindacale
Nel testo costituzionale accanto ai diritti fondamentali dei lavoratori si configura un ordinamento sindacale libero, anche se pervaso
da moduli pubblicistici. Ai sindacati riconosciuti si attribuisce il privilegio di stipulare contratti collettivi efficaci erga omnes, cioè nei
confronti di tutti gli aderenti alla categoria.
Le formazioni sindacali preferiscono tuttavia un regime ancora più libero, rifiutano il riconoscimento e si strutturano secondo i
moduli civilistici dell’associazione non riconosciuta: l’art. 39 Cost. rimane perciò inattuato.
Con la legge 742/1959 si estendono gli effetti dei contratti a tutti i lavoratori appartenenti alla categoria stipulante
Nuovo diritto sindacale
La legge 300/1970 (Statuto dei lavoratori) conferma la libertà sindacale e traccia un’area di attività sindacale che interferisce nei
diritti e nelle prerogative dell’imprenditore, conferendo così al sindacato poteri di operare nella sfera giuridica della controparte, a
soddisfazione dei propri interessi. Lo Statuto introduce una legislazione di sostegno o promozionale dell’attività sindacale. Le
posizioni conferite ai lavoratori fanno capo ad una particolare figura, la rappresentanza sindacale aziendale (r.s.a.). La legge
conferisce il diritto di costituire la r.s.a. ai lavoratori che operino nell’ambito delle associazioni aderenti alle confederazioni
maggiormente rappresentative e alle associazioni firmatarie di contratti collettivi .
Strumenti di lotta sindacale
Sciopero: il diritto di sciopero, cioè di astensione collettiva dal lavoro è costituzionalmente garantito (art. 40). Oltre allo sciopero
per motivi contrattuali è previsto lo sciopero “politico”, per prevenire tentativi di sovvertimento costituzionale, lo sciopero
economico, per protestare contro politiche economiche siano lesive di diritti dei lavoratori, lo sciopero di solidarietà (con altre
categorie di lavoratori). È considerato legittimo: lo sciopero a sorpresa, lo sciopero a singhiozzo, lo sciopero a scacchiera e lo
sciopero per rifiutare richieste di lavoro straordinario.
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Serrata: è il mezzo di lotta sindacale utilizzato dai datori di lavoro e consiste nella chiusura dei luoghi di lavoro per impedire
l’adempimento della prestazione lavorativa. Non è un diritto costituzionalmente garantito.
Rapporto di lavoro e previdenza sociale
Trattamento di fine rapporto (TFR)
Qualunque sia la causa di scioglimento del rapporto di lavoro subordinato, al lavoratore deve essere corrisposta un’indennità di fine
rapporto commisurata agli anni del servizio prestato (art. 2120). In caso di morte del lavoratore, l’indennità di preavviso e
l’indennità di anzianità sono conferite al coniuge, ai figli, e, se conviventi ai parenti fino al terzo grado e agli affini fino al secondo
grado, secondo le necessità di ciascuno. Si tratta di acquisto dell’indennità iure proprio, non in virtù di successione. In difetto di
coniuge, figli e parenti, l’indennità è assoggetta alla disciplina delle successioni legittime, e viene devoluta secondo le relative
regole, sempreché il lavoratore non ne abbia disposto per testamento.
Malattia
Dall’art. 2110 si inferisce anche l’obbligo del datore di lavoro di continuare a corrispondere la retribuzione al lavoratore per il
periodo in cui questi si assenti dal lavoro per malattia comune.
Malattie professionali e infortuni sul lavoro
Il datore di lavoro deve assicurare il lavoratore per gli infortuni incorsi in costanza di rapporto e sul luogo di lavoro; tale
assicurazione obbligatoria è stata poi estesa alle malattie contratte a causa del lavoro svolto. Al lavoratore si conferisce
un’indennità da parte di un istituto apposito per gli infortuni di lavoro (INAIL).
Anzianità e vecchiaia
Decorsi gli anni di servizio, indipendentemente dall’età, ovvero raggiunta l’età pensionabile, al lavoratore viene conferita
un’indennità (pensione). L’intricata legislazione al riguardo distingue le categorie dei lavoratori, i periodi di anzianità, diritti e limiti.
Al lavoratore anziano che non abbia i requisiti minimi per ottenere tale indennità, viene conferita, come a qualsiasi altro cittadino,
anche non lavoratore, purché sia bisognoso, una pensione sociale, derogata dall’INPS.
Concorso dello Stato
Tutti i trattamenti previdenziali di cui sopra sono organizzati con il contributo dello Stato e con il contributo del datore di lavoro e
del lavoratore.
Previdenza sociale
Tutte queste provvidenze e questi contributi sono espressione dello Stato sociale (o welfare state), con cui si sono riconosciuti i
cc.dd. diritti sociali, che sono diritti, pretese, interessi protetti in capo al singolo e alla sua famiglia, in connessione con il lavoro,
l’anzianità, la malattia, gli infortuni.
114
PARTE UNDICESIMA: LA FAMIGLIA
CAPITOLO LXVII: LE DEFINIZIONI E I PRINCIPI
Terminologia
Nella Costituzione i membri della famiglia considerati sono: i membri della famiglia legittima, i coniugi, i genitori, i figli, nati nel
matrimonio e fuori del matrimonio.
Lo svolgimento della personalità dell’individuo deve avvenire nel luogo più idoneo da ravvisarsi nella famiglia di origine e soltanto in
caso di incapacità di questa in una famiglia sostitutiva. La famiglia fondata sulla convivenza more uxorio non è protetta dall’art. 29
Cost. Quando il genitore naturale non ha coniuge né figli legittimi manca la famiglia legittima. L’art. 31 Cost. in caso di divorzio
tutela tanto la prima che la seconda famiglia eventualmente costituita.
[Codice civile] La disciplina del domicilio si riferisce al domicilio di ciascun coniuge e, quanto al minore, al domicilio della famiglia e,
se i genitori sono separati, il loro matrimonio è annullato o sciolto o privo di effetti civili, al domicilio del genitore con il quale egli
convive (art. 45).
La disciplina dell’assenza fa riferimento agli interessati o ai presunti successori legittimi (artt. 48, 49); ancora agli eredi testamentari
o legittimi (art. 50), al coniuge dell’assente (art. 50, 51).
La disciplina della parentela considera i discendenti da uno stesso stipite, non oltre il sesto grado (artt. 74, 76); l’affinità riguarda il
coniuge e i parenti dell’altro coniuge (art. 78).
Quanto agli impedimenti sono considerati (art. 87): ascendenti e discendenti in linea retta, legittimi e naturali; fratelli e sorelle
germani, consanguinei o uterini; zio e nipote, zia e nipote; affini in linea retta; affini in linea collaterale in secondo grado; adottante,
adottato e i suoi discendenti; i figli adottivi della stessa persona; l’adottato e i figli dell’adottante; l’adottato e il coniuge
dell’adottante; l’adottante e il coniuge dell’adottato.
Parentela, affinità, coniugio
La legge distingue tra parentela (vincolo di sangue) e affinità (vincolo acquisito col matrimonio). Si usa anche l’espressione stipite
per indicare il capostipite, la persona più anziana alla quale si deve risalire per trovare l’ascendente comune tra due soggetti di cui
si vuol accertare la parentela. La regola è che sono parenti in linea retta le persone di cui l’una discende dall’altra (figlio-padre); in
linea collaterale, quelle che, avendo uno stipite comune, non discendono l’una dall’altra (fratelli, cugini ecc). Per contare i gradi di
parentela necessari ai fini della successione a causa di morte e per la celebrazione del matrimonio tra parenti si seguono principi
diversi: per la linea retta si contano tanti gradi quante sono le generazioni, escluso il capostipite (ad esempio, tra bisnonno,
capostipite e nipote, vi sono tre gradi); per la linea collaterale, le generazioni si contano salendo dal soggetto considerato fino al
capostipite comune e poi discendendo fino all’altro soggetto considerato; dal numero di generazioni ottenute si esclude il
capostipite (e.g.: tra cugini si sale fino al nonno, tre gradi, si discende fino al cugino, due gradi, e si elimina un grado = 4 gradi). La
legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il sesto grado, salvi alcuni casi. Vi è affinità invece tra i parenti di un coniuge e l’altro
coniuge (il grado di affinità corrisponde al grado del coniuge con i suoi parenti).
La parentela e l’affinità non creano solo vincolo di carattere affettivo, ma anche vincoli giuridici: essi rilevano ai fini
dell’obbligazione alimentare.
Patti Lateranensi (1929)
Con i Patti Lateranensi si istituisce il matrimonio concordatario, celebrato da un ministro del culto cattolico, cui si conferiscono
effetti civili. I tribunali ecclesiastici hanno competenza per la soluzione delle questioni matrimoniali, mentre ai tribunali civili
vengono riservate le sole questioni inerenti alla separazione dei coniugi.
Posizione della donna nella famiglia
Con l’attuazione del principio di parità morale e giuridica dei coniugi, la riforma conferisce alla posizione della donna nella famiglia
un grande rilievo. L’avere posto sul medesimo piano, e senza eccezioni, il marito e la moglie nella direzione della vita familiare, e
nella gestione del rapporto educativo con i figli è uno dei meriti fondamentali della riforma che, nell’eliminare lo status subjectionis
da sempre riservato alla donna, ha dato attuazione non solo al principio di eguaglianza in senso giuridico, ma soprattutto al
principio di eguaglianza in senso morale, quale sintesi dei valori spirituali di cui si alimenta la vita coniugale e familiare. Anche la
sostituzione del regime di separazione dei beni con quello di comunione opera in questo senso, evitando quella soggezione anche
economica cui era costretta la moglie, troppo spesso relegata al ruolo di lavoratore non salariato. Alla moglie si riservava una
posizione deteriore anche nel diritto successorio.
Emancipando la donna dalle odiose forme del privilegio maritale, la riforma conferisce ad essa piena tutela anche con riferimento
allo svolgimento della sua personalità. L’affrancazione economica che ne risulta si affianca perciò a quella spirituale o, meglio,
morale: la sua autonomia nella precisazione degli indirizzi di governo della famiglia, nell’educazione dei figli, nella gestione stessa
della vita familiare, e la possibilità che le si concede di rivolgersi al giudice per far tutelare queste prerogative, è segno di un mutato
ruolo che si riconosce alla donna, alla moglie, alla madre.
Posizione del minore nella famiglia
115
Anche la posizione del minore, nell’ambito della famiglia, come in molti altri ambiti, viene rivalutata. Oggi si guarda al minore come
a un soggetto, se non sui iuris, quanto meno in predicato di diventarlo, e perciò destinatario di diritti che ne tutelino la posizione
nella società, lo affranchino da forme di subordinazione, anche morale, non compatibili con lo sviluppo della sua personalità, ne
sollecitino la formazione e l’educazione; cioè si tenta di superare quella prospettiva tipica dell’ideologia autoritaria che governa da
sempre la famiglia nella quale il minore è considerato un vero e proprio emarginato.
Nell’ambito del diritto di famiglia, sia esso costituzionale o civilistico, il minore è considerato solo sotto l’aspetto di figlio ed i suoi
rapporti con i genitori sono improntati al principio del libero svolgimento della sua personalità. Esiste anche una dimensione
“sociale”, con cui la Repubblica si fa carico dei problemi assistenziali, qualora la famiglia non sia di per sé idonea o pronta ad
assicurare al minore quell’educazione, quell’istruzione, quel mantenimento che sono necessario completamento della vita
familiare.
Si equipara la posizione giuridica dei figli nati fuori dal matrimonio a quella dei figli legittimi; ai figli naturali viene assicurato il diritto
di educazione, di istruzione e di mantenimento; viene concesso loro lo stesso trattamento successorio dei figli legittimi; è
consentito l’inserimento del figlio naturale e adulterino nella famiglia del genitore che lo ha riconosciuto.
Intervento del giudice
L’intervento del giudice nell’amministrazione della famiglia costituisce l’aspetto certamente più innovativo della riforma. Il ricorso
al giudice è previsto solo in casi di eccezione, riguardati il disaccordo coniugale (“di particolare importanza”) sull’educazione dei figli
e il disaccordo tra i coniugi per altri motivi particolarmente gravi (fissazione della residenza, amministrazione degli affari essenziali).
Inoltre il giudice deve pronunciarsi nel caso di inserimento del figlio naturale nella famiglia legittima. Il sistema di interventi che ne
risulta è quindi molto equilibrato. Comunque prima di esprimere il proprio convincimento il giudice deve sentire le opinioni dei
coniugi, ed esperire tentativi di riconciliazione, raggiungendo, se possibile, una soluzione concordata: in tal modo anche l’intervento
di un “estraneo” si coordina con il principio del “consenso” sul quale si fonda la riforma.
CAPITOLO LVVIII: IL MATRIMONIO
Promessa di matrimonio
I negozi familiari sono sempre stati improntati al principio della massima libertà: tale è il vincolo che unisce i soggetti, con il
matrimonio, che la legge preferisce che essi siano liberi quanto più possibile nel contrarlo. Di qui la conseguenza che la promessa di
matrimonio non obbliga a contrarlo né ad eseguire ciò che fosse convenuto per il caso di inadempimento (art. 79). Se il promittente
ha fatto doni, a causa del matrimonio, può chiederne la restituzione (art. 80). Questa è un’eccezione al principio dell’irrilevanza dei
motivi per la validità degli atti giuridici dei privati: le donazioni infatti sono eseguite proprio a motivo del futuro matrimonio;
mancando quel presupposto, si possono ripetere i doni. Anche per il risarcimento del danno ci sono limiti consistenti: si può
chiedere solo se la promessa è stata fatta con atto pubblico o con scrittura privata, e se i nubendi sono maggiorenni; occorre inoltre
che la delusione della promessa avvenga senza giusto motivo. Il danno consiste solo nell’interesse negativo (spese e obbligazioni
contratte a causa della promessa). La prescrizione è di un anno (art. 81).
Matrimonio-atto
Il matrimonio indica sia l’atto della celebrazione, sia il rapporto che nasce dall’atto ed è destinato a perdurare fino alla morte di uno
dei coniugi o fino al divorzio. Il matrimonio, per la sua natura, è atto personalissimo, improntato alla massima libertà; solo la
volontà di contrarre matrimonio può essere tale da vincolare il singolo.
Il matrimonio come atto è un negozio giuridico bilaterale, sottoposto ad una disciplina singolare, sia per quanto riguarda la
capacità, sia per quanto riguarda il regime della nullità e dell’annullamento, per la forma e per la conclusione.
Matrimonio come tipo
La disciplina del matrimonio varia a seconda del tipo: il matrimonio può essere civile o religioso e il matrimonio religioso, a sua
volta, può essere canonico o secondo i culti ammessi. Il matrimonio canonico produce effetti civili (cioè produce gli stessi effetti del
matrimonio civile).
Matrimonio civile
Prima dei Patti Lateranensi il matrimonio civile (celebrato da un ufficiale di stato civile, cioè di solito il sindaco o un suo delegato)
produceva effetti nell’ordinamento giuridico italiano, il matrimonio celebrato davanti al ministro del culto produce effetti giuridici
per l’ordinamento canonico.
Con il Concordato nasce un “ibrido”, cioè il matrimonio canonico, celebrato da un ministro cattolico, che ha il privilegio di avere,
con la trascrizione sui registri dello stato civile, effetti civili. Come il matrimonio canonico sono stati successivamente trattati anche
i matrimoni celebrati dinanzi ai ministri dei culti ammessi.
Presupposti del matrimonio civile
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Età: i nubendi devono essere maggiorenni; ma il tribunale, accertata la maturità fisico-psichica dell’interessato, valutate
le ragioni addotte, sentito il pubblico ministero, i genitori o il tutore, può autorizzare per gravi motivi al matrimonio chi
abbia compiuto 16 anni (art. 84).
Capacità naturale: non può contrarre matrimonio l’interdetto per infermità di mente (art. 85).
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Libertà di stato: non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un matrimonio precedente, matrimonio questo che sia
civile o con effetti civili; se si tratta di semplice matrimonio religioso non trascritto si può celebrare il nuovo matrimonio,
poiché il primo è un fatto irrilevante per l’ordinamento italiano.
Assenza di impedimenti derivanti dalla parentela, dall’affinità, dall’adozione (art. 87).
Assenza di delitto (consumato o tentato da uno dei nubendi a carico del coniuge dell’altro).
Sussistenza del lutto vedovile, che dura 300 giorni dallo scioglimento del precedente vincolo, per evitare la possibilità che
la vedova, in seguito ai rapporti con il marito precedente, dia alla luce un figlio, in costanza del nuovo matrimonio, di cui è
incerta la paternità (art. 89).
La disparità di sesso (l’identità di sesso provoca l’inesistenza del matrimonio).
Celebrazione
La celebrazione deve essere preceduta dalla pubblicazione fatta a cura dell’ufficiale dello stato civile; si affigge nella casa comunale
per otto giorni un atto contenente i nomi degli sposi, l’età e il luogo dove essi intendono celebrare il matrimonio.
Le pubblicazioni sono necessarie per dare modo a chiunque voglia opporsi al matrimonio di venire a conoscenza di esso.
L’opposizione può essere esercitata dai genitori, dai parenti entro il terzo grado e dall’eventuale coniuge del nubendo.
L’opposizione sospende la celebrazione finché con sentenza non sia rimossa (artt. 102, 104).
La celebrazione è fatta pubblicamente, nella casa comunale, dinanzi all’ufficiale di stato civile; può anche esser fatta per procura
(militari in guerra, residenti all’estero); la procura deve esser fatta per atto pubblico; può essere revocata, ma la coabitazione dopo
la celebrazione elimina gli effetti della revoca.
Invalidità
Il matrimonio è nullo quando è stato contratto in violazione dei limiti di età, di libertà di stato, se vi è parentela, affinità, adozione,
affiliazione e delitto. Si tratta di una nullità relativa, perché per ciascuno di questi vizi si dispone che solo alcuni soggetti siano
legittimati a proporre azione di nullità, insieme con i coniugi.
Il matrimonio è annullabile se vi è interdizione (art. 119), incapacità naturale (art. 120), violenza, errore e timore (art. 122). L’errore
riguarda l’identità e le qualità personali (malattie fisiche, psichiche, anomalie sessuali, che impediscano lo svolgimento della vita
coniugale); l’esistenza di una condanna per delitto non inferiore a 5 anni; la dichiarazione di delinquenza abituale o professionale;
lo stato di gravidanza determinato da terzi.
La coabitazione sana i vizi, se è perdurata per un anno dopo la cessazione della violenza o la scoperta dell’errore. Vi può anche
essere simulazione di matrimonio, quando gli sposi abbiano convenuto di non adempiere gli obblighi e di non esercitare i diritti che
ne derivano; anche in questo caso la coabitazione sana l’invalidità.
Il matrimonio invalido provoca effetti per genitori e figli: i figli sono sempre legittimi, salvo che la nullità dipenda da bigamia o
incesto (art. 128), anche quando vi sia malafede di entrambi i genitori. Se i coniugi sono in mala fede, il matrimonio non produce
alcun effetto tra loro; se erano in buona fede, o uno solo di esse era in tale stato, si ha matrimonio putativo: la nullità vale solo per
l’avvenire, gli effetti prodotti valgono rispettivamente, per entrambi, o solo a favore di quello che era in buona fede. Il coniuge cui è
imputabile la nullità del matrimonio deve risarcire il danno all’altro, stimato in via equitativa (art. 129 bis).
Matrimonio concordatario
Matrimonio concordatario è l’espressione comune per indicare il matrimonio canonico con effetti civili. Occorre che il matrimonio
canonico, celebrato dall’ordinario religioso, sia seguito dalla lettura degli artt. 143, 144 c.c. riguardanti i diritti e i doveri dei coniugi
in modo che con questo atto i coniugi manifestino la volontà di assegnare al matrimonio religioso valore anche civile; l’ordinario
deve poi richiedere la trascrizione del matrimonio religioso sui registri dello stato civile entro cinque giorni dalla celebrazione.
Il matrimonio religioso non può essere trascritto quando gli sposi siano già uniti in matrimonio civile tra loro o con un’altra persona
(il vincolo civile è considerato inesistente dal punto di vista religioso); quando i coniugi (o uno di essi) non abbiano l’età prescritta
dalla legge per contrarre matrimonio e non abbiano ottenuto l’autorizzazione del tribunale per i minorenni o quando uno di essi sia
interdetto per infermità di mente (vizio che non impedisce il matrimonio canonico); quando sussista tra gli sposi un impedimento
che la legge civile considera inderogabile. La violazione di queste norme comporta la nullità della trascrizione. La trascrizione può
essere tardiva: in tal caso i vizi che impedivano la trascrizione al momento della celebrazione devono essere assenti anche nel
momento successivo, quando è curata la trascrizione tardiva.
I vizi del matrimonio (riguardanti gli impedimenti, il consenso, la celebrazione) sono oggetto di giurisdizione dei tribunali
ecclesiastici. La sentenza ecclesiastica di nullità deve essere resa esecutiva dalla Corte di appello (giudizio di delibazione) che
verifica sia la regolarità del contraddittorio, sia la conformità della sentenza ecclesiastica ai principi fondamentali dell’ordinamento
italiano. Spetta invece alla giurisdizione dei tribunali civili italiani la soluzione delle controversie sugli effetti del matrimonio, le
questioni sulla separazione e sul divorzio.
Matrimonio-rapporto, rapporti personali tra coniugi
La famiglia è la formazione sociale in cui maggiormente si sviluppa la personalità dell’individuo; non solo dei figli, ma anche dei due
coniugi che nell’intrecciare una vita comune realizzano una forma di comunione spirituale e materiale del tutto singolare.
Con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli stessi diritti e assumono i medesimi doveri (art. 143). Gli obblighi che derivano
dal matrimonio sono reciproci: fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia, coabitazione.
Inoltre dal matrimonio nascono doveri verso i figli: doveri di natura morale (istruire ed educare la prole) e di natura materiale
(mantenimento, assistenza). Ciascuno dei coniugi deve provvedere all’espletamento di questi obblighi in proporzione alle rispettive
sostanze; in mancanza, provvedono gli ascendenti, legittimi o naturali.
117
Rapporti patrimoniali tra coniugi; comunione legale
Per assicurare l’eguaglianza (art. 29 Cost.), ma anche per agevolare il singolo nella famiglia, in base all’art. 2 Cost., la riforma ha
introdotto il principio della comunione dei beni, che discende dalla legge (comunione legale). Tutti i beni acquistati durante il
matrimonio dai coniugi, insieme o separatamente, appartengono ad entrambi in comunione; anche i frutti pervenuti dopo il
matrimonio sono comuni, così come le aziende gestite da entrambi i coniugi, il reddito derivante, ad esempio da salario o stipendio,
diventano comuni solo all’atto dello scioglimento della comunione, e tra i coniugi si dividono i risparmi, cioè quel che è risultato dal
reddito; questo non significa che ciascun coniuge possa spendere i proventi del reddito senza badare agli interessi e ai bisogni della
famiglia.
Sono esclusi dalla comunione i beni personali (art. 179) cioè
-
I beni acquisiti dal coniuge prima del matrimonio
I beni acquisiti anche successivamente al matrimonio per donazione o successione a causa di morte
I beni d’uso strettamente personale (abiti, gioielli)
I beni che servono all’esercizio della professione (libri, strumenti)
Quanto ottenuto a tutolo di risarcimento del danno
I beni acquistati con la vendita di beni personali.
Entrambi i coniugi amministrano disgiuntamente la comunione. Gli atti di straordinaria amministrazione spettano però
congiuntamente ai coniugi: quindi per l’alienazione di beni immobili occorre il consenso di entrambi (art. 180); tuttavia il coniuge
che intende compiere l’atto può ricorrere al giudice e farsi autorizzare se esso è necessario nell’interesse della famiglia o
dell’azienda (art. 181).
La comunione legale dei beni non è vincolante, ma opera automaticamente se nulla essi dichiarano all’atto della celebrazione del
matrimonio (si presuppone che essi abbiano scelto la comunione). Tuttavia successivamente possono scegliere il regime di
separazione: ciascuno di essi conserva la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio, ne diventa pieno proprietario
ed esclusivo amministratore (art. 215).
La comunione si scioglie quando vi è separazione personale dei coniugi, o per interdizione o inabilitazione di uno di essi, o per
cattiva amministrazione dei beni della comunione.
Comunione convenzionale
I coniugi con accordo possono anche modificare la comunione legale: si ha allora comunione convenzionale. Non possono però
essere derogate le norme sull’amministrazione dei beni e sulla parità delle quote (art. 210). Esempio di comunione convenzionale è
l’inclusione nella comunione dei proventi professionali del marito. Le convenzioni matrimoniali devono essere stipulate per atto
pubblico, a pena di nullità (art. 162).
Separazione dei beni
I coniugi all’atto della celebrazione del matrimonio, o successivamente con apposita convenzione, possono optare per il regime
della separazione dei beni. Il regime implica che ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il
matrimonio (art. 215). In tal caso ciascun coniuge ha il godimento e l’amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo, e risponde
secondo le regole del mandato se ha ricevuto dall’altro procura ad amministrare i beni personali dell’altro.
Fondo patrimoniale
Per destinare determinati beni ai bisogni della famiglia, i coniugi, o uno di essi, o un terzo può costituire un fondo patrimoniale (art.
167). I beni sono allora vincolati: i frutti possono essere vincolati: i frutti possono essere utilizzati per i bisogni della famiglia,
l’amministrazione è svolta secondo le regole della comunione legale, l’alienazione dei beni può compiersi solo con il consenso di
entrambi i coniugi e se vi sono figli solo dietro autorizzazione del tribunale.
Separazione personale
Quando il matrimonio come rapporto, cioè come comunità di vita materiale e spirituale, incontra ostacoli, diviene intollerabile, i
coniugi hanno la possibilità di separarsi; solo per effetto del divorzio, però, le anomalie del matrimonio-raporto reagiscono
sull’efficacia del matrimonio-atto, cancellandone gli effetti e provocandone lo scioglimento.
La separazione personale può essere
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di fatto, se i coniugi decidono di provare a vivere separatamente, ma, trattandosi di rapporto di fatto, non ha alcun rilievo
giuridico
consensuale, se di comune accordo i coniugi decidono di separare le loro vite, assumono decisioni sull’affidamento dei
figli, sui rapporti patrimoniali, sull’abitazione familiare; la s. consensuale non ha effetti giuridici se non è omologata dal
tribunale, se cioè non è approvata dal giudice (art. 158)
giudiziale, se i coniugi non pervengono ad un accordo e rimettono al giudice la dichiarazione di separazione; la
separazione può essere chiesta quando si verificano, anche indipendentemente dalla volontà di uno o di entrambi i
coniugi, fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza, o da recare grave pregiudizio all’educazione
della prole.
Con la pronuncia di separazione il giudice dispone l’affidamento della prole; le decisioni di maggior interesse sono prese da
entrambi i coniugi; eventuali obblighi di mantenimento sono a carico del coniuge che ha un reddito più alto e a vantaggio del
coniuge che non ha reddito attuale e non può procurarselo con il lavoro.
In qualsiasi momento i coniugi separati possono decidere di riconciliarsi e di riprendere la vita comune, tramite la convivenza. Nel
caso la riunione non dia esiti positivi, i coniugi dovranno, per separarsi, ripercorrere tutta la procedura di separazione.
Divorzio
Il matrimonio si scioglie o per la morte di uno dei coniugi o per divorzio, che può essere pronunciato solo in alcuni casi
tassativamente indicati dalla legge:
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quando uno dei coniugi ha riportato la condanna all’ergastolo o ha riportato condanne per reati contro la famiglia
quando vi è assoluzione di questi reati per vizio totale di mente, ma il giudice accerta che il coniuge assolto non è idoneo
a mantenere o ricostituire la convivenza familiare
quando vi è separazione giudiziale o separazione consensuale omologata (la separazione deve durare 3 anni prima di
presentarsi in tribunale)
quando l’altro coniuge, cittadino straniero, ha ottenuto all’estero l’annullamento o lo scioglimento del matrimonio, o ha
contratto all’estero nuovo matrimonio
quando il matrimonio non è stato consumato.
Alimenti
Gli alimenti sono l’oggetto di un’obbligazione che si contrae con il vincolo di parentela. Non si ha riguardo, in questo caso, né
all’obbligo dei coniugi di collaborare o di prestare assistenza né a quello che i genitori hanno nei confronti dei figli minorenni, ma
piuttosto ad altre ipotesi che sono caratterizzate da due connotati: occorre che l’alimentando sia in stato di bisogno, e non posso
badare da sé al proprio mantenimento; occorre ancora che l’alimentante abbia i mezzi, sia in grado di mantenere l’alimentando. Si
considerano obbligati a prestare gli alimenti (art. 433): il donatario, il coniuge, i figli (legittimi, legittimati, naturali o adottivi; in
mancanza i loro discendenti); i genitori (in mancanza, i loro ascendenti) e gli adottanti; i generi e le nuore; il suocero e la suocera; i
fratelli e le sorelle germani (cioè nati dallo stesso padre e dalla stessa madre) o unilaterali.
L’espressione alimenti comprende anche i bisogni relativi all’alloggio, quindi la loro misura è variabile, sia in riferimento a quei
bisogni, sia in riferimento alla posizione sociale dell’alimentando (art. 438).
Dagli alimenti si distingue l’obbligo al mantenimento, che comprende la soddisfazione di tutti quei bisogni materiali che sono
direttamente commisurati alla posizione sociale dell’obbligato e al suo tenore di vita; dunque per la loro commisurazione si tiene
conto delle possibilità dell’alimentante e non di quelle dell’alimentando.
L’obbligazione alimentare è strettamente personale: deve essere compiuta direttamente all’alimentando; non può essere ceduta
né eseguita da terzi.
Affidamento dei figli
In caso di separazione legale, di divorzio, di nullità del matrimonio o di convivenza di fatto, il giudice deve assumere provvedimenti
riguardo ai figli. Normalmente sono affidati al genitore che meglio può soddisfare le esigenze relative al loro mantenimento,
all’educazione e alla formazione, mentre il genitore non affidatario contribuisce alle spese del loro mantenimento: il tenore di vita
dei figli dovrebbe essere mantenuto invariato in modo da non creare loro ulteriori disagi psicologici e materiali, inevitabilmente
conseguenti alla disgregazione della famiglia. Al genitore affidatario si consente di godere della casa familiare insieme con i figli. Al
genitore non affidatario è garantito il diritto di visita dei figli, il diritto di interloquire nelle decisioni rilevanti concernenti la loro vita,
di trascorrere con i figli determinati periodi dell’anno (questi aspetti sono concordati dai genitori o stabiliti dal giudice).
Nel 2006 si è introdotto il regime dell’affidamento condiviso: anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha
il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da
entrambi di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.
A differenza di quanto precedentemente era stabilito, e cioè che all’affidamento si coniugasse la potestà, ora la potestà genitoriale
è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute
sono assunte di comune accordo tenendo conto della capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli. In caso di
disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può
stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.
CAPITOLO LXIX: LA FILIAZIONE
Filiazione legittima
La procreazione avviene o con mezzi naturali (copula) o con mezzi artificiali (fecondazione omologa, se l’ovulo della madre è
fecondato dal seme del marito o del convivente; fecondazione eterologa, se il seme proviene da terzi).
La filiazione legittima è quella avvenuta in costanza di matrimonio; la filiazione naturale è quella avvenuta fuori dal matrimonio.
Per sapere se una persona è figlio legittimo, operano due presunzioni legali
-
119
la presunzione di paternità del marito
la presunzione di concepimento durante il matrimonio.
La presunzione di paternità del marito significa che chi nasce in una famiglia fondata sul matrimonio, si presume essere frutto del
concepimento della madre ad opera della persona con la quale essa è sposata (presunzione di origine antiche: i rapporti
extraconiugali erano considerati riprovevoli).
La presunzione di concepimento significa che si considera concepito durante il matrimonio il figlio che nasce 180 giorni dopo la
celebrazione ed entro 300 giorni dallo scioglimento; le gestazioni concluse con la nascita non possono infatti essere più brevi di 180
giorni né più lunghe di 300 giorni. Se il figlio nasce prima, si presume ancora che sia figlio del coniuge della madre, ma si può
provare il contrario molto facilmente; se il figlio nasce dopo i 300 giorni dallo scioglimento, non è legittimo, ma è possibile
dimostrare che è stato concepito durante il matrimonio.
La presunzione di paternità può essere contestata con l’azione di disconoscimento della paternità. Siccome tale azione fa perdere al
figlio lo stato di figlio legittimo, essa contrasta con il principio di favore per la legittimità (favor legitimitatis) e, poiché crea per il
figlio una situazione deteriore, è ammessa solo in alcuni casi determinati:
-
se non vi è stata coabitazione tra i coniugi nel periodo compreso tra il 300 e il 180 giorno prima della nascita
se in quel periodo il marito era affetto da impotenza, anche solo di generare
se la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria gravidanza e la nascita del figlio (art. 235).
La madre è sempre certa (risulta dai registri dello stato civile). Anche la presunzione della madre può essere vinta, con le azioni di
contestazione della legittimità, dimostrando che vi sia stata sostituzione di neonato o supposizione di parto (cioè supposizione di un
parto inesistente). Le azioni di contestazione della legittimità hanno anche lo scopo di escludere la legittimità quando il matrimonio
era nullo e quando il figlio è nato in periodo diverso da quello legittimo.
Il figlio può reclamare la legittimità: deve allora provare la maternità e la paternità, il concepimento in costanza di matrimonio,
l’esistenza di un matrimonio tra i genitori (art. 130).
Se non vi è stato atto di nascita (titolo legittimo) si può provare la legittimità con il possesso di stato di figlio legittimo, indicando
cioè che il figlio viveva in una situazione dalla quale si può presumere la legittimità.
Legittimazione
Il figlio naturale può diventare legittimo quando i suoi genitori si uniscano in matrimonio dopo la nascita (legittimazione per
susseguente matrimonio, art. 283). Occorre però che a suo tempo i genitori abbiano riconosciuto il figlio come proprio.
Quando non è possibile legittimare il figlio per susseguente matrimonio, si può attuare la legittimazione per provvedimento del
giudice. Occorre però che la legittimazione non contrasti con gli interessi del figlio e altre condizioni (relative al consenso e all’età
dei genitori).
Potestà dei genitori
Oggi la potestà (prima patria potestà, esercitata dal padre) si denomina potestà dei genitori ed è esercitata di comune accordo dal
padre e dalla madre (art. 316). I genitori devono usare questo potere senza comprimere né ledere la personalità del figlio. Il minore
può rifiutare l’educazione religiosa o politica che i genitori gli vorrebbero imporre e può anche lasciare la casa se ciò è necessario
per completare lo sviluppo della sua personalità.
La potestà dei genitori deve essere esercitata congiuntamente, a meno che la lontananza, l’incapacità o altro impedimento ne
rendano impossibile l’esercizio ad uno dei genitori (art. 317). La potestà comune non cessa neppure in caso di separazione o di
divorzio o di cessazione degli effetti civili del matrimonio.
La potestà spetta al genitore che abbia riconosciuto il figlio naturale (art. 317 bis). Se il riconoscimento è fatto da entrambi, spetta
ad entrambi se conviventi, altrimenti spetta al genitore convivente con il figlio; se nessuno è convivente, spetta al genitore che l’ha
riconosciuto per primo. Al genitore che non esercita la potestà spetta comunque il potere di vigilanza.
La potestà implica anche il potere di amministrare i beni dei figli. In caso di contrasto tra i genitori, il giudice, sentiti i genitori e il
figlio, decide nell’interesse del minore (art. 316).
In caso di violazione dei doveri il genitore inadempiente può essere privato della potestà; nei casi gravi il giudice può ordinare
l’allontanamento dalla residenza familiare o l’allontanamento del genitore o del convivente che maltratta o abusa del minore (art.
330).
Adozione, adozione del maggiorenne
Lo stato di figlio legittimo si può ottenere anche con l’adozione.
L’adozione di maggiorenni ha scopi quasi esclusivamente di natura patrimoniale, per consentire a chi non ha figli propri di realizzare
la successione nel patrimonio e nel nome (art. 291). L’adottante deve aver compiuto i 35 anni e devono esservi almeno 18 anni di
differenza tra adottante e adottato.
I figli nati fuori dal matrimonio non possono essere adottati dai loro genitori; per l’adozione si richiede il consenso dell’adottante e
dell’adottando, l’assenso dei genitori dell’adottando e del coniuge dell’adottante e dell’adottando. I rapporti che si istituiscono tra
adottante e adottato equivalgono a quelli della filiazione legittima, ma non istaura rapporti tra adottato e parenti dell’adottante.
L’adottato conserva i rapporti con la propria famiglia di d’origine.
L’adozione produce i suoi effetti dalla data del decreto del tribunale che la pronuncia (art. 298). La revoca dell’adozione, che può
intervenire prima del deposito del decreto, può intervenire per indegnità dell’adottato o indegnità dell’adottante.
L’adottato assume il cognome dell’adottante e lo antepone al proprio. L’adozione non attribuisce all’adottante alcun diritto
successorio, mentre li attribuisce all’adottato (art. 304).
Adozione del minorenne
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L’affidamento familiare dei minori ha lo scopo di far fronte a difficoltà temporanee della famiglia d’origine; in tal caso il minore
viene affidato ad un’altra famiglia che provvede al suo mantenimento ed alla sua educazione in vista di un auspicabile ritorno del
minore alla propria famiglia. L’affidamento ha carattere temporaneo, perciò non modifica lo stato di famiglia del minore, né ha
conseguenze sul cognome o sui diritti successori.
La legge considera come fondamentale diritto del minore quello ad essere allevato nella propria famiglia. Quando tuttavia questa
sia del tutto inidonea ad occuparsi di lui e ci si trovi in presenza di un vero e proprio stato di abbandono, il minore può essere
adottato da un’altra famiglia idonea. In tal modo si pone rimedio alla situazione di abbandono e si assicura al minore il
fondamentale diritto al mantenimento, all’istruzione, all’educazione.
L’adozione è perciò ammessa solo a favore dei minori che si trovino in stato di abbandono materiale e morale non dovuto a
difficoltà temporanee della famiglia d’origine. Gli adottanti devono essere una coppia di coniugi sposati da almeno tre anni e non
separati, neppure di fatto.
L’adozione è disposta dal tribunale per i minorenni a conclusione di un procedimento volto ad accertare sia lo stato di abbandono
del minore, sia l’idoneità degli adottanti. Se il minore ha compiuto i quattordici anni occorre il suo consenso all’adozione.
L’adozione interrompe ogni rapporto tra il minore e la sua famiglia d’origine e lo inserisce, come figlio legittimo, nella famiglia
adottiva con pienezza di rapporti anche dei confronti dei parenti, sia in linea retta che in linea collaterale.
Adozione internazionale
Oggi i coniugi che intendano procedere all’adozione di un minore straniero devono farne richiesta al tribunale dei minorenni, che
accerta se sussistano i requisiti per adottare (art. 29 bis e 30). I coniugi devono conferire incarico per l’espletamento della
procedura ad uno degli enti appositamente autorizzati.
Filiazione naturale
La nascita di un figlio al di fuori del matrimonio crea immediatamente obblighi di assistenza, educazione, istruzione identici a quelli
dei figli legittimi. Ma chi genera un figlio non è obbligato a riconoscere che il figlio è proprio; questo principio non vale per i figli
legittimi, nati in costanza di matrimonio; vale per i figli nati fuori dal matrimonio (figli naturali). Nei registri dello stato civile si può
indicare il nome della madre e il nome del padre solo se essi se ne sono dati carico; altrimenti l’individuo risulta figlio di ignoti e gli
si dà un nome di fantasia. Una volta riconosciuto, il figlio può ottenere dal giudice l’autorizzazione a mantenere il nome originario
anteponendovi o posponendovi il nome del genitore che lo ha riconosciuto. Se invece si vuole istituire un rapporto (di filiazione
naturale) con il figlio, occorre un atto solenne, il riconoscimento del figlio naturale.
Riconoscimento
Il riconoscimento è fatto nell’atto della nascita o con apposita dichiarazione, posteriore alla nascita o al concepimento o in un atto
pubblico o nella forma richiesta nel testamento (art. 254). Il riconoscimento può essere fatto solo da chi è maggiore di 16 anni; non
vi si possono apporre condizioni, non si può fare per interposta persona, non si può revocare. Inoltre il riconoscimento non può
produrre effetti rispetto ad altre persone, diverse dal genitore e dal figlio; non può contenere indicazione rispetto all’altro genitore.
Se il figlio ha compiuto 16 anni, il suo riconoscimento non produce effetti senza il suo assenso (art. 250); il riconoscimento del figlio
minore di 16 anni non può avvenire senza il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il riconoscimento; il consenso non
può essere rifiutato se risponde all’interesse del figlio.
Dichiarazione giudiziale
Il figlio può adire il giudice per far dichiarare la paternità e la maternità naturale (art. 269). Esse possono essere dichiarate solo nei
casi in cui il riconoscimento è ammesso. Le prove possono essere date con qualsiasi mezzo; la maternità è provata dimostrando
l’identità di colui che si pretende essere figlio e di colui che fu partorito dalla donna, che si assume essere madre. L’azione è
imprescrittibile e può anche essere proseguita dai discendenti.
Figli adulterini, figli incestuosi
Mentre i figli nati da una relazione extraconiugale e frutto di adulterio si possono riconoscere, e possono anche essere inseriti nella
famiglia, non è ammissibile il riconoscimento dei figli incestuosi. Si fa eccezione per il caso in cui i genitori al tempo del
riconoscimento ignorassero il vincolo esistente tra di loro, o nel caso in cui sia stato dichiarato nullo il matrimonio da cui derivava
l’affinità.
Amministrazione dei beni del minore
I genitori congiuntamente o quello di essi che esercita in via esclusiva la potestà hanno la rappresentanza legale del minore (nato o
nascituro) in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni (art. 320); per gli atti di ordinaria amministrazione i genitori possono
operare disgiuntamente; in caso di contrasti, provvede il giudice. Tuttavia i genitori non possono in ogni caso rendersi acquirenti
direttamente o per interposta persona e neppure all’asta pubblica dei beni del minore. La violazione del divieto implica
l’annullabilità dell’atto, ad istanza del figlio, suoi eredi o aventi causa. I genitori non possono
-
121
alienare
ipotecare
dare in pegno i beni pervenuti al figlio
accettare o rinunziare a eredità o legati
accettare donazioni
procedere allo scioglimento di comunioni
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contrarre mutui
contrarre locazioni ultranovennali
compiere altri atti eccedenti l’ordinaria amministrazione
promuovere, transigere, compromettere in arbitri giudizi relativi a tali atti a meno che non abbiano ottenuto previamente
l’autorizzazione del giudice tutelare e via sia una necessità o utilità evidente del figlio.
La violazione delle disposizione sopra riportate comporta annullabilità dell’atto su istanza dei genitori, del figlio, dei suoi aventi
causa o eredi (art. 322).
In caso di conflitto di interessi patrimoniali tra i figli soggetti alla stessa potestà, o tra essi e i genitori o tra essi e il genitore che
esercita la potestà, il giudice tutelare provvede a nominare ai figli un curatore speciale.
Oltre ad amministrare i beni, i genitori hanno l’usufrutto legale (cioè stabilito dalla legge) dei beni del figlio; i frutti sono destinati al
mantenimento della famiglia e all’istruzione e all’educazione dei figli. Sono esclusi dall’usufrutto
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i beni acquistati dal figlio con i proventi del proprio lavoro
i beni lasciati o donati al figlio per intraprendere un’arte o una professione
i beni lasciati o donati con la condizione che i genitori non ne abbiano l’usufrutto o acquisisti contro la volontà dei genitori
(art. 324).
L’usufrutto legale non può essere alienato, pignorato, ipotecato od oggetto di esecuzione da parte dei genitori.
Se il patrimonio del minore è male amministrato il giudice può dare direttive ai genitori ovvero rimuovere uno di essi o entrambi
dall’amministrazione, e privarli dell’usufrutto, in tutto o in parte, e nominare un curatore (art. 334).
Tutela
Se entrambi i genitori sono morti o per altre cause (quali la decadenza della potestà o la sospensione del suo esercizio), si apre la
tutela presso il tribunale del circondario ove è la sede principale degli interessi o degli affari del minore e gli viene nominato un
tutore da parte del giudice tutelare (artt. 343 ss.). La scelta del tutore è fatta dal giudice sulla base della designazione del genitore
che per ultimo ha esercitato la potestà; altrimenti la scelta è fatta dal giudice tra gli ascendenti o gli altri parenti prossimi o gli affini
del minore, i quali possono, se opportuno, essere sentiti. Il tutore deve essere di ineccepibile condotta, idoneo all’ufficio e dare
affidamento in ordine all’educazione e istruzione del minore. Se vi è conflitto di interessi con il tutore, il giudice nomina un
protutore. L’ufficio del tutore è gratuito, egli deve amministrare il patrimonio del minore con la diligenza del buon padre di famiglia
e risponde dei danni (come ne risponde il protutore), art. 382.
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PARTE DODICESIMA: LE SUCCESSIONI
CAPITOLO LXX: SUCCESSIONI. DEFINIZIONI E PRINCIPI
Successione, proprietà, famiglia
I termini “successione, succedere” significano “sostituzione, sostituire”: ad una persona che muore (de cuius, nella formula tecnica)
si sostituisce un’altra persona, nella medesima posizione, nei rapporti attivi e passivi. Si ha successione negli atti tra vivi (e.g.
vendita di un edificio) o a causa di morte (e.g. eredità); successione in rapporti di fatto (possesso); successione a titolo universale,
cioè in tutti i rapporti, o a titolo particolare, cioè in taluni rapporti.
L’acquisto mediante atti a causa di morte è anche oggetto di previsione costituzionale: “la legge stabilisce le norme e i limiti della
successione legittima e testamentaria, e i diritti dello Stato sulle eredità” (art. 42 Cost.); disponendo con ciò una riserva di legge
(ordinaria) in materia di successioni e, nello stesso tempo, garantendo anche l’esistenza dell’istituto delle successioni: qualsiasi
legge abolitiva non potrebbe che essere contraria alla Costituzione
Effetti giuridici della morte
La morte estingue la capacità giuridica del de cuius, ma non estingue tutti i rapporti da questo posti in essere. Si estinguono i diritti
connessi con la persona che sono personalissimo, intrasmissibili, intrasferibili (e.g. identità personale). La loro tutela dopo la morte
del titolare spetta ai congiunti. Spetta ai congiunti il danno morale per il decesso provocato da terzi; spetta agli alimentandi il diritto
al risarcimento del danno per lesione del credito alimentare; spetta agli eredi il danno biologico di morte. Così anche per il diritto
d’autore.
I diritti aventi contenuto patrimoniale si trasferiscono a causa di morte; non si trasferiscono i rapporti fondati sulle qualità della
persona; non si trasferisce agli eredi lo status di socio nella società semplice (art. 2284) e nella s.n.c. (art. 2293), ma gli eredi hanno
diritto alla liquidazione della quota; è trasmissibile la quota delle s.a.s., limitatamente al socio accomandante; sono trasmissibile le
azioni di s.p.a. e le quote di s.r.l.
Il contratto di locazione non si estingue con la morte del conduttore.
Principi costituzionali
Il Codice del 1942 non porta grandi innovazioni in materia successoria. Con la Costituzione, invece, si ha la frattura, grazie agli artt.
29 e 30 che equiparano i figli naturali ai figli legittimi e danno rilievo all’eguaglianza dei coniugi, al di là della differenza di sesso.
Questi principi trovano applicazione solo con la riforma del diritto di famiglia del 1975 che tocca conseguentemente anche i
rapporti successori: attribuzione al coniuge di erede legittimo (anziché di legatario, cioè usufruttuario) e l’equiparazione di tutti i
figli.
Hanno particolare rilievo altri principi costituzionali: l’eguaglianza tra marito e moglie (art. 29 Cost.) che informa la disciplina della
successione tra coniugi: ogni discriminazione a danno del coniuge è abolita; la discriminazione, nei fatti, operava a danno della
moglie, che non percepiva generalmente redditi propri e non era, di solito, proprietaria di beni acquistati dal marito; ora il coniuge
succede come erede, mentre un tempo era semplicemente legatario, avendo l’usufrutto dei beni ereditari.
Ogni discriminazione tra i figli, legittimi e naturali, è abolita: il principio di eguale trattamento si applica anche nei rapporti
successori: al padre e alla madre succedono i figli legittimi in parti eguali (art. 566); ai figli legittimi sono equiparati i figli legittimati
e gli adottivi (art. 567); solo ai figli naturali non riconoscibili (incestuosi) si riserva un trattamento svantaggioso, avendo essi diritto
solo ad un vitalizio pari all’ammontare della rendita della quota di eredità alla quale avrebbero diritto, se la filiazione fosse stata
dichiarata o riconosciuta.
Apertura della successione
La successione si apre al momento della morte, nel luogo dell’ultimo domicilio del defunto (art. 456).
Divieto di patti successori
I patti successori sono patti con cui due soggetti si accordano per disporre delle loro sostanze dopo la morte. Essi sono istitutivi se
concernono l’istituzione di erede; dispositivi se riguardano i diritti successori prima che sia aperta la successione; rinunciativi,
mediante i quali si rinuncia a diritti prima che sia aperta la successione. Essi sono vietati perché limitano la libertà di testare (art.
458).
Acquisto dell’eredità
L’eredità si devolve per legge o testamento (art. 457). Alla successione legittima si ricorre quando manca, in tutto o in parte, quella
testamentaria.
Si distingue la vocazione ereditaria dalla delazione. La vocazione riguarda in astratto i soggetti che sono chiamati all’eredità, nel
senso che sono designati in quanto hanno diritto di accettare l’eredità, mentre la delazione indica la concreta attribuzione
dell’eredità al soggetto chiamato.
Eredità è il complesso dei beni e dei rapporti che si trasmette mediante la successione legittima o testamentaria. Erede è chi
accetta l’eredità, acquistando o l’universalità (cioè la totalità) dei beni o una loro quota, e succedendo al de cuius a titolo
universale.
123
Se il testatore invece ha lasciato singoli beni, imputandoli ad una o più persone, si ha successione a titolo particolare; questa
disposizione si denomina legato e il beneficiario si denomina legatario. L’indicazione di beni determinati o di un complesso di beni
non esclude che la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore ha inteso assegnare quei beni come quota del
patrimonio.
La delazione che segue all’apertura della successione ereditaria non è di per sé sufficiente a determinare l’acquisto della qualità di
erede, occorrendo l’accettazione (art. 459). L’accettazione è atto costitutivo dell’acquisto dell’eredità; non si può revocare ed ha
effetto retroattivo, cioè l’effetto risale al momento in cui si è aperta la successione.
Prima dell’accettazione, se non si è provveduto alla nomina di un curatore all’eredità secondo quanto disposto dall’art. 528 a
proposito dell’eredità giacente, il chiamato all’eredità può esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari, senza che sia
necessaria la loro apprensione materiale; può compiere atti conservativi di vigilanza e di amministrazione temporanea e può farsi
autorizzare dal giudice a vendere i beni che non si possono conservare o la cui conservazione sia troppo dispendiosa (art. 460).
Tuttavia, se il testatore ha nominato un esecutore testamentario, i poteri di quest’ultimo prevalgono su quelli del chiamato. Se il
chiamato rinuncia all’eredità, le spese da lui sostenute sono a carico dell’eredità (art. 461).
Capacità di succedere
Sono capaci di succedere, sia per effetto della legge, sia per effetto del testamento, le persone fisiche nate o concepite (il concepito
è colui che nasce entro 300 giorni dopo l’apertura della successione) al tempo dell’apertura della successione. Possono ricevere per
testamento i figli di una determinata persona vivente al tempo della morte del testatore, anche se non sono stati ancora concepiti
(art. 462).
Se il chiamato a succedere è assente, subentrano gli altri chiamati; tuttavia se viene fornita la prova dell’esistenza al tempo di
apertura della successione la devoluzione agli altri chiamati è caducata salvi gli effetti della prescrizione e dell’usucapione.
Le persone giuridiche possono essere chiamate a succedere. Se chiamato è un ente di fatto, i suoi organi non sono più obbligati a
promuovere la procedura di riconoscimento.
Se chiamato a succedere è un minore, l’accettazione è fatta da un suo rappresentante legale, con beneficio d’inventario. Divenuto
maggiorenne il minore può accettare puramente o semplicemente, sempre che il suo diritto non sia nel frattempo prescritto.
Le medesime regole si applicano agli interdetti (art. 471), per i minori emancipati e per gli inabilitati (art. 472).
Indegnità
È escluso dalla successione come indegno chi ha volontariamente ucciso o tentato di uccidere la persona della cui successione si
tratta, o i suoi stretti parenti, chi ha commesso a danno di tali persone un fatto equiparabile all’omicidio, chi ha calunniato tali
persone indicandole come colpevoli di omicidio, chi ha indotto con dolo o violenza il de cuius a fare, revocare, mutare il testamento
o l’ha impedito, chi ha soppresso, celato, alterato il testamento dal quale la successione sarebbe stata regolata, chi ha regolato un
testamento falso o ne ha fatto consapevolmente uso (art. 463). A questi si aggiungono i genitori privati della potestà e non
reintegrati. L’indegno può essere riabilitato dal de cuius (art. 466).
Rappresentazione
Il testatore può provvedere ad attribuire i suoi beni tenendo conto della possibilità che il chiamato all’eredità non possa o non
voglia accettare, o gli premuoia, o sia assente al momento dell’apertura. In tal caso, si seguono le disposizioni del testatore e si ha la
sostituzione testamentaria.
Se il testatore non provvede, si ha la rappresentazione, che fa subentrare i discendenti legittimi o naturali nel luogo e nel grado del
loro ascendente, in tutti i casi in cui questi non vuole o non può accettare l’eredità o il legato; essa opera sia quando il testatore
non ha provveduto altrimenti alla sostituzione, sia quando non vi è successione testamentaria, ma solo successione legittima. La
rappresentazione opera in linea retta a favore dei discendenti dei figli legittimi, legittimati e adottivi, e dei discendenti dei figli
naturali del defunto; in linea collaterale, a favore dei discendenti del dei fratelli e delle sorelle del defunto; i discendenti possono
succedere per rappresentazione anche se hanno rinunciato all’eredità della persona in luogo della quale subentrano o sono
incapaci o indegni di succedere rispetto a questa (art. 468).
Modi di accettazione
L’accettazione può essere pura e semplice o con beneficio d’inventario (art. 470). Può essere
-
-
espressa, quando in un atto pubblico o in una scrittura privata, il chiamato all’eredità ha dichiarato di accettarla o ha
assunto il titolo di erede; l’accettazione è atto unilaterale e non può essere sottoposta a condizioni o termini, altrimenti è
nulla
tacita, quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua volontà di accettare e che
non avrebbe diritto di fare se non nella qualità di erede (e.g. vendita di beni ereditari).
Se il chiamato all’eredità è nel possesso dei beni, l’accettazione ex lege dell’eredità è determinata dall’apertura della successione,
dalla delazione ereditaria, dal possesso dei beni e dalla mancata tempestiva redazione dell’inventario.
Accettazione con beneficio d’inventario
L’accettazione con beneficio d’inventario si fa mediante dichiarazione, ricevuta da un notaio o dal cancelliere del Tribunale del
circondario in cui si è aperta la successione; la dichiarazione deve essere preceduta o seguita dall’inventario, cioè dall’elenco di
tutte le attività (beni e crediti) e di tutte le passività (debiti) ereditarie.
124
L’accettazione con beneficio d’inventario ha un notevole effetto: vale a tener distinto il patrimonio del defunto da quello
dell’erede; non vi è confusione tra i due patrimoni; quindi l’erede conserva verso l’eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva
verso il defunto, tranne quelli che si sono estinti per effetto della morte; l’erede non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e
dei legati, oltre il valore dei beni a lui pervenuti.
Trascorso un mese dalla trascrizione dell’inventario, l’erede paga i creditori e i legatari. Esaurito l’asse ereditario, l’erede non paga
più, neppure con i beni propri, essendo il suo patrimonio diviso da quello ereditario; i creditori insoddisfatti potranno rivalersi sui
legatari.
L’erede che non opera la liquidazione, quando è rischioso, o non compie lo stato di graduazione (cioè la graduatoria dei creditori,
che sono preferiti ai legatari) o esegue pagamenti prima che la procedura sia finita, o omette beni, o denuncia in mala fede la
consistenza dell’attivo o del passivo, decade dal beneficio di inventario (artt. 494 e 505).
Nel periodo che intercorre tra l’apertura della successione e l’accettazione del chiamato i beni ereditari sono esposti al rischio di
illeciti impossessamenti e appropriazioni da parte di terzi, i quali, profittando del fatto che i beni sono ancora nella disponibilità
degli eredi, sono agevolati nel perseguire i loro propositi di disgregazione dell’asse ereditario. Il chiamato all’eredità può allora
esercitare le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari, senza che sia necessario che egli abbia la materiale apprensione dei beni;
può esercitare anche azioni cautelari (atti conservativi, di vigilanza) e di amministrazione temporanea.
Quando il chiamato non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei beni, il Tribunale del circondario nomina un curatore
dell’eredità; i beni ereditari in attesa di essere trasferiti a causa di morte nel patrimonio dell’erede si denominano eredità giacente;
il curatore deve procedere a redigere l’inventario dei beni, li amministra e può provvedere al pagamento dei debiti ereditari e dei
legati; la curatela cessa quando è stata accettata l’eredità (art. 532).
L’erede diviene proprietario dei beni ereditari dal momento dell’apertura della successione: l’accettazione ha effetto retroattivo;
ma fintanto che l’eredità non è stata accettata, vi è un patrimonio, costituito da beni, ma anche da rapporti attivi e passivi che
appartenevano al defunto ed ora sono in attesa di essere trasferiti a chi gli succeda a titolo universale; in questo caso vi sono diritti
senza soggetto, diritti che temporaneamente sono privi del loro titolare (eredità giacente).
Una volta accettata l’eredità, l’erede può agire contro chi si riteneva erroneamente erede e chi possedeva in tutto o in parte i beni
ereditari senza alcun titolo, allo scopo di ottenere la restituzione dei beni medesimi; quest’azione si chiama petizione di eredità.
Chi possiede i beni ereditari credendo di essere erede, ad esempio perché era stato nominato erede in un testamento precedente
poi reso privo di effetti da uno successivo, è erede apparente; l’erede effettivo può agire anche contro chi ha acquistato dall’erede
apparente; sono salvi gli acquisti di diritti mediante convenzioni onerose.
Se i terzi hanno acquistato, l’erede effettivo potrà rivolgersi all’erede apparente, per ottenere il prezzo della cosa (se era in buona
fede); e per ottenere anche il risarcimento del danno, se era in mala fede.
Separazione dei beni del defunto da quelli dell’erede
I creditori del defunto sono legittimati a chiedere la separazione dei beni del defunto dai beni dell’erede (art. 512). Il diritto alla
separazione spetta anche ai creditori o legatari che hanno altre garanzie sui beni del defunto. La separazione non impedisce ai
creditori e ai legatari che l’hanno esercitata di soddisfarsi anche sui beni propri dell’erede. Tale diritto può essere esercitato entro
tre mesi dall’apertura della successione.
Rinunzia all’eredità
La rinuncia all’eredità richiede una particolare forma: deve farsi con dichiarazione ricevuta da un notaio o dal cancelliere del
tribunale nella cui circoscrizione si è aperta la successione (art. 519). La prescrizione è come quella dell’accettazione (10 anni). La
rinuncia è actus legitimus, non può essere sottoposta a condizione, a termine o a parte dell’eredità. Essa è retroattiva.
Eredità giacente
Quando il chiamato non ha accettato l’eredità e non è nel possesso dei beni ereditari, su istanza delle persone interessate o anche
d’ufficio il tribunale del circondario in cui si è aperta la successione nomina un curatore dell’eredità (art. 528). Il patrimonio del de
cuius – nell’intervallo di tempo che decorre tra la delazione e l’accettazione dell’eredità, se il chiamato non è nel possesso dei beni
ereditari – costituisce, a seconda delle tesi
-
una persona giuridica
un patrimonio autonomo
un patrimonio sottoposto ad amministrazione a favore dell’erede (tesi privilegiata in giurisprudenza).
Il curatore esegue l’inventario, paga i debiti ereditari, amministra il patrimonio, fa il rendiconto, cessa dalle sue funzioni quando
l’eredità è stata accettata, ed ha diritto alla rifusione delle spese sostenute e ad un compenso per l’attività prestata, assistito da
privilegio (artt. 529-532).
Petizione di eredità
La petizione dell’eredità (art. 533) è un’azione mediante la quale l’erede può chiedere il riconoscimento della sua qualità contro
chiunque possieda tutti o parte dei beni ereditari, a titolo di erede, o senza titolo alcuno, allo scopo di ottenere la restituzione dei
beni medesimi.
L’azione è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione rispetto ai singoli beni; ha i caratteri di assolutezza, autonomia, realtà e
universalità e può essere anche un’azione di condanna.
A differenza dell’azione di rivendicazione della proprietà, la petizione può riguardare l’universalità dei beni, oltre che ciascuno di
essi.
125
Possesso dei beni ereditari
Salvi i diritti dell’erede effettivo, il possesso dei beni ereditari è tutelato come ogni altra forma di possesso. Tuttavia il possessore di
buona fede ha diritto di pretendere dall’erede i frutti naturali e i frutti civili, il rimborso delle spese, i miglioramenti e le addizioni
(art. 535). Nel caso di alienazione in buona fede dei beni ereditari, è solo obbligato a restituire il prezzo o il corrispettivo ricevuto.
Se il prezzo deve essere ancora corrisposto, l’erede subentra nel diritto a conseguirlo.
CAPITOLO LXXI: TIPOLOGIE
SUCCESSIONI LEGITTIME
Successione legittima, testamentaria, necessaria
Quando il de cuius lascia un testamento, si applicano le regole stabilite per la successione testamentaria.
In caso di mancanza di testamento, i beni sono devoluti secondo regole indicate dalla legge: si ha successione legittima (art. 565).
Sono successori (legittimi) secondo la legge
a.
b.
c.
d.
e.
f.
i discendenti legittimi e naturali
i genitori e gli ascendenti legittimi, e fratelli e le sorelle legittimi
i genitori naturali
i parenti legittimi in linea collaterale, dal terzo fino al sesto grado
i fratelli e le sorelle naturali
lo Stato.
Ogni ordine esclude il successivo, nel senso che se vi sono il coniuge e i discendenti, non si risale agli ascendenti e così via. Il Codice
detta regole particolari circa la ripartizione delle quote (artt. 566 ss.).
Quando vi è testamento si applicano le disposizioni che il testatore ha dettato per la ripartizione dei suoi beni tra gli eredi. La
volontà del testatore è sempre salvaguardata e la successione che si attua per testamento si dice appunto testamentaria. La
successione testamentaria prevale su quella legittima.
Tuttavia il testatore non può violare diritti che la legge pone in capo a determinati soggetti, legati al testatore da vincoli di sangue:
ad essi spetta sempre, anche contro la volontà del testatore, una quota dei beni ereditari (quota di riserva o legittima); questo tipi
di successione si denomina, per la sua immodificabilità, successione necessaria (nel nostro ordinamento non è ammessa la
diseredazione). La successione necessaria è una specie della successione non testamentaria.
La successione necessaria riguarda quote diverse e minori rispetto a quelle dei successori legittimi, perché si calcola sul relictum e
sul donatum. Le persone a favore delle quali la legge riserva una quota di eredità o altri diritti sulla successione si denominano
legittimari; essi sono il coniuge, i figli legittimi, i figli naturali, gli ascendenti legittimi.
La successione testamentaria può coesistere con quella legittima; se attraverso le disposizioni testamentarie non è esaurita l’intera
massa dei beni a disposizione del testatore, la parte restante si trasferisce agli eredi legittimi.
Diritti riservati ai legittimari
Ai figli legittimi sono equiparati i legittimati e gli adottivi; a favore dei discendenti dei figli legittimi o naturali la legge riserva gli
stessi diritti riservati ai figli legittimi o naturali.
Le quote dei legittimari non possono essere lese né da disposizioni testamentarie né dalle regole della successione legittima. Per
calcolare la “legittimità” occorre fare una riunione fittizia (cioè un semplice calcolo) di quanto è stato lasciato (relictm) e di quanto è
stato donato (donatum), art. 556. Il relictum consiste nell’attivo della successione, cui si sottraggono i debiti; il donatum consiste in
quanto è stato donato dal de cuius quando era in vita: le cose donate ai legittimari si considerano assegnate come anticipazioni
della quota di legittima (o di riserva). La riserva funziona diversamente in base ai soggetti considerati:
-
-
figli legittimi e naturali: se il genitore lascia un figlio solo, legittimo o naturale, a questi è riservata la metà del patrimonio.
Se i figli sono più, è loro riservata la quota dei 2/3, da dividersi in parti eguali fra tutti. I figli legittimi possono tuttavia
soddisfare i figli naturali in denaro o in immobili, se questi non si oppongono (c.d. facoltà di commutazione)
ascendenti legittimi: agli ascendenti legittimi è riservato un terzo del patrimonio, se non vi sono figli legittimi o naturali.
Non hanno diritto a riserva gli ascendenti naturali, né i genitori adottivi nell’adozione di maggiorenne
riserva a favore del coniuge: al coniuge è riservata metà del patrimonio, salvo concorso con i figli. Sono in via esclusiva
riservati i diritti di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso degli arredi, se di proprietà del defunto o di
proprietà comune. Se il coniuge concorre con i figli, gli è riservato 1/3 del patrimonio se vi è un solo figlio, a cui è riservato
1/3 del patrimonio, rimanendo l’ultimo terzo disponibile per il testatore; se vi sono più figli, complessivamente ad essi è
riservata la metà del patrimonio e al coniuge ¼ del patrimonio. Se il coniuge concorre con gli ascendenti, ha diritto alla
metà del patrimonio e agli ascendenti è riservato ¼. Al coniuge separato sono riservati gli stessi diritti successori del
coniuge non separato.
Azione di riduzione e circolazione degli immobili donati
126
La legge 80/2005 ha lo scopo di agevolare la circolazione dei beni oggetto di donazione. Perciò qualora vi sia restituzione di beni a
seguito dell’esercizio dell’azione di riduzione, i beni restituiti sono liberi da ogni pegno o ipoteca eventualmente costituiti sui beni
del donatario.
Nel conflitto con i terzi degli immobili donati prevale l’interesse del legittimario, alle seguenti condizioni: non devono essere
trascorsi 20 anni dalla trascrizione della donazione; il legittimario deve previamente escutere i beni del donatario; il legittimario può
rivolgersi ai successivi acquirenti nel modo e nell’ordine in cui si sarebbe rivolto al donatario; l’azione si deve proporre secondo
l’ordine di data delle alienazioni, cominciando dall’ultima; il terzo può liberarsi pagando l’equivalente in danaro della cosa acquisita.
Successione legittima
Successione dei parenti
A colui che muore senza lasciare prole, né fratelli o sorelle o loro discendenti, succedono il padre e la madre in parti eguali o il
genitore che sopravvive (art. 568). Se mancano i genitori, succedono per una metà gli ascendenti in linea paterna e per l’altra metà
gli ascendenti in linea materna. Se però gli ascendenti nono sono di eguale grado, l’eredità è devoluta al più vicino senza distinzione
di linea (art. 569).
I fratelli e le sorelle succedono quando non vi sia prole né genitori né altri ascendenti. Le quote sono eguali, se i fratelli e le sorelle
sono germani, altrimenti succedono nella metà della quota dei germani se sono unilaterali.
Se concorrono genitori e fratelli e sorelle germani, essi ricevono tutti parti eguali (successione per capi, art. 571); se vi sono fratelli
unilaterali, essi succedono nella metà della quota di uno degli altri; se entrambi i genitori non possono o non vogliono succedere, e
vi sono altri ascendenti, a questi si devolve la quota che sarebbe spettata a uno dei genitori, in mancanza dell’altro
Se non vi sono né prole né genitori o altri ascendenti né fratelli o sorelle o loro ascendenti, la successione si apre a favore del
parente o dei parenti prossimi, senza distinzione di linea (paterna o materna). I parenti di grado più vicino si dividono l’eredità in
parti eguali (art. 572).
I genitori succedono in parti eguali ai figli naturali nel caso questi non lascino prole o coniuge (art. 578). Se uno solo ha effettuato il
riconoscimento, questi sarà il successore, e così se uno dei genitori ha legittimato il figlio.
Ai figli naturali non riconoscibili spetta un assegno vitalizio pari all’ammontare della quota ereditaria a cui avrebbero avuto diritto, e
possono chiederne la capitalizzazione agli eredi (art, 580).
Successione del coniuge
Il coniuge che concorre con i figli legittimi e/o naturali ha diritto alla metà dell’eredità se vi è un figlio solo e a 1/3 negli altri casi
(art. 581).
Se il coniuge concorre con ascendenti legittimi, fratelli e sorelle, ha diritto a 2/3 dell’eredità (art. 582). Se non vi sono figli legittimi o
naturali, ascendenti, fratelli o sorelle, al coniuge si devolve l’intera eredità (art. 583). Se vi sono genitori, l’eredità è devoluta per 2/3
al coniuge e per l’altro terzo ai genitori (art. 579).
Il coniuge separato ha i medesimi diritti del coniuge non separato, se non gli sia stata addebitata la separazione con sentenza
passata in giudicato, altrimenti ha diritto ad un assegno vitalizio (art. 548).
Successione dello Stato
Se non vi sono altri successibili (fino al sesto grado incluso) l’eredità è devoluta allo Stato, che non risponde dei debiti ereditari oltre
il valore dei beni acquistati.
CAPITOLO LXXII: IL TESTAMENTO
Testamento
Il testamento è lo strumento fondamentale per la successione a causa di morte (successione testamentaria) che non sia affidata
esclusivamente alla legge, ma alla volontà del testatore, con i correttivi che la legge ritiene di dovervi apportare nei casi in cui vi
siano più testamenti, il testamento sia invalido ecc.
Il testamento (art. 587) è un atto
-
personalissimo, deve essere redatto esclusivamente dal testatore, il quale non può avvalersi di rappresentanti o di terzi
unilaterale, che riguarda esclusivamente il testatore
libero, nel senso che la volontà del testatore non può essere coartata o condizionata
formale, nel senso che deve essere redatto nella forme stabilite dalla legge
sempre revocabile, nel senso che il testatore può modificare, revocare integralmente, distruggere il testamento a sua
piacimento
a causa di morte, perché la morte del testatore giustifica l’attribuzione
di ultima volontà, perché rileva giuridicamente nei confronti dei terzi solo dopo la morte del testatore
a titolo gratuito
a contenuto patrimoniale
certo.
Tuttavia, in alcuni casi, il testamento può contenere anche disposizioni di contenuto non patrimoniale.
I caratteri del testamento, che ne fanno una figura di negozio giuridico unilaterale, discendono nel loro complesso da un principio
fondamentale: la tutela della volontà del testatore:
-
127
l’atto mortis causa, perché il testamento è l’unico atto di questo tipo che il nostro ordinamento conosca
-
i negozi post mortem, che costituiscono atti tra vivi in cui l’evento della morte si inserisce come condizione o termine di
efficacia
i negozi trans mortem, che costituiscono negozi utilizzati per regolare situazione patrimoniali dopo la morte, in
alternativa al testamento.
L’ordinamento attuale non fa distinzione tra testamento e codicillo: nella prassi, tuttavia, sono denominati codicilli le disposizioni di
ultima volontà che hanno lo scopo di modificare parzialmente o di integrare una disposizione precedente, che però rimane ferma.
Il testamento può essere confezionato in unico documento o in più documenti, coevi o successivi; le disposizioni debbono essere
tra loro compatibili; se non lo sono, prevalgono le disposizioni successive
Dal testamento deve risultare a favore di chi la disposizione è effettuata; se la persona è indicata in modo da non poter essere
determinata, la disposizione è nulla (art. 628).
Forma, testamento olografo, per atto di notaio, testamenti speciali
La forma del testamento ha una disciplina speciale: la disciplina attuale è molto più liberale di quella previgente, ma il testamento
resta un atto solenne.
È olografo se scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore (art. 602). Non è un atto pubblico, ma ha valore di
scrittura privata e quindi fa piena prova fino a querela di falso.
Il testamento per atto di notaio è pubblico o segreto (artt. 601, 603). Pubblico se è ricevuto dal notaio in presenza di due testimoni.
Il testamento segreto può essere scritto dal testatore o da un terzo; se è scritto dal testatore, deve essere sottoscritto da lui alla
fine delle disposizioni; se è scritto in tutto o in parte da altri o se è scritto con mezzi meccanici deve portare la sottoscrizione del
testatore anche in ciascun mezzo foglio, unito o separato; la carta su cui sono stese le disposizioni o quella che serve da involto
deve essere sigillata con un’impronta, in modo che il testamento non si possa aprire né estrarre senza rottura o alterazione; il
testatore, in presenza di due testimoni, consegna personalmente al notaio la carta così sigillata, e dichiara che in questa carta è
contenuto il suo testamento; sulla carta che contiene il testamento si scrive l’atto di ricevimento (art. 605).
Le forme sono meno solenni se il testamento è compiuto in particolari circostanze:
a.
b.
c.
in occasione di malattie contagiose, calamità pubbliche, infortuni
quando il testamento è fatto a bordo di nave o di aereo
in tempo di guerra dai militari.
In questi casi si tratta di testamenti speciali che perdono efficacia tre mesi dopo la cessazione delo stato di pericolo o dal
compimento del viaggio ecc.
Capacità di disporre
Possono disporre per testamento tutti coloro che non sono dichiarati incapaci dalla legge; questa incapacità (di agire), denominata
anche incapacità di disporre per testamento, riguarda: coloro che non hanno compiuto la maggiore età, gli interdetti per infermità
di mente, quelli che sono stati anche transitoriamente incapaci di intendere e di volere nel momento in cui fecero testamento (art.
591)
L’incapacità di ricevere per testamento riguarda invece il tutore, dopo la sua nomina, il notaio, i testimoni e l’interprete
(traduttore), chi ha scritto o ricevuto il testamento segreto, le persone interposte a quelle che sono incapaci, gli enti non
riconosciuti. I figli naturali non possono ricevere più di quanto avrebbero ricevuto per legge se la successione fosse stata legittima.
Validità ed efficacia
Il principio tradizionale del favor testamentario che si ritiene pervada tutta la disciplina del testamento, pone l’interprete dinanzi
all’alternativa che esso operi all’interno dell’autonomia privata o si tiene fermo il favor testamentario (nonostante o contro la
volontà del testatore): ma allora il principio è negazione dell’autonomia privata (è questo solitamente il significato che gli si
attribuisce).
L’integrazione è ammissibile nella misura in cui si adoperi come strumento per regolare situazioni che il testatore non ha previsto
ma che non contraddicono il contenuto della determinazione.
Il motivo illecito, se risulta dal testamento ed è stato il solo che ha determinato il testatore a disporre, rende nulla la disposizione
testamentaria (art. 626). È altresì nulla la disposizione testamentaria fatta a favore di persona incerta (art. 628).
Invalidità
Il testamento privo della forma prescritta è nullo. Può essere annullato anche per altri vizi di forma su istanza di chiunque vi ha
interesse. Il testamento segreto, che manca di qualche requisito suo proprio, ha effetto come testamento olografo, qualora di
questo abbia i requisiti (art. 607).
La nullità della disposizione testamentaria, da qualsiasi causa dipenda, non può essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della
nullità, abbia, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione dando ad essa volontaria esecuzione.
L’annullamento del testamento è dichiarato anche per errore, violenza, dolo: particolare rilievo ha l’errore sul motivo che inficia la
validità del testamento quando il motivo risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre; questa è una
conferma del principio per il quale la volontà del singolo ha un rilievo maggiore di quanto non accede negli altri negozi giuridici.
Al medesimo principio si devono poi altre norme dirette a salvare la volontà testamentaria (di per sé irriproducibile se il testatore è
morto); opera in tal modo il principio di conservazione dell’atto, sia per quanto riguarda la mancanza di forma del testamento
segreto, sia per quanto riguarda l’apposizione di forma del testamento segreto, sia per quanto riguarda l’apposizione di condizioni
128
impossibili e quelle contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume che, anziché rendere nulla la disposizione,
si considerano come non apposte.
Il testamento fatto da due persone congiuntamente è nullo, così come il testamento fatto da due persone a vantaggio di un terzo o
testamenti fatti con disposizione reciproca (art. 589).
Non è ammessa la relatio ad altri documenti, quindi se è incerta la persona a cui il testatore voglia destinare i suoi beni, il
testamento è nullo.
Revoca
Il testamento è un atto revocabile per definizione: il testatore non può essere vincolato dalla sua stessa volontà, può ripensare,
modificare le disposizioni, può cancellare, distruggere la scheda testamentaria. La revoca può essere a sua volta revocata.
La revoca può essere espressa, quando si fa con nuovo testamento o con un nuovo atto ricevuto dal notaio; o tacita, se il testatore
compie un testamento posteriore, modificando le sue disposizioni precedenti. Il testamento posteriore che non revoca in modo
espresso i precedenti, annulla in questi solo le disposizioni che sono con esso incompatibili.
Se il testatore al momento della compilazione della scheda non aveva figli, ma questi sono poi sopraggiunti, si ritiene che avrebbe
diversamente disposto se avesse conosciuto questa circostanza; si ha allora revoca di diritto (art. 687).
Disposizioni a titolo universale e a titolo particolare; eredità e legato
L’art. 588 prevede che le disposizioni testamentarie, qualunque sia l’espressione o la denominazione usata dal testatore, sono a
titolo universale e attribuiscono la qualità di erede se comprendono l’universalità o una quota di beni del testatore. Le altre
disposizioni sono a titolo particolare e attribuiscono la qualità di legatario. L’indicazione di beni determinati o di un complesso di
beni non esclude ce la disposizione sia a titolo universale, quando risulta che il testatore abbia inteso assegnare quei beni come
quota del patrimonio.
Il legato testamentario è una manifestazione di volontà del testatore contenuta nel testamento o in un’apposita scheda; esso
consiste in una disposizione a titolo particolare di un diritto a contenuto patrimoniale (art. 588). Esso procede in modo parallelo
all’eredità, e non comporta successione nel patrimonio del de cuius o in una sua quota.
Il legato può essere disposto dalla legge (legato ex lege), ma in via eccezionale e a favore dei prossimi congiunti (il coniuge ha il
diritto di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare).
Il legato si acquista senza bisogno di accettazione, salva la facoltà di rinunciare (art. 649). Ciò perché il legatario, acquistando
automaticamente il legato all’apertura della successione, non ha alcun detrimento patrimoniale, mentre l’erede, se non accetta con
beneficio d’inventario, si trova ad avere un patrimonio confuso con quello del de cuius e a rispondere dei beni ereditari (cioè deve
pagare i debiti, anche eventualmente col suo patrimonio).
L’acquisto si verifica ope legis, senza scienza e volontà del legatario. Se però il legato è disposto in sostituzione della quota di
legittima, il legittimario istituito legatario deve rinunziare al legato, altrimenti decade dalla legittima e dall’azione per conseguirla.
Il legatario deve chiedere all’erede il possesso della cosa legata, anche quando ne è stato espressamente dispensato dal testatore
(art. 649). Non è necessario il trasferimento della proprietà da parte dell’erede, se il legato è di specie; se invece è di cosa generica
o di cosa alternativa, occorre il trasferimento da parte dell’erede, mediante rispettivamente la specificazione e la scelta.
Sostituzioni
Il testatore può sostituire l’erede istituito con altra persona per il caso che il primo non possa o non voglia accettare l’eredità. Si
presume che il testatore abbia voluto sostituire l’erede istituito sia nel caso che abbia contemplato solo l’impossibilità, sia nel caso
che abbia contemplato solo la volontà (art. 688). La sostituzione prevale sulla rappresentazione. Se il chiamato muore prima di aver
accettato l’eredità ma dopo l’apertura della successione la sostituzione non trova applicazione in quanto la delazione non cade, ma
si trasmette agli eredi. La sostituzione può essere plurima e reciproca tra gli eredi (art. 689).
Si ha sostituzione fedecommissaria (art. 692) quando ciascuno dei genitori o degli altri ascendenti in linea retta o il coniuge
dell’interdetto istituiscono rispettivamente il figlio, il discendente o il coniuge con l’obbligo di conservare e restituire alla sua morte
i beni anche costituenti la legittima, a favore della persona o degli enti che ne hanno avuto cura. Analoga sostituzione si può fare
nel caso di minore di età in abituale infermità di mente. Si parta a questo riguardo di proprietà temporanea.
In ogni altro caso la sostituzione è nulla.
Fiducia testamentaria
Il fiduciario che spontaneamente ha trasferito i beni al vero chiamato non può ripeterli (art. 627); né il vero chiamato può esperire
azione per ottenere il trasferimento; ciò però non esclude che chi vi abbia interesse possa addurre la prova della fiducia: ciò si
deduce dalla stessa norma che ammette la prova diretta a dimostrare che fu voluta la disposizione fiduciaria per far pervenire i beni
a persona incapace; in questo caso la volontà fiduciaria non ha effetto neppure per il fiduciario. Ma il problema non è di agevole
soluzione. Nell’art. 627 si nega efficacia alla disposizione per la persona segretamente indicata, ma non si dice se abbia efficacia per
la persona nominata; lo deduce la dottrina, sia intendendo la norma come diretta separatamente a negare la prova che il nominato
è un istituto apparente e negare inoltre la prova che l’istituto è in realtà altra persona: e traendo conferma da ciò che, quando la
prova è ammessa, risultando che l’istituto è apparente, la disposizione non acquista efficacia neppure nei suoi confronti.
Contenuto atipico del testamento
Secondo gli artt. 254, 256 e 587 si ricava che nel coso in cui, disponendo per la morte, il testatore si limiti a dichiarare di riconoscere
il figlio nato nelle forme dell’olografo, la dichiarazione acquista valore al momento della morte, il che implica che l’atto è
considerato dalla legge come testamento. Pertanto la legge conosce un concetto ampio ed uno ristretto di testamento. Nel
129
concetto ristretto è testamento quello definito dall’art. 587; nel concetto più ampio è testamento ogni atto di ultima volontà, abbia
esso o no ripercussione sui beni.
Il testamento può contenere disposizioni a favore dell’anima, ma esse sono valide solo se siano determinati i beni o possa essere
determinata la somma da impiegarsi a questo fine; si considerano un onere a carico dell’erede o del legatario, e il testatore può
designare una persona che curi l’esecuzione della disposizione, anche nel caso in cui manchi in interessato a richiedere
l’adempimento (art. 629). Può inoltre contenere disposizioni a favore dei poveri (si intendono quelli del luogo in cui il testatore
aveva il domicilio alla sua morte e i beni sono devoluti all’ente comunale che se ne occupa).
Accrescimento
Quando non opera la rappresentazione (e.g. non vi sono figli) o il designato per rappresentazione non può o non vuole accettare
l’eredità, la quota dell’erede viene attribuita agli altri eredi e si fa luogo all’accrescimento (art. 674). Se però l’accrescimento non ha
luogo, la quota non attribuita all’erede testamentario viene imputata agli eredi legittimi (art. 677); l’ordine della devoluzione dei
beni diventa quindi
a.
b.
c.
d.
attribuzione dettata dal testamento
rappresentazione
accrescimento
successione legittima.
Esecuzione testamentaria
Il testatore può nominare uno o più soggetti con la funzione di dare esecuzione alle disposizioni testamentarie (art. 700).
L’esecutore è titolare di un ufficio privato e può anche essere una persona giuridica, un erede o un legatario. L’ufficio è gratuito,
salva diversa volontà del testatore. L’esecutore amministra la massa ereditaria prendendo possesso dei beni; il possesso, salva
proroga, non può durare più di un anno; l’esecutore deve osservare la diligenza del buon padre di famiglia (art. 703). Al termine
della gestione deve rendere il conto e deve risarcire il danno, in caso di colpa, agli eredi e ai legatari.
Comunione ereditaria e divisione
Comunione ereditaria
Finché non avviene la divisione dei beni ereditari tra gli eredi, si istituisce una comunione dei beni ereditari; ciascun erede ha una
quota ideale della comunione ed esercita il diritto di proprietà sull’intero. Se uno dei coeredi vuole alienare una quota o parte di
essa a un estraneo, deve notificare la proposta di alienazione, indicandone il prezzo, agli altri coeredi, i quali hanno diritto di
prelazione; i coeredi devono però manifestare la volontà di accettare la quota entro due mesi; se non è avvenuta la notificazione, i
coeredi hanno diritto di riscattare la quota dall’acquirente e da ogni successivo avente causa (cioè ogni successivo acquirente)
finché dura lo stato di comunione ereditaria (art. 732): questo istituto si denomina retratto successorio, il cui scopo è di evitare che,
contro la volontà tacita o espressa dei coeredi, venga introdotto un estraneo nella comunione ereditaria. I coeredi devono pagare i
debiti ereditari e i legati.
Divisione ereditaria
L’asse ereditario se non è costituito da un solo cespite e non vi è un solo erede, deve essere diviso. La divisione può essere
-
contrattuale, quando tutti i coeredi sono concordi sulla sua effettuazione
testamentaria, se vi provvede il testatore
giudiziale, si i coeredi non sono concordi.
I coeredi possono sempre chiedere la divisione (art. 713); questo diritto è imprescrittibile.
La divisione può essere fatta anche dal testatore stesso (artt. 733, 734), che nella scheda testamentaria indica in che modo si
devono imputare le quote agli eredi; i beni che non sono divisi dal testatore sono attribuiti secondo le regole della successione
legittima; se qualcuno dei legittimari è stato trascurato la divisione è nulla (art. 735); chi abbia subito lesione della quota di
legittima può esercitare l’azione di riduzione contro gli altri eredi.
Se uno degli eredi è minore di età il testatore può disporre che la divisione non avvenga prima che il minore non abbia compiuto da
un anno la maggiore età; e può disporre anche che, se tra gli eredi vi è un concepito, la divisione non abbia luogo prima della sua
nascita (art. 715).
La divisione può riguardare l’intero asse o una parte di esso.
Ciascun erede può chiedere la sua parte in natura dei beni mobili e dei beni immobili dell’eredità. I beni possono essere venduti
all’incanto per il pagamento di debiti e pesi ereditari (art. 719). Se gli immobili non sono di facile divisione, dapprima si verifica se
uno o più di essi possono rientrare in una delle quote di un coerede, e in tal caso si assegnano a questo; altrimenti, si procede alla
vendita all’incanto.
Collazione
Per operare la divisione si deve ricostruire l’asse ereditario, quindi quanto hanno ricevuto in dono dal defunto in beni di vario tipo
devono conferirlo alla massa da dividere; quest’obbligo riguarda i figli legittimi e naturali, i loro discendenti e il coniuge (art. 737). È
posto a tutela degli altri eredi: si presume infatti che le donazioni avvenute quando il de cuius era in vita siano state fatte come
anticipo della legittima; vi è qui una riunione reale dei beni. In questo senso la collazione differisce dalla riunione fittizia che si
opera con la riduzione; e differisce dall’azione di riduzione perché quest’ultima è posta a difesa dei legittimari; la collazione invece è
posta a difesa degli eredi e opera contro i figli, i loro discendenti e il coniuge.
Usucapione
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I beni della comunione ereditaria possono essere usucapiti: il possesso deve essere esclusivo e pubblico; il coerede deve aver fatto
un uso inconciliabile con l’uso altrui; la volontà non è espressa dall’amministrazione bene nel disinteresse degli altri eredi, o dal
pagamento delle imposte.
CAPITOLO LXXIII: L’ANTICIPAZIONE DEGLI EFFETTI DELLA SUCCESSIONE
Strumenti alternativi al testamento
Il disponente in vita può “anticipare” gli effetti della successione, salva, ovviamente, l’applicazione della disciplina che tutela i
legittimari, l’azione di riduzione e la collazione. Il disponente ha molte possibilità, spesso dettate dalla necessità di ridurre
l’incidenza fiscale o di beneficiare terzi senza rivelare le ragioni del beneficio, o beneficiare uno degli eredi in danno agli altri
(facendo negozi inter vivos).
Gli istituti alternativi al testamento per la trasmissione di beni ai familiari e ai terzi possono avere la propria causa nella morte del
disponente (negozi mortis causa) in quanto l’atto è confezionato allo scopo di trovare nella morte la causa dell’attribuzione; in tal
caso essi sono legittimi, perché l’unico negozio mortis causa ammesso nel nostro ordinamento è il testamento; vi sono però istituti
in cui la morte è evento dedotto in condizione o come termine e sono destinati ad avere effetto dopo la morte (negozi post
mortem).
Prelazione societaria
Il disponente, socio di una società, può riconoscere il diritto di prelazione sulle sue quote o sulle sue azioni ad un terzo (consocio); il
vincolo di prelazione si trasferisce agli eredi; si ottiene in tal modo il trasferimento delle azioni dopo la morte del loro titolare;
l’acquirente pagherà un prezzo, ma il prezzo potrebbe essere prestabilito nel patto di prelazione; in ogni caso gli eredi non
potranno rimanere intestatari di quelle quote o di quelle azioni.
Contratto a favore del terzo e rendita vitalizia
Il padre conclude con uno dei figli un contratto di vitalizio in base al quale il figlio acquisisce beni dal padre e si obbliga a
mantenerlo, ed in più deve corrispondere alle sorelle una somma in luogo delle legittima loro spettante alla morte del genitore. La
somma non deve essere ricavata dai beni trasferiti al vitaliziante; essa è trasferita alle promissarie non a titolo di legato o di
proprietà di quota ereditaria, ma come equivalente di quella che sarebbe stata la porzione di riserva qualora i beni oggetto del
vitalizio non fossero stati con esso trasferiti e fossero ancora in proprietà del vitaliziante. Si ha, in altri termini, una fattispecie
complessa, composta da una rendita e da un contratto a favore di terzo, ove stipulante è il padre, promittente il figlio e terzi le
sorelle-figlie.
Donazione (si praemoriar)
La donazione si praemoriar non configura un patto successorio, in quanto il donante non dispone della propria successione, ma di
un proprio bene, limitandosi a subordinare l’efficacia dell’atto dispositivo all’evento costitutivo della sua morte. È valida quando la
condizione sospensiva riguardi la morte del donante o la condizione risolutiva riguardi la morte del donatario.
CAPITOLO LXXIV: LE DONAZIONI
Donazione e atti di liberalità
Secondo la definizione del Codice, la donazione è il contratto con il quale, per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra
disponendo a favore di questa un suo diritto o assumendo verso di essa un’obbligazione (art. 769). Quindi è un contratto e non un
atto unilaterale come in apparenza potrebbe credersi, considerando il modo nel quale l’atto si esegue; si tratta di un contratto
unilaterale, perché crea obbligazioni a carico di una parte soltanto (donante) e vantaggi a favore della controparte (donatario); a
titolo gratuito, perché il donante non ha alcun corrispettivo, né il donatario deve accollarsi qualche peso per ottenere la cosa
donata. Nella donazione assume particolare rilievo la volontà del donante; nella donazione la libertà ha una posizione particolare,
perché ne costituisce la causa. Da questo punto di vista la donazione è un atto assai discusso e la dottrina non ha ancora definito
con chiarezza la natura della causa della donazione. La categoria degli atti di liberalità si distingue dai negozi a titolo gratuito perché
in questi ultimi non si registra il depauperamento del disponente.
La donazione è un contratto ad effetti reali, perché mediante essa il donante trasferisce al donatario la proprietà della cosa donata.
Tuttavia, può aversi donazione anche con una rinuncia ad un credito, avendo quindi il negozio effetto abdicativo e liberatorio.
La donazione è remunerato ria se è fatta per riconoscenza o in considerazione dei meriti del donatario o per speciale
remunerazione (art. 770). Non è tale la donazione d’uso, che è un negozio informale.
Capacità di disporre per donazione
Per la donazione si prevede una capacità specifica: non possono fare donazioni coloro che non hanno la piena capacità di disporre
dei propri beni; la donazione fatta da persona che, sebbene non interdetta, sia stata per qualunque causa incapace di intendere o
di volere al momento in cui la donazione è stata fatta è annullabile su istanza del donante, dei suoi eredi o aventi causa (artt. 774,
775). Anche la donazione dell’inabilitato può essere annullata (art. 776). Poiché è prevalente la volontà del donante, la donazione
non può essere fatta per procura.
La donazione può essere fatta anche da un ente: occorre però verificare se lo statuto lo consenta. Nel caso di associazioni senza
scopo di lucro, la donazione è usuale, sia a vantaggio degli associati, sia a vantaggio di terzi, se l’associazione ha scopi benefici,
umanitari, assistenziali.
Forma della donazione
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La donazione deve essere fatta con atto solenne, sia per motivi di controllo degli atti di disposizione a titolo gratuito, sia per far
riflettere il donante sull’importanza dell’atto che è in procinto di compiere; la mancanza della forma solenne provoca la nullità della
donazione. Il formalismo è finalizzato anche al prelievo fiscale: sulle donazioni grava un’imposta piuttosto elevata, sì che spesso le
parti, anziché ricorrere alla donazione, preferiscono concludere negozi diversi, che realizzino lo scopo dell’arricchimento di una di
esse; in questi casi si ricorre al negozio indiretto.
Capacità di ricevere la donazione
La donazione può essere fatta anche a chi sia soltanto concepito e a chi non sia stato concepito; l’accettazione a favore dei nascituri
è regolata dagli artt. 320, 321.
Motivo erroneo o motivo illecito
La donazione può essere impugnata per errore sul motivo, di fatto o di diritto, quando il motivo risulta dall’atto ed è il solo che ha
determinato il donante a compiere la liberalità (art. 787). Anche il motivo illecito è rilevante e rende nulla la donazione se risulta
dall’atto ed è il solo che ha determinato il donante alla liberalità (art. 788).
Inadempimento del donante, vizi della cosa donata
In caso di inadempimento o nel ritardo nell’eseguire la donazione, il donante è responsabile solo per dolo o colpa grave. Il donante
è tenuto a garantire il donatario dall’evizione delle cose donate; tale garanzia non si estende ai vizi della cosa, a meno che il
donante non sia in dolo.
Revocazione
La donazione può essere revocata per ingratitudine (entro un anno dalla donazione) o per sopravvenienza dei figli (art. 800); non
sono revocabili le donazioni remuneratorie e quelle fatte in riguardo di un determinato matrimonio (art. 805).
Revocata la donazione, il donatario deve restituire i beni in natura, se essi esistono ancora, e i frutti relativi, a partire dal giorno
della domanda; se il donatario ha alienato i beni, deve restituirne il valore.
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PARTE TREDICESIMA: LA TUTELA DEI DIRITTI
CAPITOLO LXXV: LA PUBBLICITÀ
Tipi di pubblicità
Nel libro VI del Codice sono confluiti diversi istituti che non trovano collocazione sistematica negli ultimi libri. In particolare si
disciplina la pubblicità dei fatti e degli atti giuridici. Con l’espressione pubblicità dei fatti giuridici si indicano gli strumenti che hanno
la funzione di rendere noti i fatti e gli atti giuridicamente rilevanti. Per i beni immobili vi è un sistema di registri in cui si trascrivono
gli atti con cui si trasferisce la proprietà o i diritti reali minori.
La trascrizione non incide sul trasferimento, e quindi sulla validità dell’atto: serve solo a rendere nota ai terzi la sua esistenza e i
suoi contenuti; se i terzi non possono essere a conoscenza, a loro non si può “opporre” l’esistenza dell’atto.
La pubblicità ha quindi un effetto dichiarativo; ma può avere un effetto più forte incidendo sulla situazione giuridica, in ordine alla
sua esistenza, ed avere quindi effetto costitutivo quando essa è consustanziale alla nascita del diritto; è il caso della trascrizione di
un’ipoteca. Può anche avere effetto sanante, quando un atto nullo o annullabile sia stato trascritto prima della trascrizione della
domanda giudiziale diretta a far valere la nullità e l’annullabilità (art. 2690).
Vi è inoltre un altro tipo di pubblicità, che ha effetti minori rispetto a quelli detti: essa riguarda atti che devono essere resi pubblici,
ma non incide sulla loro validità in caso di in esecuzione o imperfezione della pubblicità (e.g. pubblicazioni matrimoniali).
Atti soggetti a trascrizione
Sono soggetti a trascrizione obbligatoria i contratti traslativi della proprietà e costitutivi o traslativi o modificativi dei diritti reali, i
contratti di locazione ultranovennali, i contratti di società, di consorzio, di antri credi e le transazioni aventi ad oggetto i diritti di cui
sopra (art. 2643); i contratti preliminari, le divisioni di immobili, la costituzione di fondo patrimoniale e la separazione dei beni,
l’accettazione dell’eredità e di legati aventi ad oggetto i diritti di cui sopra e la cessione dei beni immobili ai creditori.
Continuità delle trascrizioni
Nei casi in cui un atto di acquisto sia soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o iscrizioni a carico dell’acquirente non
produco effetto se non è stato trascritto l’atto anteriore d’acquisto. Le trascrizioni successive producono effetto secondo il loro
ordine rispettivo (art. 2650). La disposizione esprime il c.d. principio della continuità delle trascrizioni. Se la serie di trascrizioni è
interrotta, le trascrizioni successive sono inefficaci finché non venga colmata la lacuna.
Formalità della trascrizione
La trascrizione si può eseguire solo in forza di sentenza, atto pubblico, scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente (art.
2657). Chi domanda la trascrizione deve presentare una copia del titolo e una nota contenente alcune informazioni essenziali. Così
per la trascrizione a causa di morte (art. 2660). La cancellazione della trascrizione si esegue a cura della parte interessata oppure è
ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.
Effetti della trascrizione
La trascrizione giova a tutti coloro che vi hanno interesse (art. 2666). Gli effetti della trascrizione sono molteplici; non solo rendono
pubblico l’atto traslativo, ma dirimono controversie fra più acquirenti del medesimo immobile ecc.
CAPITOLO LXXVI: CONFLITTI, PROVE, RIMEDI
Tutela dei diritti
I mezzi di tutela si distinguono in mezzi di natura sostanziale, perché riguardano l’esistenza e l’opponibilià a terzi di fatti giuridici e
atti giuridici e mezzi di tutela processuale, perché si ricorre ad essi quando le parti intendono dare corso ad una lite dinanzi ad un
giudice ordinario o ad un arbitro.
Prove
Onere della prova
Nel Codice le prove sono trattate dal punto di vista del diritto sostanziale e queste regole si integrano con quelle di natura
processuale, contenute nel Codice di procedura civile. Le prove considerate nel Codice si formano prima di iniziare un processo.
La violazione delle regole sulle prove in senso sostanziale può essere sindacata in cassazione come error in iudicando e non come
error in procedendo.
Il principio generale codificato nel Libro VI è che per far valere un diritto in giudizio occorre provare i fatti che ne costituiscono in
fondamento: è questo il principio dell’onere della prova (art. 2697) che si adempie con prove documentali e con prove testimoniali.
L’onere della prova è distribuito tra attore e convenuto in giudizio: all’attore spetta di provare i fatti costitutivi che fondano il suo
diritto, al convenuto i fatti estintivi, le circostanze impeditive o modificative..
L’onere della prova si coniuga nel processo con il principio dispositivo che fa gravare sulla parte interessata l’onere di addurre le
prove che ritiene meritevoli ai fini di provare la fondatezza della domanda o dell’eccezione.
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Le prove devono essere allegate: non si può provare un fatto semplicemente con un’affermazione labiale, occorre portare al
giudice tutti gli elementi utili per individuare il fatto e per qualificarlo. Le prove hanno dunque ad oggetto fatti. Nel nostro
ordinamento non è necessario contestare le prove della controparte, tuttavia se vi è ammissione, oppure non vi è reazione
all’allegazione, o si utilizzano argomenti che presuppongono i fatti provati dall’avversario, il risultato è che le prove addotte devono
considerarsi fondate.
I fatti costitutivi da provare sono quelli che in positivo danno la prova dell’esistenza di un diritto, come il titolo di proprietà, il
contratto di compravendita o di locazione. In caso di denunciato inadempimento della prestazione da parte del creditore, questi
non deve però dare prove specifiche, ma semplicemente esporre di non aver potuto realizzare il proprio interesse. Spetterà al
debitore dimostrare di non aver potuto adempiere per cause a lui non imputabili.
Spetta comunque al creditore dimostrare l’esistenza del danno subito. Vi sono fatti che non richiedono di essere provati, perché
notori o perché tratti dall’esperienza comune. I fatti negativi si possono provare dando la prova del fatto positivo contrario.
Presunzioni
Al fine di agevolare la prova e per dare certezza ai rapporti giuridici il Codice pone regole destinate a disciplinare le presunzioni: le
presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato. Si distinguono in
-
assolute (iuris et de iure)
relative, se ammettono prova contraria (iuris tantum)
legali, se stabilite dalla legge
semplici (nominis), che costituiscono un procedimento logico in base al quale il giudice desume l’esistenza di un fatto
ignoto dall’esistenza di fatti noti confidando nella regolarità della successione dei fatti (art. 2729).
Patti probatori
L’art. 2698 commina la nullità dei patti probatori – relativi all’inversione dell’onere della prova – quando si tratti di diritti di cui le
parti non hanno disponibilità o diventerebbe difficile per chi fosse legato dal patto a esercitare il proprio diritto.
Prove documentali
Le prove documentali sono di due tipi: atti pubblici e scritture private. L’atto pubblico è il documento redatto con le richieste
formalità da un notaio o da altro atto pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede nel luogo dove l’atto è formato.
L’atto pubblico è un documento eterografo, perché non scritto dalla parte che se ne avvale, e autentico, perché vi si trova la
corrispondenza tra autore apparente e autore reale.
L’atto pubblico fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato,
nonché delle dichiarazioni delle parte e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta avvenuti in sua presenza o da lui compiuti
(art. 2700).
La scrittura privata è un qualsiasi documento confezionato dalle parti; essa ha efficacia probatoria minore, perché dà prova fino a
querela di falso della provenienza delle dichiarazioni di chi l’ha sottoscritta se colui contro il quale essa è prodotta in giudizio ne
riconosce la sottoscrizione (art. 2702).
Si ha per riconosciuta la sottoscrizione di una scrittura privata autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato.
Per contestare la scrittura privata autenticata occorre avvalersi di uno speciale procedimento previsto nel c.p.c. detto
procedimento di verificazione.
Un documento può essere riconosciuto o riprodotto: il riconoscimento dà la prova dell’esistenza diretta e del contenuto del
documento originario ed è la prova indiretta delle circostanze che in esso sono riferite; la ricognizione deve però essere fedele: ha
valore solo se riproduce esattamente gli elementi costitutivi del documento riconosciuto; la ricognizione ha però meno valore
probatorio e non può sostituire l’atto riconosciuto qualora questo fosse, all’origine, invalido o insufficiente.
Prova per testimoni
La prova per testimoni è acquisita nell’ambito della procedura giudiziale o arbitrale; non si può invocare se i fatti dedotti sono già
risultanti da un atto scritto. La prova per testimoni non è ammessa (art. 2722) se ha per oggetto patti aggiuntivi o contrari al
contenuto di un documento per i quali si sostenga che la conclusione è stata anteriore o contemporanea alla formazione del
documento; qualora si sostenga che, dopo la formazione del documento è stato concluso un patto aggiunto e contrario al suo
contenuto, è ammissibile la prova per testimoni soltanto se appare verosimile che siano state fatte aggiunte o modificazioni verbali,
avuto riguardo alla qualità delle parti, alla natura del contratto, e a ogni retta circostanza.
In ogni caso è ammessa la prova per testimoni quando vi è un principio di prova per iscritto, quando il contraente è stato
nell’impossibilità morale o materiale di procurarsi una prova scritta; quando il contraente ha senza sua colpa perduto il documento
che gli forniva la prova (artt. 2722, 2723, 2724)
Confessione
La confessione è la dichiarazione che una parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. È giudiziale o
stragiudiziale.
La confessione è una dichiarazione di scienza e non di volontà, è un atto giuridico che il giudice può liberamente valutare. Oggetto
della confessione possono essere solo fatti storici, mai diritti che siano costitutivi, modificativi, impeditivi o estintivi. La confessione
deve provenire da persona capace di disporre del diritto cui i fatti confessati si riferiscono. Non può essere revocata se non si prova
che è stata determinata da errore di fatto o da violenza (art. 2732).
La confessione resa in giudizio fa piena prova contro colui che l’ha resa purché non riguardi fatti relativi a diritti non disponibili (art.
2733).
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Se alla dichiarazione effettuata su fatti a sé sfavorevoli si accompagna quella di altri fatti o circostanze che hanno l’effetto di
mettere in forse o di smentire il fatto confessato, a modificarne o ad estinguerne gli effetti, le dichiarazioni fanno piena prova se la
controparte non le contesta. Se vi è contestazione, il giudice ne apprezza il valore di prova, tenendo conto delle circostanze (art.
2734).
La confessione può essere stragiudiziale, cioè effettuata al di fuori del procedimento che si svolge in giudizio e nel quale viene
raccolta. Se è fatta alla parte o a chi la rappresenta ha il medesimo valore della confessione resa in giudizio, se è fatta ad un terzo o
in un testamento, il suo valore è liberamente apprezzato dal giudice.
Giuramento
Il giuramento (art. 2736) può essere deferito da una parte all’altra; se questa giura sulla circostanza richiesta, e risolve la questione,
vince (c.d. giuramento decisorio); se il giuramento è deferito dal giudice, si denomina suppletorio, in quanto serve a completare
l’accertamento dei fatti. Il giuramento è estimatorio se riguarda solo il valore di una cosa. Per rendere il giuramento la parte deve
esserne capace (art. 2731) il rifiuto di giurare esclude l’esistenza o la veridicità delle circostanze dedotte e quindi risolve la
controversia a favore della parte che ha deferito il giuramento.
Prove atipiche
Sono documenti informatici, documenti pubblici, documenti privati atipici (parcelle, fatture ecc.) e addirittura il contegno delle
parti nel processo.
Presunzioni
Le presunzioni sono le conseguenze che la legge o il giudice traggono da un fatto noto per risalire ad un fatto ignorato (art. 2727);
servono all’accertamento di fatti e quindi all’assolvimento dell’onere della prova. La presunzione vale solo nei casi in cui è
ammissibile la prova testimoniale. [Si tratti di presunzioni semplici].
Presunzioni legali: la legge presume che un fatto sia accertato senza necessità di darne la prova (art. 2728); si distinguono in
assolute, se contro di esse non è ammessa la prova contraria, e relative, se invece la prova contraria è ammessa.
CAPITOLO LXXVII: LA RESPONSABILITÀ PATRIMONIALE
Insolvenza del debitore e garanzie del creditore
A garanzia dei creditori il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri (art. 2740). Il
complesso dei beni presenti e futuri è denominato patrimonio. Il debitore risponde con il suo patrimonio (cioè a titolo di
responsabilità patrimoniale) nei confronti dei creditori, che possono aggredire il patrimonio con azioni esecutive. La responsabilità
del debitore è illimitata; non è dunque possibile convenire tra debitore e creditore limitazioni di responsabilità patrimoniale.
I creditori godono di trattamento paritetico (c.d. par condicio creditorum): la legge può stabilire cause di prelazione, ad esempio
per i creditori muniti di privilegio, di pegno, di ipoteca.
Altre tecniche di garanzia previste dal Codice sono
-
-
la decadenza dal beneficio del termine, che può essere invocata dal creditore quando il debitore sia divenuto insolvente
prima della scadenza del credito, cioè sia in una situazione tale da non assicurare l’adempimento alla scadenza; il
creditore può esigere immediatamente la prestazione a concorrere, non essendo il debitore adempiente, con gli altri
creditori all’esecuzione sul suo patrimonio
il diritto di ritenzione: il creditore trattiene presso di sé una cosa o una somma di danaro, in attesa che il debitore
adempia o allo scopo di compensare i reciproci debiti.
Patto commissorio
È vietato il patto commissorio (art. 2744) con cui in mancanza del pagamento del credito la proprietà della cosa ipotecata o data in
pegno passa al creditore. Il patto è nullo anche se posteriore alla costituzione dell’ipoteca o del pegno.
Quindi non si vuole esercitare indebite pressioni sul debitore né indurlo a cedere vantaggi indebiti al creditore. La vendita a scopo
di garanzia è valida, perché il trasferimento è anteriore al momento in cui si verifica l’inadempimento del debitore. Ma la
distinzione tra le due figure è una questione di interpretazione dello scopo perseguito dai contraenti.
In ogni caso
-
è valido il pegno irregolare, in base al quale il titolare del pegno si appropria della cosa pignorata in caso di
inadempimento del debitore
è valido il patto marciano, in cui il creditore diviene titolare della cosa avuta in garanzia del credito versando la differenza
di valore, determinata dal terzo, tra il prezzo della cosa e l’ammontare del proprio credito
è valida la datio in solutum e la sua promessa
è valido il mandato a vendere
è valido il sale and lease back, in cui l’imprenditore, dopo aver alienato a terzi la sua proprietà, conclude con un’impresa
finanziaria un contratto di leasing, ritornando nella proprietà del bene con il pagamento del patto di riscatto finale.
Mezzi di tutela del credito; azione surrogatoria
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Può accadere che il debitore vanti un credito nei confronti di terzi e, tuttavia, non intenda escuterlo, o trascuri di soddisfarlo; la sua
inerzia danneggia il creditore che, con i beni o con la somma che il debitore potrebbe recuperare, sarebbe in grado di soddisfare le
proprie ragioni. Di qui l’apprestamento di un meccanismo di sostituzione del creditore al debitore nella riscossione del debito
trascurato. L’azione si dice surrogatoria, perché dà luogo ad una sostituzione. Secondo l’art. 2900 il creditore, per assicurare che
siano soddisfatte o conservate le sue ragioni, può esercitare i diritti e le azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che
questi trascura di esercitare, purché i diritti e le azioni abbiano contenuto patrimoniale e non si tratti di diritti o di azioni che, per
loro natura, o per disposizione di legge, non possono essere esercitati se non dal loro titolare.
Azione revocatoria ordinaria
Ha lo scopo di rendere inefficaci nei confronti del creditore gli atti di disposizione del patrimonio con i quali il debitore arreca un
pregiudizio alle sue ragioni (art. 2901). Gli atti di disposizione sono validi e il terzo, che acquista dal debitore, acquista validamente;
tuttavia, arrecano un pregiudizio ai creditori. Occorre quindi dirimere il conflitto d’interessi che si crea tra creditori e terzi per
effetto dell’atto di disposizione. Il Codice dirime questo conflitto prescrivendo alcune condizioni per l’esercizio dell’azione
revocatoria:
-
che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al
sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento (c.d. scientia damni)
che, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere
del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione (c.d. consilium fraudis).
Il terzo che ha acquistato dal debitore è però tutelato: l’azione revocatoria potrà essere proposta e accolta solo se il terzo abbia
acquistato a titolo gratuito; tra il sacrificio che gli si impone e quello che sarebbe imposto ai creditori, si preferisce privilegiare i
creditori, perché nulla ha dovuto pagare il terzo per l’acquisto del bene. Se il terzo, invece, ha acquistato dal debitore a titolo
oneroso, occorre controllare se era a conoscenza o no dell’intento fraudolento del debitore; non è necessario che il terzo abbia
concertato insieme con il debitore il trasferimento del bene; è sufficiente che fosse a conoscenza della situazione.
L’azione revocatoria può essere proposta anche per un credito che sia posteriore all’atto di disposizione; è pur vero che, in questo
caso, il credito è sorto dopo che i beni erano stati alienati dal debitore e il creditore non poteva farvi assegnamento per soddisfare
le sue ragioni; proprio per questo occorre dimostrare che il credito era stato chiesto dal debitore proprio con la consapevolezza di
non poterlo mai estinguere, avendo provveduto per tempo a distrarre dal suo patrimonio i beni utili al creditore; in questo senso,
occorre la dolosa preordinazione del debitore, alla quale si deve aggiungere la consapevole e fraudolenta intenzione del terzo.
L’effetto dell’a. revocatoria è quello di far dichiarare inefficace l’atto di alienazione nei confronti del creditore istante (inefficacia
relativa).
Azione revocatoria fallimentare: l’azione revocatoria esercitata nel fallimento dal curatore è diretta a realizzare le ragioni di tutti i
creditori; ha riguardo agli atti, a titolo oneroso e a titolo gratuito, compiuti dal fallito nel periodo di insolvenza.
Sequestro conservativo
Il creditore può chiedere il sequestro conservativo, cioè una misura cautelare di natura preventiva volta a consentire al creditore di
aggredire con esito positivo il patrimonio del debitore inadempiente (art. 2905). Il credito da sequestrare deve essere attuale, non
necessariamente certo, liquido ed esigibile. Gli effetti del sequestro consistono nel rendere inefficaci nei confronti del creditore le
alienazioni effettuate dal debitore nel periodo di durata del sequestro (art. 2906).
CAPITOLO LXXVIII: IL FALLIMENTO
Nuova disciplina del fallimento
Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento gli imprenditori che esercitano un’attività commerciale, esclusi gli enti pubblici ed i
piccoli imprenditori.
Legittimazione all’istanza di dichiarazione del fallimento
L’iniziativa per la dichiarazione di fallimento è promossa mediante ricordo al debitore, di uno o più creditori o su richiesta del
pubblico ministero. Il pubblico ministero presenta la richiesta quanto l’insolvenza risulta nel corso di un procedimento penale, o
dalla fuga, dalla irreperibilità o dalla latitanza dell’imprenditore, dalla chiusura dei locali dell’impresa, dal trafugamento, dalla
sostituzione o dalla diminuzione fraudolenta dell’attivo da parte dell’imprenditore; e quando l’insolvenza risulta dalla segnalazione
proveniente dal giudice che l’abbia rilevata nel corso di un procedimento civile. La dichiarazione di fallimento non può più essere
effettuata d’ufficio dal giudice.
È ammissibile il fallimento dell’imprenditore che ha cessato l’esercizio dell’impresa. Gli imprenditori individuali e collettivi possono
essere dichiarati falliti entro un anno dalla cancellazione dal registro delle imprese, se l’insolvenza si è manifestata anteriormente
alla medesima o entro l’anno successivo. In caso di impresa individuale o di cancellazione di ufficio degli imprenditori collettivi, è
fatta salva la facoltà di dimostrare il momento dell’effettiva cessazione dell’attività da più di uno.
Procedimento
Il procedimento per la dichiarazione di fallimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione collegiale con le modalità dei
procedimenti in camera di consiglio. Il tribunale convoca, con decreto apposto in calce al ricorso, il debitore ed i creditori istanti per
il fallimento; nel procedimento interviene il pubblico ministero che ha assunto l’iniziativa per la dichiarazione di fallimento.
Nomina del curatore e gestione della procedura
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Il curatore è nominato con la sentenza di fallimento, o in caso di sostituzione o di revoca, con decreto del giudice. Nel
provvedimento di nomina il tribunale indica le specifiche caratteristiche e attitudini del curatore.
Il curatore deve effettuare una relazione entro 60 gg. dalla dichiarazione di fallimento, indicando tutte le circostanze utili
riguardanti il comportamento del fallito nell’esercizio dell’impresa, gli atti del fallito già impugnati dai creditori e quelli che egli
intende impugnare. Il curatore ogni sei mesi successivi alla presentazione della relazione, redige un rapporto riepilogativo delle
attività svolte, con indicazione di tutte le informazioni raccolte dopo la prima relazione, accompagnato dal conto della sua gestione.
Comitato dei creditori
Il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro 30 gg. dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze
documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente, hanno dato la
disponibilità di assumere l’incarico o hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Il comitato, entro 10 giorni dalla
nomina, su convocazione del curatore, provvede a nominare a maggioranza il proprio presidente.
Effetti del fallimento
La dichiarazione di fallimento priva il fallito dell’amministrazione e della disponibilità di tutti i suoi beni esistenti al momento della
dichiarazione. Non sono ricompresi nel patrimonio di cui il fallito è spossessato i beni e i diritti di natura strettamente personale, gli
assegni e i salari entro il limite necessario per il mantenimento del fallito e della sua famiglia, e così pure frutti derivanti
dall’usufrutto legale sui beni dei figli, i beni costituiti in fondo patrimoniale e i frutti di essi.
Concorso dei creditori
Dal giorno della dichiarazione di fallimento nessuna azione individuale esecutiva o cautelare, anche per crediti maturati durante il
fallimento, può essere iniziata o proseguita sui beni compresi nel fallimento. Ogni credito, anche se munito di diritto di prelazione,
nonché ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare, deve essere accertato secondo le norme riguardanti l’accertamento
del passivo
Inventario e accertamento dello stato passivo
Il curatore, esaminate le scritture dell’imprenditore ed altre fonti di informazione, comunica senza indugio ai creditori e ai titolari di
diritti reali o personali su beni mobili e immobili di proprietà o in possesso del fallito, a mezzo posta presso la sede dell’impresa o la
residenza del creditore, o a mezzo telefax o posta elettronica: che i creditori possono partecipare al concorso depositando nella
cancelleria del tribunale domanda ai senti dell’art. 93 LF (legge fallimentare); la data fissata per l’esame dello stato passivo e quella
entro cui vanno presentate le domande; ogni utile informazione per agevolare la presentazione della domanda.
Il curatore esamina le domande e predispone elenchi separati dei creditori e dei titolari di diritti su beni mobili e immobili di
proprietà o in possesso del fallito, rassegnando per ciascuno le sue motivate conclusioni. Il curatore deposita il progetto di stato
passivo nella cancelleria del tribunale almeno 15 giorni prima dell’udienza fissata per l’esame dello stato passivo, dandone
comunicazione ai creditori. All’udienza fissata per l’esame dello stato passivo il giudice delegato decide su ciascuna domanda, nei
limite delle conclusioni formulate dagli altri interessati. Il giudice delegato, con decreto, accoglie in tutto o in parte oppure respinge
o dichiara inammissibile la domanda proposta dal creditore. Terminato l’esame di tutte le domande, il giudice delegato forma lo
stato passivo e lo rende esecutivo con decreto depositato in cancelleria.
Esercizio provvisorio dell’impresa del fallito
Con la sentenza dichiarativa del fallimento, il tribunale può disporre l’esercizio provvisorio dell’impresa, anche limitatamente a
specifici rami dell’azienda, de dall’interruzione può derivare un danno grave, purché non arrechi pregiudizio ai creditori. Durante il
periodo di esercizio provvisorio, il comitato dei creditori è convocato dal curatore, almeno ogni tre mesi, per essere informato
sull’andamento della gestione e per pronunciarsi sull’opportunità di continuare l’esercizio. Se il comitato dei creditori non ravvisa
l’opportunità di continuare l’esercizio provvisorio, il giudice delegato ne ordina la cessazione.
Programma di liquidazione
Entro sessanta giorni dalla redazione d’inventario, il curatore predispone un programma di liquidazione da sottoporre, acquisito il
parere favorevole del comitato dei creditori, all’approvazione del giudice delegato.
Vendita dell’azienda, di rami, di beni e rapporti in blocco, cessione di crediti
La liquidazione dei singoli beni è disposta quando risulta prevedibile che la vendita dell’intero complesso aziendale, si suoi rami, di
beni o rapporti giuridici individuabili in blocco non consenta una maggiore soddisfazione dei creditori.
Concordato fallimentare
Avvenuta la dichiarazione di fallimento, uno o più creditori o un terzo, anche prima del decreto che rende esecutivo lo stato
passivo, possono presentare una proposta di concordato, purché i dati contabili e le altre notizie disponibili consentano al curatore
di predisporre un elenco provvisorio dei creditori del fallito da sottoporre all’approvazione del giudice delegato. La proposta può
prevedere la suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica ed interessi economici omogenei; trattamenti
differenziati fra creditori appartenenti a classi diverse, indicando le ragioni dei trattamenti differenziati dei medesimi; la
ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei beni, accollo o altre
operazioni straordinarie, ivi compresa l’attribuzione ai creditori, nonché a società da questi partecipate, di azioni, quote o
obbligazioni, anche convertibili in azioni o altri strumenti finanziari e titoli di debito.
CAPITOLO LXXIX: LA TUTELA PROCESSUALE, L’ARBITRATO E LE “ADR”
Tutela processuale dei diritti e degli interessi
I diritti e gli interessi di cui il singolo o i gruppi sono titolari possono essere disattesi, lesi, pregiudicati da altri soggetti. Poiché non è
consentito farsi giustizia da sé, al fine di assicurare l’ordine sociale e l’equa valutazione dei diritti e degli interessi tra loro
configgenti, l’ordinamento pone a disposizione degli individui e dei gruppi alcuni strumenti per la realizzazione della giustizia.
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In ogni caso in cui gli interessi sono turbati o lesi, i loro titolari si possono rivolgere alla magistratura, cioè agli appositi uffici
giudiziari che lo Stato ha predisposto per l’amministrazione del contenzioso (giustizia ordinaria); se i diritti che si fanno valere sono
disponibili dai loro titolari, le controversie possono anche farsi risolvere da privati che ricevono il mandato di arbitrarle (giustizia
arbitrale). Se la controversia insorge tra il cittadino e la p.A. e riguarda la violazione di interessi legittimi, per eccesso di potere, per
violazione di leggi o per erronea applicazione di leggi si ricorre ai giudici amministrativi (giustizia amministrativa).
La Costituzione garantisce il diritto d’azione, la tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi e la difesa in giudizio (art. 24).
Le azioni che i privati possono esercitare per tutelare i loro diritti si distinguono in base alle loro finalità:
-
azioni di accertamento: sono dirette al giudice perché accerti l’esistenza di un diritto o comunque chiarisca i rapporti
giuridici esistenti tra le parti
azioni costitutive: sono dirette al giudice perché costituisca, modifichi o estingua un rapporto giuridico
azioni di condanna: sono dirette al giudice perché commini la sanzione prevista dall’ordinamento.
Esecuzione forzata
Al fine di realizzare quanto gli è dovuto il creditore può ricorrere a misure esecutive di diverso contenuto, che si ottengono
attraverso un procedimento per l’appunto esecutivo.
La prima misura è l’espropriazione forzata, che è un trasferimento coattivo, cioè la sottrazione della titolarità di un bene e
dell’intero patrimonio del debitore, la sua vendita all’incanto e l’attribuzione del ricavato al creditore insoddisfatto.
Con il procedimento esecutivo si effettua il pignoramento dei beni; il debitore può vendere a terzi i beni pignorati, ma gli atti di
alienazione non hanno effetto nei confronti del creditore pignorato, salvo l’effetto del possesso di buona fede di beni mobili (art.
2913). Si effettua quindi la vendita forzata (art. 2919) che trasferisce all’acquirente i diritti che sulla cosa spettavano a colui che ha
subìto l’espropriazione, salvi gli effetti del possesso di buona fede.
La seconda misura è l’assegnazione forzata, in cui il bene è trasferito al creditore istante; è necessario l’intervento giudiziale. Il
creditore non può soddisfarsi direttamente acquisendo il bene; questa finalità è formulata anche quando creditore e debitore si
accordassero per realizzarla e quindi il debitore cooperasse a far ottenere questo risultato al creditore (l’art. 2744 vieta il patto
commissorio).
La terza misura è l’esecuzione in forma specifica. Essa riguarda il rilascio di cose determinate, mobili o immobili, richiesto
dall’avente diritto; l’esecuzione degli obblighi di fare: poiché non si può costringere il debitore ad eseguire, si può ottenere che
l’esecuzione avvenga a spese dell’obbligato nelle forme stabilite dal c.p.p.; se però l’obbligo di fare è infungibile, il creditore può
solo chiedere il risarcimento del danno; se non è adempiuto un obbligo di non fare l’avente diritto può ottenere che sia distrutto a
spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione dell’obbligo; infine, l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un
contratto. Se l’obbligato non adempie l’obbligo di contrarre, l’altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, può
ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Se si tratta di contratti che hanno per oggetto il
trasferimento della proprietà di una cosa determinata o la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la parte che ha
proposto la domanda deve eseguire la sua prestazione o farne offerta, altrimenti la sua domanda non può essere accolta.
Cosa giudicata
Al fine di dare certezza ai rapporti giuridici, anche a quelli controversi, il Codice dispone che l’accertamento contenuto nella
sentenza passata in giudicato fa stato ad ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa (art. 2909). Il giudicato vincola solo le
parti del procedimento che esso ha concluso e non i terzi; il giudicato si estende però anche ai successori a titolo universale o
particolare, per atto inter vivos o mortis causa; i giudicati sullo stato delle persone sono opponibile nei confronti di tutti.
Arbitrato
Anziché rivolgersi alla magistratura ordinaria ed instaurare una controversia giudiziaria, le parti possono far decidere da arbitri le
controversie tra di loro insorte, tranne quelle relative al contratto di lavoro ed alla previdenza sociale, quelle che riguardano
questioni di stato e di separazione personale tra coniugi, e quelle di cui le parti non possono disporre.
Le parti possono concludere un apposito contratto (c.d. compromesso arbitrale) o stabilire questa previsione in una clausola
apposita di un qualsiasi contratto (c.d. clausola arbitrale o compromissoria). Compromesso e clausola compromissoria devono
essere redatti per iscritto. Gli arbitri possono essere diversi o uno solo; essi sono scelti dalle parti, come anche il presidente del
collegio. In Italia vi sono
-
arbitrato rituale: segue la disciplina del c.p.c. e dà luogo ad un lodo (= decisione) equiparata ad una vera e propria
sentenza; si può appellare sono per nullità, per revocazione od opposizione di terzo
arbitrato irrituale (o libero): è equiparato ad un contratto; le parti danno mandato agli arbitri di comporre in via
transattiva la lite tra loro intercorsa concludendo un contratto che vincola le parti medesime.
Le parti possono decidere che gli arbitri decidano secondo diritto o secondo equità. Il lodo acquista efficacia tra le parte dalla data
della sua ultima sottoscrizione.
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