Sentenza 26 03 2012 n 324 - APPALTI

Documento di identità scaduto
C.G.A. - Sez. Giurisdizionale - Sentenza 26 marzo 2012 , n. 324
N. 324/2012 Reg. Sent.
N. 963 Reg. Ric.
ANNO 2011
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso in appello n. 963/2011, proposto da
J. s.c.s.,
in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Caltabiano e Francesco Guastella
ed elettivamente domiciliata in Palermo, via ...omissis..., presso la signora A. A.;
contro
il COMUNE DI RAGUSA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Frediani ed elettivamente
domiciliato in Palermo, via E. Amari n. 76, presso l'avv. Elisa Gullo;
e nei confronti
del CONSORZIO Q. s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gaetano Barone e
Angela Barone ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Stabile n. 151, presso l'avv. Gaspare Lo Iacono;
del DIRIGENTE pro tempore DEL 12^ SETTORE - SERVIZI SOCIALI E ASSISTENZA DEL COMUNE DI RAGUSA, CAPOFILA
DISTRETTO SOCIOSANITARIO N. 44, non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. per la Sicilia, sezione di Catania (sez. int. III), n. 852 del 7 aprile 2011;
Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione dell'avv. A. Frediani per il comune di Ragusa e degli avv.ti G. e A. Barone per la società appellata;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Relatore, alla pubblica udienza del 14 dicembre 2011, il Consigliere Ermanno de Francisco;
Uditi altresì l'avv. A. Ventimiglia, su delega dell'avv. G. Caltabiano, l'avv. S. Polizzotto, su delega dell'avv. A. Frediani e l'avv. F. Lo
Jacono, su delega degli avv.ti G. e A. Barone;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:
FATTO
Viene in decisione l'appello avverso la sentenza indicata in epigrafe che ha respinto il ricorso dell'odierna appellante per
l'annullamento della Determinazione Dirigenziale 11.1.2011 del Dirigente del Settore XII del Comune di Ragusa, di approvazione dei
verbali di gara del 14, 15, 16, 21 settembre 2010 e 13 ottobre 2010, e l'aggiudicazione, in via definitiva, del servizio di "educativa
domiciliare per minori e nuclei familiari in difficoltà", in favore del Consorzio controinteressato, per l'importo di Euro 599.058,57 più Iva;
con declaratoria di privazione di effetti del contratto eventualmente stipulato, dichiarandone l'inefficacia, e per il risarcimento dei danni
subiti dalla ricorrente per effetto del provvedimento impugnato; nonché per il conseguimento dell'aggiudicazione, il subentro nel
contratto di affidamento, o, in via subordinata, la condanna al risarcimento del danno per equivalente monetario.
All'odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
Rispetto all'esame dell'appello principale - il cui primo motivo contesta l'assunto del primo giudice, per cui le dichiarazioni ex art. 38
del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sarebbero state validamente rese dagli amministratori in carica, anche con riferimento alle vicende
relative a quelli cessati nel precedente triennio; e che, almeno in parte qua, è comunque infondato, alla stregua dell'opposto
orientemento, al quale il primo giudice si è conformato, di C.G.A. 16 settembre 2008, n. 757, nell'ambito peraltro di indirizzo ormai
costante e consolidato - è preliminare quello dell'appello incidentale proposto dal Consorzio controinteressato, reiterativo del ricorso
incidentale di primo grado, rimasto assorbito in quella sede. Il quale, infatti, reitera l'istanza di esclusione della ricorrente in prime cure, e
ora appellante, per vizi della relativa domanda di partecipazione alla gara.
"Ciò in quanto il ricorso incidentale c.d. impediente, cioè quello che volto a far escludere per qualunque ragione il ricorrente
principale dalla gara e così eliderne l'interesse al ricorso originario, va sempre esaminato per primo e, se fondato, va accolto,
quand'anche lo stesso ricorrente incidentale versi in situazione analoga al ricorrente principale, perché la conseguente declaratoria di
inammissibilità del ricorso principale consolida ispo facto l'esito della gara" (così C.G.A. 757/2008, cit.); orientamento che è stato ora
perfino pietrificato da C.d.S., A.P., 7 aprile 2011, n. 4.
Orbene, reiterando il ricorso incidentale di primo grado, detto appello incidentale deduce che il ricorso di prime cure, prima di essere
respinto, avrebbe dovuto essere dichiarato radicalmente inammissibile perché la stessa società ricorrente non avrebbe potuto essere
ammessa a partecipare alla gara - e, perciò, difetterebbe ora di ogni interesse a impugnarne i relativi esiti - per aver allegato alla
domanda (e, in particolare, alla dichiarazione sostitutiva di atto notorio resa dal vice presidente di una cooperativa ausiliaria di cui il
consorzio ricorrente intendeva avvalersi in gara) un documento di identità scaduto che, proprio perché tale, non sarebbe idoneo a
produrre gli effetti previsti dalla legge e dal bando di gara.
Il motivo è fondato.
La tematica, sebbene già postasi al seggio di gara, era stata in quella sede superata; né è stata trattata in primo grado, dove il
primo giudice, invertendo il debito ordine di esame delle questioni, esaminò direttamente il ricorso principale ravvisandone
l'infondatezza.
Nella specie, nel bando di gara è espressamente richiesta la fotocopia del documento d'identità del dichiarante in corso di validità.
Ma, a prescindere da tale contingenza, che il documento sia valido è condizione indispensabile per il prodursi degli effetti di legge.
Infatti, l'art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 - cui, per le ipotesi di avvalimento, fa rinvio l'art. 49, comma 2, lett. c), dello stesso
decreto - stabilisce che "Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle
previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445".
A sua volta, l'art. 38 di detto D.P.R. n. 445/2000 disciplina in termini generali le "modalità di invio e sottoscrizione delle istanze" e
dichiarazioni all'amministrazione, stabilendo che "Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della
amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto
ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore".
In proposito, è fermo convincimento di questo Collegio che:
1) il documento di identità è tale solo finché è in corso di validità; successivamente perde ogni attitudine legale a documentare
alcunché (salvo, probabilmente, il fatto storico che, alla data del rilascio, il titolare versasse nelle condizioni ivi indicate);
2) in difetto di allegazione della copia fotostatica di cui alla cit. disposizione, la sottoscrizione apposta in calce all'istanza, o alla
dichiarazione, inviata all'amministrazione, è da considerare a ogni effetto priva di autenticazione, e dunque priva di certa attribuibilità
soggettiva al dichiarante stesso; col corollario che l'Amministrazione non può tenerne conto, ove la sottoscrizione non risulti in altro
modo autenticata (per esempio da notaio o altro pubblico ufficiale, come è sempre possibile fare in alternativa all'agevolazione ex art.
38 cit.).
Conseguentemente, se all'istanza o alla dichiarazione è allegato un documento scaduto di validità (con riferimento, ovviamente, al
termine di presentazione delle domande di partecipazione alla gara, poiché l'ulteriore ritardo nel loro esame da parte
dell'amministrazione non potrebbe mai andare in danno del candidato che, al momento in cui doveva inviare l'istanza, aveva rispettato
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la previsione normativa), si versa in una situazione identica a quella in cui nessun documento sia stato allegato; dunque
l'Amministrazione, non potendo considerare come autenticata la sottoscrizione, dovrà in ogni caso disporre l'esclusione del candidato
per violazione delle succitate disposizioni, del tutto a prescindere da ogni comminatoria che sia, o meno, indicata nel bando di gara a
tale proposito.
Non ignora, questo Collegio, i precedenti difformi espressi:
1) da questo Consiglio, con decisione 11 febbraio 2005, n. 47;
2) dallo stesso, a SS.RR., con parere 3 giugno 2009, n. 130;
3) da C.d.S., V, 11 novembre 2004, n. 7339;
4) da C.d.S., VI, 18 aprile 2011, n. 2366.
Nondimeno, ritiene che essi muovano da assunti erronei, sicché semplicemente non ritiene di poterli in alcun modo condividere.
Assumono tutti, più o meno implicitamente, che "non è di per sé inidonea ad assolvere la funzione propria di siffatta documentale
aggiuntiva, che è quella di creare un collegamento identitatario tra l'autore della dichiarazione ed il titolare del documento di identità
personale prodotto in copia, onde fornire un principio di prova sull'effettivo autore della dichiarazione" (così C.d.S. 2366/2011, cit.).
Viceversa, ad avviso del Collegio, Tale conclusione non appare irrefutabile.
Finché un documento di identità è in corso di validità, sussiste certamente un "collegamento identitario" non solo tra il documento e
il soggetto ivi menzionato; ma altresì tra il documento e il suo possessore, giacché il titolare è tenuto a custodirlo e, in caso di
smarrimento, a denunciare il fatto all'Autorità pubblica (tanto che la stessa legge penale punisce chi si appropri della cosa altrui
smarrita).
Dopo la scadenza, invece, non solo tutto ciò non è più vero; ma addirittura il titolare del (non più) documento legittimamente se ne
disfa, anche inserendolo tra i rifiuti (cartacei, laddove è obbligatoria la raccolta differenziata), sicché il terzo che se ne impossessi,
appunto in forza di tale normale derelictio che precede il ritrovamento altrui, non commette alcun illecito (ma se ne può appropriare ex
art. 923 c.c.).
Ciò non consente affatto, dopo la scadenza del documento, di ritenere perdurante, in alcun modo o misura, un collegamento tra il
possessore del (non più) documento e il soggetto ivi menzionato.
Con il corollario che non vi può essere alcuna differenza tra il caso di chi abbia allegato, a corredo di una domanda o dichiarazione,
un documento scaduto; e il caso di chi non vi abbia allegato alcunché.
In ambo tali casi, l'Amministrazione dovrà ritenere la domanda o la dichiarazione radicalmente prive di autenticazione,
comportandosi nel medesimo modo: ossia, in ogni gara o concorso, escludendo il concorrente (tranne, ovviamente, l'ipotesi che la
domanda sia stata presentata a mano e sottoscritta nella circostanza, perché in tal caso soccorre la previsione alternativa dello stesso
art. 38 D.P.R. cit.).
Nessuna regolarizzazione è mai possibile, giacché altrimenti si dovrebbe ritenere parimenti regolarizzabile anche la situazione di chi
non abbia allegato alcun documento all'istanza (ciò dovendosi considerare identico, come si è detto, all'avervi allegato un documento
scaduto); il che non sembra evidentemente possibile ipotizzare.
L'appello incidentale è dunque fondato, e va perciò accolto.
Per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, deve dichiararsi inammissibile il ricorso di primo grado.
Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed
irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese del doppio grado di giudizio - secondo soccombenza - vanno poste a carico del ricorrente e appellante e liquidate, in
favore di ciascuna delle due controparti, nella misura di cui in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, accoglie
l'appello incidentale e per l'effetto, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.
Condanna l'appellante e ricorrente in primo grado alle spese del doppio grado di giudizio, che liquida, per ciascuna controparte, in
euro 5.000,00 (Euro Cinquemila/00) oltre accessori di legge, s.g. e c.u. se versato.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana in sede giurisdizionale, riunito a Palermo in camera di
consiglio il 14 dicembre 2011, con l'intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Antonino Anastasi, Ermanno de Francisco,
estensore, Pietro Ciani, Giuseppe Mineo, componenti.
IL PRESIDENTE
Riccardo Virgilio
L'ESTENSORE
Ermanno de Francisco
Depositata in Segreteria 26 marzo 2012.
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