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Verso il Meccanismo Unico di Vigilanza sulle
17 SETTEMBRE 2014 Verso il Meccanismo Unico di Vigilanza sulle Banche. Ruolo e prospettive dell’European Banking Authority (EBA) di Ginevra Cerrina Feroni Professore ordinario di Diritto costituzionale italiano e comparato Università degli Studi di Firenze Verso il Meccanismo Unico di Vigilanza sulle Banche. Ruolo e prospettive dell’European Banking Authority (EBA)* di Ginevra Cerrina Feroni ((Professore ordinario di Diritto costituzionale italiano e comparato Università degli Studi di Firenze Sommario: 1. La genesi dell’European Banking Authority (EBA) e il suo inquadramento all’interno del sistema di vigilanza finanziaria europea. - 2. Natura, funzionamento, compiti dell’EBA. – 2.1. Funzioni regolatorie. - 2.2. Funzioni di indirizzo, consultive, informative. – 2.3. Funzioni decisorie.- 2.4. Funzioni di indagine e di controllo. – 3. L’istituzione del nuovo “Meccanismo Unico di Vigilanza” (Single Supervisory Mechanism). - 4. Cosa cambia per l‘EBA con il Meccanismo Unico di Vigilanza?. – 5. Il nuovo contesto di riferimento: quali rapporti EBA e BCE? 1. La genesi dell’European Banking Authority (EBA) e il suo inquadramento all’interno del sistema di vigilanza finanziaria europea. L’Autorità bancaria europea (European Banking Authority, di seguito EBA, acronimo che si utilizzerà nel presente lavoro) è un organismo istituito con il Regolamento dell’Unione Europea n. 1093/2010 del 24 novembre 2010, che ha cominciato ad operare il 1° gennaio 2011 con il compito di assicurare, nel settore bancario europeo, un livello di regolamentazione e di vigilanza prudenziale efficace ed uniforme. Al di là di questo generico inquadramento, natura e ruolo dell’EBA sono ancora molto da approfondire e per così dire “metabolizzare”, come peraltro dimostrato dalla mancanza, non solo in Italia, ma anche ad esempio in Germania, Francia, Relazione tenuta al Convegno sul tema “La Sovranità finanziaria condizionata", Università di Siena, Dipartimento di Giurisprudenza, il 9 Maggio 2014. * 2| federalismi.it |n. 17/2014 Inghilterra di significativi studi ad hoc sull’argomento. Un’autorità i cui contorni sono ancora, per così dire, in progress. Non è casuale la circostanza che, neanche a due anni dalla sua nascita, le Istituzioni europee abbiano ritenuto necessario, in vista della realizzazione dell’unione bancaria, chiarificare natura e ruolo dell’EBA, in particolare rivedendone il campo di azione alla luce dei nuovi poteri conferiti alla Banca Centrale europea. Ci si riferisce al recente Regolamento (UE) n. 1022/2013 del 22 ottobre 2013 (del Parlamento europeo e del Consiglio) che ha modificato il Regolamento istitutivo dell’EBA (su cui infra). Il Regolamento istitutivo del 2010 ricostruisce le ragioni della nascita dell’Autorità, riconducibile alla crisi finanziaria del 2007 e del 2008 (crisi che ha fatto emergere «una serie di lacune nella vigilanza finanziaria» e durante la quale «i modelli di vigilanza nazionali non sono riusciti a stare al passo con la globalizzazione finanziaria e la realtà integrata e interconnessa dei mercati finanziari europei, nei quali numerosi istituti finanziari operano a livello transnazionale») e ripercorre alcune delle tappe che hanno condotto all’istituzione dell’EBA, tra le quali, il lavoro di un gruppo di esperti incaricato dalla Commissione europea e presieduto da Jacques de Larosière (già Governatore della Banca di Francia e Vice-Direttore del Fondo Monetario internazionale) che ebbe a formulare, nella relazione finale presentata il 25 febbraio 2009, una serie di raccomandazioni su come procedere al rafforzamento dei meccanismi europei di vigilanza per meglio proteggere i cittadini e ripristinare la fiducia nel sistema finanziario1. Tuttavia la crisi finanziaria del 2007-2008 - che aveva indotto la Commissione europea a rivedere il sistema della vigilanza finanziaria in un’ottica di sistema più armonizzato e che appunto aveva costituito il motivo per la nomina del gruppo di esperti – non ha condotto ad una semplificazione del quadro complessivo in punto di vigilanza. Lungi dal perseguire l’unificazione dei regolatori nazionali e di quelli di livello europeo, si è al contrario determinata una moltiplicazione di organizzazioni amministrative distinte e competenti per settori specifici. Prova ne è che dalle ceneri dei tre precedenti Comitati con funzioni settoriali 2 , sono sorte tre nuove Autorità di vigilanza con personalità giuridica: l’European Banking Authority (appunto l’EBA), l’European Il Report è scaricabile all’indirizzo: https://www.esrb.europa.eu/shared/pdf/de_larosiere_report_it.pdf?a46bdf8bf0f6bc35e73c8c7acac4b0c0 Per una disamina critica sulla base giuridica del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea utilizzata per istituire l’EBA, si rimanda a Fahey E., Does the Emperor Have Financial Crisis Clothes? Reflections on the Legal Basis of the European Banking Authority, The Modern Law Review, 2011, Vol. 74, No. 4, pp. 581-595. 2 Si trattava del Committee of European Banking Supervisors (CEBS, Comitato delle autorità nazionali di vigilanza bancaria), del Committee of European Securities Regulators (CESR, Comitato delle autorità nazionali di regolamentazione dei valori mobiliari), del Committee of European Insurance and Occupational Pensions Supervisors (CEIOPS, Comitato delle autorità nazionali di vigilanza delle assicurazioni e delle pensioni aziendali o professionali). 1 3| federalismi.it |n. 17/2014 Securities and Markets Authority (ESMA, Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati), l’European Insurance and Occupational Pensions Authority (EIOPA, Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali). Il sistema comprende inoltre l’European Systemic Risk Board (ESRB, ovvero il Comitato europeo per il rischio sistemico), istituito con Regolamento (UE) n. 1092/2010, presieduto dal Presidente della Banca Centrale Europea e che annovera tra i suoi membri rappresentanti della BCE, rappresentanti delle Banche centrali nazionali e delle autorità di vigilanza nazionali degli Stati membri dell’UE, delle tre autorità europee di vigilanza, della Commissione europea e del Comitato economico e finanziario. Tutti questi organi sono rappresentati nel Consiglio generale e in alcune delle strutture subordinate. La disciplina prevede che l’ESRB abbia il compito di prevenire o attenuare i rischi sistemici alla stabilità finanziaria nell'Unione Europea, ovvero un rischio di perturbazione del sistema finanziario che possa avere gravi conseguenze per il mercato interno e l’economia reale. Il Comitato è tenuto ad effettuare segnalazioni e formulare raccomandazioni per l’adozione di misure correttive, comprese iniziative legislative, rivolte all’UE, ad uno o più Stati membri, ad una o più autorità europee di vigilanza. Il sistema si completa con il Comitato congiunto delle autorità europee di vigilanza (c.d. Comitato congiunto) e con le singole autorità di vigilanza degli Stati membri. Si è venuto così a creare il c.d. Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF), una sorta di rete integrata di autorità di vigilanza nazionali e dell’Unione il cui scopo principale è quello di «garantire che le norme applicabili al settore finanziario siano attuate in modo adeguato per preservare la stabilità finanziaria, creare fiducia nell’intero sistema finanziario e assicurare una sufficiente protezione dei consumatori di servizi finanziari». Come la dottrina ha avuto modo di chiarire 3 , ne è risultato un sistema di vigilanza imperniato su due pilastri, microprudenziale e macroprudenziale, altamente complesso: il primo costituito dall’insieme delle autorità domestiche incaricate della vigilanza sui singoli operatori e dalle autorità europee di vertice per i singoli settori (appunto EBA, EIOPA, ESMA), con i relativi organismi congiunti e di coordinamento; il secondo costituito dal Comitato europeo per il rischio sistemico che, anche in virtù della sua composizione (supra), funge da network tra Banche centrali e Autorità europee di vigilanza. Il fatto è che - come è stato rilevato4 - questa particolare supervisione del Comitato non sostituisce F. Guarracino, Supervisione bancaria europea, Padova, Cedam, 2102, 34 ss. Sul sistema complessivo, si veda il Rapporto annuale 2013 della Banca Centrale Europea. 4 S. Antoniazzi, La Banca Centrale Europea tra politica monetaria e vigilanza bancaria, Torino, Giappichelli, 2013, 180. 3 4| federalismi.it |n. 17/2014 le responsabilità delle Autorità di vigilanza nazionali, ma è complementare. Ed infatti la disciplina prevede un obbligo di cooperazione tra la Commissione, il Sistema Europeo Banche Centrali (SEBC), le tre nuove Autorità di vigilanza europee, le Autorità di Vigilanza nazionali e gli Istituti statistici nazionali per la fornitura di dati (salvo l’obbligo del Comitato europeo rischio sistemico di utilizzare quanto più possibile le informazioni diffuse dal SEBC e da Eurostat). Sistema macchinoso che, da un lato, frammenta i settori bancario, finanziario e assicurativo tra una pluralità di organismi che dovranno necessariamente raccordarsi tra loro e tra i quali saranno inevitabili sovrapposizioni di competenze; dall’altro necessita per funzionare di una fattiva, trasparente e dinamica cooperazione tra detti soggetti5. 2. Natura, funzionamento, compiti dell’EBA. L’Autorità, con sede a Londra (art. 7), oggi presieduta da un italiano, può essere inquadrata nel paradigma delle Agenzie europee di regolazione, secondo una definizione che ne ha dato la stessa Commissione e sulla base di alcuni indicatori (capacità giuridica, indipendenza degli organi, autonomia di bilancio, ecc.). E’ composta da cinque organi, secondo quanto disposto dall’art. 6 del Regolamento istitutivo: un Consiglio delle autorità di vigilanza (art. 44 Regolamento); un Consiglio di amministrazione (artt. 45-47); un Presidente (artt. 48-50); un Direttore esecutivo (artt. 51-53); una Commissione di ricorso (artt. 58-59). Il Consiglio delle autorità di vigilanza (Board of Supervisor) è il principale organo decisionale dell'Autorità. Lo si desume anche dalla sua composizione: oltre al Presidente, ne fanno parte 28 membri espressione delle autorità pubbliche nazionali competenti per la vigilanza degli enti creditizi in ogni Stato membro, con diritto di voto, oltre altri soggetti e un rappresentante della Commissione, un rappresentante della Banca Centrale Europea, un rappresentante del Comitato europeo rischio sistemico, un rappresentante delle altre due Autorità europee di vigilanza. Il Consiglio assume tutte le decisioni strategiche dell’EBA, ad esempio adottando progetti di norme tecniche, orientamenti, pareri e relazioni, mentre al Consiglio di amministrazione è affidato il compito di assicurare che l’Autorità compia la sua missione ed esegua i compiti che le sono affidati (a tal fine, esso ha la facoltà di proporre, tra l’altro, il programma di lavoro annuale, il bilancio annuale, il piano in materia di politica del personale e la relazione annuale). L’EBA è rappresentata all’esterno dal Presidente, il cui ruolo è preparare i lavori e guidare le discussioni nel corso delle riunioni del consiglio delle autorità di vigilanza. Il direttore esecutivo predispone invece le riunioni del consiglio di amministrazione e P. Bilancia, La regolazione dei mercati di settore tra Autorità indipendenti nazionali e organismi europei, Milano, Giuffrè, 2012. 5 5| federalismi.it |n. 17/2014 garantisce lo svolgimento delle attività quotidiane dell’Autorità. I compiti dell’EBA sono disciplinati in dettaglio nel Regolamento (UE) 1093/2010. Nell’ambito dei compiti affidati, tutti i documenti dell’EBA sono discussi in seno a gruppi di lavoro, in stretta collaborazione con le autorità nazionali. In taluni casi vengono svolte consultazioni pubbliche sui documenti di regolamentazione (norme tecniche, orientamenti, ecc.), per garantire che tutte le parti interessate possano fornire contributi sulle norme e sugli orientamenti bancari futuri. Va chiarito in premessa che l’Autorità, nonostante sia inserita in un sistema federale di vigilanza finanziaria e che la normativa la qualifichi come Autorità di vigilanza, non ha funzioni di vigilanza diretta, ma semmai di coordinamento delle attività svolte da altri organi (in primis autorità bancarie centrali). Molteplici sono i compiti spettanti all’Autorità, non facilmente inquadrabili in rigide categorie e desumibili, che si ricavano dalla disamina della normativa istitutiva, oltre che dalla prassi applicativa. Un tentativo di schematizzazione può essere quello di distinguere tra: funzioni regolatorie; funzioni di indirizzo e consultive; funzioni decisorie; funzioni di indagine e controllo. 2.1. Funzioni regolatorie. Il suo ruolo principale è quello di regolatore tecnico, quello cioè di contribuire alla creazione di un corpus unico di norme del settore bancario per tutta l’UE. Si tratta di regulatory technical standards, ovvero norme tecniche di regolamentazione (art. 10, Regolamento 1093/2010), quando si tratta di adottare atti delegati alla Commissione ai sensi dell’art. 290 TFUE e di implementing technical standards, ovvero norme tecniche di attuazione (art. 15, Regolamento 1093/2010) in caso di atti di esecuzione che stabiliscano le condizioni di applicazione degli atti di natura legislativa ai sensi dell’art. 291 TFUE6. Siamo comunque sempre in presenza di regolamentazioni di natura tecnica (appunto standard tecnici), di natura non legislativa (nel senso che non sono coinvolte norme che presuppongono scelte politiche o strategiche riservate dal TFUE alle funzioni legislative del Consiglio o del Parlamento) e che assumono natura vincolante in quanto trasfusi in atti della Commissione: si parla in proposito di binding technical standards. I settori coinvolti dall’attività dell’EBA sono molteplici ed espressamente indicati all’art. 1, § 2 del regolamento che rinvia a specifici atti normativi comunitari tra cui: accesso all’attività creditizia e suo esercizio, requisiti di L’art. 290 TFUE stabilisce che: «un atto legislativo può delegare alla Commissione il potere di adottare atti non legislativi di portata generale che integrano o modificano determinati elementi non essenziali dell’atto legislativo». L’art. 291, § 2 TFUE stabilisce, in deroga al principio secondo il quale sono gli Stati membri ad adottare le misure di attuazione degli atti comunitari nell’ordinamento nazionale, che: «allorchè sono necessarie condizioni uniformi di esecuzione degli atti giuridicamente vincolanti dell’Unione, questi conferiscono competenze di esecuzione alla Commissione». 6 6| federalismi.it |n. 17/2014 adeguatezza patrimoniale degli enti creditizi e delle imprese di investimento, garanzia dei depositi, tutela di interessi pubblici quali stabilità del sistema finanziario, tutela dei depositanti, trasparenza dei mercati e dei prodotti finanziari. Quando l’Autorità presenta un progetto di norma tecnica di regolamentazione, la Commissione lo trasmette subito al Parlamento europeo e al Consiglio e ha tre mesi di tempo per decidere se approvarlo o no. Il progetto può essere approvato dalla Commissione anche solo in parte o, se necessario, con modifiche «per tutelare gli interessi dell’Unione» (art. 10, § 1, co. 5 Regolamento 1093/2010). Ad una condizione però: eventuali modifiche ad opera della Commissione devono essere apportate previo coordinamento con l’Autorità7. La predisposizione di norme tecniche di regolamentazione deve essere preceduta da pubbliche consultazioni (gruppi di interesse, imprese, individui) che consentano lo scambio di informazioni e analisi dei potenziali costi-benefici (per limitare il problema del deficit democratico). Tali consultazioni non si tengono nel caso in cui esse siano sproporzionate in relazione e all’impatto dei progetti di norme tecniche di regolamentazione interessati o nel caso vi sia una particolare urgenza nel procedere. L’art. 37 del Regolamento 1093/2010, al fine di facilitare la consultazione degli stakeholders interessati nei settori pertinenti ai compiti dell’EBA, disciplina la composizione del Banking Stakeholders Group. La norma prevede che tale organo sia consultato su tutte le misure. Pur trattandosi di funzioni meramente consultive, il Banking Stakeholders Group ha un ruolo di mediazione chiave nel rapporto tra EBA e settori interessati, di qui la natura particolarmente delicata della questione della sua composizione. Il gruppo, che si riunisce quattro volte all’anno, è composto da 30 membri che devono rappresentare «in modo proporzionato gli enti creditizi e le imprese di investimento operanti nell’Unione, i rappresentanti dei loro dipendenti, nonché i consumatori, gli utenti dei servizi bancari e i rappresentanti delle PMI». Si stabilisce altresì che almeno cinque dei suoi membri siano esponenti del mondo accademico indipendenti e di altissimo livello, e che dieci membri rappresentino gli istituti finanziari (tre dei La procedura da adottare è quindi la seguente: «Ove non intenda approvare il progetto di norma tecnica di regolamentazione o intenda approvarlo in parte o con modifiche, la Commissione lo rinvia all’Autorità, fornendo le ragioni della sua mancata approvazione o, a seconda dei casi, delle modifiche apportate. Entro un termine di sei settimane, l’Autorità può modificare il progetto di norma tecnica di regolamentazione sulla base delle modifiche proposte dalla Commissione e ripresentarlo come parere formale alla Commissione. L’Autorità invia copia del parere formale al Parlamento europeo e al Consiglio. Se, alla scadenza di tale termine di sei settimane, l’Autorità non ha presentato un progetto modificato di norma tecnica di regolamentazione o ha presentato un progetto di norma tecnica di regolamentazione modificato in modo non coerente con le modifiche proposte dalla Commissione, questa può adottare la norma tecnica di regolamentazione con le modifiche che ritiene pertinenti o respingerla». (art. 10, § 1, comma 6 e 7). 7 7| federalismi.it |n. 17/2014 quali devono rappresentare le banche cooperative e di risparmio). E’ il Consiglio dell’Autorità di vigilanza a nominare i membri del gruppo delle parti interessate su proposta delle parti interessate garantendo «per quanto possibile un equilibrio geografico e di genere ed una rappresentanza adeguati delle parti interessate di tutta l’Unione» (art. 37, co. 3). La durata del mandato è di due anni e mezzo e i membri possono essere nominati per non più di due mandati consecutivi. Nonostante il Regolamento 1093/2010 stabilisca che la composizione del gruppo delle parti interessate del settore bancario garantisca “per quanto possibile” una equilibrata rappresentanza geografica e di genere, la composizione del primo Banking Stakeholders Group istituito nel 2011 è stato caratterizzata invece da una notevole sproporzione. Circostanza che ha condotto ad un ricorso all’Ombudsman europeo, accolto con decisione del novembre 20138. 2.2. Funzioni di indirizzo, consultive, informative. Per tutti settori che sono esclusi dall’ambito di operatività delle norme tecniche, sia di regolamentazione che di attuazione (così espressamente il considerando 26 del Regolamento 1093/2010), l’EBA emana orientamenti (guidelines) e formula raccomandazioni (recommendations) al fine di «istituire prassi di vigilanza uniformi, efficienti ed efficaci nell’ambito del SEVIF e per assicurare l’applicazione comune, uniforme e coerente del diritto dell’Unione» (art. 16). Tali In particolare, l’Ombudsman europeo, Emily O’Reilly, nella decisione del 7 novembre 2013, accogliendo la denuncia di UNI Europa, una federazione sindacale europea, ha evidenziato tutta una serie di squilibri nella composizione del gruppo, tra i quali una sovrarappresentanza dei “vecchi” Stati membri per quanto riguarda il settore bancario, una sovrarappresentanza dei “nuovi” Stati membri nelle rappresentanze dei consumatori, una sottorappresentanza dei dipendenti del settore (solo 1 rappresentante), e una errata interpretazione della categoria degli “utenti”: l’EBA infatti aveva incluso in tale categoria sostanzialmente providers di servizi remunerati al settore bancario invece che utenti retail dei servizi offerti da istituti bancari e finanziari. In generale non era garantito il principio dell’equilibrio geografico all’interno dei singoli “sottogruppi” (banche, consumatori, dipendenti, utenti, PMI ecc.) e l’intero gruppo presentava una sovrarappresentanza di membri provenienti dal Regno Unito e in genere dai vecchi Stati membri. Alla fine del 2013 l’EBA ha nominato il nuovo gruppo ma gli squilibri evidenziati dall’Ombudsman non sembrano essere stati eliminati. Questa volta sono stati eletti due rappresentanti dei dipendenti, rimane tuttavia un forte squilibrio geografico. Vi sono solo 4 rappresentanti dei nuovi Stati membri: tra questi un accademico, un rappresentante dei consumatori, uno degli utenti e un solo rappresentante degli istituti bancari e finanziari. A fronte di Stati che non hanno alcun rappresentante, altri ne hanno invece più di uno, ad esempio la Francia, il Regno Unito, la Spagna, la Danimarca (3 per ciascuno) e l’Italia (2). Si veda il sito ufficiale: https://www.eba.europa.eu/about-us/organisation/banking-stakeholder-group/members. Secondo quanto previsto dallo stesso articolo al comma 5, il gruppo, disciplinato da un regolamento interno che lui stesso adotta a maggioranza di 2/3, può inoltre emanare pareri e fornire consulenza all’EBA su qualsiasi questione che rientri nelle competenze dell’Autorità e con particolare riguardo agli ambiti di cui agli artt. 10-16 (v. sopra) e di cui agli artt. 29, 30 e 32 (“cultura comune della vigilanza”, verifiche inter pares delle autorità competenti e valutazione degli sviluppi di mercato). Cfr. decision of the European Ombudsman closing her inquiry into complaint 1966/2011/(EIS)LP against the European Banking Authority, Case 1966/2011, Opened on 31 October 2011, Closed on 7 November 2013, http://www.ombudsman.europa.eu/en/cases/decision.faces/en/52432/html.bookmark. 8 8| federalismi.it |n. 17/2014 orientamenti e raccomandazioni sono indirizzati alle autorità nazionali di vigilanza e agli istituti finanziari, che sono poi a loro volta chiamati a compiere «ogni sforzo» per conformarsi ad essi. La disciplina stabilisce altresì che per garantire la trasparenza e rafforzare il rispetto di tali orientamenti e raccomandazioni da parte delle autorità nazionali di vigilanza, le motivazioni della loro mancata osservanza siano rese pubbliche attraverso la pubblicazione, informando di ciò anche il Parlamento europeo, il Consiglio e la Commissione attraverso la relazione annuale sull’attività. Anche per gli orientamenti e le raccomandazioni, al pari delle norme tecniche, l’Autorità effettua se del caso consultazioni pubbliche e ne analizza potenziali costi e benefici. Si tratta di atti di natura giuridica formalmente non vincolanti. Merita tuttavia segnalare che l’effetto di moral suasion è tutt’altro che irrilevante, producendo talora effetti di “orientamento” incisivi nei confronti dei soggetti cui sono destinati, alla stregua degli atti di natura vincolante. Ne è dimostrazione la nota vicenda della raccomandazione dell’EBA del dicembre 2011 con la quale l’Autorità si pronunciava sulla necessità del rafforzamento della posizione patrimoniale delle Banche, rafforzamento da realizzarsi con la costituzione di un buffer di capitale che avrebbe dovuto portare, entro la fine di giugno 2012, il Core Tier 1 ratio (rapporto tra il capitale di qualità più elevata e le attività ponderate per il rischio delle banche) al 9%. Ciò era giustificato dalla situazione di esposizioni delle Banche verso gli emittenti sovrani ed aveva l’obiettivo di rassicurare i mercati sulla capacità delle medesime di fronteggiare una serie di shock continuando a mantenere un’adeguata posizione patrimoniale. All'esercizio dell'EBA sul capitale hanno partecipato 71 Istituti di credito europei, tra cui tutti i maggiori gruppi bancari italiani (Unicredit, Intesa Sanpaolo, Monte dei Paschi di Siena, Banco Popolare e Unione di Banche Italiane). La questione ha determinato una posizione di netta contrarietà dell’ABI per l’impatto che detta scelta dell’EBA avrebbe avuto sulla capacità di erogazione del credito in una fase congiunturale molto difficile per l’Italia e collegando ad essa un potenziale ulteriore effetto recessivo. E anche per il metodo utilizzato dall’EBA che, in ragione della situazione di emergenza, avrebbe visto la deroga sui tempi anticipando il raggiungimento del 9% e l’aggiramento della preventiva analisi di impatto della regolamentazione che permette di valutare costi e benefici derivanti dalla introduzione di nuove normative. Nella specie, a detta dell’ABI, al di là del nomen “raccomandazione”, si sarebbe stati in presenza di una vera e propria decisione. Tuttavia il principio formalistico, ovvero la qualificazione come raccomandazione, avrebbe impedito il 9| federalismi.it |n. 17/2014 ricorso presso la Commissione di ricorso delle autorità di vigilanza europee. Da qui la minaccia di un ricorso alla Corte di Giustizia9. Possono farsi rientrare nella categoria qui in esame anche le c.d. funzioni consultive dell’EBA, concretizzatesi in relazioni, pareri, consulenze, diffusione di dati. In proposito l’art. 34 del Regolamento 1093/2010 dispone che l’Autorità fornisce, su richiesta o di propria iniziativa, pareri al Parlamento europeo, al Consiglio e alla Commissione su tutte le questioni connesse con la sua area di competenza o, su richiesta motivata di un’autorità competente di uno Stato membro, qualsiasi informazione necessaria per l’adempimento delle sue funzioni. 2.3. Funzioni decisorie. All’EBA sono state riconosciute dal Regolamento istitutivo anche funzioni decisorie nei confronti sia delle autorità nazionali di vigilanza sia nei confronti di singoli istituti finanziari. In relazione alla prima fattispecie, ovvero l’adozione di atti vincolanti in sostituzione delle autorità nazionali, le fattispecie contemplate dal regolamento istitutivo EBA che giustificano dette misure sono due: a) situazioni di emergenza (art. 18) che possano seriamente compromettere il regolare funzionamento e l’integrità dei mercati finanziari, nonché la stabilità generale o parziale del sistema finanziario dell’Unione; b) risolvere controversie fra autorità competenti in situazioni transfrontaliere (art. 19), laddove non sia stato possibile risolverle precedentemente in via conciliativa (fase nella quale l’EBA assume il ruolo di vero e proprio mediatore). In entrambi i casi di intervento sostitutivo/decisorio dell’EBA vi è al fondo la necessità di porre rimedio ad ipotesi di mancata o non corretta applicazione del diritto dell’Unione (art. 17). Le decisioni dell’EBA sono per così dire sempre assunte in seconda battuta a fronte della inottemperanza delle competenti autorità e sono ricorribili davanti alla c.d. Commissione di ricorso, organismo congiunto delle tre Autorità europee di vigilanza, ai sensi degli artt. 58 ss. del regolamento. In relazione alla seconda fattispecie, ovvero l’adozione di atti vincolanti in sostituzione di singoli istituti finanziari, i presupposti che li giustificano sono i medesimi stabiliti dagli artt. 17, 18, 19, ovvero, rispettivamente, violazione del diritto dell’Unione, situazioni di emergenza, risoluzione di controversie. Si tratta di interventi che la dottrina ha definito “in carenza” poiché suppliscono all’inerzia dell’autorità nazionale nel rispettare e fare rispettare il diritto europeo. In tali Si veda il testo dell’audizione dell’ex Presidente dell’ABI Giuseppe Mussari presso la VI Commissione (Finanze e Tesoro) del Senato della Repubblica svoltasi l’8 febbraio 2012 e pubblicata in Bancaria, 2012, n. 2, 2 ss. Si legga anche la replica critica da parte del Presidente dell’EBA, A. Enria, Che futuro per l’Europa? Alcune osservazioni dalla prospettiva dell’Autorità bancaria europea, in Il Federalista, 2012, n. 3, 169 ss., spec. 174. 9 10 | federalismi.it |n. 17/2014 circostanze l’EBA adotta le conseguenti decisioni nei confronti delle singole istituzioni attraverso atti che assumono valore prevalente rispetto alle decisioni precedentemente assunte dalle autorità nazionali10. Tra gli atti decisori dell’Autorità a tutela dei consumatori e di controllo sullo sviluppo delle attività finanziarie, vanno segnalati anche quelli, di carattere temporaneo, di tipo limitativo o interdittivo di alcune attività che possano mettere a repentaglio il corretto funzionamento e l’integrità dei mercati finanziario o la stabilità generale del sistema finanziario dell’Unione (art. 9, § 5 del Regolamento). 2.4. Funzioni di indagine e di controllo. Tra le funzioni di indagine e di controllo riconosciuti all’Autorità, di particolare rilievo sono le attività di monitoraggio dei rischi che si concretizzano nella conduzione di prove di stress, c.d. “stress test” (cioè prove di resistenza), sul sistema bancario europeo al fine di valutare lo stato di salute sia dei più importanti gruppi bancari europei, sia del sistema nel suo insieme. Gli stress test, già effettuati nel corso del 2009 e del 2010 dal CEBS (il Comitato che ha preceduto la nascita dell’EBA), sono stati replicati nel corso del 2011 con un ruolo centrale dell’EBA di promozione e di coordinamento e con la collaborazione della Banca Centrale e del Comitato rischio sistemico. Ulteriori stress test sono attualmente in corso (con previsione di renderne pubbliche le risultanze nel mese di ottobre 2014) su 124 grandi banche dell’Eurozona al fine di valutarne la resistenza patrimoniale in condizioni avverse e con l’obiettivo di ripristinare la fiducia dei mercati sulla solidità degli istituti nell’Eurozona11. Tra le ipotesi prese in considerazione vi è il deterioramento della qualità del credito nelle economie deboli (anche in considerazione della crisi del comparto immobiliare) tale da creare timori sulla sostenibilità delle finanze pubbliche, la mancata riparazione dei bilanci bancari, a sua volta causa di raccolta insufficiente sul mercato. Si suppone uno scenario macro-economico in recessione per il 2014 e il 2015, in cui il PIL scenderà nell’Eurozona rispettivamente dello 0,7% e dell’1,5%, per tornare a una crescita di appena lo F. Guarracino, op.cit., 125 ss. Indicazioni dettagliate in https://www.eba.europa.eu/-/eba-publishes-common-methodology-andscenario-for-2014-eu-banks-stress-test. Sono 15 le banche italiane che saranno sottoposte alla prova del fuoco dello stress test: Carige, Monte dei Paschi di Siena, Piccolo Credito Valtellinese, Banca Popolare di Milano, Intesa San Paolo, Mediobanca, Unicredit, Banca popolare dell’Emilia Romagna, Banca Popolare di Sondrio, Banca popolare di Vicenza, Banco Popolare, Credito Emiliano, Iccrea Holding, Unione Banche Italiane, Veneto Banca. I criteri per l’Italia sono i seguenti: rispetto a uno scenario base di una crescita allo 0,6% nel 2014, all’1,2% nel 2015 e all’1,3% nel 2015, si simula un pil a -0,9%, a -1,6% e a 0,7% rispettivamente. 10 11 11 | federalismi.it |n. 17/2014 0,1% nel 2016. I tassi di disoccupazione nell’area Euro vengono simulati a percentuali più alte e all’11,3% nel 2014, al 12,3% nel 2015 e al 13% nel 2016. 3. L’istituzione del nuovo “Meccanismo Unico di Vigilanza” (Single Supervisory Mechanis). Il Single Supervisory Mechanism, usualmente tradotto con Meccanismo Unico di Vigilanza (MUV), è stato istituito con regolamento UE n. 1024/2013 del Consiglio del 15 ottobre 2013. Esso, insieme al Single Resolution Mechanism, Meccanismo Unico di Risoluzione, e al Sistema comune di garanzia dei depositi, costituirà la futura Unione bancaria composta di tre pilastri 12 . Il Meccanismo Unico di Vigilanza entrerà in funzione alla fine del 2014. La BCE assumerà appieno i compiti di vigilanza il 4 novembre 2014, ovvero 12 mesi dopo l’entrata in vigore del regolamento (3 novembre 2013). L’innovazione principale della normativa istitutiva del MUV risiede nel fatto che esso accentra l’esercizio della funzione di vigilanza e di buona parte dei relativi poteri presso un network privo di personalità giuridica, appositamente istituito, appunto il MUV, composto dalla Banca Centrale Europea e dalle Autorità nazionali degli Stati membri partecipanti. In particolare esso attribuisce alla BCE il compito di esercitare direttamente, in collaborazione con le autorità nazionali, le principali funzioni di vigilanza sulle banche più rilevanti. Molteplici sono le competenze che vengono con questo regolamento trasferite alla Banca Centrale: tra le più significative vi è il rilascio e la revoca della autorizzazione bancaria, la valutazione circa acquisizioni e cessioni di partecipazioni in enti creditizi, il controllo circa il rispetto della normativa dell’Unione che prevede requisiti prudenziali in materia di cartolarizzazione, di grandi rischi, di liquidità, di segnalazione e informazione al pubblico, così come requisiti che assicurino la presenza di solidi governi societari, di processi di gestione del rischio, di meccanismi di controllo interno ecc. E’ contemplata altresì la funzione di effettuare valutazioni prudenziali, le prove di stress ed altro ancora. Va anche segnalato che a seguito dell’attribuzione alla BCE di compiti di vigilanza si è reso necessario un adeguamento normativo circa le modalità di funzionamento dell’EBA. Si tratta del regolamento UE n. 1022/2013 del 22 ottobre 2013, recante modifica del regolamento (UE) n. 1093/2010 che appunto istituisce l'EBA. In sintesi, la nuova disciplina (regolamenti UE n. 1024 e n. 1022/2013) prevede l’attribuzione alla BCE di compiti specifici di vigilanza prudenziale degli enti creditizi stabiliti negli Stati membri la Si veda, in particolare per quanto attiene le componenti dell’Unione bancaria e il calendario di attuazione della stessa, I. Angeloni - G. Caviglia, Verso l’Unione bancaria europea, in Bancaria, 2013, n.12, 2 ss. 12 12 | federalismi.it |n. 17/2014 cui moneta è l'euro, mantenendo le competenze residue in capo alle autorità nazionali di vigilanza. In particolare, a partire dalla seconda metà del 2014, la BCE assumerà i poteri di vigilanza sulle banche che hanno attivi per almeno 30 miliardi di euro o un patrimonio almeno pari al 20% del Pil del Paese. Si tratta di un ampio perimetro di istituti bancari (circa 130 gruppi, 15 italiani che detengono l’85 per cento degli attivi del sistema bancario dell’Eurozona13). Sulle altre banche (per l’Italia si parla di circa 600 intermediari) la vigilanza sarà invece condotta dalle autorità nazionali nell’ambito di linee guida stabilite dalla BCE, che potrà tuttavia in ogni momento avocare a sé i compiti di supervisione 14 . Per assicurare che le funzioni di politica monetaria e quelle di vigilanza prudenziale siano rigorosamente separate, è prevista nella nuova disciplina l'istituzione di un comitato di sorveglianza (supervisory board), incaricato dell'istruttoria delle decisioni in materia di sorveglianza e nel quale i Paesi dell'area euro e quelli non-euro avranno pieni ed eguali diritti di voto. Le decisioni del supervisory board si considerano adottate a meno che non siano respinte dal Consiglio dei governatori della BCE. La disciplina prevede poi l’assolvimento di tali compiti da parte della BCE nel quadro del Sistema europeo di vigilanza finanziaria (SEVIF) e in stretta cooperazione con le autorità di vigilanza nazionali e l’Autorità bancaria europea (EBA); la responsabilità della BCE per i compiti ad essa attribuiti dinanzi al Parlamento europeo, al Consiglio dell’UE e all'Eurogruppo; il rafforzamento del ruolo dei Parlamenti nazionali, prevedendo, da un lato, l’obbligo per la BCE di inviare le relazioni che indirizza al Parlamento europeo e al Consiglio dell’UE, dall’altro, la possibilità per i Parlamenti nazionali di indirizzare osservazioni o quesiti alla BCE in merito all’assolvimento dei compiti di vigilanza, nonché invitare il presidente o un membro del consiglio di vigilanza a partecipare a uno scambio di opinioni, insieme con un rappresentante dell'autorità nazionale competente. 4. Cosa cambia per l‘EBA con il Meccanismo Unico di Vigilanza? Si pone il problema di capire cosa cambia per l’EBA con il nuovo Meccanismo Unico di Vigilanza. A prima risposta si può dire nulla. Nella parte introduttiva del Regolamento 1024/2013 si precisa infatti che «l’attribuzione di compiti di vigilanza alla BCE nei confronti di enti creditizi di alcuni degli Stati membri non dovrebbe in alcun modo ostacolare il funzionamento del Per l’Italia sono: Intesa SanPaolo, Mediobanca, UniCredit, Popolare dell'Emilia Romagna, Popolare di Milano, Popolare di Sondrio, Popolare di Vicenza, Banca Popolare, Credito Emiliano, Iccrea Holding, Unione di banche italiane e società cooperative, Veneto Banca, Carige, Monte dei Paschi di Siena, Credito Valtellinese. 14 Si veda espressamente sul punto C. Barbagallo, La vigilanza bancaria tra presente e futuro, Roma Università Luiss, 23 gennaio 2014, in https://www.bancaditalia.it/interventi/altri_int/2014/Barbagallo_260214.pdf. 13 13 | federalismi.it |n. 17/2014 mercato interno dei servizi finanziari. L’Autorità europea di vigilanza (Autorità bancaria europea), istituita dal regolamento (UE) n. 1093/2010 del Parlamento europeo e del Consiglio, mantiene pertanto il suo ruolo e conserva tutti gli attuali compiti e prerogative: continuare a sviluppare e contribuire all'applicazione coerente di un corpus unico di norme valido per tutti gli Stati membri e rafforzare la convergenza delle prassi di vigilanza in tutta l'Unione». E’ chiaro tuttavia che la formazione di un codice unico delle regole da parte dell’EBA diventerà tuttavia obiettivo ancora più stringente per rendere effettiva la vigilanza unica da parte della BCE. Di certo non sarà un processo né breve, né facile. Innanzitutto molte sono le aree nelle quali mancano regole comuni. Pensiamo ai crediti c.d. non performing (deteriorati) che sono rilevati secondo criteri contabili e prudenziali diversi da Paese a Paese con il risultato di rendere difficile la comparazione dei bilanci e dello stato di salute delle Banche nella UE. E’ facile prevedere che la formazione di un tale codice incontrerà le resistenze degli Stati membri che in genere preferiscono mantenere le proprie tradizioni giuridiche e le proprie pratiche di vigilanza, invocando le tipicità dei vari sistemi bancari 15. L’EBA nelle sue determinazioni deve riflettere anche le posizioni eventualmente contrarie all’armonizzazione degli Stati non facenti parte dell’Eurozona. Tanto che il regolamento del 2013 è intervenuto modificando le modalità di voto in seno agli organi dell’Autorità (art. 44, par. 1): le modifiche delle modalità di voto interessano le materie sulle quali l’EBA adotta decisioni vincolanti sull’applicazione del corpus unico di norme in caso di violazione del diritto dell’Unione e di risoluzione delle controversie (per altre materie le salvaguardie procedurali esistenti sono considerate sufficienti ad assicurare strutture decisionali equilibrate ed efficaci). La novità consiste nella previsione di una sorta di “doppia maggioranza” che tenga conto sia degli Stati membri partecipanti all’euro e di quelli non partecipanti per evitare il rischio di penalizzare i Paesi non aderenti al sistema unico di vigilanza16. Si tratta di un aspetto molto delicato e foriero di conseguenze non ex ante preventivabili. Gli Stati membri non euro che possono sfruttare adesso il maggior peso di voto all’interno dell’EBA quale incentivo avranno ad Specificamente G. Ferrarini - L. Chiarella, Il governo della vigilanza nell’Unione bancaria europea, in Bancaria, 2013, n. 12, 23 anche per ulteriori indicazioni. 16 «Il consiglio delle autorità di vigilanza delibera a maggioranza qualificata dei suoi membri, quale definita all’articolo 16, paragrafo 4, del trattato sull’Unione europea e all’articolo 3 del protocollo n. 36 sulle disposizioni transitorie, che comprende almeno la maggioranza semplice dei suoi membri rappresentanti le autorità competenti degli Stati membri che sono Stati membri partecipanti quali definiti all'articolo 2, punto1, del regolamento (UE) n. 1024/2013 (Stati membri partecipanti) e la maggioranza semplice dei suoi membri rappresentanti le autorità competenti degli Stati membri che non sono Stati membri partecipanti quali definiti all'articolo 2, punto 1, del regolamento (UE) n. 1024/2013 (Stati membri non partecipanti)». 15 14 | federalismi.it |n. 17/2014 aderire al Meccanismo di vigilanza unica? In un momento di così forte espansione dell’euroscetticismo, è infatti ragionevole aspettarsi che Paesi non euro non intenderanno assoggettarsi volontariamente al Meccanismo di vigilanza unica. Ciò rende il compito più arduo. 5. Il nuovo contesto di riferimento: quali rapporti EBA e BCE? Con il nuovo contesto di riferimento andrà verificato quale sarà la relazione giuridica che, a regime, verrà ad instaurarsi fra l’esistente e già operativo SEVIF e l’ormai prossimo MUV. In particolare dovrà essere chiarito quali potranno essere in futuro i rapporti tra EBA e BCE e quali potranno essere i meccanismi deputati a risolvere possibili sovrapposizioni di competenze. Nel Regolamento della Banca Centrale Europea del 16 aprile 2014 che istituisce il quadro di cooperazione nell'ambito del Meccanismo di vigilanza unico tra la Banca centrale europea e le autorità nazionali competenti e con le autorità nazionali designate (Regolamento quadro sull’MVU - BCE/2014/17), l'EBA viene citata solo due volte (la prima volta all'art. 88, comma 5, per quanto attiene le modalità di notifica di decisioni da parte della BCE all'Autorità bancaria europea e la seconda volta all'art. 133 relativo anch'esso al passaggio di informazioni tra BCE e ABE, questa volta in tema di sanzioni amministrative). In tutto il testo - 87 pagine in tutto, 153 articoli – non vi è nessun altro riferimento circa il rapporto tra i due organismi. Proviamo quindi a fare delle previsioni con la consapevolezza che appunto si tratta di mere ipotesi che andranno poi verificate una volta che la normativa sarà entrata nella fase operativa. Partendo dal presupposto per cui all’EBA e alle altre Agenzie che compongono il SEVIF non sono riconosciuti poteri di vigilanza e di intervento diretto sugli intermediari, l’analisi attiene principalmente ai confini della potestà regolamentare, che costituisce il “core business” dell’EBA. Tuttavia tale potestà – ovvero la possibilità di adottare regolamenti – viene affidata dal nuovo Regolamento n. 1024/2013 anche alla BCE, sebbene solo nei casi in cui «ciò sia necessario per organizzare o precisare le modalità di assolvimento dei compiti attribuitile dal presente regolamento». Su questo punto è stata ad esempio ipotizzata la possibilità per la BCE di colmare le lacune nell’armonizzazione attraverso la propria attività di vigilanza, dato che i confini tra regolazione e vigilanza non sono sempre netti. Tuttavia ciò potrebbe rappresentare, sia pure limitatamente alla zona euro, una sovrapposizione di attribuzioni17. Un inizio non coerente per quel coordinamento di cui la nuova normativa ha fatto la sua bandiera. 17 G. Ferrarini - L. Chiarella, Il governo della vigilanza nell’Unione bancaria europea, cit., 24. 15 | federalismi.it |n. 17/2014 Un altro richiamo alla necessità di coordinamento tra EBA e BCE è indirettamente contenuto all’art. 4, par. 3, comma 4 del Regolamento n. 1024/2013 in cui si afferma che «se necessario, la BCE contribuisce, svolgendo qualsiasi ruolo partecipativo, all’elaborazione di progetti di norme tecniche di regolamentazione o di attuazione dell’ABE a norma del Regolamento n. 1093/2010 o richiama l’attenzione di quest’ultima sulla potenziale necessità di presentare alla Commissione progetti di norme che modificano le attuali norme tecniche di regolamentazione o di attuazione». Facile a dirsi, anche in questo caso, ma difficile da realizzarsi se solo pensiamo che alle riunioni del Consiglio delle Autorità nazionali di vigilanza dell’EBA può prendere parte per la BCE solo un rappresentante del Supervisory Board, privo oltretutto del diritto di voto (art. 40, lettera d) del regolamento UE n. 1093/2010, come emendato dal Regolamento UE n. 1022/2013). Non solo. La necessità di coordinamento si renderà necessaria anche con riferimento all’attività dell’EBA diversa da quella regolatoria, come ad esempio in relazione alle funzioni di indagine e di controllo (stress test) e a quelle decisorie, come il potere, attribuito all’EBA, di adottare atti rivolti agli intermediari in sostituzione delle Autorità nazionali, in caso di violazione del diritto dell’Unione europea, in situazioni di emergenza e per risolvere controversie fra Autorità competenti in situazioni transfrontaliere (rispettivamente ai sensi degli artt. 17, 18 e 19 del regolamento UE n. 1093/2010), alla luce dei poteri di vigilanza conferiti alla BCE18. Sotto altro profilo, la lettura delle disposizioni del nuovo Meccanismo Unico di Vigilanza sembrano configurare un quadro di governance entro cui la BCE verrà ad assumere di fronte all’EBA il ruolo che è solitamente assunto da un’Autorità nazionale. Di conseguenza, gli atti che l’EBA è legittimata ad adottare in sostituzione delle Autorità nazionali potrebbero produrre efficacia anche nei confronti della BCE. Sembra doversi leggere in questo senso l’art. 4, par. 3., Ad una prima lettura, la disciplina dei rapporti tra il nuovo Meccanismo Unico di Vigilanza e il SEVIF sembrerebbe puntualmente e chiaramente regolata. A tal proposito rilevano l’art. 3, par. 1 e 3 del Regolamento n. 1024/2013 che sanciscono la collaborazione tra i due “sistemi”. «La BCE coopera strettamente con l’ABE, con l’AESFEM, con l’AEAP e con il Comitato europeo per il rischio sistemico (CERS) nonché con le altre autorità che fanno parte del SEVIF che garantiscono un livello adeguato di regolamentazione e di vigilanza nell’Unione» ed inoltre «la BCE assolve i suoi compiti nel rispetto del presente regolamento facendo salvi le competenze e i compiti dell’ABE, dell’AESFEM, dell’AEAP e del CERS». Altri elementi ci vengono dal nuovo Regolamento riguardante l’EBA. Tra le modifiche apportate al Regolamento istitutivo del 2010 vi sono infatti due esplicitazioni importanti ai nostri fini. La prima è contenuta all’art. 2, par. 2, lett. f) e la seconda all’art. 4, par. 2, lettera i). In virtù delle modifiche apportate, il primo dei due articoli, in relazione alle nuove funzioni attribuitele nell’ambito del Meccanismo Unico di Vigilanza, ricomprende espressamente anche la BCE fra “le autorità competenti o di vigilanza degli Stati membri” componenti il SEVIF, mentre il secondo, dedicato alle definizioni, include coerentemente fra “le autorità competenti definite nelle direttive 2006/48/CE, 2006/49/CE” la stessa BCE, quando agisce per l’assolvimento dei compiti di vigilanza ad essa attribuiti dalla proposta di regolamento istitutiva dello MUV. 18 16 | federalismi.it |n. 17/2014 comma 2 del Regolamento ai sensi del quale la BCE «è soggetta alle norme tecniche di regolamentazione e di attuazione vincolanti elaborate” dall’EBA “e adottate dalla Commissione a norma degli articoli da 10 a 15 del regolamento (UE) n. 1093/2010, all’articolo 16 di tale regolamento [concernente gli orientamenti e le raccomandazioni] e alle disposizioni di tale regolamento sul manuale di vigilanza europeo predisposto (dall’EBA) conformemente a tale regolamento». Ciò significa che in virtù del ruolo di Regulator prudenziale per l’intera Unione Europea, i progetti di norme tecniche di regolamentazione e di attuazione dell’EBA, una volta adottati dalla Commissione, si porrebbero al di sopra, nella gerarchia delle fonti, rispetto agli orientamenti, alle raccomandazioni e, finanche, ai regolamenti adottati dalla BCE nell’ambito del Meccanismo Unico di Vigilanza. Ma in tal modo non verrebbe così a ridursi il margine operativo della BCE e la sua concreta possibilità di incidere sulla formazione delle regole prudenziali? Come è dato intuire il nodo di tutta la nuova architettura, in relazione ai rapporti tra EBA e BCE, non potrà che fondarsi sul livello di fluidità della collaborazione e del coordinamento tra le due autorità, il che applicato in sistemi altamente complessi, non sarà di immediata realizzazione. In questa materia, più di altre, è davvero necessario, come sopra premesso, entrare nella fase operativa del nuovo meccanismo, per avere una maggiore consapevolezza degli equilibri e dei rapporti in gioco che si verranno a determinare e che segneranno la riuscita o meno di tutto il sistema. 17 | federalismi.it |n. 17/2014