La Class action amministrativa: uno strumento attualmente poco

University of Parma
From the SelectedWorks of Valentina Gastaldo
Spring May 18, 2016
La Class action amministrativa: uno strumento
attualmente poco efficace
Valentina Gastaldo
Available at: http://works.bepress.com/valentina_gastaldo/19/
18 MAGGIO 2016
La Class action amministrativa:
uno strumento attualmente
poco efficace
di Valentina Gastaldo
Professore a contratto di Diritto amministrativo
Università di Parma
La Class action amministrativa: uno
strumento attualmente poco efficace*
di Valentina Gastaldo
Professore a contratto di Diritto amministrativo
Università di Parma
Sommario: 1. Premesse generali. 2. I presupposti dell'azione: le fattispecie esperibili attraverso
l'azione collettiva contro la pubblica amministrazione. 3. La legittimazione attiva e l’interesse al
ricorso. 4. La legittimazione passiva. 5. La natura giuridica dell’azione. Differenze con la class
action di cui all'art. 140 bis Codice del consumo e la prevista esclusione della risarcibilità dei danni.
6. Rapporti tra class action pubblica e azione inibitoria o di classe prevista dal codice del consumo.
7. La situazione soggettiva tutelata. 8. Le linee essenziali del procedimento. Le condizioni per la
proposizione dell’azione collettiva pubblica: obbligo di previa diffida, modalità di notifica.
Intervento nel giudizio, pubblicità e tutela cautelare. 9. La giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo. 10. Il contenuto della sentenza ed i poteri del giudice. 11. L'esimente della
scarsità di risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a disposizione delle parti
intimate. 12. L'ottemperanza. 13. Alcune considerazioni conclusive.
1. Premesse generali
E' indubbio che il ruolo dell’amministrazione dello Stato negli ultimi anni sia progressivamente
mutato: la concezione tradizionale dell’azione amministrativa, connotata dai caratteri di
autoritatività e funzionalità esclusiva al perseguimento dell’interesse pubblico è stata, infatti,
sostituita da una nuova configurazione in cui il cittadino assume una posizione rilevante,
diventando titolare di un diritto soggettivo all'erogazione del servizio.
Questa trasformazione ha spinto il Legislatore a valorizzare nuovi strumenti e tecniche di controllo
qualitativo e quantitativo dell'operato della P.a.
Tale processo evolutivo ha determinato anche un cambiamento nell’approccio in termini di
responsabilità - intesa nel senso di derivazione anglosassone come accountability - dell'apparato
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Articolo sottoposto a referaggio.
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burocratico nelle ipotesi di malfunzionamento, per omessa o ritardata emanazione di
provvedimenti attinenti alla sfera giuridica dei cittadini.
Proprio con l'obiettivo di correggere le ripetute violazioni nell’erogazione della prestazione
amministrativa, con il
D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198 1 , è stata introdotta
l’azione per
l’efficienza delle amministrazioni pubbliche e dei concessionari pubblici: la c.d. “class action 2
amministrativa3”.
Questo strumento si colloca nel generale disegno di riforma della disciplina del rapporto di lavoro
dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, che, facendo leva sulla contrattazione collettiva,
Il decreto legislativo, entrato in vigore il 15 gennaio 2010 e pubblicato sulla G.U. del 31 dicembre
2009, n. 303, attua i principi contenuti nell'articolo 4 c. 2, lett. l), l. del. 4 marzo 2009, n. 15, recante
“Delega al Governo finalizzata all'ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e alla efficienza e
trasparenza delle pubbliche amministrazioni, nonché disposizioni integrative delle funzioni attribuite al
Consiglio nazionale dell'economia e del lavoro e alla Corte dei Conti” (c.d. riforma Brunetta).
2
Così denominata perché consente l'aggregazione processuale di più soggetti portatori degli stessi
interessi. Come si dirà meglio nel prosieguo, l'espressione class action non è tecnicamente corretta, in
quanto il ricorso per l'efficienza di cui al d.lgs. n. 198/2009 presenta caratteristiche differenti rispetto al
modello processuale dei Paesi di common law. Tuttavia, la dizione di class action pubblica o amministrativa è
ormai entrata nel linguaggio giurisprudenziale, avendo il pregio di identificare in maniera efficace l'azione
in esame. Spesso, il ricorso per l'efficienza viene, altresì, denominato azione collettiva pubblica o
amministrativa.
3
Per un inquadramento generale dell'istituto si richiamano R. DE NICTOLIS, Codice del processo
amministrativo commentato, III ed., Milano, 2015, 2250; D. ANDRACCHIO, Stato mercato e Class action
amministrava, in www.giustamm.it, n. 7/2015, p. 85; G. RECINTO, Efficienza delle amministrazioni e dei
concessionari di servizi pubblici e ruolo della c.d. “class action” pubblica, in Rass. dir.civ., 2013, p. 1046; P.
MAZZINA Azione di classe e azioni collettive: principi costituzionali, in Dig. disc. pubbl., Agg., Torino, 2012, p. 55
ss.; F. MATALUNI, Sulla azione per l’efficienza amministrativa introdotta con il D.lgs. n. 198/2009 con riferimento ai
primi orientamenti giurisprudenziali, in Rass. Avv. Stato, 2013, II, p. 239 ss.; C.E. GALLO, La class action nei
confronti della pubblica amministrazione, in Urb. app., 2010, p. 501 e ss.; F. MANGANARO, L’azione di classe in
un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it; F. PATRONI GRIFFI, Class action e ricorso per l’efficienza
delle amministrazioni e dei concessionari pubblici, in www.federalismi.it, n. 13/2010, p. 2; M. D. FERRARA,
Trasparenza e class action contro le inefficienze delle pubbliche amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici in
Riv. giur. lav. prev., 2010, p. 669; U.G. ZINGALES, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della
p.a.: la class action, in Giorn. dir. amm., 2010, p. 246 e ss.; G. VELTRI, Class action pubblica: prime riflessioni,
in www.lexitalia.it, 2/2010 e P. M. VIPIANA PERPETUA, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del
1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova 2010, p. 86; A. FABRI, Le azioni collettive nei confronti della
pubblica amministrazione nella sistematica delle azioni non individuali, Napoli, in Diritto e processo amministrativo,
Quaderni, 2011/11; C. DEODATO - M. G. COSENTINO, L'azione collettiva contro la P.A. per l'efficienza
dell'Amministrazione, Roma, 2010; S. GATTO COSTANTINO, Azioni collettive ed organizzazione dei servizi
(Relazione al convegno “Class action e p.a.: luci ed ombre dell'azione collettiva”), in www.giustizia-amministrativa.it;
A. GIUFFRIDA, La cd. class action amministrativa: ricostruzione dell'istituto e criticità, in www.giustamm.it; F.
MARTINES, L'azione di classe del D.Lgs. 198/2009: un'opportunità per la pubblica amministrazione?, in
www.giustamm.it; D. ZONNO, Class action pubblica: nuove forme di tutela dell'interesse diffuso?, in Giur. mer., 2010,
p. 2362; F. LOGOLUSO, Commento al D. Lgs. 198/2009, in F. CARINGELLA – M. PROTTO (a cura di),
Codice del Processo amministrativo commentato con dottrina e giurisprudenza, Roma, 2010, p. 1706 ss; D. SICLARI,
Decreto Legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del Processo Amministrativo,
Decreto Legislativo 2 luglio 2010, n. 104, Commento articolo per articolo, Torino, 2010; A. BARTOLINI, La class
action nei confronti della p.a. tra favole e realtà, in Lav. nelle P.A., 2009, p. 953.; A. TRAVI, Nota a parere del
Consiglio di Stato n. 1943/2009, in Foro it., 2009, III, p. 98.
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mira ad incentivare una più moderna valutazione delle strutture e del personale attraverso un
incremento della valorizzazione del merito, delle pari opportunità, della dirigenza pubblica e della
responsabilità del personale4
Fortemente voluto, non solo dalle associazioni dei consumatori, ma anche dallo stesso Governo,
come espressione di compiuta tutela dei cittadini, il nuovo rimedio giurisdizionale consente, in
particolare, ai titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per una pluralità di utenti e
consumatori di agire in giudizio5 nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi
pubblici, quando derivi una lesione6 diretta, concreta ed attuale7 dei loro interessi.
L'obiettivo prioritario della class action pubblica non è tanto quello di ottenere una prestazione o
un determinato provvedimento nei confronti dei soli soggetti che promuovono tale azione,
quanto, piuttosto, di evidenziare il malfunzionamento della pubblica amministrazione 8, cercando,
così, di assicurare per il futuro la corretta erogazione del servizio a favore di tutti coloro che lo
richiedano9.
In tal modo, il Legislatore ha voluto introdurre un controllo dal basso da parte dei cittadini dei
processi decisionali e delle performances delle strutture pubbliche, potenziando, nello stesso tempo,
Ci si riferisce alla legge sul procedimento amministrativo, alla privatizzazione del pubblico
impiego, alla separazione tra l'attività di indirizzo politico e quella di gestione, alla risarcibilità del cd.
danno da ritardo, alla riforma della dirigenza pubblica (cd. riforma Brunetta). Per ulteriori
approfondimenti si veda: M. CLARICH - G. FONDERICO - D. GIUNTA - D. PONTE - A.
CORRADO, Riforma Brunetta/2: l’analisi degli esperti - Viaggio nel-le innovazioni del d.leg. 150/2009, in Guida
dir., n. 11/2009; A. CORRADO - A. MASARACCHIA - O. FORLENZA - D. PONTE - G.
PALLIGGIANO - S. TOSCHEI, Riforma Brunetta/3: l’analisi degli esperti - Viaggio nelle innovazioni del d.leg.
150/2009, in Guida dir., n. 12/2009.
5
Con eccezione di quelle questioni di competenza degli organismi con funzioni di
regolamentazione e controllo istituiti con Legge dello Stato e preposti ai relativi settori.
6
Nel valutare questa lesione il giudice deve tener conto “delle risorse strumentali, finanziarie e umane
concretamente a disposizione delle parti intimate” (art. 1, co. 1 bis). Il che – secondo F. CINTIOLI, Note sulla
cosiddetta class action amministrativa, in www.giustamm.it, p. 4 - sembra, in verità, collegare ad un requisito, la
lesione diretta, che parrebbe collocarsi nel campo delle condizioni dell’azione, un profilo che attiene
viceversa al merito della decisione.
7
Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che la class action pubblica non sfugge ai comuni
principi in materia di domanda giudiziale e, dunque, deve essere sufficientemente determinata nel suo
petitum, in relazione al contenuto dell'azione ed alla sua finalità. In tal senso, TAR Lazio, Roma, 3
settembre 2012, n. 4455, con nota di D. GIULIANI, La c.d. Class action pubblica: una tutela potenziale, in
Corr. merito, 2013, p. 96.
8
Malfunzionamento che si desume dalla ripetuta violazione di standard qualitativi della
prestazione.
9
Nello stesso senso F.R. FANTETTI, L'azione collettiva contro la Pubblica Amministrazione, in Resp.
civ., 2011, p. 61 e ss.
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la responsabilizzazione degli operatori pubblici, in virtù anche della ampia pubblicità del
giudizio10.
Si tratta, pertanto, di uno strumento complesso e del tutto innovativo rispetto agli schemi
tradizionali del diritto amministrativo sostanziale e processuale, che ha sollevato, sin da subito,
accesi dibattiti in ordine all’utilità e all’efficacia dello stesso sul piano dell’effettività della tutela.
Appare, dunque, utile illustrare sinteticamente la disciplina dell'azione, con particolare riferimento
ai profili della legittimazione dell'interesse a ricorrere e del procedimento, cercando di evidenziare
aspetti critici e potenzialità che, invero, l'istituto non è stato ancora in grado di esprimere a sei
anni dalla sua introduzione.
Ci si ripropone, inoltre, di vagliare l’impatto di tale strumento, per capire se e quanto sia stato in
grado di inserirsi in spazi caratterizzati da preesistenti vuoti di tutela, e abbia assicurato
protezione ad interessi che prima ne erano privi, o se semplicemente si affianchi ad altri strumenti
giurisdizionali già esistenti.
2. I presupposti dell'azione: le fattispecie esperibili attraverso l'azione collettiva contro la
pubblica amministrazione
La comunità di utenti – i singoli individui che abbiano titolo ad una determinata prestazione o i
contitolari dell’interesse collettivo alla corretta erogazione di quella prestazione - è legittimata ad
esercitare l'azione contro l'inefficienza della pubblica amministrazione o dei concessionari di
pubblico servizio al ricorrere di uno dei tre seguenti presupposti:
a) la violazione di termini11 o12 la mancata emanazione13 di atti amministrativi generali obbligatori
e non aventi contenuto normativo da emanarsi obbligatoriamente entro e non oltre un termine
fissato da una legge o da un regolamento14.
U.G. ZINGALES, Una singolare forma di tutela del cittadino nei confronti della p.a., cit., p. 247.
Con riferimento ai ritardi amministrativi, la class action si affianca al rimedio azionabile dal singolo
soggetto leso previsto dall’art. 2 bis, l. 241/90, aggiunto dalla l. 69/09. Si deve, inoltre, rilevare una
restrizione rispetto alle previsioni contenute nella legge delega, che si riferiva più semplicemente alla
violazione dei termini o alla mancata emanazione di atti amministrativi generali. Il d.lgs. n. 198/2009 ha,
invece, stabilito che tali atti debbano essere obbligatori, senza contenuto normativo e da emanarsi
necessariamente entro un termine prefissato. In giur., TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 26 febbraio 2014,
n. 2257 e TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 6 settembre 2013, n.8154, con nota di M. GNES, L’applicazione
della class action pubblica in materia di immigrazione, in Gior. dir. amm., 2014, 733; TAR Lazio, Roma, sez. III
bis, 19 maggio 2012, n. 4520.
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L'art. 1, co. 1, del d.lgs. n. 198/2009, fa riferimento, in via generale, all'inosservanza di qualunque
termine stabilito, dalla legge o da un regolamento ovvero con atto amministrativo generale, per la
conclusione di un procedimento amministrativo, restando separata dalla particella disgiuntiva “o” la
seconda ipotesi idonea a determinare la proponibilità dell'azione collettiva (ossia, la mancata emanazione
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Questa prima ipotesi, in particolare, è destinata a porre rimedio sia alla violazione sistematica dei
termini di conclusione dei procedimenti amministrativi, sia all'inerzia della P.A. nell'adozione di
atti a contenuto generale e a carattere non normativo, la cui emanazione sia obbligatoriamente
prevista entro un termine determinato da una legge15 o da un regolamento.
Quanto alla violazione degli standard temporali dell'attività amministrativa 16 , essa riguarda
esclusivamente la lesione di situazioni omogenee riguardanti una pluralità di utenti o consumatori.
Deve, quindi, escludersi che la violazione dei termini possa riguardare attività o procedimenti nei
quali viene leso esclusivamente l'interesse di un singolo individuo. La class action è, ad esempio,
esperibile nel caso di plurimi ritardi delle amministrazioni nella liquidazione ai cittadini di somme
a titolo di contributi e secondo parte della dottrina, nei ritardati pagamenti alle imprese private
appaltatrici o fornitrici17.
di atti amministrativi generali obbligatori). In giurisprudenza TAR, Lazio, Roma, sez. II, 26 febbraio 2014,
n. 2257, cit.; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6 settembre 2013, n. 8154, cit.
13
TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 21 settembre 2011, n. 478, con nota di E. ZAMPETTI, Class
action pubblica ed effettività della tutela, in Foro amm. TAR, 2011, p. 4098. riconduce all'ipotesi indicata la
mancata pubblicazione dell'indirizzo pec sul sito regionale all'ipotesi indicata. Al contrario, l'Autore
sostiene che la tassatività delle ipotesi previste dalla legge impedisce che venga garantita tutela agli interessi
correlati a quegli specifici doveri pubblici, previsti dalla legge nei confronti della collettività in generale,
che, come chiaramente rivela il caso oggetto della sentenza, l'amministrazione è tenuta ad adempiere
attraverso il compimento di attività non riconducibili alle ipotesi tassativamente previste dal d.lgs. n.
198/2009.
14
Sul punto cfr. TAR Lazio, Roma, sez. III ter, 16 settembre 2013, n. 8288, secondo cui
l'amministrazione non solo ha l'obbligo di adottare atti generali a contenuto non normativo, ma deve
anche rispettare gli obblighi di servizio, qualora compiutamente stabiliti, anche a prescindere dall’adozione
delle Carte di servizio o degli standard di qualità; cfr, inoltre, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 4 aprile 2012 n.
707, in Foro amm. TAR, 2012, p. 1420; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 14 marzo 2012, I, n.559, in Foro amm.
TAR, 2012, p. 990.
15
Le funzioni attribuite alla Pubblica Amministrazione devono essere esercitate attraverso l
procedimenti che si devono concludere, a norma dell’art. 2 della l. n. 241/1990, nei termini stabiliti dalla
legge ovvero dai regolamenti dell’Amministrazione procedente ovvero, in mancanza, nel termine di 30
giorni dalla ricezione dell’istanza o dall’iniziativa d’ufficio, pena il risarcimento dei c.d. danni da ritardo.
16
Sull'attività amministrativa cfr. B.G. MATTARELLA, Attività amministrativa, in Dizionario di diritto
pubblico, diretto da S. CASSESE, I, Milano, 2006, 520; Id., L'attività, in Trattato di diritto amministrativo, (a
cura di) S. CASSESE, II ed., Diritto amministrativo generale, Milano, 2003, I, 699; M.S. GIANNINI, Attività
amministrativa, in Enc. dir., III, Milano, 1958, 988; F.G. SCOCA, Attività amministrativa, in Enc. dir., agg. VI,
Milano, 2002, 75; E. CASETTA, Attività amministrativa, in Dig. disc. pubbl., I, Torino, 1987, 521.
17
S. PELLIZZARI, Gli interventi di riforma della pubblica amministrazione: misurazione delle performance
pubbliche, qualità dei servizi e ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in Dir.
form., 2010, p. 98, il quale estende la nozione di “utenti”, quali legittimati attivi ai fornitori della p.a.
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Parte della dottrina18 ha equiparato la violazione dei termini in presenza della quale è consentito
il ricorso alla class action pubblica con l'ipotesi del silenzio-inadempimento a fronte del quale il
codice del processo amministrativo offre la tutela ex art. 31 secondo il rito di cui all'art. 117 c.p.a.
La giurisprudenza19 ha, tuttavia, evidenziato come l'azione avverso il silenzio-inadempimento e il
ricorso per l'efficienza differiscano per l'oggetto della domanda che il ricorrente propone al
giudice amministrativo. Esse partono da un analogo presupposto: la violazione, da parte
dell'amministrazione competente, del termine fissato, per legge o per regolamento ovvero con
atto amministrativo generale, per l'adozione del provvedimento conclusivo del procedimento che
lo riguarda.
Differiscono, invece, perché nel primo caso, la richiesta del ricorrente, una volta che il Giudice
abbia accertato giudizialmente l'illecita violazione dei termini, è circoscritta alla condanna
dell'amministrazione, entro un termine non superiore di norma a trenta giorni20 a provvedere.
Nel caso di class action, invece, la domanda del ricorrente è molto più articolata e finalizzata ad
ottenere che, accertata la violazione, l'ente intimato ponga fine al comportamento costantemente
violativo delle regole sul rispetto dei termini procedimentali, pretendendosi dal giudice
amministrativo l'emanazione di un provvedimento giudiziale particolarmente penetrante e
complesso nella sua attuazione da parte dell'ente. L'efficacia di tale pronuncia non è limitata solo
a coloro che hanno esperito l'azione, ma si estende a tutti quei soggetti che hanno subito
un'analoga lesione da parte della p.a. o del concessionario.
La seconda fattispecie, riguardante la mancata emanazione di atti amministrativi generali 21
obbligatori 22 , non aventi contenuto normativo 23 , fa riferimento ad atti formalmente e
Sul ricorso avverso il silenzio inadempimento si vedano A.M. SANDULLI, Il silenzio della pubblica
amministrazione oggi: aspetti sostanziali e processuali, in AA. VV., Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano,
1985; F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione alla luce del suo nuovo trattamento processuale, in Dir.
proc. amm. 2002, p. 239 ss.; A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, 2014, p. 208 ss.
19
Così, TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 febbraio 2014, n. 2257, cit.; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater,
6 settembre 2013, n. 8154, cit. In dottrina cfr., inoltre, M. RAMAJOLI, Il cumulo soggettivo nel processo
amministrativo, in Dir. proc. amm., 2014, 1237 ss.; D. DI LORETO, Sub D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, in
R.GAROFOLI- G.FERRARI, (a cura di), Codice del processo amministrativo, III, Roma, 2012, p. 2214 s.
20
in ogni caso, entro altro termine assegnato all'ente dal giudice amministrativo per concludere il
procedimento.
21
In tale categoria vanno fatti rientrare i piani (ad es. di settore e quelli urbanistici), i programmi (tra
cui quelli in materia urbanistica), le direttive, le linee guida, le autorizzazioni generali, gli atti di indirizzo, i
bandi di gara, i regolamenti edilizi, le ordinanze contingibili ed urgenti, i provvedimenti che fissano in
modo autoritativo i prezzi e le tariffe. Cfr. TAR Sicilia, Catania, 4 luglio 2012, n. 1666, in Foro amm TAR,
2012 , p. 2588.
22
TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 15 luglio 2014, n. 7532 e TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 26
settembre 2012, n. 8142 hanno sottolineato la necessità di una norma di legge o di regolamento che
imponga all'amministrazione di adottare gli atti generali entro termini stabiliti.
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sostanzialmente amministrativi, rivolti ad una pluralità di destinatari non determinati, né
determinabili, che regolamentano la condotta dei soggetti privati o, talvolta, l’attività esterna o
interna della stessa pubblica amministrazione24.
La giurisprudenza ha individuato una serie di atti amministrativi generali assoggettabili al ricorso
per l'efficienza. Innanzitutto, vi sono gli atti di pianificazione e programmazione privi di carattere
normativo25.
Va, poi, considerata esperibile l’azione per l’efficienza anche nel caso di mancata adozione degli
atti che determinano prezzi e tariffe26, quando vi siano termini indicati da legge o regolamento
per la loro emanazione; nonché nell'ipotesi di indizione degli esami per l’accesso alle professioni
libere, qualora vi siano termini27 previsti da leggi o da regolamenti per la loro emanazione, anche
se tali termini siano espressi sotto forma di “cadenza temporale” per la loro emanazione.
L'azione sarebbe, invece, esclusa in relazione alle ipotesi di bandi e avvisi di gara pubblici in
quanto
essi sarebbero frutto di una scelta discrezionale dell'amministrazione e, pertanto,
difetterebbero del requisito dell'obbligatorietà.
Va infine ricordato che - in tema di onere della prova - con lo strumento in esame il ricorrente
non può limitarsi a chiedere l’emanazione di atti amministrativi generali obbligatori senza
aggiungere altro, ma deve specificare il motivo per il quale si ritengono “obbligatori” - ai sensi
dell’art. 1, d.lgs. 198/2009 - gli atti di cui chiede l’emanazione28. In altri termini, per poter
correttamente promuovere l’azione per l’efficienza, il ricorrente deve individuare le norme di
Per ulteriori approfondimenti, R. PROIETTI, Class action contro la p.a. per mancata adozione di atti
generali, in Corr. merito, 2011, p. 754; cfr., inoltre, Cons. St., sez. VI, 9 giugno 2011, n. 3512, con nota di G.
MARENA, La tutela collettiva degli interessi privati in relazione all'efficienza pubblicistica: la class action, in Danno e
resp., 2011, p. 1160. I giudici, in particolare, hanno escluso l’ammissibilità della class action pubblica che
censura la mancata emanazione di atti a contenuto normativo.
24
Una categoria di atti amministrativi generali non normativi assoggettabile all’azione di efficienza è
quella dei piani particolareggiati, dei piani di zona per l’edilizia residenziale pubblica (ERP), dei piani per
gli insediamenti produttivi e dei piani di lottizzazione (art. 28, l. 17 agosto 1942, n. 1150), che
rappresentano strumenti urbanistici di attuazione del Piano regolatore generale (PRG), legati ad una
tempistica contemplata dalle stesse disposizioni di legge che li prevedono, rimasta per lo più inattuata.
25
Sulle c.d. “classi pollaio” si veda TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 gennaio 2011, n. 552, con nota
di R. PROIETTI, cit., p. 749. Cfr., inoltre, TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 14 marzo 2012, n. 559, cit.,
secondo cui i programmi e i piani sono “atti generali consistenti in differenti e complesse statuizioni, tra
loro correlate, con i quali la p.a. ordina un settore, un territorio o un particolare contesto, definendone
l'assetto. La funzione di quei provvedimenti consiste nel coordinare atti e misure in collegamento
reciproco così che la finalità tipica, individuabile in un disegno sistematico relativo allo specifico
ordinamento, sia complessivamente perseguita”.
26
G. FIDONE, cit., p. 109 ss.
27
E' irrilevante che i termini abbiano natura perentoria, ovvero meramente ordinatoria, in quanto,
in entrambi i casi il loro compimento, pur non consumando il potere dell'amministrazione onerata, la
rende inadempiente. In tal senso, TAR Lazio, Roma, sez. II, 30 luglio 2012, n. 7028.
28
TAR Lazio, Roma, sez. I, 3 settembre 2012, n. 7483.
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legge che si presumono violate perché contenenti l’obbligo disatteso dall’Amministrazione
resistente, nonché individuare il contenuto che l’atto obbligatorio non emanato avrebbe dovuto
avere per essere conforme alle disposizioni normative violate e, quindi, per soddisfare il suo
interesse. Sul ricorrente incombe, quindi, l’onere della prova della sussistenza del comportamento
lesivo sanzionato dal Legislatore.
b) La violazione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi29.
La carta dei servizi rappresenta il contratto con cui un’azienda (o un ente pubblico) si impegna a
fornire — a fronte del versamento di un corrispettivo — un determinato servizio, legato ad
adeguati standard di qualità appositamente predefiniti; se essi vengono violati, stabilisce, inoltre,
l’importo e le modalità di ristoro a favore dell’utente.
Con tale strumento si offre, dunque, piena attuazione ad un diritto fondamentale — la qualità del
servizio — non in funzione del soddisfacimento delle esigenze dei pubblici dipendenti, ma degli
utenti, attraverso il confronto tra obiettivi (targets) prefissati ed i risultati (performances) che il
soggetto erogatore ha ottenuto30.
Il d.lgs n. 198/2009 ha, quindi, previsto che, ove le prestazioni ed i servizi erogati
dall'amministrazione o dai concessionari pubblici non raggiungano gli standard prestabiliti, l'utente
potrà avvalersi dell’azione per l’efficienza. La violazione di tali parametri deve, infatti, considerarsi
la patologia maggiormente caratterizzante31 la disciplina della class action amministrativa32.
Per ulteriori approfondimenti si veda M. CIRCI, La carta dei servizi pubblici: uno strumento
abbandonato o in evoluzione?, in Riv. trim. dir. pubbl. 2001, p. 636 ss.; F. GIGLIONI, Le carte di pubblico servizio e
il diritto alla qualità della prestazione dei pubblici servizi, in Pol. dir. 2003, p. 405; G. NAPOLITANO, Regole e
mercato nei servizi pubblici, Bologna, 2005, p. 168; V. GASTALDO, La carta dei servizi ferroviari, in Dir. trasp.,
2015, p. 379 ss.
30
Attualmente le competenze in materia di misurazione e valutazione della performances sono
esercitate direttamente dal Dipartimento della Funzione pubblica, in forza dell'art. 19, co. 9, del d.l. n. 90/2014, conv. in
29
legge n. 114/2014.
Vastissima è la giurisprudenza sul punto. Ex multis, TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 17 febbraio
2014, n. 1872, concernente la denunciata violazione, da parte di Trenitalia s.p.a., concessionaria del
servizio pubblico di trasporto ferroviario, di obblighi e standard qualitativi già individuati con decreto del
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 16 settembre 2013, n. 8288,
cit., riguardante l'obbligo della Rai, ai sensi dell'art. 45 del d.lgs. 177/2005, di garantire la diffusione di tutte
le trasmissioni televisive e radiofoniche di pubblico servizio con copertura integrale del territorio
nazionale; TAR Toscana, sez. I, 30 maggio 2012, n. 1045, relativa all'inosservanza degli standard qualitativi
definiti ex lege nell'erogazione del servizio scolastico.
32
Contra, TAR Emilia-Romagna, Parma, 11 febbraio 2014, n. 37, in Foro amm. 2014, p. 606; TAR
Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 gennaio 2011, n. 552, cit.; TAR Piemonte, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 3936, in
Giur. mer. 2011, p. 558; nonché, TAR Campania, Napoli, sez. I, 27 novembre 2013, n. 5412, e TAR Lazio,
Roma, sez. I, 01 ottobre 2012, n. 8231, in Foro amm. TAR, 2012, p. 3122. Secondo tale orientamento
l'azione per l'efficienza non sarebbe esperibile in mancanza della preventiva emanazione dei decreti
attuativi di cui all'art. 7 del d.lgs. n. 198/2009.
31
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La
giurisprudenza
ha,
altresì,
precisato che
configurano inadempimento da
parte
dell'amministrazione sia la mancata realizzazione degli obiettivi indicati, che l'omessa adozione
della carta stessa, nel termine di novanta giorni dalla notifica della diffida di cui all'art. 333.
Non vi sono, infine, dubbi sull'ammissibilità della proposizione contestuale dell’azione per
l’efficienza e la richiesta degli indennizzi automatici e forfettari previsti dall’art. 11, co. 2, del
D.lgs. n. 286/1999 per le ipotesi di violazione degli standard.
c) La violazione di standard34 qualitativi ed economici35.
La terza fattispecie è sostanzialmente analoga alla seconda. Essa si riferisce alle ipotesi di
violazione, da parte dei singoli operatori degli standard qualitativi ed economici stabiliti dalle
Autorità amministrative indipendenti 36 tenute a regolamentare taluni settori zadi rilevante
importanza del sistema economico.
Gli standard prestazionali possono essere definiti come i parametri di riferimento della correttezza
dell'azione amministrativa svolta nell'interesse dell'utente.
Nel caso di violazione di tali standard, il giudice deve mettere a confronto - attraverso una
valutazione da demandarsi ad un CTU o ad un soggetto verificatore, ai sensi dell'art. 19 c.p.a. - il
livello qualitativo delle prestazioni erogate al ricorrente con i parametri di riferimento previsti
dalla legge.
La parte che promuove l'azione dovrà necessariamente allegare la discordanza tra le
caratteristiche quali-quantitative del servizio concretamente prestato (per tempistica, prestazioni e
così via) e le medesime caratteristiche di “ottimalità”37, non astratte, ma concretamente esigibili,
secondo l’organizzazione dell’Ente. In altri termini, non è sufficiente che il ricorrente di classe si
limiti a denunciare un'insufficienza o inefficienza dell’azione della P.A., ma è necessario che
indichi anche l’alternativa che, secondo la propria lettura dei parametri di efficienza, sarebbe
necessaria, in modo che il giudice ponga una regola di giudizio completa38.
TAR Campania, Salerno, sez I, 16 ottobre 2013 n. 2054, in Guida dir., 2013, 45, p. 82
Tali standard sono stabiliti per i concessionari di servizi pubblici dalle autorità di regolazione e per
le amministrazioni sono dalla stesse definiti in attuazione di appositi criteri guida emanati dalla
Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art.
13 del d. lgs. 27 ottobre 2009, n. 150.
35
Le ipotesi b) e c) sono subordinate alla previa definizione in uno o più DPCM, deputati a definire
gli standard qualitativi e gli obblighi contenuti nelle carte dei servizi.
36
Ci si riferisce all'Autorità per l’Energia elettrica e il gas, Autorità di Regolazione dei trasporti,
Autorità garante della Concorrenza e del mercato, Garante della privacy, etc.
37
E ciò, di norma, potrà avvenire con la presentazione di una proposta alternativa di
organizzazione, che rispetti i parametri che si assumono essere stati violati.
38
S. GATTO COSTANTINO, cit.
33
34
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Tuttavia, va sottolineato come, a causa della natura necessariamente molto tecnica e specializzata
della materia dell’organizzazione della P.A., l'individuazione delle soluzioni da proporre,
dapprima stragiudizialmente all’Amministrazione e, poi, in giudizio, risulti piuttosto articolata e
costosa, con la conseguenza che l’esercizio concreto delle azioni collettive sarà, per lo più,
appannaggio di organizzazioni, ovvero di associazioni di cittadini che si organizzano in tal senso,
condividendo risorse e conoscenze.
Va, infine, ricordato che ai consumatori/utenti è sempre concesso di esperire alternativamente39,
oltre all'azione in commento40, anche i rimedi previsti dall’art. 14041, dall’art. 140-bis del codice
del consumo, dall’art. 37-bis dello stesso codice.
3. La legittimazione attiva e l’interesse al ricorso
L’istituto in esame inevitabilmente incide sul tema della legittimazione a ricorrere nel processo
amministrativo e presenta alcuni profili problematici che meritano di essere affrontati.
Sono legittimati ad agire non solo i titolari di interessi giuridicamente rilevanti ed omogenei per
una pluralità di utenti e consumatori (art. 1, co. 1)42, ma anche le associazioni43 o i comitati44 a
tutela degli interessi dei propri associati utenti o consumatori (art. 1 co. 4)45.
Come verrà meglio precisato, la cumulatività degli strumenti consumeristici con la class action
pubblica è espressamente preclusa dall’art. 2, co. 1, del D.lgs. n. 198/2009.
40
Tale azione potrà essere richiesta unitamente all’eventuale azione risarcitoria ex art. 2043 c.c. per
le ipotesi di danni derivanti da condotta anticoncorrenziale.
41
Azione inibitoria, misure idonee a correggere o a eliminare gli effetti dannosi delle violazioni
accertate, pubblicazione della sentenza su uno o più quotidiani.
42
La relazione governativa spiega che in questa materia non è possibile né opportuno circoscrivere
la legittimazione a un elenco consolidato di enti rappresentativi degli interessi collettivi dei cittadini. Sul
punto, v. M. TARUFFO, Modelli di tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, in AA.VV., La tutela
giurisdizionale degli interessi collettivi e diffusi, Torino 2003, p. 53 ss.; A. POLICE, La tutela dei consumatori nel
processo amministrativo, in Riv. giur. pubbl. serv., 1999, p. 46.
43
Cfr. Cons. St., sez. VI, 09 giugno 2011, n. 3512, cit., secondo cui il rimedio in esame può essere
proposto anche da associazioni o comitati a tutela degli interessi dei propri associati, appartenenti alla
pluralità di utenti e consumatori di cui al co. 1. Nel caso di specie si trattava della legittimazione del
Codacons. sulla cui legittimazione v. TAR. Firenze, Toscana, sez. II, 20 gennaio 2014, n. 108, in Foro amm.
2014, 261; Cons. St., sez. VI, 31 luglio 2013, n. 4034, in Foro amm. CDS 2013, 2161; id., sez. VI, 27 gennaio
2012, n. 379, in questa Foro amm. CDS 2012, 158; id., sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3751, in Foro amm. CDS
2011, 6, 2082; in dottrina D. LOPOMO, La tutela degli interessi diffusi nella più recente evoluzione normativa e
giurisprudenziale con particolare riferimento alle associazioni di consumatori, in Foro amm. TAR, 2010, p. 1511.
44
La norma non specifica se le associazioni o i comitati legittimati siano quelli previsti dall’art. 139
del Codice del consumo o anche associazioni e comitati differenti. Non sembra essere necessaria
l'iscrizione dell'associazione in appositi elenchi, poiché è sufficiente che l'ente tuteli gli interessi collettivi
fatti valere in giudizio. Più in generale, sulla tutela degli interessi collettivi, v. A.M. ANGIULI, Interessi
collettivi e tutela giurisdizionale. Le azioni comunali e surrogatorie, Napoli, 1986; N. TROCKER, Interessi collettivi e
diffusi, in Enc.giur., Roma, 1989; F. G. SCOCA, Interessi protetti (dir. amm.), in Enc. giur., Roma, 1989; M.
CRESTI, Contributo allo studio della tutela degli interessi diffusi, Milano, 1992; R. FERRARA, Interessi collettivi e
39
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Un aspetto particolare merita di essere subito evidenziato: ai fini dell'ammissibilità dell'azione, la
lesione deve essere necessariamente arrecata da specifici comportamenti dell'amministrazione,
tipizzati nelle tre (non appena ricordate) ipotesi descritte nell'art. 1 co. 1, d.lg. n. 198 del 2009.
Ne consegue che l'interesse ad agire - inteso quale vantaggio che si vuole conseguire con l'azione
- risultando intimamente correlato ad uno dei comportamenti indicati dalla norma, perde, così, la
propria elasticità, irrigidendosi nei binari imposti dalla previsione normativa 46. Nell'individuare
specificamente le tipologie di lesioni che possono essere oggetto dell'azione, il d.lg. n. 198 del
2009 finisce, quindi, per tipizzare l'interesse a ricorrere, restringendone il suo naturale ambito di
operatività.
Quanto alla legittimazione delle associazioni (riconosciute e non riconosciute) va precisato che la
proposizione dell'azione per l'efficienza delle pubbliche amministrazioni va sempre verificata in
concreto, caso per caso, in relazione alla natura e alla tipologia dell'interesse leso, al fine di
accertare se l'ente ricorrente sia deputato alla tutela di quello specifico interesse “omogeneo per
una pluralità di utenti e di consumatori”47. In altre parole, più che la concretezza della lesione si
richiede la rappresentatività dell’associazione o del comitato.
Per la tutela azionata dagli enti esponenziali, infatti, la valutazione relativa alla legittimazione è
stata finora parzialmente diversa rispetto a quella operata per il singolo. Sottoposto al vaglio
giurisprudenziale è l'elemento essenziale della rappresentatività dell’ente. Ne consegue che il
giudice48 dovrà verificare la sussistenza di tre requisiti quali: 1) il fine istituzionale di protezione di
diffusi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 481 ss.; più di recente, R.
DONZELLI, La tutela giurisdizionale degli interessi collettivi, Napoli, 2008; R. LOMBARDI, La tutela delle
posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino, 2008; con particolare riferimento alla
tutela dell'interesse ambientale, v. M. CALABRÒ, Il ruolo delle associazioni ambientaliste in tema di prevenzione e
riparazione del danno ambientale, in La responsabilità per danno all'ambiente. L'attuazione della direttiva 2004/35/CE,
in F. GIAMPIETRO (a cura di), Milano, 2006, p. 193 ss.; Id., Natura “complessa” del bene ambiente e riflessi in
termini di legittimazione ad agire in sede di risarcimento del danno, in Amb. svil., 2008, p.1615 ss.
45
L'art. 1, co. 1, del d.lgs. n. 198/2009 riproduce la regola processuale generale di cui all'art. 100
c.p.c .
46
E. ZAMPETTI, cit., p. 4106.
47
In tal senso si veda TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 21 settembre 2011, n. 478 cit., secondo cui la
legittimazione spetterebbe all'associazione Agorà Digitale, in quanto il suo statuto tutela i diritti digitali e
non anche il movimento politico che è espressione, per sua stessa definizione, degli interessi politici dei sui
associati ed in quanto rappresentativo di una classe generale ed eterogenea non è legittimato ad esprimere
gli interessi giuridicamente rilevanti di una classe determinata ed omogenea di utenti e consumatori. Per
ulteriori approfondimenti si veda F. SPADA, Class action pubblica e condanna della P.A. per mancato utilizzo
della PEC, in Rass. avv. stato, 2011, p. 277.
48
Ex plurimis, Cons. St., sez. III, 26 ottobre 2009, n. 2549, in Foro amm. CDS, 2009, p. 2415; Cons.
St., sez. VI, 11 luglio 2008, 3507, in Riv. giur. ed., 2008, I, p. 1465; TAR. Lazio, Roma, sez. I, 01 ottobre
2012, n. 8231, cit.; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 23 settembre 2011, n. 478, cit.; TAR Lazio, Roma, sez.
III, 26 novembre 2007, n. 11749, in Foro amm. TAR, 2007, p. 3498.
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un bene a fruizione collettiva; 2) la stabilità della sua organizzazione e 3) la localizzazione
dell’interesse di cui è portatore nell’area di afferenza territoriale dell’attività dell’ente (c.d. vicinitas).
Deve essere, inoltre, accertato che l'interesse tutelato in sede giurisdizionale dall'associazione non
sia conflittuale, neanche potenzialmente, con quello anche solo di uno dei consociati, oppure che
non vengano tutelate le posizioni giuridiche solo di parte dei consociati stessi49.
Anche le singole persone fisiche50, purché siano in numero sufficientemente rappresentativo dei
soggetti lesi dalla specifica violazione 51, possono farsi promotori dell’azione, a condizione che
l’interesse azionato sia, oltre che rilevante, omogeneo52 ad una pluralità di utenti e consumatori
colpiti dalla disfunzione amministrativa53. .
Il singolo agisce, pertanto, a tutela sia di un interesse proprio che di un interesse comune alla
classe, individuale, ma isomorfo per una pluralità di utenti54. In altre parole l'interesse leso deve
avere carattere “seriale”55.
Nel caso di un'analoga azione proposta da un ente esponenziale la giurisprudenza segue, invece,
un diverso criterio di verifica della legittimazione a ricorrere. In tal caso, infatti, non si ritiene
necessario indagare sulla sussistenza dei requisiti di immediatezza, concretezza e attualità della
lesione, posto che per gli enti associativi, l'accertamento della lesività non può che essere
Cons. St., sez. IV, 16 novembre 2011, n. 6050, in Foro amm. CDS, 2011, p. 3389.
TAR Lazio, Roma, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416 in Corr. mer., 2012, 405, con nota di M.
DIDONNA, ha, ad esempio, ritenuto ammissibile la class action promossa da alcuni avvocati, da
un'Associazione forense e da un Ordine degli avvocati, per chiedere l'adozione degli atti necessari a
ripristinare un efficiente funzionamento dei servizi di giustizia presso il Tribunale locale.
51
La ratio della norma è, appunto, quella di evitare che siano promosse azioni per questioni
bagatellari (c.d. small claims). Cfr. L. FELLETI, I primi cinque anni della class action amministrativa, in Resp. civ.
prev., 2015, p. 56; M. MECACCI, Alcune riflessioni problematiche a commento del testo provvisorio del ricorso per
l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici (c.d. class action contro la p.a.), in www.altalex.it,
2009.
52
Il requisito dell'omogeneità dell'interesse richiede, in sostanza, che la posizione soggettiva del
ricorrente non possa essere, nemmeno astrattamente, in contrasto con situazioni di altri soggetti
appartenenti alla medesima categoria. Cfr., TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 3 dicembre 2012, n. 10050, che
ha dichiarato inammissibile una class action proposta da soggetti appartenenti a categorie diverse, con
posizioni di base disomogenee e, addirittura, portatori di interessi fra loro in contrasto. Cfr., inoltre, TAR
Lazio, Roma, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416, cit.
53
Cfr. TAR Palermo, Sicilia, sez. III, 29 maggio 2014, n. 1359, in Foro amm., 2014, p. 1634. Sul
punto si veda anche Cons. St., sez. cons. atti normativi, 9 giugno 2009, n. 1943, in Foro it., 2010, III, p. 89,
secondo cui ciò che rileva è “la natura pluralistica e diffusa del bene della vita”. Il collegio afferma, poi,
che sarebbe stato più corretto definire il singolo come soggetto “portatore” di tali interessi, in quanto la
titolarità riguarda la classe. Contra, C.E. GALLO. cit., p. 501, il quale segnala che la legge delega aveva
previsto un'azione individuale, con una valenza anche di azione popolare; F. MARTINES, cit., secondo
cui l'interesse protetto dalla class action amministrativa è quello del singolo, ancorché comune e rilevante
per un'ampia categoria di soggetti (in sostanza, un interesse collettivo).
54
In questo senso, F. MANGANARO, cit., nonché A. BARTOLINI, cit.
55
E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2015, p. 938.
49
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compiuto in astratto, in relazione all'effettiva capacità di tutela degli interessi della categoria che si
assume lesa dall'inefficienza amministrativa.
In altre parole, una tale verifica non può che passare attraverso la valutazione del grado di
rappresentatività dell'ente e del suo fine statutario, che deve contemplare proprio la garanzia di
quei particolari interessi che si intendono tutelare con il ricorso.
Sempre sul punto la giurisprudenza 56 ha, poi, precisato che la legittimazione a ricorrere delle
associazioni dei consumatori e degli utenti in possesso di regolare iscrizione nell'apposito elenco
ministeriale, per quanto ampia, non può tuttavia estendersi sino a ricomprendere qualsiasi attività
di tipo pubblicistico che si rifletta economicamente, in modo diretto o indiretto, sui cittadini,
dovendo, al contrario, esser commisurata a quegli atti che siano idonei a interferire con,
specificità e immediatezza sulla posizione dei consumatori e degli utenti.
La legittimazione sussiste, dunque, ove i provvedimenti che si impugnano abbiano effettivamente
leso un "interesse collettivo dei consumatori e degli utenti", la cui tutela viene assunta dalla
relativa associazione.
4. La legittimazione passiva
Sul versante passivo, i soggetti legittimati sono le Pubbliche Amministrazioni57 ed i concessionari
di pubblici servizi58.
Per “Pubblica Amministrazione”, naturalmente, deve farsi riferimento all'art. 1, co II, del d.lgs. 30
marzo 2001, n. 165 (Testo Unico del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni Pubbliche),
che, nel definire l'ambito soggettivo di applicazione delle norme sul pubblico impiego, elenca
tutte le Pubbliche Amministrazioni che ne sono soggette59.
TAR Lazio, Roma, sez. I, 18 aprile 2012, n. 3496.
Tra le amministrazioni pubbliche, la giurisprudenza ha ravvisato la legittimazione passiva del
Consiglio Superiore della Magistratura (TAR Lazio, Roma, sez. I, 13 febbraio 2012, n. 1416, cit.), nonché
del Ministero dell'Economia e delle Finanze (TAR Liguria, sez. II, 7 maggio 2013, n. 758).
58
Il co. 5 dell'art. 1 stabilisce che il ricorso vada proposto nei confronti degli enti competenti a
esercitare le funzioni o a gestire i servizi cui sono riferite le violazioni e le omissioni di cui al co. 1.
59
Amministrazioni Pubbliche sono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi compresi gli istituti e le
scuole di ogni ordine e grado e le istituzioni educative, le aziende ed amministrazioni dello Stato ad
ordinamento autonomo, le Regioni, le Province, i Comuni, le Comunità montane, e loro consorzi e
associazioni, le istituzioni universitarie, gli Istituti autonomi case popolari, le Camere di commercio,
industria, artigianato e agricoltura e loro associazioni, tutti gli enti pubblici non economici nazionali,
regionali e locali, le amministrazioni, le aziende e gli enti i del Servizio sanitario nazionale, l'Agenzia per la
rappresentanza negoziale delle Pubbliche Amministrazioni (ARAN) e le Agenzie di cui al d.lgs. 30 luglio
1999, n. 300.
56
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Per “concessionari di servizi pubblici”, invece, sembra farsi riferimento a quei soggetti di diritto
privato che esercitano un’attività diretta al soddisfacimento di interessi pubblici e che, per questo,
dovrebbe essere prerogativa dei poteri pubblici, ma che viene esercitata, di regola sotto il
controllo di questi ultimi, da privati titolari di un apposito provvedimento autorizzatorio60. Non
rileva, pertanto, la natura giuridica del soggetto, bensì la concreta erogazione di servizi rivolti alla
collettività61. Possono, così, essere destinatarie di class action sia società pubbliche aventi la forma
privatistica di s.p.a. che società a capitale misto pubblico-privato62.
Allo stesso modo l'azione in esame è esperibile contro i gestori di servizi pubblici a prescindere
dalle modalità di affidamento del servizio63.
Parte della Dottrina64 ritiene che i Comuni siano i più interessati dall’azione collettiva pubblica,
attesa la loro natura di enti locali, e quindi, di istituzioni in rapporto diretto con i cittadini.
In base al comma 1-ter, devono, invece, essere esclusi dal novero le autorità amministrative
indipendenti65, nonché gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative, gli organi costituzionali e
la Presidenza del Consiglio dei Ministri66.
La mancata inclusione, tra i legittimati passivi, degli organi costituzionali e di quelli giurisdizionali
appare corretta e scontata, in quanto essi non svolgono funzioni amministrative. Al contrario
appare più discutibile l'esclusione della Presidenza del Consiglio dei Ministri e delle autorità
F. MATALUNI, cit. p. 241.
Si è, ad esempio, ritenuta ammissibile una class action pubblica contro provvedimento di chiusura
di un ufficio postale. Si tratta, infatti, dell'erogazione del servizio pubblico, o di atti organizzativi
prodromici del concessionario del servizio. Inoltre, la fattispecie non è riconducibile a un semplice ed
isolato rapporto di utenza, dal momento che la condotta di Poste Italiane determina effetti generali a
danno della collettività. Cfr. in tema Cons. St. Sez. III, 06 giugno 2014, n. 2873
62
I. LUCATI, Class action anche nei confronti della pubblica amministrazione, in Resp. civ., 2010, p. 158.
63
In tal senso D. DI LORETO, cit., 2209 s.; G. FIDONE, cit., p. 247; A. GIUFFRIDA, cit.; C.
DEODATO - M. G. COSENTINO, cit., p. 32; F. PATRONI GRIFFI, cit., p. 6.
64
Secondo A. TRENTINI, La class action pubblica. Riflessione in tema di azioni collettive, p.a. e istanze
risarcitorie, in www.filodiritto.it, 2010, è possibile promuovere azioni collettive contro le Amministrazioni
comunali che non rispettino i termini o adottino atti amministrativi generali obbligatori (come gli atti di
programmazione obbligatori in materia di attività commerciali o i piani comunali per l’edilizia popolare di
programmazione per la costruzione di nuovi alloggi o, ancora, i piani triennali per le opere pubbliche).
65
Tale esclusione si fonda sul presupposto che le autorità amministrative indipendenti non sono
contemplate nella D.Lgs. 165/01 e, dunque, dalle norme sul pubblico impiego. Allo stesso tempo, esse
non svolgono compiti di amministrazione attiva, per cui la loro attività non potrebbe determinare la
lesione dell’interesse di un singolo.
66
Anche in questa ipotesi la loro esclusione trova giustificazione in ragione della natura non
amministrativa delle funzioni da loro svolte, nonché nella collocazione che hanno nell’assetto istituzionale.
In dottrina notevoli dubbi sono stati sollevati in ordine all’immunità garantita alla Presidenza del Consiglio
dei Ministri, in quanto si è asserito che nello svolgimento delle proprie attività tale organo potrebbe violare
i termini con conseguente lesione del diritto di un cittadino. In merito si veda, F. CARINGELLA, Al
debutto la class action nei confronti dell P.A., in Il diritto per i concorsi, 2010, p. 153 ss. il quale ritiene che tale
esclusione sia costituzionalmente illegittima ex artt. 3, 24, 97 Cost.
60
61
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amministrative indipendenti, atteso che tali organismi rientrano a pieno titolo tra le pubbliche
amministrazioni con funzioni estremamente rilevanti67.
Va, infine, aggiunto che può intervenire nel giudizio, assumendo, così, il ruolo di parte in senso
formale, il dirigente responsabile di ciascun ufficio coinvolto. Si tratta di un intervento (adesivo
dipendente) ad opponendum, al fine di ottenere la reiezione del ricorso, esercitando una sorta di
“difesa preventiva” rispetto alle eventuali conseguenze negative che potrebbero derivare al
funzionario, a seguito dell'accoglimento dell'azione68.
Sebbene la norma non lo chiarisca, si ritene che il dirigente non possa stare in giudizio
personalmente, ma sia necessario il ministero di un avvocato, in quanto le eccezioni alla regola del
patrocinio obbligatorio nel processo amministrativo hanno carattere tassativo 69 e l'ipotesi in
esame non rientra tra quelle espressamente stabilite.
5. La natura giuridica dell’azione. Differenze con la class action di cui all'art. 140 bis
Codice del consumo e la prevista esclusione della risarcibilità dei danni
Lo strumento in esame - la cui esatta denominazione è "ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e
dei concessionari di servizi pubblici" - si affianca, ma differisce profondamente, dall'azione di classe
secondo il tradizionale modello statunitense70, o dall'azione collettiva risarcitoria prevista dall'art.
140 bis del Codice del consumo71.
Secondo GIUFFRIDA, cit., p. 16; C.E. GALLO, cit., p. 504, l'esclusione di tali enti, non
hprevista nella legge delega, è ingiustificata, perchè la Presidenza del Consiglio dei Ministri, le autorità
amministrative indipendenti e gli organi costituzionali in genere sono pubbliche amministrazioni e
svolgono anche attività amministrative.
68
A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2014, p. 368; G. SORICELLI, Considerazioni
sulla class action amministrativa nell’amministrazione di risultato, in www.giustamm.it, p. 140; S. VERNILE, Verso
un'amministrazione efficiente. Una nuova tutela processuale tra innovazioni mancate e utilità effettive, in Dir. proc. amm,
2012, p. 1557; C. CACCIAVILLANI, Sull'azione per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi
pubblici, in www.giustamm.it, 11/2011., p. 47 s.; F. MARTINES, cit.; G. VELTRI, cit.
69
Art. 23 c.p.a.
70
Cfr. Federal Rules of Civil Procedure Rule 23 and 28 U.S.C.A. § 1332 (d), come emendata nel 1966.
Sulle vicende che hanno indotto l'ordinamento statunitense all'introduzione (e alla successive revisione)
della Rule 23 si veda D.VANNI, La class action e la funzione di deterrenza degli illeciti civili in prospettiva
comparatistica, in www.ildirittoamministrativo.it, spec. p.17 ss. Sull'esperienza nord americana si veda anche L.
RENZI, Il modello statunitense di class action e l'azione collettiva risarcitoria, in Resp. civ. prev., 2008, p. 1213.
71
Tale istituto è stato introdotto dall’art. 2, co. 446, l. 24 dicembre 2007 e modificato
successivamente dall’art. 49, l. 23 luglio 2009 n. 99. In dottrina cfr. AA.VV., Class action: il nuovo volto della
tutela collettiva in Italia, Atti del Convegno di studio, Courmayeur, 1-2 ottobre 2010, Milano, 2011; D. AMADEI,
Novità e modifiche sugli strumenti di tutela del codice del consumo, in Giusto proc. civ., 2012, p. 907 ss.; M. BOVE,
Profili processuali dell’azione di classe, in Giusto proc. civ., 2010, p. 1015 ss., nonché La trattazione nel processo di
classe, in Giusto proc. civ., 2011, p. 83 ss.; R. CAPONI, Il nuovo volto della class action, in Foro it., 2009, V, p.
383 ss. e La riforma della “class action”, Il nuovo testo dell’art. 140 bis cod. cons. nell’emendamento governativo, in
www.judicium.it; A. CARRATTA, La “semplificazione” dei riti e le nuove modifiche del processo civile, Torino, 2012,
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Il tratto distintivo essenziale, al di là delle differenze terminologiche, tra azione collettiva
contrattuale e class action pubblica risiede nel carattere intrinseco della posizione tutelata.
La class action privata, infatti, riguarda la violazione dei diritti di consumatori e utenti in ambito
contrattuale e, per certi ambiti, extracontrattuale; mira a proteggere la parte debole del rapporto e
a colmare lo squilibrio delle posizioni sul mercato.
L'azione collettiva pubblica interviene, invece, sul processo di produzione del servizio, al fine di
correggerne le disfunzioni e le inefficienze, nonché ripristinare il corretto svolgimento della
funzione o erogazione del servizio. Al proponente è, inoltre, del tutto preclusa la possibilità di
ottenere un risarcimento del danno72 cagionato dagli atti e dai comportamenti della P.A.73 o del
concessionario di pubblico servizio74. Per la sua riparazione, restano fermi i rimedi ordinari (art. 1
co VI).
Al riguardo, si è osservato che tale scelta attribuisce a questo tipo di azione un ruolo meramente
dimostrativo e, nel migliore dei casi, propedeutico rispetto a ciò che sta più a cuore al
consumatore o all'utente, cioè il risarcimento del danno75. E', dunque, evidente che il Legislatore,
in tal modo, ha voluto evitare un aggravamento delle risorse pubbliche, che si sarebbe verificato
in caso di condanna delle amministrazioni76.
p. 161 ss.; e L’abilitazione all’esercizio dell’azione collettiva, in Riv. dir. proc., 2009, p. 332 s.; S. CHIARLONI, Il
nuovo art. 140 bis del codice del consumo: azione di classe o azione collettiva?, in Giur. it., 2008, p. 1846 ss.; C.
CONSOLO, Come cambia, rilevando ormai a tutti e in pieno il suo volto, l’art. 140 bis e la class action consumeristica,
in Corr. giur., 2009, p. 1297 ss.; C. CONSOLO - B. ZUFFI, L’azione di classe ex art. 140-bis cod. cons.,
Lineamenti processuali, Padova, 2012; S. GATTO COSTANTINO, L’azione di classe ai sensi dell’art. 140-bis del
Codice del consumo. La sentenza di accoglimento. Il giudizio di ammissibilità, in Diritto ed econ. ass., 2010, p. 1130 ss.;
A.D. DE SANTIS, La tutela giurisdizionale collettiva, Napoli, 2013, p. 532 s.; R. DONZELLI, L’azione di
classe a tutela dei consumatori, Napoli, 2011; C. PUNZI, L'“azione di classe” a tutela dei consumatori e degli utenti, in
Riv. dir. proc., 2010, p. 253 ss.; V. TAVORMINA, La nuova class action: il coordinamento con la disciplina del
codice di procedura civile, in Obb. e contr., 2010, p. 246 ss, F. TEDIOLI, Class action all'italiana atto secondo: un
cantiere ancora aperto in Obb. e contr., 2009, p. 998; G. CHINÈ - G. MICCOLIS, La nuova class action e la
tutela collettiva dei consumatori, Roma, 2010; E. CESARO - F. BOCCHINI, La nuova class action a tutela dei
consumatori e degli utenti, Milano, 2012; P. F. GIUGLIOLI, La nuova azione collettiva risarcitoria – la class action
italiana, Padova, 2009.
72
Nella class action ordinaria, se la domanda viene accolta, il Tribunale, con sentenza, liquida, ai sensi
dell'art. 1226 c.c., le somme dovute a coloro che hanno aderito all'azione.
73
Secondo i dettami del processo amministrativo, qualora in pendenza di un giudizio venga anche
in via di autotutela eliminato il disservizio lamentato originariamente, il ricorso proposto dovrà essere
dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
74
T.A.R Lazio, Roma, sez. III-ter, 16 settembre 2013, n. 8288, cit., ha rigettato la domanda di
rimborso del canone di abbonamento al servizio pubblico radiotelevisivo (a fronte di un preteso
disservizio nella copertura del segnale), ritenendo che la giurisdizione appartenga al giudice tributario,
attesa la natura di tassa del canone; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6 settembre 2013, n. 8154, cit.
75
P. M. VIPIANA PERPETUA, cit.,85.
76
Secondo C. E. GALLO, cit., p. 505 l'esclusione è, invece, giustificata da esigenze di celerità che
caratterizzano l'azione di classe.
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Il richiamo agli ordinari rimedi risarcitori deve essere inteso: a) quanto ai concessionari, all’azione
collettiva di cui all’art. 140 bis77, cui essi sono espressamente sottoposti oltre che alla fattispecie
generale dell’illecito aquiliano; b) quanto alle amministrazioni pubbliche, al diritto vivente,
costituito da un'interpretazione giurisprudenziale ormai univoca e dall’art. 35, d.lg. 31.3.2009, n.
80, che riconosce al privato il diritto al risarcimento del danno da mala amministrazione; c) per
entrambe le categorie di soggetti, alla disposizione del nuovo art. 2 bis l. n. 241 del 1990, che
prevede l’obbligo di risarcimento del danno ingiusto cagionato dall'inosservanza dolosa o colposa
del termine di conclusione del procedimento78.
La domanda risarcitoria potrà essere proposta solo dopo il passaggio in giudicato della sentenza
di accoglimento del ricorso e sarà proponibile anche da uno o da alcuni soltanto dei proponenti
l’azione collettiva79.
L'azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione rappresenta, in ogni caso,
un’importante novità. La disciplina dell'istituto va, infatti, inquadrata nello schema della c.d.
amministrazione di risultato80, oltre che nello specifico profilo della recente riforma della P.A. teso a
realizzare una completa trasparenza 81 sia funzionale ad un'accessibilità totale dei dati e delle
informazioni rilevanti, sia strumentale a forme di controllo diffuso sui risultati dell'azione
amministrativa82.
In tale prospettiva la class action pubblica - specie nel caso in cui verta sulla violazione di standard
qualitativi dell'attività della P.A. - costituisce, dunque, lo strumento di controllo giudiziale a
In tal senso sembrerebbe deporre l’art. 2, co I e II, che preclude la proposizione o la
prosecuzione del giudizio dinanzi al G.A., laddove venga proposta, in relazione alle medesime condotte,
l’azione 140 bis d.lgs. n. 206/05. Contra, D. ZONNO, cit., p. 2366, che esclude che vi sia una necessaria
coincidenza tra le due azioni in quanto la class action privata consente di ottenere il risarcimento del danno
per lesione di “diritti” individuali contrattuali o extracontrattuali, solo se derivanti dall’esercizio di attività
imprenditoriale.
78
L’art. 35, co. 1 prevede che il giudice amministrativo nelle controversie devolute alla sua
giurisdizione esclusiva riconosce il risarcimento del danno ingiusto, anche attraverso la reintegrazione in
forma specifica. Successivamente l’art. 7, l. n. 205 del 2000 consente il risarcimento del danno anche
nell’ambito della giurisdizione di legittimità. L’evoluzione giurisprudenziale ammette il risarcimento delle
lesioni arrecate agli interessi legittimi, quale posizione giuridica soggettiva sostanziale, la cui tutela è
prevista dagli artt. 24, 103 e 113 Cost. e trova fonte nell’art. 2043 c.c. in base ad una interpretazione
estensiva della nozione di danno ingiusto.
79
Non vi è dubbio, infatti, che il pregiudizio patrimoniale ascrivibile alla condotta colposa o dolosa
dell’amministrazione o del concessionario intimati, comporti per gli interessati il diritto a rivendicare con
autonoma azione il risarcimento dei danni subiti.
80
E' proprio il risultato conseguito, cioè il “prodotto” dell’organizzazione e dell’azione
amministrativa, che costituisce l’oggetto del rimedio.
81
V. art. 11 del d.lgs. n. 150 del 2009.
82
Tale azione costituisce un'estensione del “diritto ad una buona amministrazione” sancito dall'art.
41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.
77
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posteriori dell’attività amministrativa, che non si limita a sindacare la mera conformità dei singoli
atti allo schema normativo previsto, ma si pone l'obiettivo di reagire alla lesione del principio
costituzionale di buon andamento83.
La class action pubblica non prevede, dunque, un'azione con finalità satisfattoria diretta — com'è,
invece, nel caso dell'art. 140-bis cod. cons. —, ma si prefigge l'obiettivo di migliorare l'efficienza
delle pubbliche amministrazioni, o dei concessionari di pubblico servizio - secondo i dettami
dell’art. 97 Cost. 84 e dell'art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea 85/86, attraverso un controllo87 terzo ed imparziale, concesso ad un organo esterno di tipo giudiziale,
degli standard - economici, qualitativi oltre che di tempestività dei servizi offerti88.
La qualificazione nei termini appena esposti rende evidente come siano, quindi, diversi gli effetti
delle due azioni.
Nella c.d. “class action pubblica”, esperito con successo il rimedio giurisdizionale, si ottiene un
risultato che giova immediatamente e indistintamente a tutti gli altri contitolari dell’interesse
In senso analogo, T. AJELLO, Ricorso per l’efficienza ed efficienza del ricorso, in Gazz. amm., 2011, p.
161, nonché F. MARTINES, cit.; F. MANGANARO, cit.
84
L'istituto in esame mira, infatti, ad assicurare il principio costituzionale del buon andamento
inteso come canone del servizio reso dall’amministrazione ai cittadini. In tal senso Cons. St., sez. cons. atti
normativi, 9 giugno 2009, n. 1943, cit.; A. BARTOLINI, cit., p. 959. Sul principio di buon andamento, I.
SIGISMONDI, Il principio del buon andamento tra politica e amministrazione, Napoli, 2011; R. FERRARA,
L'interesse pubblico al buon andamento delle pubbliche amministrazioni: tra forma e sostanza, in Dir. proc. amm., 2010,
p. 31; A. SERIO, Il principio di buona amministrazione procedurale - Contributo allo studio del buon andamento nel
contesto europeo, Napoli, 2008; C. PINELLI, Commento all'art. 97, I comma, parte II, in Commentario della
Costituzione, in G. BRANCA - A. PIZZORUSSO (a cura di), Bologna-Roma, 1994, p. 31 ss.
85
Sulla portata del “diritto ad una buona amministrazione” cfr. S. CASSESE, Il diritto alla buona
amministrazione, Relazione alla “Giornata sul diritto alla buona amministrazione” per il 25° anniversario
della legge sul “Sìndic de Greuges” della Catalogna, Barcellona, 27 marzo 2009, in European Rev. of Public Law,
2009, p. 1037-1047; L. PEGORARO, Esiste un “diritto” a una buona amministrazione? (Osservazioni critiche
preliminari sull'(ab)uso della parola “diritto”, Relazione presentata alle Jornadas internacionales sobre el derecho a la
buena administraciòn y la ética pùblica (Malaga, 21-22 gennaio 2010), in Istituzioni del federalismo, 2010, p. 543; S.
RICCI, La “buona amministrazione”: ordinamento comunitario e ordinamento nazionale, Torino, 2005; V.
RAPELLI, Il diritto ad una buona amministrazione comunitaria, Torino, 2004; LORD MILLETT, The right to
good administration in European law, in Public Law, 2002, p. 309.
86
Secondo un filone dottrinale, il fondamento costituzionale della class action deve essere ravvisato
(anche) nel principio di sussidiarietà orizzontale di cui all'art. 118, co. 4, Cost. In tal senso S. AMATO, La
" class action pubblica": rilievi critici, in Dir. proc. amm., 2014, p. 170-171; B. DI GIACOMO RUSSO, Class
action e sussidiarietà orizzontale, in F. PIZZOLATO (a cura di), Libertà e potere nei rapporti economici, Milano,
2010, p. 119 ss.; F. MARTINES, cit..
87
Tali controlli sono pubblici, in quanto sono resi noti attraverso la pubblicità delle diverse
iniziative giudiziarie sui mass-media.
88
L. IANNOTTA, Principi di legalità e amministrazione di risultato in AA.VV. Amministrazione e legalità,
Fonti normative e Ordinamenti, Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999, in C. PINELLI (a cura di),
Milano, 2000, p. 37 e ss. sostiene che la finalità dell'istituto in esame è quella di conformare l’attività del
concessionario ai diritti fondamentali coinvolti e a porre in essere in via attutiva tutte le iniziative
necessarie a non causare e/o a rimuovere un pregiudizio.
83
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diffuso. Nell'azione prevista dal codice del consumo l’utilità ottenuta, riguardando un diritto pur
sempre individuale, richiede la sua “trasposizione”, nelle forme e nei termini del processo, in
capo a ciascun titolare89.
Le due azioni differiscono,inoltre, anche in relazione ai soggetti legittimati ad agire.
Possono, infatti, proporre l’azione ex art. 140-bis anche i comitati cui partecipa il soggetto
concretamente leso dalla violazione e le associazioni cui i singoli componenti della classe danno
mandato. In tal caso si tratta quindi di sostituti processuali90. Diversamente, nella class action, ai
sensi del D.lgs. n. 198 del 2009, sono legittimate ad agire autonomamente (iure proprio) le singole
associazioni esponenziali.
6. Rapporti tra class action pubblica e azione inibitoria o di classe prevista dal codice del
consumo
L'art. 2 del d.lgs. 198/2009 regola i rapporti tra la class action pubblica e l'azione inibitoria 91
prevista dal Codice del consumo, stabilendo che la prima non può essere proposta se, in relazione
alle medesime condotte, sia già stato instaurato un giudizio, ai sensi degli artt. 139, 140 (e 140
bis92) del Codice del consumo e non sia ancora stato definito.
Ove questi rimedi siano stati articolati dopo l'instaurazione della class action pubblica, tale ultimo
giudizio dovrà essere sospeso fino alla definizione dei predetti procedimenti.
A seguito del passaggio in giudicato della sentenza che definisce nel merito il giudizio instaurato
ai sensi dei citati articoli 139 e 140, il ricorso che ha introdotto la class action pubblica diviene
improcedibile. In ogni altro caso, quest'ultimo deve essere riassunto entro centoventi giorni dalla
definizione del procedimento relativo alla class action pubblica, ovvero dalla definizione con
pronuncia non di merito sui giudizi instaurati ai sensi degli stessi articoli 139 e 140, altrimenti è
perento.
D. ZONNO, cit., p. 2365.
Propendono per la sostituzione processuale C.CONSOLO, L'art. 140-bis: nuovo congegno dai chiari
contorni funzionali, seppur processualmente, un poco “Opera aperta”, in Azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis cod.
consumo), in Foro.it, 2008 ,V, p. 205; A. BRIGUGLIO, L'azione collettiva risarcitoria (art. 140 bis Codice del
Consumo) in ventuno domande e ventuno risposte, Torino, 2008, p. 90.
91
Per ulteriori approfondimenti sull'istituto si veda S. CHIARLONI, Appunti sulle tecniche di tutela
collettiva dei consumatori, in Riv trim. dir. proc. civ., 2005, 385; A. CARRATTA, Dall'azione collettiva inibitoria a
tutela dei consumatori ed utenti all'azione collettiva risarcitoria: i nodi delle proposte di legge in discussione, in Giur. it,
2005, 662; CORSINI, L'azione inibitoria cautelare a tutela dei consumatori: legittimazione ad agire e “giusti motivi
d'urgenza”, in Giust. civ., 1998, I, 274.
92
La stessa disciplina si applica anche per l'azione di classe risarcitoria e nelle ipotesi di
procedimento instaurato da un organismo con funzione di regolamentazione e di controllo istituito con
legge statale o regionale e preposto al settore.
89
90
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Ne emerge il carattere residuale e, comunque, recessivo della class action pubblica rispetto agli
strumenti previsti dal Codice del Consumo. Si vuole evidentemente evitare una duplicazione nei
procedimenti di accertamento delle omissioni della p.a.93.
E' vero, però, che i due strumenti possono incidere su interessi diversi 94 . Ne consegue che
l’inammissibilità o l’improcedibilità del ricorso presentato al giudice amministrativo, in ragione
della proposizione della citazione dinanzi al Tribunale ordinario, potrebbe determinare un
irragionevole vuoto di tutela per l’interesse ivi fatto valere anche in violazione del principio di
tutelabilità delle posizioni giuridiche di cui all’art. 24 Cost.95.
7. La situazione soggettiva tutelata
Un ampio dibattito in dottrina ha riguardato la qualifica delle posizioni soggettive degli utenticonsumatori.
Secondo l'orientamento prevalente, si tratterebbe di interessi semplici, ovvero protetti
occasionalmente, quando la loro tutela corrisponda anche alla cura dell’interesse pubblico;
contingenti ed occasionali, e, quindi non rientranti nella categoria dei diritti soggettivi o degli
interessi legittimi96.
Si tratterebbe, dunque, di “interessi collettivi omogenei” strumentali alla soddisfazione
dell’interesse pubblico allo svolgimento della funzione o all'erogazione del servizio da parte della
pubblica amministrazione.
Altra dottrina97 sostiene che il cittadino-utente vanterebbe un diritto soggettivo all'erogazione di
un servizio qualitativamente adeguato agli standard di efficienza stabiliti.
C.E. GALLO, cit. 505. Secondo G. VETTORI, Contratto e responsabilità. Il contratto dei consumatori,
dei turisti, dei clienti, degli investitori e delle imprese deboli, Milano, 2013, 1026, tale scelta appare ragionevole con
riferimento agli artt. 139 e 140 cod. cons.; non altrettanto in relazione all'art 140 bis, volto ad ottenere il
risarcimento del danno che non può costituire oggetto del ricorso per efficienza delle pubbliche
amministrazioni.
94
Se, infatti, l'art. 140 cod. cons. mira semplicemente ad ottenere una pronuncia volta ad eliminare
gli effetti dell'altrui condotta lesiva; la class action pubblica impone, invece, all'Amministrazione un più
complesso ripensamento delle proprie risorse e del personale, al fine di assumere comportamenti virtuosi
che pongano definitivamente rimedio alle inefficienze del servizio offerto.
95
D. ZONNO, cit., p. 2367.
96
In tale senso F. PATRONI GRIFFI, p. 4; C.E. GALLO, cit., p. 502; U.G. ZINGALES, p. 249,
che parla di interesse occasionalmente protetto. Secondo M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Buona
amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all'italiana”), in
www.giustamm.it, 2010, l'interesse del singolo sarebbe soltanto l'occasione fornita al giudice per accertare
l'inefficienza della p.a.
97
Tale tesi è inizialmente prospettata da C. ZANDA, La Class action pubblica tra interessi legittimi e
giustiziabilità dell'azione amministrativa, in Urb. app., 2010, p. 843, il quale, tuttavia ne evidenzia le criticità:
93
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Un ulteriore filone interpretativo98 ha, invece, rievocato la categoria dei diritti civici: “interessi che si
riconnettono a doveri pubblici dell'amministrazione che hanno una portata generale [...]. Essi sono quelle posizioni
di vantaggio che derivano ai singoli dal fatto che l'ordinamento impone agli enti pubblici certi doveri pubblici
consistenti nel porre a disposizione della generalità dei consociati beni e prestazioni. Talvolta hanno natura di vero
e proprio diritto ad una prestazione [...], talvolta natura di interesse legittimo [...]. In molti altri casi i diritti civici
corrispondono solo a interessi semplici”.
D'altro canto, la giurisprudenza99 preferisce un inquadramento nella categoria degli di interessi
diffusi100. L'azione di classe non tutelerebbe direttamente l'interesse del singolo, ma, intervenendo
sulle disfunzioni di carattere organizzativo della pubblica amministrazione, realizzerebbe una
forma di giurisdizione di tipo oggettivo.
A parere di chi scrive, la class action pubblica tutela veri e propri interessi legittimi pretensivi101
correlati al dovere della P.A. ad un corretto, legittimo ed efficacie esercizio dell’attività
amministrativa. In altre parole, la norma non farebbe altro che riconoscere ad un soggetto
qualificato – l'utente di un servizio - una posizione differenziata rispetto agli altri cittadini.
L’interesse giuridicamente rilevante che legittima il consumatore o utente a proporre il ricorso è
quello individuale, ma, in via indiretta, la class action tutelerà anche quello diffuso di tutti gli altri
fruitori ed utenti del servizio102.
8. Le linee essenziali del procedimento. Le condizioni per la proposizione dell’azione
collettiva pubblica: obbligo di previa diffida, modalità di notifica. Intervento nel giudizio,
pubblicità e tutela cautelare.
Il procedimento inizia con una prima fase stragiudiziale, necessaria e prodromica a quella
giurisdizionale.
L’art. 3 impone al ricorrente di notificare - anche
a mezzo pec -
difficilmente l'amministrazione si troverà di fronte ad una attività vincolata in tutti i suoi aspetti (an, quid,
quomodo o quando).
98
Cfr. A.M. SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, XV ed., 1986, I, p. 105.
99
Cons. St., sez. Consultiva, Ad. Gen., 9 giugno 2009, n. 1943, cit.; TAR Lazio, Roma, sez. III bis,
20 gennaio 2011, n. 552, cit.
100
In tal senso G. FIDONE, cit. p. 204, che parla di “interessi individuali plurimi”. Contra, F.
CINTIOLI, cit., p. 15; C. ZANDA, cit., p. 833, secondo cui tale interpretazione avrebbe delineato un tipo
di giurisdizione in contrasto con gli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione. Per ulteriori approfondimenti, si
veda A. CLINI - L.R. PERFETTI, Class action, interessi diffusi, legittimazione a ricorrere degli Enti territoriali nella
prospettiva dello statuto costituzionale del cittadino e delle autonomie locali, in Dir. proc. amm., 2011, p. 1443 ss.
101
In questi termini vedi anche C. ZANDA, cit., p. 834.
102
A. FABRI, cit., p. 107 ss. Per ulteriori approfondimenti M.G. PUTATURO DONATI, Sulla class
action nei confronti della pubblica amministrazione: problematiche ancora aperte e nuove prospettive, in giustamm.it, n.
9/2013.
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all’amministrazione, o al concessionario di servizi, una diffida 103 ad effettuare gli opportuni
interventi entro il termine di novanta giorni. Tale intimazione, che va indirizzata all'organo di
vertice dell'Amministrazione o del concessionario, deve obbligatoriamente contenere la
descrizione della violazione, la determinazione dell'interesse leso, la specificazione della sua
portata collettiva e la richiesta dell'eliminazione della situazione denunciata104.
La funzione di tale intimazione è quella di consentire all'amministrazione di individuare
tempestivamente il settore in cui si è verificata la violazione e adottare le cautele più opportune105,
comunicando, senza ritardo, all'autore della diffida le iniziative intraprese.
Il soggetto diffidante dovrà specificare, in maniera analitica, quale violazione dei doveri di azione,
delle Carte dei servizi o degli standard qualitativi ed economici sia stata commessa; indicare la sua
appartenenza ad una determinata classe di utenti e consumatori, nonché l'interesse leso;
richiedere, infine, l'eliminazione della disfunzione o del disservizio.
In luogo della diffida può essere promosso il procedimento di risoluzione non giurisdizionale
della controversia106, di cui alla l. n. 69/2009. Il ricorso che introduce la class action è proponibile
entro l’anno dall’esito infruttuoso del tentativo di conciliazione.
In entrambi i casi è, quindi necessaria una previa procedura amministrativa che consenta
all'amministrazione di intervenire in via autonoma per eliminare dall'atto i vizi denunciati o
rimuovere l'inerzia, bloccando sul nascere la controversia.
Se l'amministrazione o il concessionario ritengono responsabili anche altre amministrazioni o
concessionari, devono invitare il privato a notificare la diffida anche a questi ultimi.
Decorso inutilmente il termine di novanta giorni107 e, comunque entro un anno da tale scadenza,
il ricorso può essere proposto nei confronti delle amministrazioni108 che non hanno ottemperato
in tutto o in parte ad eliminare la situazione denunciata109.
La notifica della diffida costituisce condizione di ammissibilità del ricorso e ha come scopo quello
di responsabilizzare progressivamente il dirigente competente o l’organo preposto ad adottare le misure
idonee volte a risolvere le problematiche che si sono presentate. Tale filtro preliminare costituisce uno
degli elementi che differenziano la class action pubblica da quella ordinaria.
104
Nello stesso senso S. BAIONA, Prime applicazioni della c.d. “class action” contro la pubblica
amministrazione: luci ed ombre del nuovo istituto class action contro la pubblica amministrazione: luci ed ombre del nuovo
istituto, in Resp. civ. prev. 2011, p. 1378, nt. 16.
105
Ogni amministrazione prevede, per il settore di propria competenza, il procedimento da seguire
dopo la notificata della diffida, al fine di risolvere immediatamente la situazione denunciata.
106
Il rinvio è al d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 e succ. mod., sulla mediazione finalizzata alla conciliazione
delle controversie civili e commerciali. Per ulteriori approfondimenti F. FERRARIS, Ultime novità in materia
di mediazione civile e commerciale, in Riv. Dir. Proc., 2015, p. 779; E. MINERVINI, La “storia infinita” della
mediazione obbligatoria, in Contr., 2013, p. 1153 ss.; R. TISCINI, La mediazione civile e commerciale. Composizione
della lite e processo nel d.lgs. n. 28/2010 e nei D.M. nn. 180/2010 e 145/2011, Torino, 2011.
103
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Nel ricorso andrà indicato il contenuto della diffida e la dichiarazione della persistenza, totale o
parziale della violazione denunciata, alla prova dell'avvenuta notifica della diffida e della scadenza
del termine assegnato per provvedere.
In relazione al petitum, va ricordato che, qualora con un solo ricorso siano individuate una
pluralità di situazioni in cui debba essere ripristinato il corretto svolgimento della funzione o la
corretta erogazione di un servizio, per ciascuna di esse dovrà essere ben identificabile l'atto
generale da emettere110.
Sebbene il Codice del processo amministrativo non richiami espressamente la class action
amministrativa111, a tale giudizio si applicano le regole stabilite dal d.lgs. n. 104/2010 e non quelle
dell'azione di classe, di cui all'art. 140-bis del Codice del consumo. Ne consegue che, ai sensi
dell'art. 38 c.p.a, il rito applicabile è quello ordinario: la causa viene trattata in udienza pubblica 112
e il termine per il deposito del ricorso è di trenta giorni dalla notifica, ai sensi dell'art. 45 c.p.a.113
Le parti intimate possono costituirsi anche tardivamente, in quanto nel processo amministrativo il
termine di sessanta giorni ex art. 46 c.p.a. ha natura ordinatoria114.
Bisogna, tuttavia, ricordare che, per dare la possibilità agli interessati di intervenire nel termine di
venti giorni liberi prima dell'udienza di discussione, favorendo così l'aggregazione processuale, è
stato, infine, previsto che le azioni proposte debbano essere adeguatamente pubblicizzate
attraverso la pubblicazione sul sito istituzionale del Ministero per la pubblica amministrazione e
l’innovazione, nonché sul sito istituzionale dell’amministrazione o del concessionario intimati (art.
1 co. 2, d.lgs. 198/2009).
La notifica della diffida costituisce condizione di ammissibilità del ricorso per l'efficienza. Cfr
Cons. St., sez. cons. atti normativi, parere 9 giugno 2009, n. 1943, cit.
108
Sul punto si ricorda che è stato dichiarato inammissibile il ricorso in cui, con un unico atto, sono
state evocate in giudizio amministrazioni diverse, aventi funzioni e competenze di natura differente e in
conflitto fra loro, in relazione a situazioni disparate che interessano soggetti diversi, con potenziale
applicazione di molteplici e diverse norme generali e locali, ed ove è stata formulata una generica richiesta
di provvedimenti generali, non meglio specificati, con conseguente difficoltà per il giudice adito di
individuare quali specifici ordini avrebbe dovuto impartire alle Amministrazioni interessate al fine di porre
rimedio alla complessa e articolata situazione denunciata. In tal senso TAR Emilia-Romagna, Parma, sez.
I, 11 febbraio 2014, n. 37, in Foro amm. 2014, 606.
109
Se il termine di novanta giorni appare troppo lungo, quello di un anno sembra essere congruo, in
quanto coincidente con quello previsto per il rito del silenzio.
110
TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 25 ottobre 2013, n. 672, in Foro amm. TAR, 2013, 3253
111
La predisposizione e l'entrata in vigore, nel 2010, del Codice del processo amministrativo doveva,
al contrario, essere l'occasione per fornire una disciplina globale e completa di tutte le azioni processuali
esperibili davanti al giudice amministrativo, sia pure distinguendone il rito in base alle singole peculiarità.
112
TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 15 luglio 2014, n. 7532, cit.; TAR Abruzzo, sez. I, 22 aprile 2014, n.
363.
113
TAR Lazio, Roma, sez. I-ter, 15 luglio 2014, n. 7532, cit.
114
TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 17 febbraio 2014, n. 1872, cit
107
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La pubblicità non si estende alla data dell'udienza, che viene fissata d'ufficio in una data compresa
tra il novantesimo ed il centoventesimo giorno dal deposito del ricorso.
Tale omissione è grave, perché rimane a tutti gli effetti, ignoto115 il dies ad quem per intervenire,
così indebolendo la finalità della pubblicità: consentire la più ampia adesione all'azione da parte di
coloro che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente.
L’eventuale integrazione del contraddittorio, ai sensi dell'art. 1 co. 5, d.lgs. 198/2009, può essere
ordinata dal giudice, se la violazione e le omissioni sono ascrivibili ad enti ulteriori o diversi da quelli
intimati. Nel primo caso, si verterà nell'ipotesi di litisconsorzio necessario; nel secondo, invece,
l’integrazione andrebbe a scongiurare l'ipotesi di intrasmissibilità del ricorso.
Quanto ai soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente - ossia i
cointeressati - essi possono intervenire entro il termine di venti giorni liberi prima dell'udienza di
discussione del ricorso.
Sul punto la giurisprudenza116 ha definito l'intervento del cointeressato come litisconsortile o adesivo
autonomo117. Attribuisce, infatti, a tale soggetto “le medesime facoltà del ricorrente, in ciò distinguendosi dal
tradizionale intervento ad adiuvandum previsto nel processo amministrativo, attesa la natura dell'azione
collettiva, la quale è coerente con l'inserimento nel medesimo giudizio, in posizione paritaria, di tutti i soggetti
titolari di situazioni giuridiche omogenee a quella del ricorrente”.
In generale, l'art. 50 c.p.a., dispone che l'atto di intervento deve contenere le ragioni su cui si
fonda ed essere corredato dei documenti giustificativi, nonché sottoscritto ex art. 40, co. 1, lett.
d), c.p.a. L'atto così predisposto va, poi, notificato a tutte le altre parti 118 del giudizio e
depositato nei termini di cui all'art. 45 c.p.a.
In tal senso si veda anche S. BAIONA, cit., la quale sottolinea come, non a caso, il Consiglio di
Stato, nel parere reso sullo schema di decreto legislativo, aveva proposto di introdurre, in ordine
all'ammissibilità dell'intervento da parte dei cointeressati, il diverso termine di sessanta giorni dal momento
della pubblicazione del ricorso, che peraltro avrebbe coinciso con quello di decadenza. In tal modo,
sarebbe stato possibile avere contezza del dies a quo per intervenire validamente.
116
TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 20 gennaio 2011, n. 552, cit.; nello stesso senso TAR Lombardia,
Milano, sez., 12 febbraio 2009, n. 1253, in Foro amm. TAR, 2009, p. 329, con nota di N. BASSI.
117
L'intervento in questione si sostanzia in un'azione autonoma nei confronti del soggetto resistente.
Per ulteriori approfondimenti si veda A. QUATTRONE, L'azione collettiva pubblica nel sistema di controllo
dell'efficienza della Pubblica Amministrazione, in Rass. avv. Stato, 2010, p. 336.
118
Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, 27 novembre 2013, n. 5412, cit. e TAR Lazio, Roma, sez. IIIbis, 20 gennaio 2011, n. 552, che hanno dichiarato inammissibili gli atti di intervento non previamente
notificati alle altre parti.
115
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Tali regole del processo amministrativo, che si reputano comunque applicabili anche al caso di
specie, appaiono piuttosto complesse ed articolate in relazione alla semplicità e sinteticità delle
procedure proprie della class actions119.
Poichè non esistono prescrizioni specifiche sulle modalità di adesione all'azione collettiva, le
associazioni di consumatori hanno provato a depositare atti di intervento privi di sottoscrizione e
non notificati prima del deposito in cancelleria120.. La giurisprudenza121, tuttavia, ha ritenuto tali
atti irrituali e, quindi, inammissibili, in quanto consistenti in mere manifestazioni di adesione
formulate sulla falsariga della disciplina prevista dal Codice del consumo.
A parere di chi scrive il legislatore, avrebbe fatto meglio a recepire, con maggior coraggio, un
meccanismo di “opt-out”122, che consente la massima estensione possibile degli effetti del giudicato
(favorevole o sfavorevole alla classe) anche a soggetti che, ipoteticamente, potrebbero non aver
mai avuto notizia del procedimento in corso123.
Va inoltre ricordato che le regole codicistiche si applicano, altresì, in materia di istruzione
probatoria124 e mezzi di prova125, con conseguente operatività, anche nel giudizio in esame, del
principio dispositivo corretto col c.d. metodo acquisitivo126.
Infine, sebbene il d.lgs. 198/2009 nulla specifichi in ordine all'eventuale ammissibilità di una
tutela cautelare, si ritiene che il collegio giudicante possa adottare misure atipiche anticipatorie
In tal senso F.R. FANTETTI, cit., p. 63. Critico nei confronti della disposizione in esame C.
ZANDA, cit. p. 836, secondo cui era preferibile un'applicazione analogica dell'azione di cui all'art. 140 bis
codice del consumo, che prevede - al comma terzo - la mera adesione all'azione di classe, senza ministero
di difensore e senza obbligo di notificazione. Sul punto si veda TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 20 gennaio
2011, n. 552, cit., che ha dichiarato l'irritualità degli atti di intervento adesivo (nel caso di specie,
sottoscritti da insegnanti, studenti e genitori), in quanto carenti delle formalità previste dagli artt. 50 e 45
c.p.a.
120
La soluzione prescelta è, dunque, quella dell'opt in: il titolare dell'interesse protetto, che voglia avvantaggiarsi della futura
119
pronuncia favorevole,, deve intervenire in giudizio o, almeno, depositare un atto di adesione.
TAR Lazio, Roma, sez. III bis, 20 gennaio 2011, n. 552, cit.
Tale modello prevede che la sentenza produca effetti nei confronti di tutti i soggetti che si
trovano in situazioni lese omogenee, se non interviene espressamente una manifestazione di volontà di
non aderire all'azione intrapresa dall'ente rappresentativo. Per ulteriori approfondimenti in tema, si
vedano, ex multis, M. WINKLER, L'azione di classe italiana: problemi teorici e applicativi di una norma difficile, in
Resp. civ. prev., 2010, p. 1675; G. DE CRISTOFARO, L'azione collettiva risarcitoria, ivi, 2010, p. 1932; F. DE
STEFANO, L'azione di classe, in Giur. mer., 2010, p. 1498.
123
Tale sistema richiede un'analitica disciplina delle notices, ossia le comunicazioni con cui gli
appartenenti della classe sono messi a conoscenza della pendenza del giudizio.
124
Non potranno, invece, essere ammessi l'interrogatorio formale e il giuramento.
125
Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. I, ord. 17 aprile 2013, n. 2013, che ha disposto il deposito di
una serie di documenti da parte del Comune resistente, ai sensi dell'art. 63 c.p.a.
126
F.R. FANTETTI, cit., p. 70.
121
122
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volte a correggere l'attività amministrativa127. Data la particolare forma di legittimazione attiva del
ricorrente, il quale quale deve essere titolare di interessi omogenei per una pluralità di utenti e
consumatori, si pone il dubbio che anche i presupposti richiesti per l'accoglimento della domanda
cautelare debbano essere riferiti alla pluralità di soggetti che vantano i medesimi diritti.
Se è pacifico che il fumus boni iuris debba essere riferito all'intera classe di utenti e consumatori e
non ai soli ricorrenti, la stessa conclusione non appare altrettanto certa in relazione al requisito
del periculum in mora. Poiché il d.lgs. n. 198 richiede una lesione diretta, concreta e attuale
dell'interesse dei soggetti che hanno agito in giudizio, sembra più corretto che il ricorrente
dimostri il pregiudizio grave e irreparabile con riferimento alla propria situazione e non all'intera
classe.
9. La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
Ai sensi dell'art. 1, comma 7, il ricorso per l'efficienza è devoluto al giudice amministrativo in
sede di giurisdizione esclusiva e le questioni di competenza sono rilevabili anche d'ufficio.
Con riferimento alle violazioni degli obblighi contenuti nelle carte di servizi e, in parte, anche al
mancato rispetto dei predefiniti criteri di efficienza per l'erogazione del servizio pubblico, suscita
numerose perplessità l'attribuzione del relativo sindacato alla giurisdizione esclusiva. Si tratta di
controversie nelle quali la p.a. non esercita - nemmeno avvalendosi di strumenti privatistici –
alcun pubblico potere128. La scelta appare, al contrario, opportuna nel caso di inerzia o ritardo
nell'emanazione di atti amministrativi generali obbligatori. In tale ipotesi si censura, infatti,
l'inadempimento di funzioni amministrative129.
Va, infine, ricordato che la legge di delega 130 aveva previsto maggiori poteri per il Giudice
amministrativo, al quale aveva attribuito anche giurisdizione di merito131. Tale opzione, poi, non
adottata sarebbe stata probabilmente più coerente con la natura dell’azione collettiva pubblica,
consentendo un concreto sindacato sull’efficienza della pubblica amministrazione.
Nello stesso senso A. PALMIGIANO, La class action nei confronti della pubblica amministrazione,
Roma, 2014, p. 21; G. FIDONE, cit. p. 280-285; A. FABRI, cit., p. 226-232; C. DEODATO - M. G.
COSENTINO, cit., p. 48.
128
Nello steso senso C. CONSOLO - B. ZUFFI, cit., 348.
129
P. M. ZERMAN, Il risarcimento del danno da ritardo: l'articolo 2-bis della legge 241/1990 introdotto dalla
legge 69/2009 in www.giustizia-amministrativa.it.
130
Art. 4, l. 15/2009, cit.
131
Il giudice - come già ricordato – nella giurisdizione di merito può adottare atti in sostituzione
dell'amministrazione inerte, né può stabilire le concrete modalità di riorganizzazione del servizio
inefficiente.
127
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10. Il contenuto della sentenza ed i poteri del giudice
Come si è avuto modo di analizzare, l’iter processuale dell’azione per l’efficienza delle
amministrazioni si contraddistingue per semplicità e celerità132.
Il giudizio si conclude con sentenza, che, ovviamente, può essere di rigetto o di accoglimento.
Nel secondo caso la sentenza ha un contenuto misto di accertamento e condanna ad un facere
specifico
133
. Il collegio giudicante ordinerà, infatti, alla pubblica amministrazione o al
concessionario di porre rimedio, in un congruo termine, alla violazione, omissione e/o
inadempimento accertati, al fine di perseguire l’obiettivo di “ripristinare il corretto svolgimento
della funzione o la corretta erogazione di un servizio”.
Poiché il “rimedio” non può consistere in una condanna risarcitoria, - preclusa dall’art. 1, co. 6 l’ordine 134 impartito dal giudice assume carattere di tutela reale, nel senso che non è volto a
riparare il danno già determinato dalla lesione, ma ad impedire che essa si protragga oltre 135. In
altri termini, l'ordine avrà portata propulsiva rispetto alla violazione di termini o alla mancata
adozione di atti amministrativi generali obbligatori136, oppure contenuto correttivo e riparatorio
(o ripristinatorio) nel caso in cui vengano accertate disfunzioni o disservizi per violazione delle
Carte dei servizi o degli standard qualitativi ed economici.
Va, inoltre, evidenziato come, una volta accertato che il cittadino ha titolo al ripristino del
corretto svolgimento della funzione, non vi sia più spazio per un’ulteriore attività amministrativa
che valuti la richiesta di ripristino. E' il giudice stesso, infatti, ad ordinare all’amministrazione di
Sul ricorrente, grava il solo onere di provare la fondatezza e persistenza totale o parziale della
situazione denunciata, unitamente all’avvenuta notifica della diffida.
133
Il Consiglio di Stato, sez.. cons., nel parere 9 giugno 2009, n. 1943, cit., parla di “tutela in forma
specifica” In dottrina si veda in particolare M. CLARICH, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del
Codice e apertura a nuove tutele, 2010, in www.giustizia-amministrativa.it; Id., Il nuovo codice del processo amministrativo,
in Gior. dir. amm., 2010, p. 1117 ss.; A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo,
I, Padova 2000; F.G. SCOCA, Giustizia amministrativa: riflessioni per la Bicamerale, in Unione europea, sistema
italiano, modelli comparati di giustizia amministrativa, Quaderno CENFORM, n. 3, Roma 1997, p. 11; N.
PAOLANTONIO, Potere discrezionale e sindacato giurisdizionale di legittimità nel sistema francese, in La
discrezionalità amministrativa: profili comparati (atti del Seminario di studio - Roma, 27 gennaio 1995), Milano,
1997, p. 29; A. MASUCCI, La lunga marcia della corte di Lussemburgo verso una “tutela cautelare europea”, in Riv.
it. dir. pubbl. com.. 1996, p. 1155; P. LAZZARA, Scelte amministrative e sindacato giurisdizionale in Germania, in
Dir. amm. 1996, p. 301; R. CARANTA, Giustizia e diritto comunitario, Napoli 1992, p. 203.
134
Secondo parte della dottrina tale azione è sintomo di un'evoluzione verso la previsione generale
dell’azione di esatto adempimento nel processo amministrativo. In tal senso A. CARBONE, L'azione di
adempimento nel processo amministrativo, Torino, 2012; B. SASSANI, Dal controllo del potere all’attuazione del
rapporto. Ottemperanza amministrativa e tutela civile esecutiva, Milano, 1997.
135
Si dovrà, pertanto, “agire dall’interno” dei meccanismi organizzativi della pubblica
amministrazione o del concessionario di pubblico servizio, ivi operando un’ingerenza “virtuosa” negli
stessi.
136
TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 14 marzo 2012, n. 559, cit.
132
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dar corso al corretto svolgimento della funzione o alla corretta erogazione del servizio. Si tratta,
pertanto, di sentenza ordinatoria conformativa che dà luogo ad un’azione di adempimento
specifico preordinato all’efficienza amministrativa137.
Come già ricordato, il giudice non può, tuttavia, in alcun modo, ingerirsi nell'organizzazione
dell'ente, né stabilire i modelli comportamentali da osservare138, in quanto tale profilo attiene al
merito delle scelte politiche e amministrative ed è sottratto a qualunque forma di sindacato
giurisdizionale. Ne consegue che spetterà al soggetto condannato individuare i provvedimenti più
opportuni per rimuovere l'inefficienza e riorganizzare il servizio.
Parte della dottrina139 ha, infine evidenziato che, sebbene non espressamente previsto, già nella
sentenza di cognizione il giudice può nominare il commissario ad acta, in applicazione della regola
generale di cui all'art. 34, comma 1, lett. e), c.p.a.
Come avviene per il ricorso, anche la sentenza deve, inoltre, essere comunicata alle autorità di
regolazione, alla Commissione di cui all'art. 13 del d. lgs. n. 150 del 2009, alla procura regionale
della Corte dei Conti140, al Ministro per la pubblica amministrazione e l'innovazione ed agli organi
titolari del potere di agire in sede disciplinare, così da individuare il responsabile del disservizio141
per l’eventuale adozione dei provvedimenti di rispettiva competenza142 (art. 4, co. 3). Il giudice
non può, infatti, individuare i soggetti responsabili delle violazioni, esulando una siffatta
competenza dalla giurisdizione amministrativa.
Analogamente, la sentenza che accoglie la domanda nei confronti di un concessionario di
pubblici servizi deve essere comunicata all'amministrazione vigilante per le valutazioni di
competenza in ordine all'esatto adempimento degli obblighi scaturenti dalla concessione e dalla
convenzione che la disciplina143.
Nello stesso senso, G. SORICELLI, cit., il quale sottolinea come ciò implichi anche una funzione
giurisdizionale preventiva ed inibitoria, volta ad evitare disservizi ed illegittimità amministrative idonee a
ledere la sfera giuridica dei cittadini.
138
TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 febbraio 2014, n. 2257, cit.
139
A. CARBONE, cit., p. 297.
140
In tema cfr, A.L. TARASCO, Corte dei conti ed effetti dei controlli amministrativi, Milano, 2012, spec. p.
24 e ss.
141
Molto critico nei riguardi di tale scelta, M. DE CRISTOFARO, Le nuove manifestazioni del potere ed il
suo controllo in sede giurisdizionale, in Nuovi poteri e dialettica degli interessi: atti del 55. convegno di studi di scienza
dell'amministrazione, Varenna, 24-26 settembre 2009, p 315 ss.
142
Sul punto si ricorda come il par. 172 VwGO tedesco prevede che il giudice amministrativo, che
ha pronunciato la sentenza da eseguire, fissi, su istanza di parte, un termine per l’esecuzione e commini
contestualmente una misura pecuniaria di coercizione indiretta – Zwangsgeld – nei confronti del funzionario
responsabile nel caso di inottemperanza.
143
Si può giungere, nei casi di maggiore gravità, alla revoca della concessione o alla risoluzione del
contratto.
137
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Tale speciale regime di pubblicità mira, inoltre, a farsi sì che la platea più amplia possibile di
fruitori conosca i nuovi e più precisi criteri ai quali l'ente pubblico deve uniformare il proprio
comportamento.
11. L'esimente della scarsità di risorse strumentali, finanziarie e umane concretamente a
disposizione delle parti intimate.
I poteri del giudice incontrano un primo e significativo limite - “a monte”144 del giudizio - nelle
norme che vincolano la sua decisione in sede di valutazione circa la sussistenza della lesione degli
interessi degli utenti.
L'art. 1, co. 1-bis prevede, infatti, che il giudice debba tenere conto delle risorse strumentali,
finanziarie e umane concretamente a disposizione dei soggetti intimati (c.d. limite del rebus sic
stantibus). Così, ad esempio, in ipotesi di organico carente rispetto alle dotazioni ordinarie, il
giudice dovrà tenere in considerazione la circostanza che la parte condannata si trova in una
situazione di sottoassegnazione di risorse e adattare il proprio ordine di ripristino a questa realtà
contingente o.
Il giudizio di lesività (cioè di mancato rispetto degli standard qualitativi o inosservanza dei termini
per l’emanazione di atti generali) risulta, dunque, influenzato dalla valutazione delle risorse a
disposizione dell’amministrazione.
La formulazione appare in verità, a parere di chi scrive, alquanto impropria. Si tratterebbe, in
sostanza, di clausola di salvaguardia, in applicazione del brocardo ad impossibilia nemo tenetur145, in
quanto la p.a. potrebbe facilmente evitare la condanna, quando la disfunzione o il disservizio
sono dovute a carenza strutturali.
Si aggiunga, poi, che l'amministrazione soccombente non può fare ricorso a risorse straordinarie,
ma soprattutto che le risorse – pur sempre ordinarie - devono essere quelle già assegnate146. Tale
disposizione, espressamente inserita allo scopo di evitare il rischio che la decisione del giudizio
comporti nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, non può che incidere sull’effettiva
U.G. ZINGALES, La class action pubblica e i suoi limiti nelle ipotesi di disfunzioni organizzative: una
sentenza monito, in Gior. dir. amm., 2012, 1098
145
M. L. MADDALENA, La class action pubblica, Rassegna monotematica di giurisprudenza, in
www.giustizia-amministrativa.it, p. 4. In giurisprudenza TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, 17 febbraio 2014, n.
1872, cit.
146
Il Giudice deve prendere in considerazione solo le risorse che siano in concreto a disposizione
dell’amministrazione o del concessionario (perché già assegnate) che, nei fatti, potrebbero essere ben
inferiori di quelle ordinarie,“a regime”.
144
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eliminazione della situazione antigiuridica eventualmente accertata 147 , facendo così dipendere
l’adempimento delle funzioni pubbliche – che, peraltro, dovrebbe costituire un obbligo nei
confronti dei cittadini-utenti - dalla condizione economica e organizzativa dell’amministrazionedebitrice148.
Sul punto è stato giustamente evidenziato149 come la consistenza delle risorse strumentali, di cui il
giudice amministrativo deve tenere conto, è parametro che attiene al giudizio di responsabilità
dell’amministrazione e non alla sussistenza della lesione (e, dunque, del danno sia pure non
risarcibile con l’azione collettiva).
Va, poi, ricordato che le amministrazioni potranno facilmente difendersi eccependo la “carenza di
risorse finanziarie150, personale sotto organico, o inadempienze altrui”151.
Per non svuotare di effettività l’istituto è fortunatamente intervenuta la giurisprudenza, che - in
sede applicativa - è in parte riuscita a bilanciare le esigenze e le difficoltà delle Amministrazioni
che operano in oggettive situazioni di difficoltà con le legittime aspirazioni dei cittadini-utenti
volte ad ottenere livelli accettabili di servizi pubblici. In tale ottica è, allora, stata sancita
l'inapplicabilità della clausola di salvaguardia con riferimento alle fattispecie di sistematica
violazione dei termini di conclusione del procedimento 152 o in caso di omissione di atti
amministrativi generali obbligatori da adottarsi entro un termine legislativamente stabilito, dal
momento che la valutazione dell'esigibilità del comportamento è stata compiuta dal legislatore al
momento dell'imposizione dell'obbligo153.
In questa prospettiva,secondo F. MARTINES, cit., secondo cui tale previsione costituisce una
forte limitazione alla concreta utilità del nuovo strumento processuale, alla luce delle notorie carenze
economiche e organiche delle P.A.
148
Così T. AJELLO, cit., p. 164.
149
D. ZONNO, cit. p. 2374. C. CUDIA, Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo,
Rimini, 2012, p. 313; C.E. GALLO, cit., p. 504 s.; F. PATRONI GRIFFI, cit., p. 6; D. PINETTO, Il
ricorso per l'efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi, in M. ANASTASI - S.
BRASACCHIO - S. DIDIER - M. LOCATELLI - L. NUNZIANTE - M. SENTIMENTI-S. ZEDDA,
La Class action contro i privati e contro la P.A., Piacenza, 2010, p. 207;
150
M. CLARICH, Uno strumento dai contorni ancora poco chiari che esalta la funzione di supplenza del giudice,
in Guida al dir., 2009, n. 43, p. 20.
151
Correlato a tale profilo va letta la previsione di cui all'art. dell'art. 1 bis, secondo cui “Nel giudizio di
sussistenza della lesione di cui al comma 1 il giudice tiene conto delle risorse strumentali, finanziarie, e umane concretamente
a disposizione delle parti intimate”.
152
TAR Lazio, Roma, sez. II, 26 febbraio 2014, n. 2257, cit. e TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 6
settembre 2013, n. 8154, cit., concernenti situazioni di generalizzato mancato rispetto di termini
procedimentali.
153
Così, TAR Lazio, Roma, sez. I, 1 ottobre 2012, n. 8231, cit., relativo alla mancata emanazione
degli atti amministrativi necessari ad istituire la banca dati dei minori adottabili e delle coppie aspiranti
all'adozione, nonché TAR Lazio, Roma, sez. III-bis, 20 gennaio 2011, n. 552, cit.
147
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Trattandosi di una materia che rientra nella giurisdizione esclusiva, il collegio non potrà che
limitarsi a verificare i dati ricavabili dalla documentazione prodotta dal soggetto intimato, senza
potersi spingere – come nei casi di giurisdizione estesa al merito – sino al punto di sostituirsi
all’amministrazione o al concessionario nell’individuare le scelte organizzative e gestionali, pena la
violazione della c.d. riserva amministrativa e il conseguente insorgere di un conflitto di
attribuzione tra pubblica amministrazione e potere giurisdizionale.
La giurisprudenza ha da subito interpretato questa norma come limite ai poteri decisori del
giudice, il quale deve limitarsi appunto ad ordinare all’amministrazione di porre rimedio alle
disfunzioni e disservizi riscontrati, senza poter specificare alcuna prescrizione in merito. In altre
parole, il Giudice non può spingersi fino a dettare all’amministrazione indicazioni o prescrizioni
specifiche, salvo che si tratti del mero ordine di adottare atti generali154.
Appare allora evidente che l'identificazione delle modalità per porre rimedio alla disfunzione o
disservizio riscontrato si sposterà in sede di esecuzione della sentenza, mediante il ricorso al
processo dell’ottemperanza.
La disciplina della class action pone, infine, un ulteriore vincolo “a valle” del giudizio. L'art. 4, co. 1
prevede, infatti, che - accertata la lesione da parte del giudice - la condanna nei confronti
dell'amministrazione al ripristino del servizio trovi un nuovo limite “nelle risorse strumentali,
finanziarie ed umane già assegnate in via ordinaria e senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica”155.
Tale clausola c.d. di invarianza finanziaria non, invece, applicabile ai concessionari privati, i quali
sono tenuti ad essere dotati di tutti i mezzi necessari per l'erogazione del servizio156.
Risulta, in ogni caso, evidente che questa serie di limitazioni non fanno che ridurre
significativamente l'efficacia dell'azione in esame e si traducono in una mortificazione delle
aspettative di tutela del cittadino.
Cfr. TAR Lazio, Roma, II quater, 6 settembre 2013 n. 8154, cit.
Una volta accertata la doverosità del comportamento, l'ordine di esecuzione è, infatti, soggetto al
rispetto delle risorse finanziarie, strumentali ed umane già assegnate in via ordinaria all'amministrazione. È
in sede di ottemperanza, quindi, che il limite delle risorse finanziarie finirà, di fatto, per riacquistare tutta la
sua portata se la clausola di invarianza finanziaria verrà interpretata nel senso di consentire
all'amministrazione di eccepire l'impossibilità di esecuzione della sentenza, dimostrando l'impossibilità di
rimediare alla propria inerzia con le sole risorse a disposizione. In tal senso si veda C. TUBERTINI, La
prima applicazione della “class action amministrativa”, in Gior. dir. amm., 2011, p. 862.
156
M. SALAZAR, Class action e pubblica amministrazione: profili economici e finanziari, in Rass. forense,
2011, p. 350.
154
155
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12. L'ottemperanza al giudicato
La mancata attività conformativa157 all'ordine impartito dal giudice può essere totale, nel caso di
inerzia o di dichiarazione di non voler adempiere da parte dell'amministrazione resistente, ma
anche parziale o erronea, attraverso comportamenti elusivi o violativi della sentenza esecutiva.
In tali ipotesi l'art. 5 del d.lgs. n. 198/2009 stabilisce che il ricorrente può promuovere il giudizio
di ottemperanza158, di cui all’art. 27, co. 1, n.4, r.d. 26.6.1924, n. 1054, [rectius, con l'entrata in
vigore del codice del processo amministrativo, artt. 112-115 c.p.a] con l'eventuale nomina di un
commissario ad acta159.
Dal punto di vista procedurale, ai sensi dell'art 112 c.p.a, il processo si svolge, dunque, davanti al
giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta160.
Non è, invece, necessaria, ai fini della proposizione dell'azione, la previa notifica
all'amministrazione di una diffida ad eseguire la sentenza161.
La domanda si propone con ricorso, notificato all'amministrazione e a tutte le parti del giudizio
definito dalla sentenza di cui si chiede l'ottemperanza e si prescrive con il decorso di dieci anni
dal passaggio in giudicato della sentenza.
Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso in esame: 1) ordina l'ottemperanza, anche
attraverso la determinazione del contenuto amministrativo o l'emanazione dello stesso in luogo
dell'amministrazione; 2) dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato; 3)
nel caso di sentenze non passate in giudicato o in caso di altri provvedimenti, stabilisce le
modalità esecutive, considerando inefficaci gli atti in violazione o elusione e provvede di
conseguenza, tenendo conto degli effetti che ne derivano; 4) nomina, ove occorra, un
commissario ad acta; 5) salvo che ciò sia manifestamente iniquo o non sussistono ulteriori ragioni
ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o
Il d.lgs 198/2009, in particolare, utilizza la locazione “perdurante inottemperanza” legittimando
l'interpretazione secondo cui tale strumento è ammesso solo nell'ipotesi di grave e persistente renitenza
dell'ente.
158
Sul giudizio di ottemperanza si veda L. MAZZAROLLI, Il giudizio di ottemperanza oggi: risultati
concreti, in Dir. proc amm., 1990, p. 226 ss.; M.A. SANDULLI, Il problema delle pronunce del giudicato
amministrativo, in Dir. soc. 1982, p. 19; P. VIRGA, La tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica
amministrazione, Milano, 1982.
159
Tale disposizione collide con l'art. 8, che impone il divieto di maggiori oneri finanziari. Infatti, al
commissario ad acta, in qualità di ausiliario del giudice, spetta un compenso, ai sensi dell’art. 57 del D.P.R.
n. 115/2002, che ricadrà sull'amministrazione soccombente. In ogni caso, il giudice dell'ottemperanza o, in
sua vece, il commissario ad acta rimangono assoggettati al vincolo delle risorse disponibili di cui all'art. 4.
160
In base all'art. 113 c.p.a., la competenza è del tribunale amministrativo regionale anche per i suoi
provvedimenti confermati in appello con motivazione che abbia lo stesso contenuto dispositivo e
confermativo dei provvedimenti di primo grado.
161
Art. 114 c.p.a.
157
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inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell'esecuzione del giudicato; tale statuizione
costituisce titolo esecutivo162.
Infine, ai sensi dell'art. 5, co. 2, la sentenza deve essere comunicata al Dipartimento della
Funzione pubblica, all'Organismo di valutazione della performances interno all'amministrazione,
nonché alla procura regionale della Corte dei Conti, in caso di possibile danno erariale. A tale
comunicazione provvede la segreteria del giudice amministrativo che ha emesso la decisione e
non il ricorrente.
E' chiaro come anche i concessionari di servizio pubblico debbano adempiere all'ordine impartito
con la sentenza e ripristinare il servizio erogato, rimuovendo le violazioni riscontrate. Tuttavia,
tali soggetti non sono assoggettati al giudizio di ottemperanza, che, in base all'art. 5, è limitato
unicamente alle sentenze emesse nei confronti delle pubbliche amministrazioni. Si deve, quindi,
escludere un'interpretazione estensiva di pubblica amministrazione, comprensiva anche dei
gestori di pubblico servizio163.
A parere di chi scrive, nei casi di perdurante inadempimento dei concessionari di pubblici servizi
è, invece, possibile intraprendere la via del procedimento di esecuzione forzata dei provvedimenti
che portano ad una condanna di fare o non fare164, ex art. 612 c.p.c.165. Diversamente, la mancata
esecuzione da parte delle società private dell'ordine di porre rimedio alle violazioni resterebbe
sprovvista di ogni tipo di sanzione.
13. Alcune considerazioni conclusive
Dall'analisi sin qui effettuata emerge come la class action pubblica, anche a causa dei vincoli e dei
limiti sanciti dalla normativa, rappresenti uno strumento del tutto sterile e per molti aspetti non
pienamente rispondente alle aspettative di cittadini ed utenti.
Per ulteriori approfondimenti sull'utilizzo dell'astreinte nel processo esecutivo ci si permette di
richiamare V. GASTALDO, L’astreinte amministrativa. Problemi applicativi della penalità di mora per ritardo
nell’esecuzione del giudicato, in E. VULLO, (a cura di), Codice dell'esecuzione forzata, Milano, 2015, p. 1369 ss.
163
In tal senso M. GNES, cit., p. 740, nt. 29; F. MATALUNI, cit., p. 242; G. FIDONE, cit., p. 335337; S. VERNILE, cit., p. 1575 ss.; C. DEODATO, M. G. COSENTINO, cit. Contra, G. CREPALDI, Il
ricorso per l'efficienza delle Pubbliche Amministrazioni, in Resp. civ prev., p. 1476; D. DI LORETO, cit., p. 2239 s.;
G. SORICELLI, cit., p. 153; C. CACCIAVILLANI, cit., p. 48-50; A. GIUFFRIDA, cit., p. 233.
164
Al fine di rendere più efficace l'istituto in esame, si sarebbe dovuto introdurre un sistema di
astreinte, che preveda il pagamento di una somma di denaro commisurata alla gravità del fatto, per ogni
inadempimento agli ordini contenuti nella sentenza che definisce il giudizio, o per ogni giorno di ritardo.
165
Contra, G. FIDONE, cit. p. 335; A. SCOGNAMIGLIO, Il ricorso per l'inefficienza delle
amministrazioni e dei concessioanri di servizi pubblici, in www.apertacontrada.it, 2010.
162
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Solo grazie agli interventi interpretativi ed integrativi della giurisprudenza, che hanno in parte
ampliato gli spazi di operatività all'interno dei quali era relegato l'istituto in esame, è stato
raggiunto qualche, seppur limitato, risultato.
Ci si riferisce, ad esempio, alla scelta di escludere l'applicazione del “limite delle risorse” alle
fattispecie di sistematica violazione dei termini di conclusione del procedimento166 e di mancata
emanazione di atti amministrativi generali obbligatori per legge167/168.
Attraverso una lettura estensiva è stato, inoltre, precisato che il termine per l'adozione di tali atti
può essere anche ordinatorio e desumibile dalla disciplina applicabile.
Sono, infine, state ricondotte all'ipotesi de qua anche le condotte che violano obblighi imposti per
legge a carico della p.a. (che non ricadono negli altri casi di cui all'art. 1, co. 1, del d.lgs. n. 198)169.
Permangono, in ogni caso, numerose perplessità sulla reale efficacia dell'istituto.
Anche se l'istituto presenta elementi che ampliano l'effettività della tutela del cittadino170, si può
affermare che non è riuscito ad eliminare radicalmente l'inefficienza che contraddistingue
parecchi comparti della nostra burocrazia.
Ad un primo bilancio - seppur parziale, le ragioni di una così amplia débâcle sono molteplici.
Anzitutto, in questi primi sei anni di applicazione, il giudice amministrativo ha percepito tale
strumento come asimmetrico e del tutto alieno dalla sua sfera di giurisdizione, ovvero talmente
innovativo da non trovare riscontro in nessuna figura già presente nell’ordinamento, e
conseguentemente, spesso ha optato per estrometterlo171.
Un secondo limite è, poi, rappresentato dalla clausola relativa alle risorse disponibili. Va, infatti,
evidenziato come l'esimente della carenza delle risorse ed il limite dell'invarianza finanziaria
hanno fortemente circoscritto l'efficacia dell'istituto. Come si è già avuto modo di ricordare,
TAR Lazio, Roma, Sez. II, 26 febbraio 2014, n. 2257, cit., e TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 6
settembre 2013, n. 8154, cit.
167
TAR Lazio, Roma, Sez. I, 01 ottobre 2012, n. 8231, cit.
168
In tali ipotesi, infatti, la valutazione dell'esigibilità del comportamento risulta essere stata rimessa
ed esercitata dal legislatore al momento dell'imposizione dell'obbligo previsto dalla legge, non potendo,
quindi, il limite delle risorse avere specifico rilievo in caso di di ritardi o di inerzie della p.a.
169
TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 23 settembre 2011, n. 478, cit., con nota di M. GRIBAUDI
NEFELI, PEC: un'occasione per fare chiarezza sui requisiti di ammissibilità della class action amministrativa, in Cor.
mer., 2012, p. 313.
170
Ci si riferisce, in particolare, alla sostanziale rapidità del giudizio e all’ampliamento delle situazioni
tutelabili.
171
F. CINTIOLI, cit., p. 2.
166
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l'amministrazione o il concessionario astrattamente soccombenti potranno evitare la condanna
eccependo l'insufficienza dei mezzi a propria disposizione172.
Ben più rilevanti sono, poi, i limiti oggettivi che inficiano l’azione per l’efficienza della pubblica
amministrazione. L’aspetto che, in particolare, ha originato le maggiori critiche riguarda
l'impossibilità per il giudice di condannare al risarcimento del danno la P.A. il cui il disservizio
abbia provocato danni economici ai cittadini 173 . Questo divieto, che ha reso l’istituto
“praticamente monco”174, appare ingiustificato, in considerazione del fatto che, ormai da oltre un
decennio, l’ordinamento ammette la possibilità di proporre, anche innanzi alla giurisdizione
amministrativa, domande di risarcimento dei danni da lesione di interessi legittimi175.
Un istituto giuridico che non preveda la possibilità di un risarcimento, oltre a non costituire
alcuna forma di deterrenza, rappresenta una forma di tutela vuota e, pertanto, inutile. Singoli
utenti 176 o associazioni non saranno incentivati a promuovere un’azione se il giudice potrà
unicamente disporre, in accoglimento del ricorso, un ordine volto ad eliminare la causa
dell’inefficienza e, per l’effetto, assicurare una corretta, ma futura e condizionata, erogazione del
servizio.
E' altrettanto chiaro che l'azione in esame si discosta anche dal modello di tutela degli interessi
diffusi. Nonostante il continuo richiamo al termine “class action” da parte dei commentatori (e di
chi scrive), tale espressione è usata in maniera del tutto atecnica177, in quanto, con il D.Lgs. 20
dicembre 2009, n. 198, il Legislatore non ha introdotto una vera e propria azione collettiva
risarcitoria. Ci troviamo, infatti, di fronte ad un mero strumento di reclamo per un disservizio178.
Allo stesso modo, risulta quasi impossibile che l'amministrazione possa invertire per sopperire
alle proprie inefficienze attraverso una mera riorganizzazione delle risorse già assegnate in via ordinaria,
senza che ciò comporti aggravi alla spesa pubblica.
173
L’art. 1, co. 6, infatti, sancisce che: “Il ricorso non consente di ottenere il risarcimento del danno cagionato
dagli atti e dai comportamenti di cui al comma 1; a tal fine restano fermi i rimedi ordinari”.
174
G. DI MARCO, Al via la class action contro l’inefficienza della pubblica amministrazione, in
www.ilquotidianogiuridico.it, 2010.
175
A. GIUFFRIDA, cit., p. 39.
176
Lo scarso appeal da parte dei singoli utenti risulta evidente, tanto che, nella maggior parte dei casi,
i ricorsi per l'efficienza risultano promossi da associazioni di consumatori.
177
L'utilizzo improprio del termine è stato sottolineato da numerosi Autori. In particolare F.
PATRONI GRIFFI, cit., utilizza il termine “azione correttiva”; F. CINTOLI, cit., “ricorso per l'efficienza
amministrativa”; G. FIDONE, cit. p. 7, parla di “azione per l'efficienza”; P. M. ZERMAN, Partenza in
salita per la class action, in www.giustamm.it, semplicemente “azione collettiva”. Il Consiglio di Stato, nel
parere 9 giugno 2009, n. 1943, cit., utilizza, infine, l'espressione “azione per l'efficienza”.
178
Il massimo risultato che può, invece, conseguire chi promuove l'azione pubblica, non è il
risarcimento dell’eventuale danno subito, ma un ordine del giudice che condanni l’ente in questione
all’adempimento di alcuni obblighi normativi che incidono su interessi diffusi degli amministrati.
172
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L'azione in commento rappresenta, dunque, un'azione di adempimento179 a tutela degli interessi
di classe, in grado - anche in considerazione dei numerosi e rilevanti ambiti nei quali può trovare
applicazione - di colmare alcuni dei vuoti di tutela lasciati dalla mancata codificazione nel c.p.a. di
un'azione di adempimento.
Rappresentano ulteriori profili di criticità i costi della procedura sopportati dal privatopromotore. Nessuna norma, infatti, agevola, dal punto di vista economico, il concreto esercizio
dell’azione i cui costi non sono di poco conto180.
Sarebbe stato, invece, preferibile recuperare quanto già previsto dall'art. 140 bis Cod. cons.,
secondo cui la pubblicità va fatta dopo la valutazione di ammissibilità dell'azione da parte del
giudice, cosicché chi vuole intervenire può farlo entro il termine assegnato da quest'ultimo.
Si aggiunga, poi, che, il d.lgs 198/2009 ha previsto l’attribuzione delle spese di giudizio alla parte
soccombente181.
Il ricorrente - consumatore od utente 182 - risponderà 183 dell'eventuale condanna al pagamento
delle spese di giudizio, nell’ipotesi di rigetto della domanda. Allo stesso modo anche gli
intervenuti nell’azione pubblica collettiva dichiarata infondata sono passibili di condanna alle
spese in quanto parti formali e sostanziali184.
In conclusione, si può affermare che, se l'azione per l'efficienza delle amministrazioni pubbliche e
dei concessionari pubblici, prevista dal Dlgs 15 del 2009, avrebbe dovuto rappresentare lo
Il c.p.a. non disciplina l’azione di adempimento, nonostante nella bozza finale del testo di legge
l’art. 40 lo prevedesse. Sennonché, l’art. 34, comma 1, lett. c) nel descrivere uno dei contenuti della
sentenza presuppone tale azione. A riprova, si pensi alle ipotesi della tutela che viene apprestata nei casi di
silenzio-inadempimento della Pubblica Amministrazione (art. 31, co. 3 del Codice); alla disciplina del rito
speciale in materia di accesso ai documenti della P.A, nel quale il giudice amministrativo, adito da chi ha
fatto richiesta di accessi di un documento dell'Amministrazione e in cambio ha ottenuto un suo
provvedimento di diniego o il suo silenzio, può ordinare l’esibizione dei documenti richiesti.
180
Al contrario, aver inserito l'istituto in esame nell'ambito di un procedimento giurisdizionale
determina in capo al singolo una spesa economica di non poco conto, atteso che né il decreto, né altre
norme dell'ordinamento hanno escluso tali procedimenti dall'applicazione del Contributo Unificato. Ad
esso vanno, poi, aggiunti i costi relativi alla notifica dell'atto di intervento alle parti intimate.
181
Si vuole, così, evitare che vengano proposte cause infondate o temerarie da parte di associazioni
alla ricerca di visibilità.
182
Per una disamina delle nozioni di utente e consumatore, cfr., A. BARBA (a cura di), La disciplina
dei diritti dei consumatori e degli utenti, Napoli, 2000; R: FERRARA, Contributo allo studio della tutela del
consumatore. Profili pubblicistici, Milano, 1983.
183
Ai sensi dell’art. 38 c.c. delle obbligazioni assunte dalle associazioni rispondono personalmente e
solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione.
184
In ciò è ravvisabile un'ulteriore differenza rispetto alla class action ordinaria, i cui aderenti all’azione
collettiva ordinaria non possano essere condannati a rifondere l’amministrazione o il concessionario
convenuti. In tal senso G. LENTINI, La tutela risarcitoria dinanzi al giudice amministrativo, in www.diritto.it,
2008; S. COGLIANI, Il procedimento si adegua alla riforma della p.a., in Dir. e prat. amm., Il Sole 24 ore, 4, 2009;
S. BOCCALATTE, La classe non è action, in www.brunoleoni.it.
179
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strumento per trasformare il principio di buona amministrazione in un vero diritto, azionabile in
giudizio dai cittadini, il percorso non si può dire certamente compiuto.
A distanza di sei anni dalla sua genesi la class action pubblica, per via delle numerose limitazioni
che ne circoscrivono la concreta operatività, permane, dunque, ben al di sotto delle aspettative del
legislatore e del tutto incapace di contrastare i disservizi pubblici e la cattiva amministrazione.
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