RITO APPALTI Avv. Daniele Albertini

RITO APPALTI
Avv. Daniele Albertini
Busto Arsizio, 5 dicembre 2014
PREAVVISO DI RICORSO
(art. 243 bis d.lgs 163/06)
I soggetti che intendono proporre un ricorso giurisdizionale informano le stazioni appaltanti della
presunta violazione e della intenzione di proporre un ricorso giurisdizionale.
L'informazione è fatta mediante comunicazione scritta e sottoscritta dall'interessato, o da un suo
rappresentante, che reca una sintetica e sommaria indicazione dei presunti vizi di illegittimità e dei
motivi di ricorso che si intendono articolare in giudizio, salva in ogni caso la facoltà di proporre in
giudizio motivi diversi o ulteriori.
La stazione appaltante, entro quindici giorni dalla comunicazione di cui al comma 1, comunica le proprie
determinazioni in ordine ai motivi indicati dall'interessato, stabilendo se intervenire o meno in
autotutela.
L'inerzia equivale a diniego di autotutela.
L'omissione della comunicazione di cui al comma 1 e l'inerzia della stazione appaltante costituiscono
comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell'articolo
1227 del codice civile.
Il diniego totale o parziale di autotutela, espresso o tacito, è impugnabile solo unitamente all'atto cui
si riferisce, ovvero, se quest'ultimo è già stato impugnato, con motivi aggiunti.
STAND STILL SOSTANZIALE
(ART. 11, comma 10, D.LGS 163/06)
Il contratto non può comunque essere
stipulato prima di trentacinque giorni
dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del
provvedimento di aggiudicazione definitiva ai
sensi dell'articolo 79
STAND STILL PROCESSUALE
(ART. 11, comma 10 ter D.LGS 163/06)
Se è proposto ricorso avverso l'aggiudicazione definitiva con
contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere
stipulato, dal momento della notificazione dell'istanza cautelare alla
stazione appaltante e per i successivi venti giorni, a condizione che
entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di
primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di
primo grado in caso di decisione del merito all'udienza cautelare
ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.
L'effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in
sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara
incompetente ai sensi dell'articolo 14, comma 3, del codice del
processo amministrativo, o fissa con ordinanza la data di
discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al
giudizio di merito l'esame della domanda cautelare, con il consenso
delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all'immediato
esame della domanda cautelare
RICORSO GIURISDIZIONALE
Gli atti delle procedure di affidamento relativi a
pubblici lavori, servizi o forniture, nonché
connessi a provvedimenti dell’Autorità per la
vigilanza sui contratti pubblici (ora ANAC), sono
impugnati «unicamente» mediante ricorso al
TAR competente (art. 120 c.p.a.)
CONTRIBUTO UNIFICATO
CONTRIBUTO
VALORE CONTROVERSIA
2.000
Fino a € 200.000
4.000
da € 200.001 e € 1.000.000
6.000
superiori a € 1.000.000
L'onere relativo al pagamento dei suddetti contributi è dovuto in ogni caso
dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale delle
spese e anche se essa non si è costituita in giudizio. Ai fini predetti, la
soccombenza si determina con il passaggio in giudicato della sentenza. Ai fini del
presente comma, per ricorsi si intendono quello principale, quello incidentale e i
motivi aggiunti che introducono domande nuove.
SINTETICITA’ DEGLI ATTI
• Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica (art. 3,
comma 2, c.p.a.)
• Tutti gli atti di parte e i provvedimenti del giudice devono essere sintetici
(art. 120, comma 10. c.p.a.)
• Al fine di consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il
principio di sinteticità, le parti contengono le dimensioni del ricorso e
degli atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del
Consiglio di Stato, sentiti l CNF, l’Avvocato generale dello Stato, nonché le
associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti
(legge 114/14). Tale previsione si applica a tutti i ricorsi depositati dopo
dal 26 giugno 2014 e quando sarà adottato il decreto.
• «Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine
rientranti nei suddetti limiti»
TERMINI PER IMPUGNARE
Il ricorso principale deve essere notificato entro
30 giorni:
a) dalla ricezione della comunicazione di
esclusione o di aggiudicazione;
b) dalla pubblicazione in GU del bando, se il
bando o l’avviso è «autonomamente lesivo»
(art. 66, comma 8, c.p.a.)
c) «in ogni altro caso dalla conoscenza
dell’atto»
PROCEDURA SENZA BANDO
Nel caso in cui sia mancata la pubblicità del
bando, il ricorso non può comunque essere più
proposto decorsi trenta giorni dal giorno
successivo alla data di pubblicazione dell’avviso
di aggiudicazione definitiva, a condizione che
tale avviso «contenga la motivazione dell’atto
con cui la stazione appaltante ha deciso di
affidare il contratto senza previa pubblicazione
del bando» (art. 120 c.p.a.)
TERMINE FINALE
Il ricorso non può comunque essere proposto
decorsi sei mesi dal giorno successivo alla
stipulazione del contratto (art. 120, comma 3,
c.p.a.).
NOTIFICA DEL RICORSO
Il ricorso si notifica all’amministrazione (stazione
appaltante) che ha adottato l’atto (bando, provvedimento
di esclusione, aggiudicazione definitiva, etc)
Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la
stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura
dello Stato, il ricorso è notificato anche alla «stazione
appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla
notifica presso l’avvocatura, e al solo fine dell’operatività
della sospensione obbligatoria del termine di
stipulazione del contratto» (stand still processuale) – art.
120 c. 2)
CONTROINTERESSATO
Qualora sia proposta azione di annullamento il ricorso deve essere
notificato, a pena di decadenza, alla pubblica amministrazione che ha
emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati che
sia individuato nell’atto stesso entro il termine previsto dalla legge,
decorrente dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza,
ovvero, per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale,
dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione se questa sia
prevista dalla legge o in base alla legge. Qualora sia richiesta azione di
condanna, anche in via autonoma, il ricorso è notificato altresì agli
eventuali beneficiari dell’atto illegittimo, ai sensi dell’art. 102 del
codice di procedura civile (art. 41 c.p.a.)
Il termine per la notificazione del ricorso è aumentato di trenta giorni,
se le parti o alcune di esse risiedono in altro Stato d’Europa, o di
novanta giorni se risiedono fuori d’Europa (art. 41 c.p.a.)
TERMINE PER IL DEPOSITO
Il ricorso e gli altri atti processuali soggetti a preventiva
notificazione sono depositati nel termine perentorio di
quindici giorni, decorrenti dal momento in cui l’ultima
notificazione dell’atto stesso si è perfezionata anche per il
destinatario.
Il deposito si può effettuare sin dal momento in cui la
notificazione del ricorso si è perfezionata per il
notificante. La parte che si avvale di tale facoltà è tenuta
a depositare la documentazione comprovante la data in
cui la notificazione si è perfezionata anche per il
destinatario. In assenza di tale prova le domande
introdotte con l’atto non possono essere esaminate (art.
45, comma 4, c.p.a.)
… PER IL GIUDIZIO CAUTELARE
Ai fini del giudizio cautelare, se la notificazione è
effettuata a mezzo del servizi postale, il
ricorrente, se non è ancora in possesso
dell’avviso di ricevimento, può provare la data di
perfezionamento
della
notificazione
producendo copia dell’attestazione di consegna
del
servizio
di
monitoraggio
della
corrispondenza nel sito internet dello poste. E’
fatta salva la prova contraria (art. 55, comma 6,
c.p.a.)
ISTANZA DI FISSAZIONE
La fissazione dell’udienza di discussione deve
essere chiesta da una delle parti con apposita
istanza, non revocabile, da presentare entro il
termine di sei mesi dal deposito del ricorso o
dalla cancellazione della causa dal ruolo (art. 71
c.p.a.)
DOMANDA CAUTELARE
Sulla domanda cautelare il collegio pronuncia
nella prima camera di consiglio successiva al
decimo giorno dal perfezionamento, anche per
il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì
al quinto giorno dal deposito del ricorso (art. 55,
comma 5)
CAMERA DI CONSIGLIO
Nella camera di consiglio le parti possono
costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne
facciano richiesta (art. 120 c.p.a.)
La trattazione si svolge oralmente e in modo
sintetico (art. 120 c.p.a.)
MEMORIE E DOCUMENTI
Le parti possono depositare memorie e documenti fino a un giorno
prima libero prima della camera di consiglio (art. 55, comma 5)
La presentazione tardiva di memorie e documenti può essere
autorizzata su richiesta di parte, dal collegio assicurando comunque il
pieno rispetto del diritto al contraddittorio su tali atti, qualora la
produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile
(art. 54, comma 1, c.p.a.)
Il collegio, per gravi ed eccezionali ragioni, può autorizzare la
produzione in camera di consiglio di documenti, con consegna di
copia alle altre parti fino all’inizio della discussione (art. 120 c.p.a.)
PROCEDIMENTO CAUTELARE
Il TAR chiamato a pronunciare sulla domanda
cautelare,
accertata
la
completezza
del
contraddittorio ovvero disposta l’integrazione dello
stesso, se ritiene ad un primo sommario esame la
sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e di
un pregiudizio grave e irreparabile, fissa con
ordinanza la data di discussione del merito alla
prima udienza successiva alla scadenza del termine
di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza
(art. 119, comma 3, c.p.a. – cfr art. 120, comma 6)
«SOSPENSIVA»
In caso di estrema gravità ed urgenza, il
Tribunale amministrativo può disporre «le
opportune misure cautelari» (art. 119, comma
4, c.p.a.)
«SOSPENSIVA»
L’ordinanza cautelare motiva in ordine alla
valutazione del pregiudizio allegato (periculum
in mora) e indica i profili che, ad un sommario
esame, inducono ad una ragionevole previsione
sull’esito del ricorso (fumus boni iuris) (art. 120
c.p.a.)
FIDEIUSSIONE
Il collegio, quando dispone le misure cautelari di
cui al comma 4 dell’art. 119, ne può subordinare
l’efficacia, anche qualora dalla decisione non
derivino effetti irreversibili, alla prestazione,
anche mediante fideiussione, di una cauzione di
importo commisurato al valore dell’appalto e
comunque non superiore allo 0,5 per cento del
suddetto valore (art. 120, comma 8 bis)
DURATA DELLA MISURA CAUTELARE
Le misure cautelari sono disposte per una durata
non superiore a 60 giorni dalla pubblicazione
della relativa ordinanza, fermo restando quanto
stabilito dal comma 3 dell’art. 119 (art. 120,
comma 8 bis, c.p.a.)
DEFINIZIONE DEL GIUDIZIO
Il giudizio viene comunque definito con
sentenza in forma semplificata ad una udienza
fissata d’ufficio e da tenersi entro
quarantacinque giorni dalla scadenza del
termine per la costituzione delle parti diverse
dal ricorrente (art. 120, comma 6, c.p.a.)
SENTENZA IN FORMA SEMPLIFICATA
La motivazione della sentenza può consistere in
un sintetico riferimento al punto di fatto o di
diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso,
ad un precedente conforme (art. 74 c.p.a.)
DEPOSITO DELLA SENTENZA
Il TAR deposita la sentenza con la quale definisce
il giudizio entro trenta giorni dall’udienza di
discussione, ferma restando «la possibilità [per
le parti] di chiedere l’immediata pubblicazione
del dispositivo entro due giorni» (art. 120,
comma 9)
IL RICORSO INCIDENTALE
RICORSO INCIDENTALE
Le parti resistenti e i controinteressati possono
proporre domande il cui interesse sorge in
dipendenza della domanda proposta in via
principale, a mezzo di ricorso incidentale (art. 42
c.p.a)
Il ricorso si propone nel termine di trenta giorni
decorrenti dalla ricevuta notificazione del
ricorso principale (art. 42 c.p.a.)
IL RICORSO INCIDENTALE
«ESCLUDENTE»
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Adunanza Plenaria n. 11/08 – Maruotti
Adunanza Plenaria n. 1/10 – Greco
Adunanza Plenaria n.4/11 – Lipari
Sezioni Unite Cassazione 10294/12
Corte di Giustizia, 4.7.2013 – sent. Fastweb
Adunanza Plenaria 7/14 – Poli
Adunanza Plenaria 9/14 - Poli
PLENARIA 9/14
1. Esame prioritario del ricorso incidentale escludente (salvo
il ricorso principale sia manifestamente infondato,
inammissibile, irricevibile o improcedibile)
2. Nel caso di due soli concorrenti: se le offerte sono inficiate
dal medesimo vizio che le rende inammissibili, entrambi i
ricorsi andranno accolti;
3. Il medesimo vizio deve essere ricompreso all’interno
delle seguenti tre, alternative, categorie:
a) tempestività della domanda ed integrità dei plichi;
b) requisiti soggettivi generali e speciali di partecipazione
dell’impresa
c) carenza di elementi essenziali dell’offerta previsti a pena
di esclusione
… MA SE I CONCORRENTI SONO
«TRE»
Nel caso in cui in una gara di appalto si siano
collocate utilmente in graduatoria tre imprese
concorrenti (e non le sole due impresa parti
processuali), sicché l’aggiudicataria e la seconda
classificata, in caso della loro esclusione, non
sarebbero titolate ad agire per la riedizione della
gara, poiché subentrerebbe la terza concorrente,
riprende incondizionato vigore il principio
generale che presiede alla disciplina processuale
dell’ordine logico di esame delle questioni dedotte
in giudizio (Cons. Stato, VI, 20 ottobre 2014, n.
5168)
LA SORTE DEL CONTRATTO
LA SORTE DEL CONTRATTO
(art. 121 c.p.a.)
Il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiara l’inefficacia del contratto nei
seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione
della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la
declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della
pubblicazione del dispositivo o pera in via retroattiva:
A. gara senza bando ancorché il codice la pubblicazione è prevista dal codice;
B. procedura negoziata senza bando o affidamento in economia
C. violazione dello stand still (art. 11, comma 10, d.lgs 163/06) che abbia impedito
dei avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto «e
sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento».
D. violazione dello stand still processuale(art. 11, comma 10 ter, del d.gs 163/06) «e
sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione
definitiva, abbia influito sulla possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento»
IL CONTRATTO RESTA EFFICACE
(ART. 121, comma 2)
Il giudice non può dichiarare l’inefficacia del contratto
«qualora venga accertato che il rispetto di esigenze
imperative connesse a un interesse generale imponga
che i suoi effetti siano mantenuti» :
a) se i residui obblighi contrattuali possono essere
rispettati solo dall’esecutore attuale
b) l’inefficacia del contratto condurrebbe a conseguenze
sproporzionate (avuto anche riguardo all’eventuale
mancata proposizione della domanda di subentro nel
contratto)
c) tutela dell’incolumità pubblica (art. 9 comma 2
sexies DL 133/14 convertito)
PROCEDURA DI «TUTELA»
Nel coso di mancata pubblicazione del bando, il contratto resta efficace
se la s.a.:
a) abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di
affidamento dichiarato di ritenere consentita la procedura si sensi
del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
b) abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza
comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale
dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della
Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza
preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l'intenzione di concludere il
contratto;
c) il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un
termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo
alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).
INEFFICACIA FACOLTATIVA
Fuori dei casi indicati dall'articolo 121, comma 1 (gravi
violazioni), e dall'articolo 123, comma 3 (sanzioni
alternative), il giudice che annulla l'aggiudicazione
definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto,
fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare,
degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il
ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi
riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della
possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il
vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di
rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata
proposta (art. 122 c.p.a.)
SANZIONI ALTERNATIVE
Nei casi di cui, nonostante le violazione, il
contratto sia considerato efficace o l’inefficacia
sia temporalmente limitata si applicano le
sanzioni previste dall’art. 123 c.p.a.
TUTELA IN FORMA SPECIFICA E
RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
TUTELA IN FORMA SPECIFICA E
RISARCIMENTO DEL DANNO
L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione
e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di
inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e
122 (art. 124, comma 1, c.p.a.)
Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto dispone il
risarcimento del danno per equivalente, subito e provato.
La condotta processuale della parte che, senza giustificato
motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o
non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata
dal giudice ai sensi dell'articolo 1227 del codice civile.
VOCI DI DANNO
a)
b)
c)
d)
e)
f)
danno emergente, costituito dalle spese e dai costi sostenuti per la
preparazione dell’offerta e per la partecipazione alla procedura (Cons.
Stato 3144/09)
lucro cessante, determinato nel 10% del valore dell’appalto, e cioè sulla
base dell’offerta economica presentata (Cons. Stato 2143/09)
danno curriculare: una percentuale del valore dell’appalto per
l’impossibilità di far valere, nelle future contrattazioni, il requisito
economico pari al valore dell’appalto (Cons. Stato 2751/08)
mancato ammortamento di attrezzature e macchinari
perdita di ulteriori occasioni di stipulazione con altri di contratti
altrettanto o maggiormente vantaggiosi; si deve trattare di una scelta
necessitata (Cons. Stato 156/13)
danno esistenziale, posto che il diritto all’immagine, concretizzantesi
nella considerazione che un soggetto ha di sé e nella reputazione di cui
gode, non può essere considerato appannaggio esclusivo della persona
fisica e va anzi riconosciuto anche alle persone giuridiche
PERDITA DI CHANCE
La chance (valida opportunità) è da intendere non come mera aspettativa di
fatto, ma come entità patrimoniale a sé stante, che si risolve nella possibilità
di conseguire un vantaggio futuro.
L’esame della sussistenza del danno da perdita di chance interviene:
• o attraverso la constatazione in concreto della sua esistenza, ottenuta
attraverso elementi probatori;
• o attraverso una articolazione di argomentazioni logiche, che sulla base di
un processo deduttivo rigorosamente sorvegliato, inducono a concludere
per la sua sussistenza
• o attraverso un processo deduttivo secondo il criterio, elaborato dalla
giurisprudenza della Corte di Cassazione, del c.d. «più probabile che non»,
e alla luce di una regola di giudizio che ben può essere integrata dai dati
della comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali
(Consiglio di Stato, 12 febbraio 2014, n. 674 ; Consiglio di Stato, 17 febbraio 2014, n.
744)
RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
Mancata indizione della procedura di gara
Non sono integrati gli estremi della chance risarcibile, in quanto ciò che si prospetta è una mera e
astratta possibilità del risultato utile, che costituisce aspettativa di fatto, come tale
«irrisarcibile», ma tutelabile sono (ed eventualmente) sul piano rispristinatorio (Cons. Stato, IV,
22 maggio 2012, n. 2974)
Al contrario, la lesione di una siffatta posizione soggettiva produce ex sé un danno patrimoniale
rispetto al quale la chance non opera come fattore delimitativo ai fini della determinazione
dell’an, ma solo come possibile criterio di quantificazione del quantum (nell’ambito del quale
può assumere rilevanza il dato dei potenziali partecipanti alla gara qualora determinabile).
Chiarito quanto precede, il Collegio ritiene che, in ordine alla sussistenza del danno, la sua
quantificazione possa essere effettuata sulla base di un percentuale dell’utile che la società
avrebbe potuto conseguire, qualora avesse avuto la possibilità di partecipare alla gara e l’avesse
vinta (TAR Milano, 679/14)
Quanto al danno, va riconosciuta la lesione del solo lucro cessante (perdita di chance) in termini
di interesse contrattuale negativo, come perdita per il ricorrente dell’opportunità di risultare
affidatario di detti servizi, ove fosse stata indetta una procedura selettiva a cui egli avrebbe
potuto prendere parte (TAR Napoli, 5845/14)
RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
Esclusione illegittima
L'annullamento dell'esclusione dalla gara, di per sé solo, non dà luogo al risarcimento del
danno, ma solo in una fattispecie concreta nella quale l'interessato dimostri la concreta
possibilità, attraverso il rinnovo delle operazioni di gara, di poter quantomeno avere in
astratto titolo all'aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. V, 23 aprile 2014, n. 2063; Consiglio
Stato, sez. IV, 28 febbraio 2005 , n. 751)
Nel caso di esclusione dalla gara, al fine di ottenere il risarcimento del danno da perdita di
chance, occorre fornire prova certa in ordine alla circostanza che l’offerta del concorrente
illegittimamente escluso sarebbe stata quella che avrebbe comportato l’attribuzione
dell’aggiudicazione al concorrente medesimo, in modo che questo si vede privato sia del
«lucro», derivante dall’esecuzione del contratto, sia dell’acquisizione di un elemento
curriculare positivo, da far valere in ulteriori procedure di gara (Cons. Stato, 674/14)
RISARCIMENTO PER EQUIVALENTE
Revoca dell’aggiudicazione
La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è stata configurata :
a)
nel caso di revoca della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del
progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara;
b)
per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni
dell’intervento;
c)
nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato
dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe
potuto rilevare già all’inizio della procedura;
d)
nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto di stipulare il contratto dopo
l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi