Il diritto spiegato al mio vicino (e se lo capisce lui...)

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DIRITTO PENALE
CONCORSO DI REATI E CONCORSO APPARENTE DI NORME
di Massimiliano Di Pirro
1. Concorso formale e materiale di reati.
Un soggetto può compiere uno o più reati con un’unica condotta (azione od omissione) o con più
condotte: nel primo caso (condotta unica) si parla di concorso formale di reati (art. 81, co. 1,
c.p.), nel secondo (pluralità di condotte) di concorso materiale di reati (artt. 71 ss. c.p.).
Il concorso formale e il concorso materiale possono essere omogenei o eterogenei, a seconda che
le violazioni riguardino la stessa norma o norme diverse. Pertanto:
- il concorso formale è omogeneo quando il soggetto con una sola azione od omissione viola più
volte la stessa norma penale incriminatrice (art. 81 c.p.); è eterogeneo quando il soggetto con
una sola azione od omissione viola norme diverse;
- il concorso materiale è omogeneo quando il soggetto con più azioni od omissioni viola la stessa
norma; è eterogeneo quando il soggetto con più azioni od omissioni viola norme diverse.
Esempi di concorso formale di reati:
- concorso omogeneo commissivo: Tizio lancia una bomba e uccide più persone (concorso
formale tra i reati di omicidio);
- concorso eterogeneo commissivo: Tizio lancia una bomba e ferisce alcune persone e ne uccide
altre (concorso tra i reati di lesioni e di omicidio);
- concorso omogeneo omissivo: il bagnino Tizio omette di soccorrere con il motoscafo due
nuotatori (omissione di soccorso);
- concorso eterogeneo omissivo: il poliziotto Tizio, mentre è in servizio, vede a terra una persona
gravemente ferita e omette di chiamare l’ambulanza e di riferire ai superiori (concorso tra i
delitti di omissione di soccorso ex art. 593, co. 2, c.p. e di omessa denuncia di reato da parte del
pubblico ufficiale ex art. 361 c.p.).
Esempi di concorso materiale di reati:
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concorso omogeneo commissivo: Tizio commette un furto nell’abitazione di Caio ma non
riesce a portare via un prezioso gioiello; così, il giorno dopo torna nuovamente nella casa e
sottrae il gioiello (concorso di reati di furto ex art. 624bis, co. 1, c.p.);
concorso eterogeneo commissivo: Tizio partecipa a una corsa clandestina e investe Caio,
procurandogli gravi lesioni; qualche giorno dopo gareggia di nuovo e causa la morte di un
altro automobilista (concorso tra il delitto di lesioni personali colpose gravi ex art. 590, co.
2, c.p. e il delitto di omicidio colposo ex art. 589 c.p.);
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concorso omogeneo omissivo: Tizio, pubblico ufficiale, non compie un atto del suo ufficio
e non comunica all’interessato le ragioni del ritardo; dopo una nuova richiesta
accompagnata da una diffida il pubblico ufficiale omette nuovamente di compiere l’atto e
di spiegare le ragioni del ritardo (concorso tra due reati di omissione d’atti d’ufficio ex art.
328, co. 2, c.p.);
concorso eterogeneo omissivo: Tizio, ferroviere affetto da gravi disturbi psichici, cerca di
provocare un disastro ferroviario non azionando uno scambio, ma la pronta manovra di
emergenza del macchinista evita il disastro; qualche giorno dopo Tizio omette nuovamente
di compiere la manovra e riesce nel suo intento (concorso tra tentativo di disastro
ferroviario e disastro ferroviario doloso, ex art. 430 c.p.).
Trattamento sanzionatorio:
a) concorso formale e cumulo giuridico delle pene: al concorso formale si applica il cumulo
giuridico (cioè, fittizio) delle pene, ovvero la pena che dovrebbe infliggersi per il reato più grave
aumentata fino al triplo (art. 81, co. 1, c.p.).
b) concorso materiale e cumulo materiale delle pene: al concorso materiale si applica il cumulo
materiale (cioè, reale, effettivo) delle pene (artt. 78 ss. c.p.), temperato dalla fissazione di limiti
massima per ciascuna specie di pena (30 anni per la reclusione, 6 anni per l’arresto, ecc.). In ogni
caso, la pena complessiva non può superare di 5 volte la pena concorrente più grave. In pratica:
- in presenza di reati puniti con pene della stessa specie (es., reclusione), si applica la somma
aritmetica delle pene previste per ciascun reato;
- in presenza di reati puniti con pene di specie diversa (es. reclusione e arresto) o di genere diverso
(es. reclusione e ammenda), le pene si applicano tutte distintamente (es., la reclusione non viene
unificata con l’arresto) e per intero. Però, per non appesantire eccessivamente il trattamento
sanzionatorio, le pene detentive di specie diversa (reclusione e arresto) non si applicano per intero
se la durata complessiva delle varie pene supererebbe 30 anni (art. 78, co. 2, c.p.).
2. Concorso di reati e concorso apparente di norme.
Dopo aver evidenziato le ipotesi ricollegabili alla presenza di più reati, occorre stabilire quando la
pluralità di reati sia effettiva e quando, invece, sia soltanto apparente, perché ciò comporta
l’applicabilità di una disciplina diversa.
Non si pongono problemi particolari in presenza di una pluralità di condotte, poiché in tal caso
dovrà riconoscersi un concorso di reati, sia che le condotte corrispondano a reati omogenei (più
furti, più omicidi, ecc.), sia che riguardino reati eterogenei (es., un furto e un omicidio). In tutti
questi casi siamo in presenza di una molteplicità di fatti, e in caso di concorso omogeneo si
applicherà più volte la stessa fattispecie (es., più omicidi con più condotte), poiché ciascun fatto di
omicidio presenta una totale autonomia rispetto agli altri, mentre in caso di concorso eterogeneo
(es., furto seguito da omicidio), nessuna delle due norme può, ovviamente, coprire il fatto punito
dall’altra disposizione.
Se invece il soggetto con un’unica condotta commette più reati dello stesso tipo (es., lancia una
bomba e uccide più persone) o di tipo diverso (es., lancia una bomba e uccide una persona e ne
ferisce un’altra) si potrà avere, come normalmente accade, un concorso formale di reati e si
applicherà la disciplina sanzionatoria del concorso formale. In alcuni casi, però, la pluralità di reati
sarà soltanto apparente: ad es., se Tizio, medico in servizio presso l’ambulatorio di guardia
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medica, omette di prestare le cure al paziente Caio, che si presenta all’ambulatorio per la
suturazione di una ferita, commette il reato di omissione d’atti d’ufficio ex art. 328, co. 1, c.p.
(essendo egli un pubblico ufficiale) e il reato di omissione di soccorso ex art. 593 c.p., oppure
soltanto uno di essi?
Mancando una pluralità di condotte, il confronto dovrà necessariamente riguardare le diverse
figure di reato, per stabilire se tale diversità sia realmente sintomatica della necessità di punire
quell’unica condotta in base a entrambe le disposizioni violate o, invece, alla stregua di una
soltanto di esse.
A prima vista si sarebbe tentati di fare applicazione dell’art. 81, co. 1, c.p. che disciplina il
concorso formale tra diverse disposizioni di legge (concorso formale eterogeneo), e affermare
quindi la punibilità per entrambi i reati.
Questo però contrasterebbe con il principio del ne bis in idem sostanziale, che vieta di punire
più volte un soggetto per lo stesso fatto.
Il primo - e, secondo alcuni, l’unico - criterio per stabilire che il concorso formale eterogeneo tra
norme è soltanto apparente e che, pertanto, si deve applicare soltanto una di esse, è il principio di
specialità contenuto nell’art. 15 c.p., il quale prevede che «quando più leggi penali o più
disposizioni della medesima legge penale regolano la stessa materia, la legge o la disposizione di
legge speciale deroga alla legge o alla disposizione di legge generale, salvo che sia altrimenti
stabilito».
Si definisce norma speciale quella che contiene tutti gli elementi costitutivi di un’altra norma
(norma generale) e uno o più requisiti ulteriori che hanno, appunto, funzione specializzante: ad es.,
sussiste rapporto di specialità tra l’ingiuria - offensiva dell’onore - e l’oltraggio al magistrato in
udienza - offensivo del prestigio dell’amministrazione della giustizia, che costituisce una
specificazione dell’onore in generale.
Il principio di specialità si spiega, sul piano della politica criminale, con l’esigenza di evitare che
l’applicazione simultanea di più norme conduca a un trattamento sanzionatorio eccessivo e
sproporzionato.
La specialità può riguardare una soltanto delle fattispecie penalmente sanzionate, come
nell’esempio che abbiamo fatto tra l’ingiuria e l’oltraggio al magistrato in udienza: si parla in
questo caso di specialità unilaterale, che può assumere carattere di specificazione o di aggiunta:
- la specialità unilaterale per specificazione comporta la precisazione, da parte della norma
speciale, di uno o più requisiti della fattispecie generale; per es., la norma sulla violenza sessuale
(art. 609bis c.p.) è speciale rispetto a quella sulla violenza privata (art. 610 c.p.) perché indica un
tipo specifico di violenza che funge da elemento specializzante rispetto alla violenza privata;
- la specialità unilaterale per aggiunta comporta l’inserimento, da parte della norma speciale, di
elementi ulteriori rispetto alla norma generale; per es., il sequestro di persona a scopo di estorsione
(art. 630 c.p.) è norma speciale rispetto al sequestro di persona (art. 605 c.p.), perché lo scopo
perseguito dall’autore (l’estorsione, appunto) si aggiunge agli altri elementi della fattispecie
generale, specializzandola.
La specialità unilaterale per specificazione o per aggiunta si caratterizza perché, se si elimina la
specificazione o l’aggiunta, si ricade nell’ipotesi generale.
3. Che cosa si intende per “stessa materia”?
Per stabilire se una norma è speciale rispetto a un’altra e ne escluda, quindi, l’applicazione, la tesi
prevalente ritiene che le norme vadano confrontate in astratto, prescindendo dall’analisi del fatto
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storico. Ne deriva che la locuzione «stessa materia» va intesa come fattispecie astratta e non come
episodio concreto.
Le parole “stessa materia” equivalgono quindi a “stessa fattispecie”.
È da rilevare che l’identità di materia si ha sempre nel caso di:
- specialità unilaterale per specificazione, perché l’ipotesi speciale è sempre ricompresa in quella
generale;
- specialità reciproca per specificazione (si veda per es. il rapporto tra gli artt. 581 e 572 c.p.).
Inoltre, l’identità di materia è compatibile con la specialità unilaterale per aggiunta (per es., artt.
605 e 630).
L’identità di materia è invece da escludere nella specialità reciproca bilaterale per aggiunta, nei
casi in cui ciascuna delle fattispecie presenti, rispetto all’altra, un elemento aggiuntivo eterogeneo
(per es., violenza sessuale e incesto: violenza e minaccia nel primo caso; rapporto di parentela o
affinità nel secondo).
4. La clausola di riserva e il principio di consunzione (o assorbimento).
L’art. 15 c.p., dopo aver enunciato il principio secondo cui la norma speciale prevale su quella
generale (sulla base dei criteri sopra individuati), aggiunge che tale prevalenza opera “salvo che
sia altrimenti stabilito”, ovvero salvi i casi in cui l’ordinamento preveda implicitamente casi di
specialità bilaterale (o reciproca), nei quali ciascuna norma aggiunge o specifica elementi
dell'altra e non è individuabile un’unica norma speciale e, quindi, prevalente, rispetto all’altra.
Ad es., se un pubblico ufficiale riceve una somma di denaro o un’altra utilità per deporre il falso in
un processo, commette il reato di corruzione (art. 319 c.p.) o di falsa testimonianza (art. 372 c.p.)?
In entrambe le fattispecie c’è un elemento comune, ovvero la qualifica di pubblico ufficiale e il
compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio; ciascuna, però, contiene elementi
specializzanti rispetto all’altra, ovvero il tipo di atto antidoveroso (la falsa testimonianza) e la
ragione per la quale il reato è stato commesso (aver ricevuto denaro o altra utilità).
Ricorre specialità bilaterale anche tra la violenza privata (art. 610 c.p.) e la violenza o minaccia
per costringere taluno a commettere un reato (art. 611 c.p.): la prima norma prevede anche il
tollerare o l’omettere (“chiunque, con violenza o minaccia, costringe altri a fare, tollerare, od
omettere qualche cosa”), non previsti dalla seconda norma che, però, rispetto alla prima ha un
elemento in più, e cioè la violenza o la minaccia devono essere dirette a far commettere un reato.
In questi casi una parte della dottrina utilizza il criterio della consunzione (o assorbimento), non
espressamente previsto dal legislatore ma desumibile implicitamente dalla clausola di riserva
contenuta nell’ultima parte dell’art. 15 c.p. (“salvo che sia altrimenti stabilito”), che dirime il
concorso di norme ricorrendo a criteri diversi da quello della specialità prospettato in linea
generale della prima parte dell’art. 15 c.p.
Questo criterio prevede l’applicabilità della norma che prevede la sanzione più grave.
In giurisprudenza invece si contesta questo criterio perché in contrasto con il principio di
legalità (Cass. pen. S.U. 20-12-2005 n. 47164, Marino4), in particolare con il principio di
determinatezza e tassatività, perché fa dipendere l’applicazione di una norma penale da
incontrollabili valutazioni intuitive del giudice.
Dunque, l’unico criterio normativamente certo per accertare la sussistenza o meno di un
concorso apparente di reati è quello di specialità.
5. Concorso tra norme penali e norme amministrative.
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Il concorso di norme tra fattispecie penali e violazioni amministrative è disciplinato dall’art. 9 L.
689/1981, in base al quale se uno stesso fatto è punito da una disposizione penale e da una
disposizione che prevede una sanzione amministrativa si applica la disposizione speciale. Si tratta
di una norma innovativa perché, in precedenza, il principio generalmente accolto era quello del
normale concorso tra sanzione penale e violazione amministrativa.
Per ovvie ragioni il concorso tra disposizione penale e violazione amministrativa è sempre un
concorso eterogeneo (violazione di più disposizioni di legge).
Invece di parlare di “stessa materia” l’art. 9 fa riferimento allo “stesso fatto”, ma non si deve
ritenere che con questa formula il legislatore abbia inteso fare riferimento alla specialità in
concreto, dovendosi, al contrario, ritenere che il richiamo sia, come nell’art. 15 c.p., alla
fattispecie astratta.
Ad es., l’impossessamento abusivo di acque pubbliche integra esclusivamente l’illecito
amministrativo di cui all’art. 23 d.lgs. 152/1999 e non anche il delitto di furto, poiché l’art. 23
d.lgs. 152/1999 è norma speciale rispetto all’art. 624 c.p. (Cass. pen., II, 10-4-2013, n. 17580).