Presentazione di PowerPoint - Dipartimento di Giurisprudenza

Rimedi nel diritto
italiano e comunitario
della concorrenza
Ciclo di lezioni presso la cattedra di
diritto civile II - facoltà di
giurisprudenza - Roma 3
marzo – aprile - maggio 2008
Terza settimana – L‟articolo 82 CE e
legge 287/90
Pierluigi Congedo ©
King‟s College London – Roma III
1
Articolo 82 CE
Schema della lezioni della terza settimana





L‟abuso di posizione dominante. Art. 82 CE e art.
3 della legge 287/90. Lo Sherman Act del 1890
Nozione di dominanza e analisi delle principali
pratiche abusive. Richiamo alla seconda
settimana
Casi fondamentali a livello comunitario (richiamo
ai casi Hoffmann La Roche, United Brands e
Continental Can – il caso Akzo –il caso
Microsoft)
Attuale processo di riforma dell‟articolo 82 CE – il
concetto economico di “efficiency”
Il divieto di abuso di dipendenza economica ai
sensi dell‟art. 9 della legge n. 192/1998
(“disciplina della sub-fornitura nelle attività
produttive”), emendato dalla l. 5 marzo 2001, n.
2
57
Articolo 2 dello Sherman Act del
1890
Section 2. Monopolizing trade a
felony; penalty



“Every person who shall monopolize, or attempt to
monopolize, or combine or conspire with any other
person or persons, to monopolize any part of the trade
or commerce among the several States, or with foreign
nations, shall be deemed guilty of a felony, and, on
conviction thereof, shall be punished by fine not
exceeding $10,000,000 if a corporation, or, if any other
person, $350,000, or by imprisonment not exceeding
three years, or by both said punishments, in the
discretion of the court.”
Caso Standard Oil
Caso Alcoa
Caso AT&T
3
Sherman Act (segue)



Non si vieta il monopolio quando
questo è raggiunto solo per
superiori capacità ed efficienza
(dibattito al Congresso al momento
dell‟adozione dello Sherman Act)
Quello che è vietato è di fare leva
su tale posizione dominante per
monopolizzare il mercato non solo
per trarne elevati profitti, ma per
rafforzarla a dismisura
4
Articolo 82 CE (richiamo alle
lezioni 1 e 2)

Comma 1. “E’ incompatibile con il
mercato comune e vietato, nella
misura in cui possa essere
pregiudizievole al commercio tra
Stati membri, lo sfruttamento
abusivo da parte di una o più
imprese di una posizione
dominante sul mercato comune o
su una parte sostanziale di
questo.”
5
Articolo 82 CE (segue)
Comma 2 –le condotte abusive
Comma 2. “Tali pratiche abusive possono
consistere in particolare:
a) nell’imporre direttamente o indirettamente prezzi
d’acquisto, di vendita o altre condizioni di
transazione non eque,
b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo
sviluppo tecnico, a danno dei consumatori,
c) nell’applicare nei rapporti commerciali con gli altri
contraenti condizioni dissimili per prestazioni
equivalenti, determinando così per questi ultimi
uno svantaggio per la concorrenza,
d) nel subordinare la conclusione di contratti
all’accettazione da parte degli altri contraenti di
prestazioni supplementari, che, per loro natura o
secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun
6
nesso con l’oggetto dei contratti stessi.”
Articolo 3 della legge 287/90


Articolo sostanzialmente identico
all‟articolo 82 CE
“E’ vietato l’abuso da parte di una
o più imprese in posizione
dominante all’interno del mercato
nazionale o in una sua parte
rilevante, ed inoltre è vietato: …
7
Articolo 3 legge 287/90 (segue)




“a) imporre direttamente o indirettamente prezzi di
acquisto, di vendita o altre condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose;
b) Impedire o limitare la produzione, gli sbocchi o gli
accessi al mercato, lo sviluppo tecnico o il progresso
tecnologico, a danno dei consumatori;
c) Applicare nei rapporti commerciali con altri
contraenti condizioni oggettivamente diverse per
prestazioni equivalenti, così da determinare per essi
ingiustificati svantaggi nella concorrenza;
d) Subordinare la conclusione dei contratti
all’accettazione da parte degli altri contraenti di
prestazioni supplementari che, per loro natura e
secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna
connessione con l’oggetto dei contratti stessi”.
8
Richiamo alle lezioni precedenti



“Market definition” e “Market power”
Due fondamentali concetti per analizzare i
comportamenti ex art. 81 CE (art. 2 legge
287/90), ma anche l‟art. 82 (art. 3 legge 287/90)
ed, eventualmente, le operazioni di
concentrazione
Cos‟è la “definizione del mercato”? Cos‟è il
mercato del prodotto? Cos‟è il mercato
geografico?

Cos‟è il potere di mercato? Cos‟è la dominanza?

In cosa consiste l‟abuso?
9
La risposta a questi questi costituisce il
DNA dell‟articolo 82 CE e si trova nelle
seguenti sentenze
(e relative decisioni a monte)









Continental Can v. Commission C-6/72 [1973] ECR
315
United Brand v. Commission C-27/76 [1978] ECR
207
Hugin v. Commission C-22/78 [1978] ECR 1513
Hoffmann La Roche v. Commission C-85/76 [1979]
ECR 461
Michelin v. Commission [1983] ECR 3461
Hilti GUCE [1985] L 65/19
Akzo v. Commission C-62/86 [1991] ECR I-3359
RTE v. Commission (Magill) C-76-77/89, IMS
Health v. Commission (C-481/01), Oscar Bronner
v. Mediaprint (C-7/97)
Microsoft T-20)1/04 (17 September 2007)
10
Richiamo alla definizione di
dominanza (“dominance”) o di
potere di mercato (“market power” def. di natura economica)

In Continental Can (C-6/72) la
corte dirà che una impresa “si
trova in posizione dominante
quando può disporre di un’ampia
libertà di comportamento che
permette di agire senza tenere
conto dei concorrenti, degli
acquirenti o dei fornitori”
11
Hoffmann La Roche (vitamine)

Sulla stessa lunghezza d‟onda di
Continental Can, nel caso Hoffmann La
Roche (C-85/76 – sentenza del
13.02.1979) la Corte afferma che la
posizione dominante corrisponde ad „[…]
una situazione di potenza economica
grazie alla quale l‟impresa che la detiene
è in grado di ostacolare la persistenza di
una concorrenza effettiva sul mercato
rilevante e ha la possibilità di tenere
comportamenti alquanto indipendenti nei
confronti dei suoi concorrenti, dei suoi
clienti, ed in un ultima analisi, dei
consumatori […]‟.
12
(segue) Hoffmann La Roche
la CGCE dirà che la posizione
dominante „[…] a differenza di una
situazione di monopolio o quasi
monopolio, non esclude l’esistenza di
una certa concorrenza ma pone la
società che la detiene in grado, se non di
decidere, almeno di influire notevolmente
sul modo in cui si svolgerà detta
concorrenza e, comunque, di
comportarsi sovente senza doverne
tenere conto e senza che, per questo,
simile condotta le arrechi pregiudizio’.
13
Definizione di abuso



L‟art. 82 non fornisce una definizione di
“abuso”, ma fornisce una lista di
condotte abusive
Hoffmann La Roche [C-85/76]: La CGCE
definisce l‟abuso come:
Para. 91: “I comportamenti di una impresa in
posizione dominante sono tali quando possono
influenzare la struttura di un mercato in cui, in
particolare a seguito della presenza dell’impresa
in questione, il grado di concorrenza è già
indebolito, e hanno per effetto di ostacolare,
attraverso il ricorso a mezzi differenti di quelli che
governano una concorrenza normale dei prodotti
o servizi sulla base delle prestazioni degli
operatori economici, il mantenimento del grado di
concorrenza ancora esistente sul mercato o lo
sviluppo di tale concorrenza”.
14
I. Pratiche “di prezzi”

A. Prezzi eccessivi (caso di scuola: United Brand, in
cui nel 1976 la Commissione ha riconosciuto che l‟abuso
portato avanti dalla United Brand era una conseguenza
non solo di pratiche discriminatorie in mercati geografici
differenti, ma anche dell‟imposizione di prezzi
particolarmente elevati per i propri prodotti venduti in
Belgio, Olanda, Lussemburgo, Danimarca e Germania).

La Commissione concluse che “i prezzi di United Brand
sono eccessivi in relazione al valore economico del
prodotto fornito. Ciò è confermato dalla differenza
sostanziale dal 30 al 40 % tra i prezzi delle banane di
marca vendute dalla UBC e quelle vendute con il marchio
Ciquita, sebbene la qualità delle banane non di marca sia
solo leggermente inferiore a quella della banane Ciquita.
15
Segue: Prezzi eccessivi – caso United Brand


La Corte di Giustizia, invocata per l‟annullamento della
decisione della Commissione, a termine del caso C27/76 la Corte accertò che la Commissione aveva
errato nel condurre l‟analisi del prezzo. Ordinò pertanto
un nuovo esame tenendo presente la STRUTTURA dei
costi per definire l‟esistenza di un prezzo eccessivo,
cosa non impossibile nel caso di un prodotto agricolo.
La seconda analisi dimostrò infatti che il prezzo delle
banane negli ultimi 20 anni non aveva subito grosse
variazioni, e che la differenza di prezzo con i
concorrenti in realtà era solo del 7%, non sufficiente
per riconoscere un abuso per „prezzi eccessivi.
La Commissione (e le Autorità nazionali) da quel
momento oltre a valutare l‟esistenza di un prezzo
eccessivo cercheranno di accertare anche un
comportamento complessivo finalizzato a estromettere
i concorrenti
16
I. Prezzi (segue)

B. Discriminazione dei prezzi tra diversi mercati
geografici

C. Abbattimento dei prezzi e sconti
(i) premi di fedeltà (loyalty rebates). Casi di scuola:
Suiker Unie v. Commission C-40/73 – Hoffmann La
Roche v. Commission C-85/76
dalla sentenza Hoffmann La Roche (para. 90):
„Obligations of this kind [a system of loyalty rebates] to obtain
supplies exclusively from a particular undertaking, whether or
not they are in consideration of rebates or of the granting of
fidelity rebates intended to give the purchaser an incentive to
obtain his supplies exclusively from the undertaking in a
dominant position, are incompatible with the objective of
undistorted competition within the Common Market because
[…] they are not based on an economic transaction which
justifies this burden or benefit but are designed to deprive the
purchaser of[,] or restrict his possible choice of[,] sources of
supply and to deny other producers access to the market
[…]‟.
(ii) Raggiungimento di obiettivi di vendita (decisione
della Commissione Michelin 81/969)
17
D. Predatory Pricing.
„La determinazione di prezzi
predatori, cioè al di sotto dei propri
costi di produzione, da parte di una
impresa dominante in un
particolare mercato rappresenta un
abuso di posizione dominante ed
un‟infrazione dell‟articolo 82 EC‟
da Prosperetti-Merini „Appunti e casi di economia
antitrust‟:
18
Meccanismo di calcolo
di un prezzo predatorio

Negli Stati Uniti due economisti
Areeda e Turner, nel 1975,
elaborarono una teoria dei prezzi
predatori che, in estrema sintesi, si
basava sul principio „che un prezzo
al di sotto del costo marginale di
breve periodo è da considerare
predatorio, mentre non lo è un
prezzo al di sopra di tale soglia‟
(Prosperetti-Marini)
19
Caso di scuola: ECS/Akzo,
decisione della Commissione 85/609
– supera la definizione del prezzo in
base alla teoria Areeda Turner
Commissione, 14.12.1985:
ECS: piccolo produttore inglese di
sostanze chimiche, da usare sia
nel mercato degli addittivi per
farine che per la produzione di
polimeri
AKZO: multinazionale, con quote di
mercato dominanti in entrambi i
mercati
20
Segue ECS/AKZO (1985)
ECS inizialmente si era concentrata sul
mercato degli addittivi per farine – ad un
certo punto decide di investire nel
mercato dei polimeri (più redditizio) –
AKZO reagisce con sconti fortissimi ai
clienti di ECS nel mercato dei polimeri
La Commissione, accertato l‟intento di
estromettere dal mercato ECS mediante
ribassi eccessivi, condannò AKZO ad
una multa di 10 milioni di ECU (=EUR)
21
AKZO – ricorso alla Corte di Giustizia –
definizione di „prezzo predatorio‟
La CGCE ha così definito i prezzi
predatori: „I prezzi inferiori alla
media dei costi variabili (cioè che
variano in funzione dei costi
variabili) mediante i quali
un‟impresa dominante persegue
l‟obiettivo di eliminare un
concorrente devono ritenersi
illeciti‟. […] D‟ALTRA PARTE …
22
AKZO: prezzi sotto i costi medi totali
[…] d‟altra parte, prezzi inferiori alla
media dei costi totali, i quali
comprendono i costi fissi e quelli
variabili, ma superiori alla media
dei costi variabili, sono da
considerare illeciti allorché sono
fissati nell‟ambito di un disegno
inteso ad eliminare un concorrente‟
[…]
23
AKZO: conclusioni

[…] Tali prezzi (al di sopra dei CMV e al
di sotto dei CMT) possono infatti
estromettere dal mercato imprese le
quali potrebbero essere altrettanto
efficienti („as efficient‟) come l‟impresa
dominante, ma che, per via delle loro più
modeste capacità finanziarie, sono
incapaci di resistere alla concorrenza
che viene esercitata nei loro confronti‟
(ECJ, para. 71 e 72)
24
Schema di riepilogo del caso AKZO
Schema di prezzi predatori dopo la sentenza AKZO
1
Prezzi al di sotto dei costi
medi variabili
Quasi
certamente
indicativi di
prezzi predatori
2
Prezzi al di sopra dei costi
medi variabili ma al di
sotto dei costi medi totali
Non sono un
indizio di
predatorietà dei
prezzi a meno
che il prezzo non
sia una variabile
strategica per
eliminare la
concorrenza
3
Prezzi al di sopra dei costi
medi totali
Generalmente
sono ritenuti
come non
predatori
25
Segue: E. Margin squeeze

E. Price (o margin) squeeze (schiacciamento
del prezzo o del margine). Caso di scuola:
Napier Brown/British Sugar, decisione della
Commissione 88/518 (la Commissione ritenne
che “se British Sugar avesse mantenuto questo
margine nel lungo periodo, Napier Brown o
qualsivoglia impresa […] sarebbe stata obbligata
ad uscire dal mercato britannico dello zucchero
al dettaglio). Non molte decisioni a riguardo,
interessanti quelle nel settore delle
telecomunicazioni (Deutsche Telecom, British
Telecom, Telecom Italia, Telefonica)
26
II.
Le barriere all‟ingresso – Il rifiuto di
fornitura (“refusal to supply”) (p.es. una materia
prima o una “essential facility”)

Casi rilevanti a livello comunitario
[Anticipiamo la lezione 6, che tratterà dei rimedi
“funzionali o strutturali” ex-post, art. 7 Reg. 1/2003/CE]






Commercial Solvents (1970)
RTE (Magill) ITP v. Commission [1995]
ECR I-743
Oscar Bronner v. Mediaprint [1998] ECR I7791
IMS Health v. NDC sentenza del 29.4.2004
Microsoft decisione della Commissione del
24 marzo 2004 e sentenza del TPI del 17
settembre 2007 – si vedano i comunicati
stampa della Commissione e del Tribunale
di prima istanza
27
Telefònica
Caso Commercial Solvents


Zoja/CSC-ICI, Decisione della
Commissione 72/457, in GUCE
1972 L 299/51
Appello: Istituto Chemioterapico e
Commercial Solvents c.
Commissione europea, Casi
congiunti 6 e 7/73 [1974] ECR 223
28
Commercial Solvents (CSC)
(segue)







La società CSC produceva in monopolio le
materie prime per la produzione di etambutolo,
indispensabile per la produzione di farmaci contro
la tubercolosi
CSC forniva l‟etambutolo attraverso l‟Istituto
Chemioterapico Italiano (ICI)
Nel 1970 CSC decide di produrre da sola il
farmaco antitubercolare
Attraverso ICI cessa di fornire l‟etambutolo a Zoja
La Commissione giunse alla conclusione che
attraverso il rifiuto di fornire le materie prime, CSC
aveva estromesso Zoja, per cui ingiunse a CSC di
riprendere a fornire le materie prime
La decisione fu confermata in appello
Simile caso si ripresenta oggi con Microsoft –
precedentemente con Magill, Oscar Bronner, IMS29
Health (vedremo nelle prossime lezioni)
Altre forme di abuso



A) condizioni discriminatorie imposte ai
clienti (caso Napier Brown/British Sugar)
B) imposizione diretta o indiretta di
condizioni di transazione non eque (BRT
c. Sabam 1977)
C) “Tying” [lett.: “legare”] (caso IBM e, di
recente, Microsoft), consiste nel
subordinare la conclusione di contratti
all‟accettazione da parte degli altri
concorrenti di prestazioni supplementari
che, per loro natura o secondo gli usi,
non abbiano alcun nesso con l‟oggetto
dei contratti stessi
30
Casi più recenti a livello
comunitario e inglese


Commissione:
Caso Tomra (si veda il press release della
Commissione del 29 marzo 2006)
Caso in cui la Commissione ha imposto una sanzione
di 24 milioni di Euro a Tomra per aver stipulato accordi
di esclusiva, soglie quantitative e sconti di
fidelizzazione nel mercato della fornitura di macchine
per la raccolta di contenitori usati di bevande in cambio
di un deposito.
31
Aggiornamento: il caso Microsoft,
nel 2004 e 2008


Commissione:
Caso Microsoft (comunicati stampa della
Commissione del 24 marzo 2004, del 12 luglio 2006 e
del 27 febbraio 2008 – sentenza del TPI del 17
settembre 2007)
DECISIONE COMP/C-3/37.792 Microsoft
La Commissione emana una decisione con una
sanzione esemplare, pari a EUR 497,196,304 – la
maggiore sanzione mai inflitta fino al 2004 (oggi
superata sia dal caso Ascensori del 2007 che vetro per
automobili del 2008 (EUR 1383 Million), che dalla
decisione Microsoft II del 27.02.08).
32
Microsoft I: analisi dei comportamenti
abusivi
La Commissione, nella sua decisione
(302 pagine, 1080 §), identifica
due comportamenti abusivi:
1. Rifiuto di fornire („refusal to
supply’) ai concorrenti le
informazioni per la interoperabilità
e il rifiuto di autorizzarli ad usare le
informazioni per sviluppare prodotti
concorrenti nel mercato dei sistemi
operativi per i gruppi di lavoro …
33
Microsoft I - segue
2. Pratica di „tying‟: cioè, si è
accertato che Microsoft abbia
„legato‟ il proprio Windows Media
Player al sistema operativo,
impedendo agli acquirenti di poter
ottenere un prodotto privo di WMP,
danneggiando non solo i
concorrenti (i.e. Real Player) ma gli
stessi consumatori finali
34
Condizioni perché si possa considerate
verificata la pratica abusiva di „tying‟
(dalla decisione Microsoft)
1. L‟impresa che pratica il „tying‟ deve
essere dominante
2. Il prodotto „legante‟ e il prodotto „legato‟
devono essere due separati prodotti
3. I consumatori non hanno alternativa
che acquistare il prodotto legante CON
il prodotto legato
4. La pratica deve impedire la
concorrenza
35
Caso Microsoft:
Sanzioni per inadempimento
La Commissione ha imposto nel 2006
una prima sanzione di 280 milioni di
Euro a Microsoft per non aver osservato
la decisione del 24 marzo 2004 – il 27
febbraio 2008 la Commissione adotta
una nuova decisione per imporre le
penalità di mora pari a EUR 899 milioni,
per non aver dato seguito prima del 22
ottobre 2007 agli obblighi imposti dalla
dec. del 24 marzo 2004
[http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisio
ns/37792/art24_2_decision.pdf]
36
Microsoft - appello al Tribunale di
Prima Istanza – sent. 17.09.07
Il Tribunale di Prima Istanza il 17.09.07 ha
sostanzialmente riconosciuto la fondatezza
della decisione della Commissione, e dei
due capi di imputazione in particolare – ma
annulla la decisione nella parte in cui essa
ordina a Microsoft di nominare un
„monitoring trustee‟ con il potere di aver
accesso, in maniera indipendente dalla
Commissione, all‟assistenza, alle
informazioni, ai documenti, ai locali e agli
impiegati di Microsoft e ai codice fonte
(source code) dei prodotti rilevanti di
Microsoft, oltre che nel punto in cui
stabilisce che tutti i costi debbano essere
sopportati da Microsoft
fonte://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/microsoft/
37
Microsoft ‘II ‟ - segue

„Microsoft è la prima società in
cinquanta anni di politica della
concorrenza comunitaria che la
Commissione ha dovuto
sanzionare per aver omesso di
rispettare una decisione antitrust‟
Neelie Kroes
38
Decisione Microsoft ‘II’ del 27.02.08



Tecnicamente, si tratta di una nuova
decisione rispetto a quella del 2004 –
La Commissione aveva richiesto a
Microsoft di rivelare le informazioni
necessarie per la interoperabilità a favore
dei produttori di software per i sistemi
operativi dei servers per gruppi di lavoro
Microsoft inizialmente aveva richiesto per
una licenza di brevetto royalties pari al
3.87% del ricavato del prodotto del
licenziatario, e pari al 2.98% per una
licenza che desse accesso alle
informazioni segrete di interoperabilità
39
Segue Microsoft II




La Commissione aveva stabilito nello
SOO (statement of objections) del
01.03.07 che tali prezzi erano
irragionevoli
Il 21.05.07 Microsoft aveva fissato soglie
inferiori (rispettivamente 0.7% e 0.5%)
entro lo spazio EEA, lasciando inalterati i
valori a livello mondiale
Ma solo a partire dal 22.10.07 Microsoft
aveva fissato un „flat fee‟ ragionevole di
Euro 10,000 e un licenza di brevetto a
livello mondiale opzionale per una royalty
ridotta allo 0.4% dei ricavi del prodotto
del licenziatario
Per ulteriori inform.:
http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/ca
ses/microsoft/index.html
40
Enforcement dell‟art. 82 CE o
equivalente nel Regno Unito – un
esempio di decisione inglese

Caso AtTheRaces v British Horse
Racing Board
Sentenza della Chancery Division della High
Court del 21 dicembre 2005. Si riconosce che
BHB ha abusato della sua posizione dominante
ex art. 82 CE nel contratto di licenza con
AtTheRaces relativo alla trasmissione dei dati
“pre-corsa” dei cavalli necessari per permettere
agli allibratori di gestire le scommesse (condotte:
prezzi eccessivi, rifiuto di fornire i dati da parte di
BHB)
2 febbraio 2007: la Corte d‟Appello annulla la
sentenza del dicembre 2005, e ritiene che la
Chancery Division non abbia correttamente
valutato l‟effettivo valore economico dei dati forniti
a AtTheRaces
41
L‟attuale processo di riforma
dell‟art. 82 CE
Il “Discussion Paper” sull‟art. 82
del Dicembre 2005






Neelie Kroes presso la Fordham University il 23
settembre 2005 ha lanciato la proposta di
modernizzare l‟art. 82
Segue nel dicembre 2005 il “Discussion paper on
the application of Article 82 of the Treaty to
exclusionary abuses”. Commenti pubblici nel
marzo 2006
Necessità di affiancare all‟art. 82 CE normativa di
dettaglio del tipo adottato per l‟art. 81 CE
Possibilità di introdurre il “rule of reason”? Per se
v Rule of Reason
Il “legal test” e l‟”economic test”
Effectiveness (legale) e efficiency (economica)
42
Guidance on the Commission‟s
Enforcement in Applying Article 82
Treaty to Abusive Exclusionary Conduct
by Dominant Undertakings
[3 December 08] Com (2008)



È il „topolino partorito dalla montagna‟?
Grande quantità di documenti (papers) inviati alla
Commissione – impossibile recepire in un unico
documento la mole di „suggestions‟ fornite da
autorevoli esponenti della concorrenza
Tuttavia, dall‟analisi delle più significative
sentenze e decisioni è stato possibile estrapolare
alcuni principi-guida – per esempio:
43
Segue „Guidance‟



Sul concetto di dominanza: si dovrà tenere conto quale
sia la possibilità che i concorrenti già esistenti si
espandano o che potenziali concorrenti entrino nel
mercato (valutazione „prospettiva‟)
Nell‟esaminare le barriere all‟ingresso che possono
rendere più forte l‟impresa dominante, si valutano ad
esempio la superiorità tecnologica, il controllo su
„essential facilities‟, il controllo di networks di distribuzione
(caso Hilti)
Uno degli aspetti più interessanti delle nuova Guidance è
il fatto di tenere in considerazione in una prospettiva
dinamica l‟effettivo peso, nel medio periodo, che una
impresa di minori dimensioni potrà avere nel mercato
44
Un esempio italiano: l‟abuso di
dipendenza economica
nell‟ordinamento italiano




Precedente: l‟articolo 9 della legge 192
del 18 giugno 1998 “Disciplina della
subfornitura nella attività produttive”:
Art. 9] Abuso di dipendenza economica
1. È vietato l'abuso da parte di una o più imprese dello stato
di dipendenza economica nel quale si trova, nei suoi o nei
loro riguardi, una impresa cliente o fornitrice. Si considera
dipendenza economica la situazione in cui un'impresa sia in
grado di determinare, nei rapporti commerciali con un'altra
impresa, un eccessivo squilibrio di diritti e di obblighi. La
dipendenza economica è valutata tenendo conto anche della
reale possibilità per la parte che abbia subito l'abuso di
reperire sul mercato alternative soddisfacenti.
2. L'abuso può anche consistere nel rifiuto di vendere o nel
rifiuto di comprare, nella imposizione di condizioni contrattuali
ingiustificatamente gravose o discriminatorie, nella
interruzione arbitraria delle relazioni commerciali in atto.
3. Il patto attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza
economica è nullo.
45
Legge 5 marzo 2001, n. 57
“Disposizioni in materia di apertura
e regolazione dei mercati”

Art. 11. Abuso di dipendenza economica e
concorrenza
1.] Il comma 3 dell’articolo 9 della legge 18 giugno
1998, n. 192, è sostituito dal seguente: «3. Il patto
attraverso il quale si realizzi l'abuso di dipendenza
economica è nullo. Il giudice ordinario competente
conosce delle azioni in materia di abuso di dipendenza
economica, comprese quelle inibitorie e per il
risarcimento dei danni».
46
L‟abuso di dipendenza economica in Italia
(segue)
2.] Dopo il comma 3 dell'articolo 9 della legge 18 giugno
1998, n. 192, è aggiunto il seguente:

«3-bis. Ferma restando l'eventuale applicazione
dell'articolo 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287,
l'Autorità garante della concorrenza e del mercato può,
qualora ravvisi che un abuso di dipendenza economica
abbia rilevanza per la tutela della concorrenza e del
mercato, anche su segnalazione di terzi ed a seguito
dell'attivazione dei propri poteri di indagine ed
esperimento dell'istruttoria, procedere alle diffide e
sanzioni previste dall'articolo 15 della legge 10 ottobre
1990, n. 287, nei confronti dell'impresa o delle
imprese che abbiano commesso detto abuso».
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L‟abuso di dipendenza economica (segue)
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3.] All‘art. 8 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, dopo il
comma 2, sono aggiunti i seguenti:
«2-bis. Le imprese di cui al comma 2 [imprese pubbliche
e in monopolio legale], qualora intendano svolgere
attività in mercati diversi da quelli in cui agiscono ai
sensi del medesimo comma 2, operano mediante società
separate.
2-ter. La costituzione di società e l'acquisizione di
posizioni di controllo in società operanti nei mercati
diversi di cui al comma 2-bis sono soggette a preventiva
comunicazione all'Autorità.
2-quater. Al fine di garantire pari opportunità di
iniziativa economica, qualora le imprese di cui al comma
2 rendano disponibili a società da esse partecipate o
controllate nei mercati diversi di cui al comma 2-bis beni
o servizi, anche informativi, di cui abbiano la
disponibilità esclusiva in dipendenza delle attività svolte
ai sensi del medesimo comma 2, esse sono tenute a
rendere accessibili tali beni o servizi, a condizioni
equivalenti, alle altre imprese direttamente concorrenti.
48
L‟abuso di dipendenza economica (segue)
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2-quinquies. Nei casi di cui ai commi 2-bis, 2-ter e 2-quater,
l'Autorità esercita i poteri di cui all’articolo 14. Nei casi di
accertata infrazione agli articoli 2 e 3, le imprese sono
soggette alle disposizioni e alle sanzioni di cui all'articolo 15.
2-sexies. In caso di violazione degli obblighi di
comunicazione di cui al comma 2-ter, l'Autorità applica la
sanzione amministrativa pecuniaria fino a lire 100 milioni».
4.] All‘articolo 15, comma 1, della legge 10 ottobre 1990, n.
287, al secondo periodo, le parole: «in misura non inferiore
all'uno per cento e non superiore al dieci per cento» sono
sostituite dalle seguenti: «fino al dieci per cento», e le parole:
«relativamente ai prodotti oggetto dell'intesa o dell'abuso di
posizione dominante» sono soppresse.
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Conclusioni
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Importante avere una visione globale dell‟abuso di posizione
dominante (Sherman Act, Art. 82 CE, legge italiana 287/90, abuso
di dipendenza economica)
Tutela della concorrenza, tutelando l‟esistenza dei concorrenti, e
non solo avendo in mente i consumatori finali (scuola di Chicago)
Scuola di Harvard, molto sensibile nella prima metà del secolo
scorso, sui rischi della „monopolizzazione‟… Casi Alcoa e AT&T
Affievolimento di questo approccio negli ultimi decenni,
all‟emergere della scuola di Chicago e del concetto di efficienza
economica negli USA
Caso Trinko nel 2004 e sentenze USA Microsoft negli anni „90 v.
decisione della Commissione e sentenze del Tribunale di Prima
Istanza „Microsoft‟ del 2004 e del 2008
Discussion Paper del 2005 sull‟applicazione dell‟art. 82 CE e
recente Guidance della Commissione del 2008
Importanza di bilanciare l‟approccio legale „per se‟ con la
valutazione di ragioni economiche, ma anche altre, quali
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l‟interesse generale, le cosiddette „public interest reasons‟