Garanzie Internazionali - Banca Credito Cooperativo di Brescia

Le Garanzie
Internazionali a
Prima Richiesta
Publication 758 ICC
Brescia, 26.02.2011
Il presente elaborato è da considerare come materiale didattico. E' vietato l'uso,
la diffusione, distribuzione o riproduzione per scopi differenti da quello indicato.
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LE GARANZIE INTERNAZIONALI “A PRIMA RICHIESTA”
Il 1° Luglio 2010 sono entrate in vigore le nuove “Norme Uniformi della
Camera di Commercio Internazionale” di Parigi, per le Garanzie a Prima
Richiesta.
Norme raccolte nella Brochure URDG 758 in sostituzione della previgente
Brochure Nr. 458 del 1992
Il presente elaborato è da considerare come materiale didattico. E' vietato l'uso,
la diffusione, distribuzione o riproduzione per scopi differenti da quello indicato.
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Natura delle norme
Sono sostanzialmente identificabili come “Usi normativi” e
classificabili come “Clausole d’uso integrative della volontà negoziale
dei contraenti”.
l’applicazione delle disposizioni contenute nella URDG 758 è
subordinata all'espressa indicazione contenuta nella Garanzia stessa,
e vincola tutte le parti interessate.
Se una Garanzia (o Controgaranzia) viene emessa secondo le URDG,
ma senza indicare quale versione, si intende che saranno
automaticamente applicate le URDG 758.
Tale Garanzia si intende “Irrevocabile” fin dal momento stesso
dell'emissione, anche se ciò non viene precisato
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Garanzie Commerciali
Sono tutte quelle garanzie che vengono emesse a presidio e a
supporto di operazioni di natura commerciale sia in ambito nazionale
che estero.
Per definizione, l'ambito privilegiato delle “Garanzie Internazionali a
Prima Richiesta” è quello a presidio delle operazioni di commercio
internazionale: importazione ed esportazione di beni di consumo e
beni durevoli, appalti internazionali, grandi impianti, collaudi
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La Fidejussione Bancaria
“E‘ fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore,
garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui” (Art. 1936 c. 1 C.C.)
E‘ una Garanzia di natura accessoria (trae origine e dipende
strettamente dal rapporto sottostante):
E‘ un Contratto tipico, disciplinato in Italia dagli artt. 1936, 1957 e
seguenti del Codice Civile.
L’obbligazione
del
Garante
è
condizionata
alla
dell'inadempienza del debitore principale (legame causale).
Il testo della fidejussione è di norma complesso e articolato.
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prova
La Garanzia Internazionale a Prima Richiesta
Rappresenta un impegno, assunto da un garante (di norma una
Banca), ad eseguire una prestazione a favore di un beneficiario, nel
caso in cui l’obbligato principale non dovesse adempiere ai suoi
impegni contrattuali, debitamente richiamati nella garanzia stessa.
Caratteristiche:
Garanzia di natura autonoma;
Contratto atipico (pur non essendo previsti e disciplinati dalla legge,
tali contratti sono ammessi purché leciti e diretti a realizzare interessi
meritevoli di tutela, art. 1322 c.c.)
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La Garanzia Internazionale a Prima Richiesta
Incaricando un Garante di emettere una Garanzia a Prima Richiesta
soggetta alle URDG, un Ordinante rinuncia alla propria capacità di
opporsi al pagamento per ragioni derivanti dal suo rapporto con il
Beneficiario.
per contro
Il Beneficiario è tenuto a dichiarare, in termini generali – ma senza
giustificare, dimostrare o provare – la natura dell'inadempimento da
parte dell'Ordinante della prestazione relativa al rapporto
sottostante.
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Elementi che conferiscono autonomia ad una Garanzia:
l’espressa denominazione “Garanzia a Prima Richiesta”;
l'impegno di pagamento da parte del Garante, “a prima richiesta”;
la rinuncia del Garante ad avvalersi del diritto di sollevare eccezioni
relative al contratto;
la
previsione
che
l’eventuale escussione
esclusivamente per via documentale,
debba
avvenire
condizioni che debbono rilevarsi – congiuntamente – dal testo della
Garanzia.
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eccezioni,
Il fondamentale principio dell'“Autonomia” della Garanzia dal contratto
sottostante viene tuttavia superato in presenza di:
richiesta di pagamento fraudolenta od abusiva, a fronte della quale
il Garante deve opporre la “exceptio doli”;
nullità del contratto principale per contrarietà a norme imperative
o per causa illecita.
Il rifiuto ad onorare la richiesta di pagamento non rappresenta una mera
facoltà, ma un preciso dovere del Garante, in forza del mandato ricevuto
che il Garante è tenuto ad osservare con la “diligenza professionale”
prevista dal secondo comma dell’art. 1176 del Codice Civile.
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ed ancora,
I documenti da presentare in sede di richiesta di pagamento di una
Garanzia a Prima Richiesta devono rispondere strettamente ai
principi di Formalismo e Letteralità (in totale analogia con quanto
previsto per i Crediti Documentari regolati dalla Brochure nr. 600, anch'essa
edita dalla Camera di Commercio Internazionale di Parigi, in vigore dal 1° luglio
2007)
Formalismo: Il/i documento/i richiesto/i deve/devono corrispondere
“nella forma” al/ai documento/i richiesto/i nel testo della Garanzia.
Letteralità: Le dichiarazioni contenute nei documenti presentati
devono “letteralmente” corrispondere, nella loro formulazione, a
quanto richiesto nel testo della Garanzia,
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pertanto,
allo scopo di ridurre al minimo possibili interpretazioni difformi,
le URDG 758,
mutuando concetti e consuetudini - propri della
“Common Law” anglosassone - in maniera innovativa, forniscono:
a)
all' articolo 2: una serie esaustiva di definizioni, tale da attribuire
un significato internazionalmente uniforme ad ogni singolo
evento;
b)
all'articolo 3: l’interpretazione autentica di talune fattispecie,
altrimenti descritte in maniera generica.
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Le Parti:
Richiedente (Instructing Party): il soggetto che dà istruzioni di
emettere una garanzia e che è tenuto a fornire la provvista al
garante. (il richiedente può coincidere o meno con l'ordinante);
Ordinante (Applicant): il soggetto indicato nella garanzia come
titolare dell'obbligazione connessa al rapporto sottostante coperta
dalla garanzia;
Avvisante (Advising Party): il soggetto che avvisa la garanzia su
richiesta del garante;
Beneficiario (Beneficiary): il soggetto a favore del quale la garanzia
è emessa. (di norma si tratta del creditore del rapporto principale).
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Le Banche
Banca Emittente (Issuing Bank): è la banca che, in relazione al
mandato ricevuto dal richiedente/ordinante, emette la garanzia a
favore del beneficiario, avvalendosi dei servizi di una sua
corrispondente nel paese del beneficiario ai soli fini della notifica al
beneficiario medesimo. (Garanzia diretta).
Avvisante (Advising Bank): è la banca che, su istruzioni di una
banca emittente, notifica la garanzia al beneficiario (senza assumere
altra responsabilità che quella di accertare l'autenticità della garanzia).
(Garanzia diretta).
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Garanzia indiretta:
Quando la Garanzia (impegnativa) a favore di un beneficiario in un
dato Paese estero, è emessa da una Banca residente nel medesimo
Paese del beneficiario, su richiesta e dietro Contro-garanzia della
banca dell'ordinante (Instructing Bank).
(Fattispecie frequentemente ricorrente e meritevole di attenta considerazione in
relazione al diritto applicabile ed al testo della garanzia)
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Schema di garanzia assistita da contro-garanzia
1
Legenda:
Rapporto sottostante
Ordinante
Beneficiario
Flusso
Documenti
f
(“demand”)
2
4
Garanzia
Mandato emissione garanzia
c
a
d
Monetario
e
3
Controgaranzia
Contro-garante
Garante
b
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Flusso
Forma e contenuto delle Garanzie Internazionali a prima richiesta
URDG 758: va reso esplicito il richiamo alle norme (beninteso qualora
questa sia la volontà del richiedente/ordinante);
Premessa: deve fare riferimento al contratto/operazione sottostante ed
indicare con precisione ragione sociale, indirizzo e qualifica delle parti
contraenti;
Somma garantita: va indicata la somma massima garantita
(omnicomprensiva), comprendente quindi tutti i possibili oneri
accessori;
Impegno autonomo: va chiaramente esplicitato che trattasi di
impegno “autonomo”;
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ed ancora,
Condizioni di escussione: deve essere con chiarezza indicato
l'evento generatore dell'inadempienza contrattuale;
Documenti richiesti: vanno con precisione indicati i documenti che
devono essere presentati in ordine alla eventuale richiesta di
pagamento (claim) dell'importo garantito;
Scadenza: è la data, o in
pervenire al garante la
documenti richiesti nella
chiaramente esplicitato
dell'impegno.
Indicazione esplicita della Legge applicabile e Foro competente.
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alternativa l'evento, entro la quale devono
richiesta di pagamento (claim), nonché i
Garanzia; in alternativa deve essere
l'evento che determina la scadenza
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Presentazione conforme:
La conformità di una presentazione va valutata ed accertata in relazione
a/ai:
Termini ed alle condizioni risultanti dal testo della Garanzia,
Norme ed Usi Uniformi per le Garanzie a prima richiesta (URDG 758),
Prassi internazionale per le Garanzie a prima richiesta;
Alle disposizioni di legge del paese del garante.
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Elementi caratterizzanti delle nuove URDG 758 (abstract)
In caso di Garanzia indiretta, se dietro istruzione del contro-garante,
la Garanzia è resa soggetta alle URDG 758, anche la Contro-garanzia
dovrà esservi assoggettata. (tale automatismo non vale per il caso contrario,
nel senso che una Garanzia a prima richiesta non dovrà essere regolata dalle
URDG solo a causa del fatto che lo è la Contro-garanzia)
Una Garanzia non deve contenere istruzioni senza precisare il
documento in cui tali istruzioni devono risultare ottemperate.
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Requisiti della richiesta di pagamento (claim)
(non viene più usato il termine di “escussione”)
La richiesta di pagamento a fronte di una Garanzia dovrà essere
accompagnata dagli
o
o
altri documenti richiesti nella Garanzia stessa (documenti
probatori) e, in ogni caso, da una
dichiarazione del beneficiario attestante rispetto a cosa
l’ordinante risulta inadempiente con riguardo ai propri obblighi
derivanti dai rapporti sottostanti.
La Banca Garante deve informare senza ritardo l’ordinante di ogni
richiesta di pagamento a fronte della Garanzia, o in alternativa di
prorogare la Garanzia.
Alla Banca garante sono concessi cinque giorni lavorativi, successivi
alla data di ricezione della richiesta di pagamento, per determinare se si
tratti o meno di una domanda “conforme”.
La Banca garante, una volta stabilito che tale domanda di pagamento è
“conforme”, deve provvedere al pagamento.
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Richiesta non conforme
Analogamente a quanto avviene per i Crediti Documentari, se la
Banca Garante accerta la “non conformità” della Richiesta di
pagamento ricevuta, può respingere detta Richiesta o, a sua
discrezione, prendere contatti con l'ordinante, per accertare se è
disposto a rinunciare ad avvalersi delle difformità riscontrate.
Se la Banca Garante dovesse determinare di respingere una Richiesta
di pagamento “non conforme” dovrà darne avviso al presentatore,
entro il quinto giorno lavorativo successivo a quello della
presentazione, specificando:
che il Garante respinge la Domanda;
ogni discordanza in base alla quale la Domanda viene considerata
non conforme e respinta.
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Extend or pay
Nel caso in cui una Domanda di pagamento (claim) includa, quale
alternativa, la richiesta di prorogare la scadenza, la Banca garante può
sospendere il pagamento per un periodo non superiore ai 30 giorni di
calendario successivi alla ricezione della domanda.
In relazione a ciò,
nel caso di Contro-garanzia al contro-garante è concesso un periodo
di tempo non superiore a quattro giorni di calendario in meno del
periodo previsto per il Garante.
Il Garante o il Contro-garante devono senza ritardo informare il
soggetto dal quale hanno ricevuto le istruzioni della loro decisione di
prorogare o di pagare.
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Decadenza della Garanzia
Indipendentemente dal fatto che il documento sia restituito al garante, la
Garanzia decade:
alla scadenza;
quando nessun importo risulta ancora pagabile a fronte di essa;
a presentazione alla Banca
Garante, da parte del Beneficiario, di
una dichiarazione da questi sottoscritta, di svincolo (release) dalle
obbligazioni derivanti dalla Garanzia.
Se la Garanzia o Contro-garanzia non indicano una data di scadenza,
né un evento di scadenza, la Garanzia cessa trascorso un periodo di tre
anni dalla data di emissione, e la Contro-garanzia scade trenta giorni
di calendario dopo lo scadere della garanzia.
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Legge applicabile e foro competente
Salvo disposizioni contrarie nella Garanzia, la legge applicabile ed il
foro competente saranno quelli dell'ubicazione della Sede della Banca
Garante che ha emesso la Garanzia.
Lo stesso dicasi per la Contro-garanzia.
In caso di Garanzia indiretta, la Garanzia della Banca estera nei
confronti del beneficiario potrebbe risultare assoggettata al diritto locale
(in ipotesi legge islamica); mentre la Contro-garanzia emessa dalla
Banca italiana su mandato dell'ordinante, assoggettata alla legge
italiana.
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Tipologie ricorrenti
Garanzia di Pagamento (payment guarantee);
Granzie per partecipare a gare d'appalto (Bid Bond o Bid Guarantee);
Garanzie per pagamenti anticipati (Advance payment Bond);
Garanzie per la buona esecuzione dei lavori (Performance Bond);
Garanzie sostitutive di depositi cauzionali (Retention Money Bond);
Fideiussioni per ritiro merci in assenza di Polizza di carico marittima.
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BID BOND (Garanzia dell’Offerta)
Richiesta in relazione ad un bando di gara per l’aggiudicazione di
contratti di fornitura di merci o servizi, di impianti, o per
l’esecuzione di lavori commissionati per lo più da enti statali.
Rappresenta di fatto la garanzia sulla serietà dell’offerta, garantendo
il committente sulla buona fede e sulla solvibilità delle imprese
partecipanti alla gara d’appalto.
Si sostanzia pertanto nell’obbligo di pagare una certa somma da
parte della banca garante, qualora l’aggiudicatario non adempia alle
condizioni d’asta. Costituisce un deterrente inteso a limitare la
partecipazione alle gare d’appalto alle sole imprese realmente
interessate.
Accompagna di solito i documenti tecnici di partecipazione alla gara
e generalmente non supera il 3-5% del prezzo dell’opera. In caso di
aggiudicazione esaurisce la sua validità con la firma del contratto
e/o con la presentazione di un “Performance Bond”.
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PERFORMANCE BOND (Garanzia di buona esecuzione)
Garantisce il committente della buona esecuzione dell’opera
/fornitura da parte dell'aggiudicatario/fornitore; essa può avere ad
oggetto una somma di denaro che potrà variare dal 5 al 10% del
valore del contratto a titolo di indennizzo, o piuttosto l’esecuzione di
una prestazione (completare o far completare l’opera).
Dura fino all’esecuzione totale del contratto e non è passibile
riduzione d’importo.
Con il Performance Bond la banca emittente si impegna, su incarico
del fornitore/aggiudicatario, a pagare al committente/beneficiario,
l’importo garantito, qualora il fornitore/aggiudicatario non dovesse
adempiere ai propri impegni contrattuali relativi alla fornitura e/o
alla esecuzione dei lavori.
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di
ADVANCE PAYMENT BOND (Garanzia restituzione acconto)
Garantisce al committente la restituzione delle somme da questi
anticipate all’appaltatore/fornitore, per le spese d’impianto di cantiere
o per l’approntamento della fornitura, nel caso in cui quest’ultimo non
porti a compimento i lavori o non dia corso alla fornitura;
E’ pari al 100% dell’importo anticipato e viene normalmente
recuperato mediante una deduzione sullo stato d’avanzamento dei
lavori.
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RETENTION MONEY BOND
(Garanzia sostitutiva depositi cauzionali)
A ciascun stato d’avanzamento lavori il committente trattiene di
solito una parte degli importi (circa il 10%) da corrispondere
all’appaltatore, cautelandosi in tal modo da spese impreviste e
relative a difetti occulti di costruzione; tali importi vengono poi
corrisposti a collaudo avvenuto.
Nel caso in cui queste somme vengano comunque corrisposte nel
corso dell'esecuzione del contratto, il committente dovrà garantirsi (a
mezzo di Retention money bond) per ottenere l’eventuale restituzione
delle medesime escutendo la garanzia ricevuta.
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PAYMENT GUARANTEE (Garanzia di pagamento)
Con questa garanzia la banca dell’acquirente, su richiesta di
quest’ultimo, si impegna in prima persona, per un determinato
periodo di tempo, ad eseguire il pagamento al venditore/beneficiario –
a semplice richiesta – (per il tramite della banca sulla quale è stata
appoggiata la garanzia), nel caso in cui l’acquirente non adempia al
pagamento della fornitura nei tempi stabiliti contrattualmente.
(Una variante di questa garanzia è costituita dal rilascio di Garanzie a
fronte della concessione di linee di credito da parte di Banche estere)
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FIDEIUSSIONE PER RITIRO MERCI IN ASSENZA DI POLIZZA DI
CARICO
Rappresenta lo strumento con il quale una Banca garantisce una
Compagnia di navigazione contro i rischi derivanti dalla consegna
della merce al “consignee” (destinatario della merce) senza la
presentazione da parte dello stesso della Polizza di Carico (in caso
di smarrimento o ritardo rispetto all’arrivo della merce).
In questo modo il “consignee” può ritirare la merce evitando di
sopportare spese di sosta, custodia, e simili, e la compagnia di
navigazione può liberarsi della merce consegnandola al legittimo
destinatario (consignee), senza dover provvedere al deposito in
magazzini generali.
La condizione necessaria per il rilascio della merce in assenza del
titolo rappresentativo, oltre alla garanzia bancaria, è costituita
dall’impegno dell’effettivo destinatario della merce di presentare alla
Compagnia di navigazione o al suo agente, gli originali della Polizza di
Carico non appena in suo possesso.
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ed ancora,
E‘ altresì opportuno, ad evitare uso fraudolento di uno qualsiasi degli
originali della P/C, chiedere, nel più breve tempo possibile,
l’ammortamento del titolo ai sensi dell’art 2016 del Codice Civile.
Nonostante ciò la Compagnia di navigazione potrebbe decidere di
attendere la prescrizione dei diritti del possessore in buona fede della
P/C (dieci anni) per liberare dal proprio impegno la Banca garante,
con la conseguenza che il cliente/ordinante si troverebbe una linea di
credito impegnata per l’importo della fideiussione per tutto il periodo
della prescrizione.
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CREDITI DOCUMENTARI “STAND BY”
(qui inseriti in relazione alla loro natura di “garanzia”)
Si tratta di forme particolari di Crediti documentari, (pertanto regolati dalla
brochure 600 e 681 della CCI di Parigi).
Hanno la valenza di “strumenti di garanzia”, che la Banca emittente rilascia al
beneficiario, impegnandosi ad effettuare la prestazione prevista (di norma
pagare), nel caso di inadempienza da parte del debitore.
Differiscono dal Credito documentario ordinario, che è strumento di
pagamento, in quanto le Stand by, per la loro funzione di garanzia, non
vengono utilizzate ai fini di ottenere il fisiologico pagamento della esportazione,
ma solo nel caso in cui il debitore non effettui il regolamento della transazione
nei termini contrattualmente stabiliti, attivando così la loro funzione di
strumento di garanzia.
Si utilizzano come un Credito documentario, presentando il/i documento/i
richiesto/i dal Credito (di solito una dichiarazione di inadempienza
accompagnata dalla copia della fattura impagata, e dalla copia del documento
di trasporto), entro la scadenza del Credito.
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