concordato preventivo e gestione dei rapporti di lavoro

CONCORDATO PREVENTIVO E GESTIONE
DEI RAPPORTI DI LAVORO
Linee di orientamento nella gestione del personale in caso di
concordato preventivo: Cassa Integrazione Guadagni
Straordinaria, Contratto di Solidarietà,
Mobilità, Trasferimento d’Azienda
Elisabetta Cristallini
Servizio Risorse Umane
Relazioni Industriali
Settembre 2014
Sommario
Introduzione ................................................................................................................................................... 3
Le procedure concorsuali ............................................................................................................................... 3
Il concordato preventivo ................................................................................................................................ 4
Ricorso al concordato preventivo e analisi della situazione aziendale preesistente ..................................... 5
Cassa integrazione guadagni straordinaria (C.I.G.S.) per “procedura concorsuale”...................................... 5
Abrogazione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale”............................................................................... 6
C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e concordato preventivo ................................................................... 6
Attivazione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e durata massima ................................................... 7
Domanda di C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e termini di presentazione............................................. 8
Contributo Addizionale C.I.G.S. per “procedura concorsuale” ...................................................................... 9
Contratto di Solidarietà Difensivo (CDS) e concordato preventivo ..............................................................10
Trattamento di fine rapporto e Fondo di Tesoreria Inps ............................................................................10
Gestione dei crediti di lavoro nella fase ante e post presentazione domanda di concordato
preventivo ....................................................................................................................................................11
Procedura di mobilità e concordato preventivo ..........................................................................................12
Costo della procedura di mobilità in caso di concordato preventivo ..........................................................13
Costo del licenziamento durante la C.I.G.S. .................................................................................................14
Licenziamento durante la C.I.G.S. e indennità sostitutiva del preavviso .....................................................14
Intervento del Fondo di Garanzia INPS ........................................................................................................15
Trasferimento d’azienda e sistema delle tutele ex art. 2112 c.c. ................................................................16
Deroghe all’applicazione delle tutele ex art. 2112 c.c. ................................................................................16
Riferimenti Normativi .................................................................................................................................. 18
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Introduzione
Questo breve elaborato non ha la pretesa di essere un documento in cui le problematiche
analizzate, le metodologie utilizzate e le soluzioni prospettate per gestire il personale
dipendente durante una procedura concorsuale, si rivelino nella realtà sempre così come
descritte.
Gli “addetti ai lavori” sono ben consapevoli che in una materia così complessa ed
articolata niente è oggettivo, inconfutabile ed immodificabile e le variabili che si
incontrano “durante il percorso” sono assai numerose. A ciò si aggiunga la mancanza di
un raccordo tra la normativa lavoristica e la nuova legge fallimentare, così come
ridottissima è la prassi amministrativa in materia; per non dire delle scarse pronunce
giurisprudenziali.
Questo breve testo è semplicemente la descrizione, più o meno dettagliata e tecnicistica,
di linee di orientamento che vengono frequentemente seguite nella prassi per gestire
i rapporti di lavoro dipendente durante una procedura concorsuale (nello specifico
durante un concordato preventivo) e che possono risultare di utilità agli operatori
coinvolti in tale ambito professionale per approcciarsi ed orientarsi in questa complessa
disciplina.
Le procedure concorsuali
Come noto, le procedure concorsuali previste dal nostro ordinamento sono:
– fallimento;
– concordato preventivo (liquidatorio o con continuità aziendale);
– liquidazione coatta amministrativa;
– amministrazione straordinaria.
Ulteriori procedure, che non possono essere definite propriamente “concorsuali”, sono:
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– accordo di ristrutturazione del debito;
– piano attestato di risanamento.
In questa sede, verrà analizzata la fattispecie del concordato preventivo (divenuto in questi
ultimi anni l’istituto primario nella gestione delle crisi di impresa), in riferimento al sistema
delle tutele e delle garanzie, occupazionali e reddituali, previste per i rapporti di lavoro
dipendente.
Il concordato preventivo
Il concordato preventivo, disciplinato dall’art. 160 e ss. della legge fallimentare, è una
procedura concorsuale che necessita di un accordo tra l’imprenditore ed i suoi creditori, in
forza del quale il primo, in stato di difficoltà economico-finanziaria, si obbliga a pagare,
almeno parzialmente (anche eventualmente nei confronti dei creditori privilegiati), i propri
debiti, presentando un piano che contenga una proposta finalizzata alla liquidazione
dell’impresa in crisi o al suo risanamento.
Accanto al “classico” concordato liquidatorio, è stato difatti inserito, all’interno della legge
fallimentare, l’art. 186 bis contenente una nuova tipologia di concordato preventivo con
continuità aziendale. Presupposto fondamentale della suddetta disposizione è
rappresentato dall’oggettiva continuazione dell’attività imprenditoriale, che si verifica non
solo se questa prosegue in capo all’imprenditore in crisi, ma anche se l’azienda (o parte di
essa) viene ceduta o conferita a terzi.
In entrambi le tipologie di concordato (liquidatorio o con continuità), i rapporti di lavoro
dipendente non necessariamente devono essere risolti. Anzi, il più delle volte, i rapporti di
lavoro proseguono durante la procedura concorsuale, seppur spesso “sostenuti” da
ammortizzatori sociali, sia a tutela dei lavoratori coinvolti, sia a tutela dell’azienda, al fine di
beneficiare di un’immediata e consistente riduzione del costo del lavoro.
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Ricorso al concordato preventivo e analisi della situazione aziendale
preesistente
Una società con organico superiore ai 15 dipendenti che ricorre al concordato preventivo (in
particolare a quello liquidatorio) è, nella maggior parte dei casi, già interessata da un
ammortizzatore sociale, quale Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria (C.I.G.S.) avviata
con causale “crisi aziendale” o “cessazione attività” oppure da un Contratto di Solidarietà
Difensivo (CDS), ammortizzatori intervenuti dopo un probabile e precedente utilizzo di un
periodo di CIG ordinaria.
La C.I.G.S. o il CDS già in corso garantiscono ai lavoratori, prima della presentazione del
concordato, una prestazione economica (da parte dell’Inps) integrativa o sostitutiva della
retribuzione, ma risultano essere “funzionali” anche durante il periodo (che può essere
relativamente lungo) intercorrente tra la presentazione della proposta di concordato e
l’eventuale ammissione.
Cassa integrazione guadagni straordinaria (C.I.G.S.) per “procedura
concorsuale”
Le procedure concorsuali, in presenza dei requisiti di cui alla Legge n. 223/91, dispongono di
un ammortizzatore sociale proprio, ovvero la c.d. Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria
per “procedura concorsuale” ex art. 3, comma 1, della Legge n. 223/91, come modificato
dall’art. 46 bis, comma 1, lett. h), del Decreto Legge n. 83/2012, convertito dalla Legge n.
134/2012.
Il novellato art. 3 della Legge n. 223/91 dispone, tuttavia, che per le imprese assoggettate
alle procedure di fallimento, liquidazione coatta amministrativa o amministrazione
straordinaria, la concessione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale” può avvenire
esclusivamente in presenza di prospettive di continuazione o di ripresa dell’attività e di
salvaguardia, anche parziale, dei livelli di occupazione, da valutarsi in base a parametri
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oggettivi definiti con decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali (D.M. n. 70750
del 4 dicembre 2012).
Tali condizioni (prospettive di continuazione e parametri oggettivi) non sono invece richieste
per le imprese soggette alla procedura concorsuale di concordato preventivo.
Il Ministero del Lavoro, con nota del 17 marzo 2009, prot. n. 14/4314, ha precisato, altresì,
che la C.I.G.S. per “procedura concorsuale” è applicabile anche in caso di accordi di
ristrutturazione del debito ex art. 182 bis, L.F., escludendone, invece, l’applicazione in caso
di piani attestati di risanamento ex art. 67, comma 3, lettera d), L.F..
Abrogazione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale”
Per espressa previsione dell’art. 2, comma 70, della Legge n. 92/2012 (Legge Fornero)
e dell’art. 46-bis, comma 1, lett. h), del Decreto Legge n. 83/2012, convertito dalla Legge
n. 134/2012, a decorrere dal 1° gennaio 2016, l’art. 3 della Legge n. 223/91 viene
integralmente abrogato e, pertanto, da tale data non sarà più concedibile l’intervento
straordinario di integrazione salariale alle imprese assoggettate a procedura
concorsuale.
C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e concordato preventivo
In caso di ammissione della società alla procedura di concordato preventivo, risulta quindi
applicabile (fino al 31 dicembre 2015), quale ammortizzatore sociale, lo strumento della
Cassa Integrazione Guadagni Straordinaria per “procedura concorsuale” di cui all’art. 3,
comma 1, della Legge n. 223/1991.
A fronte di dubbi iniziali, il Ministero del Lavoro ha oramai espressamente chiarito che
l’accesso alla C.I.G.S. è consentito sia in presenza di concordato preventivo liquidatorio che
di concordato con continuità aziendale, in quanto entrambi le fattispecie risultano
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comunque sottoposte al controllo dell’autorità giudiziaria (Nota Ministero del Lavoro prot. n.
14/0013876 del 26/05/2010 e Interpello Ministero del Lavoro n. 23 del 22/07/2013).
Attivazione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e durata
massima
Al momento dell’ammissione al concordato, l’impresa può quindi trovarsi in C.I.G.S. oppure
in CDS.
Nel caso in cui l’impresa sia in C.I.G.S. con causale “crisi aziendale” o “cessazione
attività”, si dovrà provvedere ad interrompere detto ammortizzatore sociale e sarà
cura del commissario giudiziale, secondo quanto previsto nel piano concordatario, a
procedere all’attivazione presso la Regione (o il Ministero del Lavoro se l’intervento
riguarda unità aziendali situate in più regioni) di una nuova C.I.G.S. con causale
“procedura concorsuale”. Seguirà, sempre presso la Regione (o il Ministero del lavoro),
l’esame congiunto tra le Parti Sociali e la sottoscrizione di un nuovo verbale di accordo
sindacale, firmato sia dal legale rappresentante della società che dal commissario
stesso.
E’ opportuno precisare che per la richiesta di C.I.G.S. è sufficiente l’ammissione al
concordato e non l’omologazione; in caso di mancata omologazione della procedura, il
periodo di integrazione salariale fruito dai lavoratori verrà detratto da quello previsto in caso
di fallimento.
Ai fini amministrativi, la decorrenza della nuova tipologia di C.I.G.S. per “procedura
concorsuale” e il relativo trattamento avverrà dalla “data di emissione del decreto di
ammissione al concordato preventivo da parte del Tribunale” (Lettera Circolare del Ministero
del Lavoro n. 14/4314 del 17/03/2009) ed avrà una durata massima di 12 mesi. Nella prassi,
il Ministero del Lavoro interpreta tale disposizione nel senso che il trattamento C.I.G.S.
potrà essere richiesto dalla data di deposito in Cancelleria del decreto di ammissione. Vi è la
possibilità di prorogare la C.I.G.S. per un ulteriore periodo, non superiore a 6 mesi, qualora
sussistano fondate prospettive di continuazione o ripresa dell’attività e di salvaguardia,
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anche parziale, dei livelli di occupazione, tramite la cessione, a qualunque titolo, dell’azienda
o di sue parti. In quest’ultimo caso, la domanda, presentata dal commissario giudiziale,
dovrà essere corredata da una relazione, approvata dal giudice delegato, sulle prospettive
di cessione dell’azienda o di sue parti e sui riflessi della cessione sull’occupazione aziendale
(art. 3, comma 2, Legge n. 223/1991).
Qualora, invece, sia in atto nell’impresa un Contratto di Solidarietà Difensivo, lo stesso dovrà
essere interrotto e, senza soluzione di continuità, verrà attivata la C.I.G.S. per “procedura
concorsuale” con le stesse modalità e termini sopra descritti.
Infine, nel caso in cui la società non sia interessata da alcun ammortizzatore sociale, il
commissario procederà direttamente all’attivazione della C.I.G.S. per “procedura
concorsuale”, seguendo l’iter procedurale già indicato.
Domanda di C.I.G.S. per “procedura concorsuale” e termini di
presentazione
Esaurita la procedura sindacale e sottoscritto presso la Regione (o il Ministero del Lavoro) il
verbale di accordo sindacale, il commissario giudiziale (che può delegare anche un suo
referente) deve presentare al Ministero del Lavoro (tramite il sistema telematico CIGSonline)
la domanda di concessione della C.I.G.S. per “procedura concorsuale”.
Al consueto termine di scadenza per la presentazione dell’istanza (scadente al 25° giorno del
mese successivo a quello in cui termina la prima settimana di utilizzo della C.I.G.S.) non
soggiacciono le aziende soggette a procedure concorsuali (art. 3, comma 2, DPR n.
218/2000; Circolare Ministero del Lavoro n. 64/2000).
Tuttavia, in caso di pagamento diretto dell’integrazione salariale da parte dell’INPS ai
lavoratori, senza che la stessa sia anticipata dall’azienda (ipotesi nella prassi molto
frequente, viste le certe e comprovate difficoltà di ordine finanziario dell’impresa,
accertate dalla competente Direzione Territoriale del Lavoro), la richiesta di C.I.G.S.
deve avvenire entro 20 giorni dall’inizio della sospensione o della riduzione dell’orario
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di lavoro (art. 7 ter, comma 2, Decreto Legge n. 5/2009 convertito in Legge n.
33/2009).
Si tratta, comunque, di un termine non perentorio, bensì ordinatorio. Inoltre, nel caso di
C.I.G.S. per “procedura concorsuale” non è previsto alcun accertamento ispettivo volto a
verificare l’indice di liquidità aziendale.
Anche il limite massimo di fruizione dei trattamenti straordinari di integrazione salariale
stabilito dall'articolo 1, comma 9, della Legge 23 luglio 1991, n. 223 in 36 mesi nell’arco del
quinquennio di riferimento (il quinquennio vigente decorre dall’11 agosto 2010 e terminerà
il 10 agosto 2015), può essere superato in caso di procedure concorsuali (art. 1, D.M. n.
31447 del 20/8/2002), a condizione che:
l'attività produttiva sia iniziata almeno ventiquattro mesi prima dell'avvio degli
interventi di integrazione salariale, protrattisi per il triennio di riferimento;
l’attività sia continuata fino ai dodici mesi antecedenti l'ammissione alla procedura
concorsuale.
La deroga al limite temporale deve essere espressamente richiesta nella domanda di C.I.G.S.,
cui deve essere allegata una dichiarazione attestante la sussistenza delle condizioni
sopraindicate.
Contributo Addizionale C.I.G.S. per “procedura concorsuale”
Le imprese che si avvalgono dell’intervento della C.I.G.S. sono normalmente tenute al
versamento all’INPS di un contributo addizionale sugli importi corrisposti ai lavoratori a
titolo di integrazione salariale straordinaria (pari al 3% per le imprese fino a 50 dipendenti e
al 4,5% per le imprese con oltre 50 dipendenti).
Sono escluse dal versamento del contributo addizionale le imprese sottoposte a procedure
concorsuali (Art. 8 bis, Legge n. 160/88).
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Contratto di Solidarietà Difensivo (CDS) e concordato preventivo
Ai sensi dell’art. 2, comma 3 del D.M. 46448/2009, sono escluse dal ricorso al CDS le imprese
che abbiano presentato istanza per essere ammesse ad una delle procedure concorsuali di
cui all’art. 3 della legge n. 223/91 (fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni,
liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria), ovvero siano state
ammesse ad una procedura concorsuale, qualora la continuazione dell’attività non sia stata
disposta o sia cessata.
E’ invece possibile ricorrere al CDS in caso di concordato preventivo con continuità. In tal
caso, è sufficiente l’ammissione alla procedura, senza rendersi necessaria l’omologazione
della stessa.
A differenza della C.I.G.S. per “procedura concorsuale”, le disposizioni normative in materia
non fanno obbligo alle Parti di stipulare il contratto di solidarietà in sede regionale (o
ministeriale). Sono, pertanto, da considerarsi validi, ai fini della concessione del relativo
trattamento di integrazione salariale, gli accordi che, secondo la volontà delle Parti stesse,
siano intervenuti in sedi diverse.
La domanda di concessione del CDS al Ministero del Lavoro, a cura del commissario
giudiziale, segue, invece, lo stesso iter procedurale della C.I.G.S. per “procedura
concorsuale”.
Trattamento di fine rapporto e Fondo di Tesoreria Inps
Di particolare rilevanza assume la questione relativa al versamento al Fondo di Tesoreria
INPS, da parte del datore di lavoro, del TFR dei lavoratori dipendenti maturato durante
l’intervento della C.I.G.S..
Innanzitutto, e’ opportuno ricordare che dal 1° gennaio 2007 confluiscono in detto Fondo le
quote di TFR dei lavoratori di imprese con almeno 50 addetti che hanno scelto di non aderire
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alla previdenza complementare (art. 1, commi 755 e ss., Legge n. 296/2006; Decreti
Interministeriali del 30 gennaio 2007).
Con riguardo ai lavoratori in C.I.G.S., l’Inps, con circolare n. 70/2007 e con successivo
messaggio n. 9468/2009, ribadisce l’obbligo, da parte del datore di lavoro, di continuare nel
suddetto versamento al Fondo anche durante il periodo di sospensione.
Vi è poi la possibilità del successivo recupero delle quote versate, qualora il lavoratore venga
licenziato al termine del periodo di integrazione salariale (circostanza assai probabile nel
concordato preventivo, specialmente in quello liquidatorio).
La logica di tale meccanismo, estremamente articolata, non si comprende appieno: infatti il
trasferimento al Fondo Tesoreria delle quote di TFR, anche durante la sospensione a zero
ore per C.I.G.S., comporta un esborso finanziario a carico del datore di lavoro (che
inevitabilmente va ad influire anche sui costi previsti nel piano concordatario), con ingenti
anticipazioni rispetto al momento della cessazione del rapporto, quando lo stesso datore di
lavoro avrà titolo ad eseguire un doppio recupero:
-
il primo a carico del Fondo Tesoreria, riferito alle quote di TFR trasferite al Fondo
stesso, come avviene per la generalità dei dipendenti;
il secondo a carico della Cassa Integrazioni Guadagni, riferito al TFR maturato dai
lavoratori durante il periodo di intervento della C.I.G.S. a zero ore.
Gestione dei crediti di lavoro nella fase ante e post presentazione
domanda di concordato preventivo
Ai fini della gestione ed erogazione dei crediti nei confronti dei lavoratori dipendenti, di
estrema rilevanza assume la data di presentazione della domanda di concordato.
In particolare, una volta presentata la domanda di concordato, tutti i crediti di lavoro sorti
“ante presentazione” della procedura (es: retribuzioni, TFR, ratei, etc.), in quanto crediti
concorsuali, rimangono, per così dire, “congelati” e la loro erogazione avverrà al momento
della conclusione della procedura stessa (omologa) e nei tempi previsti nel piano
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concordatario. In via del tutto eccezionale, il giudice delegato può autorizzarne il
pagamento, su istanza della società.
Diversa è invece la sorte dei crediti nati “post presentazione” della procedura, in quanto la
loro erogazione alle naturali scadenze assume carattere di normalità e non richiedono
l’autorizzazione del giudice delegato. A ciò rileva il fatto che il pagamento degli stessi,
proprio perché sorti dopo la presentazione della domanda di concordato, non lede il
principio della par condicio creditorum, poiché i creditori posteriori alla pubblicazione nel
registro delle imprese della domanda non sono assoggettati alle regole del concordato.
Procedura di mobilità e concordato preventivo
Durante il concordato preventivo (liquidatorio o con continuità aziendale), sia nella fase di
ammissione che in quella di omologa, stante l’impresa (con oltre 15 dipendenti) in C.I.G.S.
per “procedura concorsuale” e non essendoci più la possibilità di salvaguardare (in tutto o in
parte) i livelli occupazionali, il commissario, sulla base di quanto previsto dal piano
concordatario, ha facoltà di avviare la procedura di mobilità, ai sensi dell’art. 4, comma 1 e
art. 24 della Legge n. 223/91.
Tale procedura si articola in una fase sindacale ed in una eventuale fase amministrativa tra
loro collegate.
La fase sindacale, in caso di procedure concorsuali, ha una durata massima di 30 giorni (art.
3, comma 3, Legge n. 223/91) e può concludersi con la sottoscrizione di un verbale di
accordo sindacale.
Qualora invece non sia stato
commissario deve provvedere ad
negativo della consultazione ed
Regione (o il Ministero del
procedura.
possibile raggiungere l’accordo in sede sindacale, il
informare la Regione (o il Ministero del Lavoro) dell’esito
attivare la richiesta di convocazione sempre presso la
Lavoro) per la successiva fase amministrativa della
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Nel corso dei 30 giorni successivi al ricevimento della suddetta comunicazione (termine
ridotto a 15 giorni nel caso di licenziamenti inferiori a 10 unità), la Regione (o il Ministero del
Lavoro) convoca le Parti Sociali per effettuare un ulteriore esame e formulare nuove
proposte al fine di raggiungere un’intesa.
A seconda dell’esito della trattativa, la Regione (o il Ministero del Lavoro) redige un
verbale di accordo o di mancato accordo, dichiarando in ogni caso conclusa la procedura di
mobilità.
Una volta individuati i lavoratori da collocare in mobilità (in base ai c.d. criteri convenzionali
concordati con i sindacati o, in mancanza di accordo, in base ai c.d. criteri legali), si potrà
procedere con i licenziamenti comunicando al dipendente il recesso per iscritto, pena
l’inefficacia dello stesso.
I licenziamenti devono essere effettuati entro 120 giorni dalla conclusione della procedura,
ovvero entro il diverso termine previsto dall’accordo sindacale.
Costo della procedura di mobilità in caso di concordato preventivo
Ai sensi dell’art. 3, comma 3, della Legge n. 223/91, è previsto l’esonero totale del
versamento all’Inps del contributo di mobilità qualora sia il commissario ad avviare la
procedura di riduzione del personale.
L’esonero dal pagamento di detto contributo è riconosciuto anche nei casi in cui la
procedura di mobilità sia stata disposta dal commissario giudiziale prima della sentenza
di omologazione del concordato preventivo (Circolare INPS n. 154 del 17 settembre
2003).
In nessun caso è possibile, invece, concedere l’esonero qualora la procedura sia attivata
dall’imprenditore.
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Costo del licenziamento durante la C.I.G.S.
A conclusione della procedura di mobilità, procedendo al licenziamento dei lavoratori
durante (o al termine) della C.I.G.S., ai fini di una corretta predisposizione del piano
concordatario, è necessario prevedere correttamente i costi di tale operazione.
Al riguardo, le voci retributive che dovranno essere prese in considerazione per ogni
lavoratore interessato alla procedura di mobilità saranno:
-
Retribuzione per le eventuali ore di lavoro prestate;
Ratei di ferie, permessi e R.O.L. (se maturati e non goduti);
Ratei di 13^ e/o 14^ (se maturati);
TFR;
Indennità sostitutiva del preavviso.
Licenziamento durante la C.I.G.S. e indennità sostitutiva del preavviso
Circa la problematica relativa al riconoscimento del preavviso in caso di licenziamento
intervenuto durante (o al termine) della C.I.G.S. ed in assenza di specifiche previsioni
normative in materia, è necessario fare riferimento ai principali orientamenti della
Suprema Corte di Cassazione.
Al riguardo, le sentenze n. 5570 del 21 giugno 1997, n. 11569 del 20 novembre 1997 e n.
1289 del 23 dicembre 1997, riconoscono il periodo di C.I.G.S. come periodo “virtualmente”
lavorato ai fini del preavviso.
Quindi, secondo tali pronunce giurisprudenziali, se il recesso è comunicato con congruo
anticipo, rispettando i termini contrattuali, anche se il lavoratore non rientra a prestare
effettivamente il proprio lavoro, non è necessario riconoscere la relativa indennità di
preavviso, in quanto la comunicazione di recesso, essendo intervenuta in costanza del
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rapporto di lavoro, svolge la funzione di preavviso di licenziamento come per le altre
fattispecie di recesso disciplinate dall’art. 2118 del codice civile.
Nella prassi, le modalità di applicazione dei termini di preavviso in costanza di C.I.G.S.
sono molto diversificate e la valutazione della soluzione adottabile riguarda sia le
esigenze concrete dell’azienda che quelle dei lavoratori coinvolti e la possibilità di
conciliare interessi, essendo difficile definire l’approccio più idoneo senza esaminare la
singola fattispecie.
In ogni caso, è opportuno ricordare che il preavviso è un diritto disponibile, per cui non è
esclusa la possibilità di trovare un accordo transattivo individuale con ciascun lavoratore
proprio in merito a tale questione.
Intervento del Fondo di Garanzia INPS
La legge 29 maggio 1982, n. 297 ha istituito il Fondo di garanzia per il trattamento di fine
rapporto, alimentato da un contributo a carico del datore di lavoro pari allo 0,20% (0,40%
per i dirigenti di aziende industriali) della retribuzione imponibile.
Il concordato preventivo è tra le procedure concorsuali che consentono l’intervento del
Fondo, a condizione che vi sia:
- la cessazione del rapporto di lavoro subordinato (a prescindere dalla causa);
- l'apertura di una procedura concorsuale;
- l'esistenza del credito per TFR rimasto insoluto.
Naturalmente, ciò che costituisce credito concorsuale, coperto dal Fondo di Garanzia, è la
quota di TFR maturata prima dell’apertura della procedura concordataria.
Grazie al D. Lgs. n. 80/92, la garanzia del Fondo è stata, altresì, estesa ai crediti di lavoro
diversi dal TFR ed in particolare ai crediti retributivi relativi agli ultimi tre mesi del rapporto
di lavoro.
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La garanzia prestata dal Fondo per i suddetti crediti di lavoro è comunque limitata ad una
somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione
salariale mensile, al netto delle trattenute assistenziali e previdenziali.
Trasferimento d’azienda e sistema delle tutele ex art. 2112 c.c.
Il piano concordatario può prevedere, altresì, il realizzo dei beni aziendali o la continuazione
dell’attività mediante il trasferimento d’azienda o di suo ramo (affitto, cessione, etc.).
L’art. 2112 c.c. attribuisce al lavoratore, in caso di trasferimento d’azienda, una triplice tutela
e precisamente:
-la continuità del rapporto di lavoro;
-la conservazione presso il cessionario di tutti i relativi diritti in essere presso il cedente;
-la solidarietà del cessionario per i debiti del cedente verso il lavoratore al momento del
trasferimento, a prescindere dal fatto che il cessionario ne abbia conoscenza o meno.
Il cedente, con le procedure di cui agli artt. 410 e 411 c.p.c e previo accordo col cessionario,
può essere liberato dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro.
Deroghe all’applicazione delle tutele ex art. 2112 c.c.
In base all’art. 47 della Legge n. 428/90 (comma 4 bis e comma 5) è possibile
limitare/derogare all’applicazione dell’art. 2112 c.c. come segue:
comma 4 bis: «nel caso in cui sia stato raggiunto un accordo circa il mantenimento, anche
parziale dell’occupazione, l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e con le limitazioni
previste dall’accordo medesimo qualora il trasferimento riguardi aziende ..: punto b-bis: Per
le quali vi sia stata la dichiarazione di apertura della procedura di concordato preventivo».
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comma 5: «qualora il trasferimento riguardi imprese nei confronti delle quali vi sia stata …
omologazione di concordato preventivo consistente nella cessione di beni.. …, nel caso
in cui la continuazione dell’attività non sia stata disposta o sia cessata e nel corso della
consultazione di cui ai precedenti commi sia stato raggiunto un accordo circa il
mantenimento anche parziale dell’occupazione ai lavoratori il cui rapporto di lavoro continua
con l’acquirente non trova applicazione l’art. 2112 c.c. salvo che dall’accordo risultino
condizioni di miglior favore. Il predetto accordo può prevedere che il trasferimento non
riguardi il personale eccedentario e che quest’ultimo continui a rimanere, in tutto o in parte,
alle dipendente dell’alienante».
Il requisito per la derogabilità all’art. 2112 c.c. è sempre la conclusione di un accordo
sindacale con cui si mantenga almeno parzialmente l’occupazione.
I presupposti e le conseguenze dell’applicazione dei suddetti commi sono assai differenti, in
quanto:
-
comma 4 bis, punto b-bis: deve essere stata dichiarata aperta la procedura di
concordato preventivo (ossia il concordato deve risultare ammesso);
comma 5: il concordato preventivo con cessione dei beni deve risultare omologato e
non deve essere stata disposta la continuazione dell’attività.
Nel primo caso (comma 4 bis, punto b-bis) l’art. 2112 c.c. trova applicazione nei termini e
con le limitazioni previste dall’accordo sindacale in oggetto.
Nel secondo caso invece (comma 5) l’art. 2112 c.c. «non trova applicazione».
Diversamente dalle suddette fattispecie non vi sono altre possibilità di non applicare, in caso
di trasferimento di azienda, l’art. 2112 c.c..
Nella prassi, tuttavia, può accadere che ci si trovi di fronte a situazioni non riconducibili nè al
comma 4 bis, nè al comma 5, ma che vi sia comunque l’esigenza di realizzare il trasferimento
dell’azienda (o parte di essa). In questi casi, la possibilità di “disapplicare” le tutele stabilite
dall’art. 2112 c.c., può avvenire solo ed esclusivamente a seguito di possibili rinunce
individuali dei singoli lavoratori ex art. 2113 c.c. e 410 e 411 c.p.c..
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Riferimenti Normativi
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Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (Legge Fallimentare);
Artt. 2112 - 2113 - 2118 Codice Civile;
Artt. 410 e 411 Codice Procedura Civile;
Legge 29 maggio 1982, n. 297;
Art. 1, Legge 19 dicembre 1984, n. 863;
Art. 8-bis, Legge 20 maggio 1988 n. 160;
Art. 47, Legge 29 dicembre 1990, n. 428;
Legge 23 luglio 1991, n. 223;
Decreto Legislativo 27 gennaio 1992, n. 80;
Decreto Presidente della Repubblica 10 giugno 2000, n. 218;
Decreto Ministeriale (Lavoro) n. 31447 del 20 agosto 2002;
Decreto Legislativo 9 gennaio 2006, n. 5;
Art. 1, commi 755 e ss., Legge 27 dicembre 2006, n. 296;
Decreti Interministeriali (Lavoro - Economia) 30 gennaio 2007;
Decreto Ministeriale (Lavoro) 24 ottobre 2007;
Decreto Legge 10 febbraio 2009, n. 5, conv. in Legge 9 aprile 2009, n. 33;
Art. 2, comma 3, Decreto Ministeriale (Lavoro) 10 luglio 2009, n. 46448;
Art. 2, comma 70, Legge 28 giugno 2012, n. 92;
Decreto Legge 22 giugno 2012, n. 83, conv. in Legge 7 agosto 2012, n. 134;
Decreto Ministeriale (Lavoro) n. 70750 del 4 dicembre 2012;
Decreto Legge 18 ottobre 2012, n. 179, conv. in Legge 17 dicembre 2012, n. 221;
Decreto Legge 21 giugno 2013, n. 69, conv. in Legge 9 agosto 2013, n. 98.
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