Preavviso di recesso - Consulentidellavoro.it

FONDAZIONE STUDI CONSULENTI DEL LAVORO
I PARERI SULLA GIURISPRUDENZA DEL LAVORO
PARERE N. 6
EFFICACIA OBBLIGATORIA O REALE
DEL PREAVVISO DI RECESSO
IL QUESITO
Si chiede quale sia la natura del preavviso di recesso e quali siano le
conseguenze nel rapporto di lavoro.
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PREMESSA
Come è noto, l’art. 2118 c.c. disciplina l’istituto del recesso ad nutum dal
contratto di lavoro a tempo indeterminato, stabilendo che ciascuno dei
contraenti può recedere liberamente, con l’unico obbligo di dare il
preavviso alla controparte nel termine e nei modi stabiliti dalla
contrattazione collettiva, dagli usi o secondo equità.
Qualora non ottemperi all’obbligo di preavviso, la parte recedente è tenuta
a corrispondere all’altra parte un’indennità (c.d. “indennità di mancato
preavviso”) equivalente all’importo della retribuzione che sarebbe spettata
per il periodo di preavviso (art. 2118, comma 2).
In base ai diversi orientamenti giurisprudenziali, al preavviso viene
attribuita “efficacia reale” ovvero “efficacia obbligatoria”, con differenti
conseguenze sul rapporto di lavoro.
EFFICACIA REALE DEL PREAVVISO
Secondo l’orientamento maggioritario della dottrina e della giurisprudenza
(Cass. n. 11094/2007; Cass. n. 17334/2004), il preavviso è un istituto ad
efficacia reale.
L’efficacia reale del preavviso comporta che anche in caso di pagamento
della indennità sostitutiva (preavviso non lavorato) il recesso rimane
sospeso ed il rapporto di lavoro permane giuridicamente in vita sino alla
scadenza del termine, con tutte le connesse obbligazioni.
Nonostante l’efficacia reale del preavviso, il rapporto di lavoro può cessare
immediatamente, qualora intervenga tra le parti un accordo in proposito (vi
sia, cioè, il consenso del lavoratore), anche se manifestato per fatti
concludenti.
Ciò si verifica se il lavoratore esprime la volontà di interrompere il
rapporto (ad esempio, nell’atto di quietanza della indennità sostitutiva),
ovvero se compie atti del tutto incompatibili con la volontà di proseguire il
rapporto stesso (ad esempio, se inizia subito un’altra attività lavorativa).
Viceversa, è dubbio se costituisca comportamento concludente, con
conseguente cessazione immediata del rapporto, la semplice accettazione
senza riserve da parte del lavoratore del pagamento dell’indennità
sostitutiva del preavviso (in senso favorevole Cass. n. 8256/1999; Cass. n.
13580/2001; Trib. Milano 29 gennaio 2000; contra Cass. n. 8813/1991;
Cass. n. 6903/1987).
In ogni caso, se non vi è accordo tra le parti, né espresso né tacito, la
sostituzione del preavviso con la relativa indennità sostitutiva non
determina la cessazione anticipata del rapporto di lavoro, che prosegue sino
al termine del preavviso.
Aumenti retributivi
Gli aumenti salariali intervenuti durante il periodo di preavviso devono
essere computati nella retribuzione del dipendente. In particolare, tali
aumenti si computano sia ai fini del calcolo della indennità sostitutiva del
preavviso che della indennità supplementare per i dirigenti; ciò anche se
tali aumenti sono previsti da un contratto collettivo sottoscritto in data
successiva al licenziamento ma avente efficacia retroattiva anteriore (Cass.
n. 11094/2007).
Sospensione per malattia
Il decorso del termine di preavviso è sospeso dalla sopravvenienza della
malattia, sino alla scadenza del periodo di comporto (Cass. n. 17334/2004).
Tale effetto sospensivo, in quanto derivante direttamente dalla legge (art.
2110 c.c.), trova applicazione anche nell’ipotesi in cui il lavoratore non
abbia ottemperato all’obbligo di comunicare al datore di lavoro il suo stato
di malattia (tale inottemperanza, potrà, semmai, dar luogo a sanzioni
disciplinari: Cass. n. 9896/2003; Cass. n. 6763/1987).
Anche in caso di licenziamento intimato per sopravvenuta inidoneità fisica
del lavoratore, il periodo di preavviso è soggetto a sospensione per malattia
del prestatore fino al termine dell'ultima prognosi riconosciuta dal sanitario,
nei limiti del periodo di comporto (Cass. n. 10272/2003).
Lo stesso principio vale per il licenziamento intimato per il raggiungimento
dell’età pensionabile, poiché la malattia intervenuta nel corso del preavviso
ne sospende il decorso, salvo l’esistenza di una clausola contrattuale di
risoluzione automatica del rapporto di lavoro (Cass. n. 8823/1992; Cass. n.
5596/1994).
Trasferimento d’azienda
Se durante il preavviso interviene un trasferimento d’azienda, il rapporto di
lavoro prosegue ope legis con il cessionario, sino alla scadenza del suddetto
termine, con la conseguente sussistenza dell'obbligo di solidarietà fra
cedente e cessionario, ai sensi dell'art. 2112 c.c., per il soddisfacimento dei
crediti del lavoratore già maturati all'atto della cessione (Cass. 2245/1995).
Ferie
Dal principio dell’efficacia reale del preavviso, deriva che il lavoratore ha
diritto di godere delle ferie anche durante il preavviso.
Inoltre, se il lavoratore presta la propria attività nel periodo di preavviso
matura il diritto ad un numero proporzionalmente correlato di giorni di
ferie, con conseguente spostamento automatico (ope legis) del termine
finale del preavviso (Cass. n. 14646/2001).
Obbligo di fedeltà
Nell’arco temporale del preavviso, le parti sono tenute a rispettare gli
obblighi nascenti dal rapporto di lavoro, compreso l’obbligo di fedeltà di
cui all’art. 2105 c.c. (di conseguenza, al lavoratore è precluso di effettuare
vendite concorrenziali: Cass. n. 6178/1991).
Diritto all’indennità sostitutiva in caso di impugnativa del
licenziamento
Il lavoratore ha diritto a percepire l’indennità sostitutiva del preavviso
anche nel caso in cui ha impugnato il licenziamento ex art. 414 c.p.c.,
poiché la contestazione del recesso da parte del lavoratore non esprime
necessariamente la volontà di proseguire il rapporto né di rinunciare alla
indennità di mancato preavviso (Cass. n. 11740/2007).
Recesso per giusta causa
Durante il termine di preavviso le parti possono manifestare la volontà di
risolvere in tronco il rapporto di lavoro per la sopravvenienza di fatti che
non consentono la prosecuzione, anche provvisoria, del rapporto
medesimo. Se è il lavoratore che recede per giusta causa, egli avrà diritto
all’indennità sostitutiva del preavviso (art. 2119, comma 1, c.c.), nonché, se
dirigente, all’indennità supplementare prevista dalla contrattazione
collettiva per i dirigenti (Cass. n. 3849/1986).
EFFICACIA OBBLIGATORIA DEL PREAVVISO
L’orientamento minoritario della giurisprudenza (Cass. S.U. 7914/1994,
Cass. n. 741/2004), di recente riproposto (Cass. 21 maggio 2007, n. 11740),
ritiene che il preavviso abbia efficacia obbligatoria.
La efficacia obbligatoria del preavviso comporta che se una parte esercita
la facoltà di recedere con effetto immediato, corrispondendo l’indennità
sostitutiva del preavviso, il rapporto di lavoro si risolve immediatamente e
senza necessità di consenso della parte che subisce il recesso.
Tale orientamento si basa sull’interpretazione letterale dell’art. 2118 c.c., il
quale non fa alcun riferimento alla necessità del consenso della parte
receduta ai fini dell’estinzione del rapporto.
La parte recedente è, quindi, titolare di un’obbligazione alternativa: può
esercitare il diritto potestativo di recesso dal rapporto di lavoro con effetti
immediati, previa corresponsione dell’indennità di mancato preavviso,
ovvero può acconsentire, qualora ne abbia interesse, alla continuazione del
rapporto lavorativo sino alla scadenza del preavviso.
A sostegno della efficacia obbligatoria del preavviso viene richiamato il 3°
comma dell’art. 2118 c.c. (secondo cui "La stessa indennità è dovuta dal
datore di lavoro nel caso di cessazione per morte del prestatore di
lavoro”) dal quale emergerebbe la chiara volontà del legislatore di
ricondurre il diritto all'indennità di preavviso al momento in cui il rapporto
di lavoro cessa definitivamente: momento coincidente con un evento
naturale (morte del datore di lavoro) o con un evento negoziale (recesso di
una parte del rapporto di lavoro).
Come detto, aderendo a tale orientamento la giurisprudenza ha di recente
ritenuto che se il datore di lavoro recede dal contratto, manifestando
nell’atto di recesso l’intento di non proseguire il rapporto di lavoro e di
corrispondere l’indennità di preavviso, il rapporto stesso si considera
immediatamente risolto.
Secondo tale orientamento, quindi, non si verificano tutte le conseguenze
che si sono esaminate sopra, basate sul presupposto della efficacia reale del
preavviso e della conseguente prosecuzione del rapporto di lavoro sino alla
scadenza del periodo di preavviso (anche se non lavorato).
PRINCIPALI RIFERIMENTI GIURISPRUDENZIALI
- Cass. 15 maggio 2007, n. 11094 in Mass. giur. it., 2007;
- Cass. 21 maggio2007, n. 11740 , in Dir. prat. lav., 2007, 33;
- Cass. 30 agosto 2004, n. 17334 in Lav. giur., 2005, 283;
- Cass. 19 gennaio 2004, n. 741, in Guida al Diritto, 2004, 7, 72;
- Cass. 28 giugno 2003, n. 10272, in Mass. giur. lav., 2003, 860;
- Cass. 20 giugno 2003 n. 9896, in Mass. giur. lav., 2003, 772;
- Cass. 21 novembre 2001, n. 14646, in Mass. giur. it., 2001;
- Cass. 2 novembre 2001, n. 13580, in Notiz. giur. lav., 2002, 181;
- Cass. 29 luglio 1999, n. 8256, in Notiz. giur. lav., 1999;
- Cass. 22 aprile 1995, n. 4553, in Notiz. giur. lav., 1995;
- Cass. 27 febbraio 1995, n. 2245, in Mass. giur. it., 1995;
- Cass. S.U. 29 settembre 1994, n. 7914, in Mass. giur. it., 1994;
- Cass. 9 giugno 1994, n. 5596, in Mass. giur. lav., 1994;
- Cass. 22 luglio 1992, n. 8823, in Dir. prat. lav., 1992,2679;
- Cass. 1 giugno 1991, n. 6178, in Notiz. giur. lav., 1991, 610;
- Cass. 13 agosto 1991, n. 8813, in Riv. giur. lav., 1992, II, 284;
- Cass. 12 agosto 1987, n. 6903, in Giur. it. Mass., 1987;
- Cass. 6 agosto 1987, n. 6763, in Mass. giur. lav., 1988, 86;
- Cass. 10 giugno 1986, n. 3849, in Mass. giur. it. 1986;
- Trib. Milano 29 gennaio 2000, in Riv. crit. dir. lav., 2000, 459.
RIFERIMENTI NORMATIVI
Art. 2118 c.c.; art. 2119 c.c.; art. 2121 c.c.; 2122 c.c.