Gestire la proprietà intellettuale come un elemento del patrimonio di

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Gestire la proprietà intellettuale come un elemento del patrimonio di un’impresa
Per molte imprese le attività immateriali rappresentano oltre il 50% del valore della società. Il gruppo più
significativo di beni intangibili è formato dagli asset protetti da proprietà intellettuale (c.d. IP asset) come
invenzioni, design e marchi. Poiché questi costituiscono gran parte del valore totale, la loro gestione come
patrimonio finanziario è importante per il successo dell’impresa.
Le imprese che gestiscono attivamente la propria proprietà intellettuale come un patrimonio finanziario
hanno performance che superano fino al 30% quelle delle altre imprese. Questi risultati possono essere
raggiunti massimizzando l’efficacia degli investimenti nell’impresa, guidando il rendimento in aree che
producono un ritorno maggiore, gestendo il rischio operativo e minimizzando il rischio fiscale. In questo
modo è inoltre possibile utilizzare gli asset di proprietà intellettuale come garanzia per ottenere svariate
forme di finanziamento. In aggiunta, si apre la possibilità di ottenere un vantaggio strategico in relazione alle
operazioni di acquisizione o vendita di attività commerciali.
Una buona strategia di gestione della proprietà
intellettuale, permettendo di controllare le
problematiche connesse alla valutazione delle attività
immateriali, accresce la capacità di un’impresa di
ottenere finanziamenti.
Comprendere il valore finanziario di specifici
asset di proprietà intellettuale, è per un’impresa
particolarmente importante nella fase di entrata in
un nuovo mercato, sia esso geografico o produttivo,
in cui si presentano nuovi rischi, ma si aprono anche
nuove opportunità.
La Cina presenta alcune sfide particolari e alcuni aspetti pratici per la tutela degli asset di proprietà
intellettuale, che risultano spesso altrettanto importanti rispetto a quelli legali. Questa guida ha lo scopo di
illustrare l’importanza dei beni di proprietà intellettuale da una prospettiva finanziaria e di valutare come
trasformarla nel maggior vantaggio competitivo di un’impresa.
1. Gestire la redditività dell’investimento e migliorare il rendimento
Quando si possiedono diversi asset di proprietà intellettuale, conoscere il ritorno comparativo sul capitale
investito di ciascuno permette di concentrare la strategia globale dell’impresa su quelli tra essi che
garantiranno un maggior profitto. Ciò permette inoltre di valutare quale sarebbe il rischio per la sopravvivenza
dell’impresa in caso di perdita di determinati diritti di proprietà intellettuale. Si tratta di un aspetto rilevante
quando si decide come strutturare le proprie relazioni commerciali e la propria attività in Cina.
Come per i beni tangibili, per misurare il ritorno sul capitale investito è necessario conoscere il valore
monetario e l’ammontare degli investimenti effettuati in un dato periodo. La valutazione dei singoli IP asset
consiste nell’identificazione della tecnologia e del marchio relativi a ogni prodotto e di eventuali marchi
utilizzati per più di un prodotto.
Esempio
L’impresa A sviluppa, produce e vende un assortimento di radio digitali altamente tecnologiche e di prestigio.
La tecnologia di cui è titolare costituisce un vantaggio competitivo. Il marchio dell’azienda è conosciuto per i
suoi prodotti innovativi.
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Gli IP asset della società sono:
• Il marchio aziendale
• La tecnologia e il design di ogni apparecchio radiofonico in assortimento e il suo nome
2. Fornire garanzie per il finanziamento
Gli asset di proprietà intellettuale possono fungere da garanzia per un ampio numero di metodi di
finanziamento. La Cina è all’avanguardia nell’utilizzo delle ipoteche su brevetti e sono già disponibili, sia
presso istituzioni finanziarie cinesi sia europee, svariati modelli di finanziamento.
Il ventaglio dei modelli di finanziamento comprende:
111 L’aumento delle garanzie per prestiti bancari già esistenti. Non è inusuale che la proprietà intellettuale
di un’impresa sia inclusa nell’ipoteca generale accesa dalla banca al suo valore nominale o addirittura
a valore zero. Una valutazione separata spesso aumenta il valore delle garanzie coperte da ipoteca e
permette quindi di estendere il finanziamento oppure di ridurre gli interessi. Se s’intende utilizzare i
beni di proprietà intellettuale a garanzia di altre forme di finanziamento è necessario che gli stessi non
siano gravati da alcuna ipoteca, per semplicità dovrebbero quindi essere iscritti al valore nominale;
222 La presentazione di garanzie per un nuovo finanziamento. È possibile utilizzare la proprietà
intellettuale a supporto di nuovi prestiti bancari correnti per esigenze di cashflow o di prestiti a lungo
termine per finanziare l’investimento in nuovi prodotti o mercati. Il mutuo garantito da IP asset è
una speciale forma di mutuo generalmente affidato a team dedicati all’interno di grandi banche o a
piccoli istituti di credito specializzati;
333 Le ipoteche su brevetti (o altri diritti di proprietà intellettuale). Un’ipoteca su un brevetto è
una forma di prestito in cambio di un brevetto o un altro IP asset. La differenza sostanziale tra
questa e una garanzia soggetta a ipoteca è che generalmente l’ipoteca su un brevetto trasferisce
immediatamente il titolo al prestatore in caso di inadempimento. Si tratta di una forma di prestito
utilizzata comunemente da alcune banche cinesi, che potrebbero avere con questa tipologia maggior
famigliarità rispetto alle loro controparti internazionali;
444 La creazione di un veicolo per la raccolta di capitale azionario. Se gli IP asset sono detenuti da una
società appositamente costituita (IP holding company) e generano un reddito da royalty, la stessa
potrà emettere delle azioni allo scopo di raccogliere capitale privato;
555 La cartolarizzazione (emissione di obbligazioni). Un’alternativa all’emissione di azioni da parte
di un’IP holding company, è l’utilizzo degli IP asset dell’impresa quale garanzia per l’emissione sul
mercato di obbligazioni. Questa potrebbe rivelarsi un’opzione maggiormente interessante per le
imprese di medie dimensioni in possesso di marchi o tecnologie che godono di una reputazione
ragionevolmente diffusa nel proprio mercato di riferimento;
666 Garantire gli asset a beneficio di una parte terza. Un ulteriore utilizzo di un’IP holding company, è
la fornitura di garanzie a beneficio di una parte terza come il fondo pensioni aziendale o una nuova
impresa parte del medesimo gruppo.
Gli IP asset sono spesso sottovalutati nei bilanci societari. La loro identificazione e valutazione può tuttavia
portare a un proficuo aumento del valore quali garanzie prestate da parte dei soggetti erogatori di prestiti già
esistenti. Ciò potrebbe rivelarsi particolarmente utile in un periodo di stretta creditizia.
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Un portfolio di IP asset (come per esempio il pacchetto di brevetti che proteggono le differenti invenzioni
collegate agli apparecchi radiofonici prodotti dall’impresa A e di marchi registrati che proteggono i suoi
brand) è molto più attraente di un singolo diritto di proprietà intellettuale perché diversifica il rischio per ogni
prestatore o investitore.
L’ammissibilità degli IP asset per la raccolta di finanziamenti dipende in modo considerevole da:
•• Qual è la loro valutazione
•• Se sono posseduti da una società adatta
Le considerazioni che hanno un impatto sulla valutazione, includono i casi in cui gli IP asset sono:
••
••
••
••
••
••
••
Chiaramente identificati
Posseduti da un'unica società invece che sparsi nel gruppo
Protetti dal rischio d’insolvenza correlato alle attività operative
Protetti dalle apposite registrazioni
Parte di una strategia di tutela strutturata
Concessi in licenza a società del gruppo e/o a terze parti per generare flusso di reddito
Utilizzati per accrescere la redditività d’impresa
Esempio
L’impresa A decide di raccogliere ulteriore capitale azionario. Per questo motivo crea un’apposita società (un
c.d. “Special Purpose Vehicle”o SPV) che detenga gli IP asset. Lo SPV accorda alla società operativa licenze per lo
sfruttamento della proprietà intellettuale. Lo SPV è ora titolare di asset di valore che produce un flusso reddituale
ed è protetto dai rischi operativi. Successivamente vende il 30% delle azioni a un fondo di private equity.
3. Tasse
Le principali aree in cui gli IP asset hanno un impatto sul carico fiscale di un’impresa sono le seguenti:
•• Molti paesi hanno speciali regimi fiscali che incoraggiano l’innovazione, questi possono avere carattere
generale o rivolgersi a settori specifici come quello delle tecnologie ecosostenibili. La Cina incentiva sia
le tecnologie ecosostenibili sia la proprietà intellettuale “domestica” (cioè registrata da soggetti cinesi),
per questa ragione il trasferimento delle attività di ricerca e sviluppo in questo paese potrebbe rivelarsi
fiscalmente vantaggioso. Tale vantaggio deve tuttavia essere bilanciato con altre considerazioni di
natura fiscale, legale e operativa;
•• I diritti di proprietà intellettuale sono spesso utilizzati da parti differenti di uno stesso business, come
imprese separate ma parte del medesimo gruppo o divisioni straniere. È prassi diffusa che ciò avvenga
in modo informale piuttosto che sulla base di accordi di licenza in forma scritta. Ogni parte dell’impresa
che sfrutta la proprietà intellettuale dovrebbe pagare una tariffa forfettaria alla parte che ne è titolare.
Una mancanza in tal senso potrebbe esporre a un rischio di aggiustamento delle imposte dovute per
l’anno corrente e quelli precedenti. Questo fenomeno è conosciuto come “transfer pricing” e la Cina
ha a tal proposito regole simili a quelle in vigore nell’UE;
•• La maggior parte dei paesi applica un’imposta sui trasferimenti di diritti di proprietà intellettuale. In
Cina, i trasferimenti all’interno del territorio nazionale sono soggetti alla Business Tax mentre quelli
all’estero sono soggetti a una ritenuta d’acconto.
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Esempio
Nell’esempio seguente, l’impresa A è la società operativa, che paga allo SPV un importo forfettario a titolo
di royalty per le licenze di sfruttamento della proprietà intellettuale. Tale pagamento avviene sotto forma
di trasferimento infragruppo senza alcun costo netto aggiuntivo per la società. Vengono in questo modo
rispettati i requisiti dei vari regimi sul transfer pricing e non c’è il rischio di incorrere in alcuna obbligazione
fiscale aggiuntiva per tale tipo di attività.
Nota: È possibile che il trasferimento degli IP asset allo SPV sia assoggettato al pagamento di una tassa di
uscita, ciò è tuttavia piuttosto inusuale all’interno di gruppi in cui sia la società operativa che lo SPV sono
costituiti in Europa. L’insorgere di una simile obbligazione fiscale è invece più probabile nell’eventualità in cui
lo SPV sia stato costituito in una giurisdizione fiscale più favorevole.
4. La strutturazione di accordi economici in Cina per proteggere la proprietà intellettuale
Molte imprese vorrebbero fare affari in Cina ma temono che l’apertura di manifatture o altre attività possa
comportare una perdita in termini di proprietà intellettuale. Tali preoccupazioni si riferiscono in particolare
al fatto che i propri design, invenzioni o metodologie siano copiate. Una simile prospettiva costituirebbe
un grave problema non solo in Asia, ma anche nei mercati domestici di riferimento se i prodotti contraffatti
fossero esportati e rivenduti in Europa.
Questo rischio può essere gestito cercando di conoscere potenziali partners cinesi e condurre attività
economiche solo con quelli ritenuti affidabili, ed anche strutturando le proprie relazioni commerciali in
modo tale da assicurare che nessun soggetto o impresa sia a conoscenza di tutti gli elementi essenziali per
la realizzazione di un prodotto. Dove possibile, i diritti di proprietà intellettuale che stanno alla base del
successo di un’impresa dovrebbero essere separati in operazioni diverse. Ognuna di tali operazioni dovrebbe
quindi essere svolta con un partner commerciale differente e utilizzando personale cinese diverso, cosicché
nessun individuo (o impresa) abbia piena conoscenza della tecnologia.
Un altro approccio che permette di controllare il rischio prevede di mantenere in Europa le operazioni relative
ai principali diritti di proprietà intellettuale, utilizzando in Cina unicamente gli IP asset di minor valore o meno
recenti.
È in ogni caso di vitale importanza che la gestione delle operazioni in Cina sia strettamente supervisionata da
un soggetto di provata lealtà all’impresa che sia in grado di verificare ciò che accade dal lato pratico.
Potete trovare ulteriori approfondimenti sul tema della gestione dei trasferimenti di tecnologia nella
pubblicazione del China IPR SME Helpdesk: “Technology Transfers to China: Guidance for Business”.
5. Disegnare una strategia per la proprietà intellettuale
Una strategia per la proprietà intellettuale ben gestita costituisce una differenza sostanziale nella valutazione
degli IP asset di un’impresa. Chi svolge una simile valutazione verificherà l’impatto della proprietà intellettuale
sull’attività d’impresa. Sebbene vi siano varie metodologie di valutazione differenti, tutte tengono conto
dei rischi per la proprietà intellettuale. Una strategia di tutela della proprietà intellettuale realistica, che sia
documentata e dimostri di supportare efficacemente la strategia globale d’impresa, apporterà certamente un
miglioramento all’esito conclusivo della valutazione della proprietà intellettuale.
La strategia di tutela della proprietà intellettuale rinforza la strategia globale d’impresa e subirà delle
variazioni nelle diverse fasi del suo sviluppo. Spesso vi sono anche delle differenze fra un mercato e un altro
poiché l’impresa attraversa fasi di sviluppo differenti in ciascuno di essi. La valutazione dell’importanza
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relativa degli specifici diritti di proprietà intellettuale nelle diverse fasi di sviluppo del business dovrebbe
determinare la priorità in relazione all’investimento e alla gestione del tempo in ciascuna fase.
Nella fase di entrata in un nuovo mercato, per esempio, registrare marchi e brevetti, design o copyright per
tutelare il prodotto è più importante che agire contro i contraffattori. In una fase successiva la tutela dei diritti
assume invece maggiore priorità. Quando si cerca di aumentare la propria quota di mercato rispetto ai propri
concorrenti, il focus potrebbe invece spostarsi sull’attività difensiva in eventuali controversie.
È essenziale che il management di un’impresa sia coinvolto nella definizione della strategia di protezione della
proprietà intellettuale e comprenda come questa potrà supportare gli obiettivi economici dell’impresa. Le
figure chiave che devono essere coinvolte sono il direttore esecutivo e quello finanziario, il consulente fiscale,
il consulente legale, il direttore tecnologico e quello operativo.
La strategia di protezione della proprietà intellettuale dovrebbe essere rivista ogni volta che cambia la
strategia aziendale, e comunque almeno una volta l’anno.
6. Le componenti di una strategia sulla proprietà intellettuale
È essenziale dotarsi di strategie di protezione e tutela. Generalmente porre subito in essere una tutela
completa è eccessivamente costoso. Costruire un sistema di protezione nel corso di un determinato periodo
di tempo potrebbe invece risultare maggiormente fattibile. Questo dovrebbe essere disegnato in modo tale
da dare massima priorità agli IP asset che sono fondamentali per la realizzazione della strategia aziendale.
Ci sono altri aspetti che possono influenzare in modo critico la protezione della proprietà intellettuale e
ruotano attorno ai rapporti e ai comportamenti nei confronti dei dipendenti, partner commerciali e altri
contatti commerciali.
a. Protezione
La massima “lo registri o lo perdi” si applica ai diritti di proprietà intellettuale in Cina più che in qualunque
altro luogo.
Aspetti che assumono particolare importanza in Cina e che differiscono dall’Europa:
•• Ai prodotti deve sempre essere assegnato un nome cinese, altrimenti lo farà il mercato. È necessario
effettuare una registrazione di marchio per il nome cinese, per quello europeo e per la traduzione in
caratteri cinesi del nome europeo. Per ogni marchio sono quindi necessarie tre registrazioni di base
invece che una sola;
•• In Cina opera per i marchi un sistema basato sul deposito antecedente, è quindi di vitale importanza
procedere il prima possibile alla registrazione;
•• La Repubblica Popolare Cinese, Hong Kong e Macao sono territori separati dal punto di vista della
registrazione dei diritti di proprietà intellettuale. Bisogna quindi considerare la necessità di tutelarsi
in ciascuno di essi;
•• Ogni copyright significativo per làattività che si svolge dovrebbe essere registrato presso la
National Copyright Administration. Si tratta di una registrazione volontaria ma nella pratica risulta
notevolmente più difficile far valere in giudizio un copyright che non è stato registrato;
•• Anche i software sviluppati in Cina devono essere registrati per essere fatti valere. Per quelli stranieri
la registrazione è su base volontaria ma anche in questo caso ne facilita la tutela;
•• Le licenze per lo sfruttamento di marchi devono essere registrate presso il PRC Trademark Office
entro tre mesi dalla conclusione dell’accordo.
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Esempio
L’impresa A non ha diritto alla tutela brevettuale in Cina per i suoi primi brevetti che in Europa godono
invece ancora di alcuni anni di protezione. Poiché tali informazioni sono già di dominio pubblico, in Cina non
gode di alcuna protezione. Gli sviluppi più recenti di tali tecnologie sono tuttavia oggetto di una richiesta
di brevettazione che si estende alla Cina ai sensi del Trattato di Cooperazione in Materia di brevetti (PCT).
L’impresa ha depositato domande di registrazione del marchio nella RPC, a Hong Kong e a Macao, che
proteggono l’apposizione sui prodotti e l’uso in internet del suo marchio principale in caratteri romani, cinesi e
del proprio nome cinese. L’anno prossimo l’ipresa A ha in programma di aggiungere la registrazione dei nomi
di tutti i propri prodotti radiofonici, e l’anno successivo coprirà l’utilizzo del suo marchio principale in ambito
pubblicitario e nei materiali promozionali. L’impresa A è anche titolare dei nomi di dominio corrispondenti alle
tre versioni del marchio e dei nomi dei singoli apparecchi.
Potete trovare ulteriori approfondimenti sul tema della registrazione di brevetti e marchi nella pubblicazione
del China IPR SME Helpdesk: “La protezione dei brevetti e dei marchi in Cina”.
b. Tutela
Ci sono tre vie principali per far valere i propri diritti di proprietà intellettuale: via amministrativa, contenzioso
civile e penale. L’efficacia di tutti e tre i metodi sta aumentando rapidamente, il quadro non si presenta però
uniforme in tutto il paese.
Nonostante le imprese straniere preferiscano spesso fare ricorso ai tribunali civili di Pechino e Shanghai, in
altri fori la percentuale di vittorie per l’attore è maggiore mentre il quantitativo di procedimenti arretrati
risulta minore. I magistrati di Canton, Shenzhen e Nanchino maturano sempre più esperienza nelle
controversie in materia di proprietà intellettuale e il tribunale speciale dell’High Tech Zone di Chengdu sta
accrescendo la propria reputazione.
Il numero di procedimenti penali per violazione della proprietà intellettuale è relativamente limitato e questi
si celebrano generalmente in seguito a un’ispezione o ad un sequestro da parte delle autorità doganali.
La via amministrativa è la più popolare ed è generalmente efficace nei casi di contraffazione evidente.
Recentemente sono stati fatti alcuni passi nell’intento di migliorare gli standard di tutela, tra cui spicca un
accordo di cooperazione fra nove provincie e regioni del Grande Delta del Fiume delle Perle.
Nelle principali fiere commerciali le autorità amministrative locali collaborano per fornire un servizio di
tutela rapida nel corso dell’evento stesso. L’utilità di tali sistemi è tuttavia piuttosto limitata, poiché agiscono
unicamente nel luogo della fiera e non in quello di produzione, distribuzione o vendita del prodotto. Potrebbe
quindi risultare più conveniente utilizzare la fiera come un’opportunità per raccogliere elementi di prova da
utilizzare in una fase successiva.
Esiste inoltre un affidabile sistema di registrazione di marchi e copyright presso la General Administration of
Customs. Le autorità doganali hanno l’autorità di trattenere nei porti le merci sospette di contraffazione.
Potete trovare ulteriori approfondimenti sul tema della tutela di brevetti e marchi nel corso delle fiere
commerciali nella pubblicazione del China IPR SME Helpdesk: “La tutela della proprietà intellettuale per le
PMI europee alle fiere commerciali in Cina” e su come fare ricorso alla tutela doganale nella “Guida all’utilizzo
delle dogane per la protezione della proprietà intellettuale in Cina”.
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Esempio
L’impresa A è consapevole che il rischio principale dell’apertura di una manifattura in Cina è che i prodotti
siano contraffatti e diffusi nel mercato europeo. Non essendo interessata a vendere i propri prodotti in Asia,
l’impresa concentra i suoi sforzi sul fronte della tutela doganale in Cina e nell’UE e nella promozione di cause
civili in relazione ad ogni prodotto contraffatto reperito nell’Unione Europea. Contemporaneamente conduce
anche una poco dispendiosa campagna di diffida in Cina.
c.
Gestione delle relazioni e dei comportamenti
La legge cinese riconosce la protezione dei segreti commerciali. Sebbene vi siano alcuni diritti impliciti che
sorgono automaticamente rispetto a dipendenti e partner commerciali, non è consigliabile fare affidamento
su di essi.
Tutti i contratti di impiego dovrebbero contenere clausole espresse di confidenzialità e di attribuzione
all’impresa della titolarità della proprietà intellettuale sviluppata dal dipendente.
Previsioni simili dovrebbero essere inserite anche in tutti i contratti con i partner commerciali, inclusi i
produttori e gli agenti, siano essi privati o pubblici. È particolarmente importante accertarsi che la proprietà
di ogni strumento, macchinario o attrezzatura che includa proprietà intellettuale rimanga in capo all’impresa
e che al partner sia vietato copiarli o utilizzarli per uno scopo diverso da quello autorizzato dalla società.
Prima di divulgare qualsiasi informazione confidenziale a un altro soggetto bisognerebbe sottoscrivere un
accordo di non divulgazione. Una corretta identificazione dell’informazione confidenziale è la chiave per far
valere questo tipo di accordi.
Quando un documento è segreto, lo stesso dovrebbe essere trattato con accortezza ed essere marcato con la
dicitura “CONFIDENZIALE”. Dovrebbe inoltre essere archiviato in un luogo sicuro a cui possono avere accesso
unicamente i soggetti che hanno necessità di prenderne conoscenza ed hanno sottoscritto un accordo di
segretezza. La confidenzialità dell’informazione dovrebbe essere comunicata sin dall’inizio e rammentata con
regolarità ai soggetti che vi hanno accesso.
Esempio
L’impresa A è ha conoscenza del fatto che la propria tecnologia è vulnerabile a causa del fatto che i suoi
vecchi brevetti non sono registrati in Cina. Solo i modelli di radio più datati e un componente dei modelli più
recenti utilizzano questi brevetti. L’impresa decide di cedere una licenza a un partner cinese per gli apparecchi
più vecchi e il singolo componente. Contemporaneamente stabilisce in un’altra provincia uno stabilimento
produttivo completamente separato per gli apparecchi più recenti mantenendo tuttavia in Europa la
produzione di un componente chiave che non può essere copiato tramite la tecnica del “reverse engeenering”
che verrà poi assemblato nella seconda fabbrica cinese.
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7. Elenco delle principali considerazioni
111 Qual è la strategia aziendale globale?
222 Quali IP asset sono essenziali per mandare avanti l’attività?
333 Gli asset chiave sono protetti da registrazione?
444 La funzione di ricerca e sviluppo dovrebbe essere localizzata in Europa o in Cina?
555 Le operazioni di manifattura/lavorazione possono essere strutturate in modo che nessun
partner cinese abbia accesso alla proprietà intellettuale necessaria per riprodurre il vostro
business?
666 Se alcuni diritti di proprietà intellettuale non possono essere protetti in Cina, vale la pena
di cercare supporto pratico cedendo l’utilizzo dei quel componente in licenza a una società
cinese?
777 Gli IP asset fanno capo ad un’unica società del gruppo e sono ceduti in licenza alle altre?
888 L’assetto proprietario della proprietà intellettuale è appropriato per ogni utilizzo programmato
quale garanzia per il finanziamento?
999 È stata fatta una valutazione dei rischi fiscali e messa in piedi la migliore struttura possibile per
la strategia aziendale?
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