Interpretare e argomentare

STJ00098054
TRATTATO
DI
DIRITTO CIVILE E COMMERCIALE
mÀ DIREITO DA
ANTONIO CICU
FRANCESCO MESSINEO
LUIGI MENGONI
CONTINUATO DA
PIERO SCHLESINGER
RICCARDO GUASTINI
Interpretare
e argomentare
MILANO - DOTT. A. GIUFFRE EDITORE
2011
STJ00098054
ISBN 88-14-16315-4
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Tipografia «MORI & C. S.p.A.» - 21100 VARESE - Via F. Guicciardini 66
STJ00098054
INDICE
PARTE PRIMA
INTERPRETAZIONE E INTERPRETI
CAPITOLO
I
OGGETTI DI INTERPRETAZIONE
1.
2.
3.
4.
Un vocabolo multiuso . . . . . . . . . . . .
Atti, eventi, testi . . . . . . . . . . . . . . .
"Interpretare norme" e "interpretare fatti"
L'interpretazione della consuetudine . . . .
CAPlTOLO
3
4
8
10
II
L'ATTIVITÀ INTERPRETATIVA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Prima ambiguità: processo v. prodotto. .
Seconda ambiguità: astratto v. concreto.
La forma logica delle norme
Due tipi di sussunzione . . . . . . . . . .
Interludio sulle definizioni. . . . . . . . .
Terza ambiguità: cognizione v. decisione
Quarta ambiguità: interpretazione (in senso stretto) v. costruzione
giuridica . . . . . . . . .
Enunciati interpretativi . . . . . . . . . . .
CAPlTOLO
13
15
18
24
25
27
32
33
In
LA DUPLICE INDETERMINATEZZA DEL DIRITTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
L' equivocità dei testi normativi .
Un problema pervasivo .
Le fonti dell'equivocità . . . . . .
La vaghezza delle norme . . . . .
Analogia e differenza: due strategie di riduzione della vaghezza .
Le "clausole generali" . . . . . . . . . . .
La metafora della "cornice". . . . . . . .
I limiti (concettuali) dell'interpretazione.
39
44
46
52
56
57
59
61
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INDICE
VIII
IV
CAPITOLO
DALLE DISPOSIZIONI ALLE NORME
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
63
La norma come significato . . . . . .
Disposizioni esprimenti piu norme.
Disposizioni ambigue . . . . . . . . .
Disposizioni sinonimiche . . . . . . .
Norme ricavate da piu disposizioni.
Disposizioni senza norme . .
Norme prive di disposizione
Dedsioni "interpretative" ..
65
67
67
68
69
69
70
CAPITOLO
V
VARIETA DI INTERPRETI
1.
2.
3.
Interpretazione dottrinale .
Interpretazione giudiziale
Interpretazione autentica. .
75
76
78
CAPlTOLO
VI
INTERPRETAZIONE AUTENTICA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Leggi interpreta tive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
"Autentica" in che senso? . . . . . . . . . . . . . . . . . .
11 preteso carattere "dichiarativo" dell'interpretazione autentica.
E l'interpretazione autentica genuina interpretazione? .
Problemi di identificazione
Pro e contra . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITOLO
81
82
84
85
86
87
VII
IL PRODOTTO DELL'INTERPRETAZIONE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Gli aggettivi dell'interpretazione .. .
Significato oggettivo/soggettivo ... .
Significato contestuale/a-contestuale .
Significato "prima fade" I"tutto-considerato" .
Significato originario/attuale. . . . . . .
Interpretazione letterale . . . . . . . . .
Interpretazione dichiarativa/correttiva .
Interpretazione estensiva/restrittiva ...
Interpretazione originalistica/evolutiva.
91
92
93
94
94
95
97
98
100
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INDICE
IX
PARTE SECONDA
COSTRUZIONE GIURlDICA E SCIENZA DEL DIRlTTO
CAPITOLO
I
ANTINOMIE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Nozione di antinomia ... .
Tipi di antinomie . . . . . . .
Antinomie e interpretazione.
Modi di soluzione delle antinomie .
Interferenze tra principio gerarchico e principio cronologico.
Specialità e incompatibilità . . . . . . . . . . .
Due varianti dei criterio di specialità . . . . . .
Antinomie tra principi costituzionali (rinvio) .
CAPITOLO
105
106
109
113
116
117
119
125
H
LACUNE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Lacune normative. . . . . . . .
Lacune normative e interpretazione
Lacune tecniche. . . . . . . . . . . .
Lacune assiologiche . . . . . . . . . .
TI diritto come insieme di norme finito
Dogma della completezza e stato di diritto .
La norma generale esclusiva. . . . . . . . . .
Interludio: inqualificato, ma non indecidibile .
Lo spazio giuridicamente vuoto . . . . . . . . .
CAPITOLO
128
129
133
134
137
140
143
149
151
IH
NORME INESPRESSE
1.
2.
3.
4.
Produzione di norme a mezzo di nm'me . . . . . .
Norme inespresse e dogmatica: qualche esempio.
Tre tipi di norme inespresse.
Labili confini . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
CAPITOLO
155
158
161
162
IV
GERARCHIE NORMATlVE
1.
2.
3.
T re tipi di reIazioni gerarchiche . .
Gerarcrue assiologiche . . . . . . . .
Due usi delle gerar chie assiologiche
165
169
170
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x
INDICE
V
CAPITOLO
PRINCIPI DI DIRITTO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
Regole v. principi. . . . . . . . . . . . . . .
I principi in quanto norme fondamentalí .
I principi in quanto norme indeterminate .
Una possibile sintesi . . . . . . . . . . . . .
I principi in quanto frutto di interpretazíone .
Classificazíoni dei principi. . . . . . . . . . . .
Costruzíone di principi inespressi . . . . . . .
L'uso dei principi nella interpretazíone del diritto .
L'uso dei principi nella integrazíone del diritto ...
CAPITOLO
173
175
176
180
180
182
186
190
191
VI
INTERPRETAZIONE, APPLICAZIONE, E PONDERAZIONE
DI PRINCIPI COSTITUZIONALI
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Questioni di interpretazíone dei principi costituzionali
I principi costituzionali nel ragionamento giuridíco .
Concretizzazíone di principi costituzíonali
Conflitti tra principi costituzíonalí .
Ponderazíone.............
Ponderare e contemperare . . . . . .
Altri usi dei principi costituzíonali .
CAPITOLO
197
200
201
203
206
209
210
VII
SCIENZA GIURIDICA E DOTTRINA
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Introduzíone. .
La scienza giuridica propriamente intesa
Descrivere il diritto.
La dottrina. . . . . . . . . . . . . . . . .
Un apologo . . . . . . . . . . . . . . . .
Lacune immaginarie enorme apocrife .
La dottrina come parte del diritto . . .
213
215
216
221
221
224
225
PARTE TERZA
RAGIONAMENTO GIURIDICO E APPLICAZIONE DEL DIRITTO
CAPITOLO
I
IL RAGIONAMENTO GIURIDICO: INTRODUZIONE
1.
Ragionamento................................
229
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INDICE
2.
3.
4.
5.
Tipi di ragionamento . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Condizíoni di valídità dei ragionamentí normatívi .
Varietà di ragionamenti nel diritto . . . . . . .
"Scoperta" e "giustificazione" della decísione ... .
XI
230
231
232
236
CAPITOLO II
LOGICA ENORME
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Premessa: norme e proposizíoni normatíve .
Norme senza Iogíca o Iogíca senza verítà? .
La soIuzione giusnaturalistíca. . . . . . . . .
Una soIuzíone strettamente giuspositívistíca.
Una soIuzíone illusoria. . . . .
Una soIuzíone non persuasiva.
Prima soIuzíone pratícabile . .
Seconda soIuzíone pratícabile .
239
240
242
243
245
248
250
251
CAPlTOLO IH
L'APPLICAZIONE DEL DIRITTO
1.
2.
3.
4.
"Applicazione" . . . . . . . . . . . .
Giurísdizíone, Iegalità, motívazíone.
TI ragionamento dei giudíce . . . . .
Cenno all'applicazione dei precedentí giurisprudenzíali .
253
255
257
262
CAPITOLO IV
L'ARGOMENTAZIONE DELLE DECISIONI INTERPRETATIVE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Introduzíone. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Il significato comune delle paroIe . . . . . . . . . . . . . . .
Argomento "a contrario" e interpretazíone non-estensiva .
L'intenzíone del "IegisIatore" . . . . .
Analogia e interpretazíone estensiva . . . .
L'argomento "a fortíorí" . . . . . . . . . . .
Dissocíazíone e interpretazíone restrittíva .
Ancora l'argomento "a contrario"
InterIudio: il diritto come "sistema" .
L'interpretazíone sistematíca . ..
L'ínterpretazíone adeguatrice ...
L'argomento della ragionevoIezza.
267
269
271
272
276
282
284
289
292
296
301
305
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INDICE
XII
V
CAPITOLO
LA DISCIPLINA LEGALE DELL'INTERPRETAZIONE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduzione . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La disciplina dell'interpretazione . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Problemi di interpretazione della disciplina dell'interpretazione .
La disciplina dell'integrazione del diritto . . . .
Divieto di applicazione analogica. . . . . . . . .
Ancora su analogia e interpretazione estensiva .
307
309
310
316
317
321
VI
CAPITOLO
1L DIRITTO GIURISPRUDENZIALE TRA DOGMATICA
E TEORIA GENERALE
1.
2.
3.
4.
Un'analisi preliminare . . . . . . . . . . . . . . . . .
li diritto giurisprudenziale in prospettiva dogmatica ..
li diritto giurisprudenziale in prospettiva teorica.
Distinguendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
325
328
329
334
PARTE QUARTA
A PROPOSITO DI INTERPRETAZ10NE COSTITUZ10NALE
CAPlTOLO
I
SPECIFICITA DELL'INTERPRETAZIONE COSTITUZ10NALE?
1.
2.
3.
Introduzione ....
La tesi descrittiva .
La tesi prescrittiva
343
345
347
CAPITOLO
H
GLI INTERPRETI DELLA COSTITUZ10NE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Introduzione....................
li contenuto della costituzione . . . . . . . . .
La garanzia giurisdizionale della costituzione .
La concezione della costituzione . . . . . . . .
La "costituzionalizzazione" dell'ordinamento .
L'applicazione giudiziale della costituzione nell'ordinamento vigente.
CAPITOLO
353
354
354
357
358
363
IH
QUESTIONI DI "INTERPRETAZIONE" COSTITUZIONALE?
1.
Limiti concettuali alla revisione costituzionale? . . . . . . . . . . . . . .
365
STJ00098054
INDICE
2.
3.
4.
5.
6.
XIII
La revisione della norma sul procedimento di revisione.
La revisione delle norme che interdicono la revisione .
Il valore giuridico dei preamboli ...
Dichiarazione o creazione di diritti? .
Vecchie leggi, nuova costituzione ...
370
372
375
376
377
CAPITOLO IV
INTERPRETAZIONE E COSTRUZIONE NEL GIUDIZIO
DI LEGITTIMITÀ COSTITUZIONALE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
Peculiarità delle sentenze costituzionali di accoglirnento . .
L'oggetto delle decisioni costituzionali: disposizioni o norme? .
Invalidità di atti, disposizioni, enorme . . . . . . . . . .
Annullamento di disposizioni e annullamento di norme .
Le sentenze manipolatrici ...
Cenno alle sentenze di rigetto. . . . . . . . . . . . . . . .
381
385
386
389
391
394
PARTE QUINTA
CONTROVERSIE
CAPITOLO
I
CONTROVERSIE CONCETTUALI
1.
2.
3.
Significato senza interpretazione? . . . . . . . . . . .
Interpretazione come manipolazione del significato?
Non c'ê significato senza interpretazione . . . . . . .
CAPITOLO
400
403
403
U
CONTROVERSIE TEORICHE
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
"Teoria" dell'interpretazione
Tre teorie in competizione.
La teoria cognitivistica .
La teoria scettica . . . . . .
La teoria eclettica. . . . . .
Lo statuto logico del discorso interpretativo
Sulla teoria cognitivistica.
Sulla teoria scettica .
Sulla teoria eclettica . . .
407
408
409
412
415
418
420
424
427
lU
CONTROVERSIE IDEOLOGICHE
CAPITOLO
1.
"Ideologia" dell'interpretazione . . . . . . . . . . . . . . .
433
STJ00098054
XIV
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
INDICE
Le due opposizioni fondamentali .
Letteralismo v. intenzionalismo. .
Statica v. dinamica . . . . . . . . .
Combinazioni: due varianti della dottrina letteralistica
Combinazioni: due varianti della dottrina intenzionalistica .
Altri orientamenti dottrinali. . . . . . . .
Equità v. legalità . . . . . . . . . . . . . .
"Judicial restraint" v. "judicial activism"
Indice analitico . . . . . . . . . . . . . . . . . .
433
434
437
438
439
441
441
445
449