bancarotta - Ordine dei Dottori Commercialisti e degli Esperti

MASTER DI DIRITTO PER I COMMERCIALISTI DIRITTO PENALE FALLIMENTARE ODCEC Ivrea, Pinerolo, Torino GAM -­‐ TORINO 26 NOVEMBRE 2013 AVV. STEFANO COMELLINI STUDIO LEGALE IN TORINO LE FATTISPECIE DI BANCAROTTA BANCAROTTA BancaroEa Fraudolenta (art. 216) Propria/
impropria Semplice (art. 217) Propria/
impropria 4 Art. 238 L.F. (Esercizio dell'azione penale per rea1 in materia di fallimento) • Per reaP previsP negli arE. 216, 217, 223 e 224, l'azione penale è esercitata dopo la comunicazione della sentenza dichiaraPva di fallimento di cui all'art. 17. • E' iniziata anche prima del caso previsto dall'art. 7 e in ogni altro in cui concorrano gravi moPvi e già esista o sia contemporaneamente presentata domanda per oEenere la dichiarazione suddeEa. 5 Elemento cosPtuPvo del reato, da cui deriva: • Luogo • Tempo del commesso reato 6 • Il giudice penale invesPto del giudizio inerente ai reaP di bancaroEa ex arE. 216 e segg. L.F. non può sindacare la sentenza dichiaraPva di fallimento in merito al presupposto ogge^vo dello stato di insolvenza dell'impresa ed ai presupposP sogge^vi riferiP alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore. (Cass. pen., Sez. Un., 15/05/2008 n. 19601) 7 BANCAROTTA FRAUDOLENTA • Propria – art. 216 L.F. (imprenditore) • Impropria – art. 223 co. 1 L.F. (amministratori, direEori generali, sindaci e liquidatori di società) 8 BANCAROTTA FRAUDOLENTA PROPRIA/IMPROPRIA • Patrimoniale • Documentale • Post-­‐fallimentare • Preferenziale 9 BANCAROTTA FRAUDOLENTA PATRIMONIALE • avere “distra6o, occultato, dissimulato, distru6o o dissipato in tu6o o in parte” i beni sociali (dolo generico); • avere, “allo scopo di recare pregiudizio ai creditori”, “esposto o riconosciuto passività inesistenP” (dolo specifico) 10 LA DISTRAZIONE • La condoEa del distogliere un bene sociale dalla propria funzione di garanzia, senza che ciò risponda a ogge^ve esigenze lecite dell'impresa oppure accollandosi oneri sproporzionaP o rinunciando a congrui corrispe^vi 11 L’OCCULTAMENTO • trasferire un bene sociale da un luogo conosciuto o conoscibile a un altro ignoto e non ordinariamente individuabile 12 LA DISSIMULAZIONE • nascondere un bene sociale a mezzo del compimento di strumenP giuridici, come, per esempio, intestazioni fi^zie. 13 LA DISTRUZIONE • annientare, in tuEo o in parte, un bene sociale dotato di valore economico, sia materialmente sia omeEendo le azioni necessarie alla conservazione della garanzia patrimoniale 14 LA DISSIPAZIONE • disperdere beni sociali per scopi estranei all'impresa oltre che a ragionevoli esigenze di vita, sostanzialmente sperperando e dilapidando risorse patrimoniali per moPvi voluEuari 15 L’ESPOSIZIONE O IL RICONOSCIMENTO DI PASSIVITÀ INESISTENTI • l'introduzione, nello stato passivo fallimentare, di debiP o diri^ in genere, in tuEo o in parte non fondaP 16 GIURISPRUDENZA/1 • reato di pericolo che aEribuisce valenza lesiva anche alla mera potenzialità di un danno per le ragioni dei creditori. • irrilevante il faEo che al momento della distrazione, l'agente non avesse neppure consapevolezza dello stato d'insolvenza dell'impresa per non essersi lo stesso ancora manifestato. • Così come deve ritenersi irrilevante che lo scopo dell'agire sia teso a provocare un effe^vo pregiudizio ai creditori (dolo generico) 17 GIURISPRUDENZA/2 • Il distacco del bene dal patrimonio dell'imprenditore poi fallito (con conseguente depauperamento in danno dei creditori), in cui si concreta l'elemento ogge^vo del reato di bancaroEa fraudolenta patrimoniale, può realizzarsi in qualsiasi forma e con qualsiasi modalità, non avendo incidenza su di esso la natura dell'aEo negoziale con cui tale distacco si compie, né la possibilità di recupero del bene aEraverso l'esperimento delle azioni apprestate a favore della Curatela. 18 GIURISPRUDENZA/3 • L’evento del reato è già riconducibile alla condoEa di soErazione di beni a detrimento della garanzia patrimoniale o della documentazione in pregiudizio delle possibilità di verifica contabile, e non anche dal dissesto della società, estraneo alla struEura del reato, in quanto mero substrato economico dell'insolvenza. 19 GIURISPRUDENZA/4 • quando il legislatore ha ritenuto necessaria l'esistenza di tale nesso lo ha previsto espressamente, in parPcolare all’art. 223, commi 1 e 2, per la bancaroEa fraudolenta impropria, cosicché solo in tali faPspecie deliQuose è previsto un nesso causale o psichico tra condoQa ed evento. 20 GIURISPRUDENZA/5 • In tema di bancaroEa fraudolenta patrimoniale per distrazione, la natura di elemento cosPtuPvo del reato del fallimento comporta, da un lato, che non qualsiasi aEo distra^vo può di per sé considerarsi reato, dall'altro, che la punibilità non può essere condizionata ad un evento la cui realizzazione prescinda da una compartecipazione sogge^va dell'agente, o, ancor peggio, da qualsiasi collegamento causale tra la condoEa ed il verificarsi del dissesto, in contrasto con i principi di cui agli arE. 40, 41, 42, 43 c.p.; ne consegue che la situazione di dissesto, che dà luogo al fallimento, deve essere rappresentata e voluta (o quanto meno acceEata come rischio concreto della propria azione) dall'imprenditore e deve porsi in rapporto di causalità con la condoEa di distrazione patrimoniale. (Cass. pen. n. 47502/2012) 21 BANCAROTTA FRAUDOLENTA DOCUMENTALE • Avere “so6ra6o, distru6o o falsificato, in tu6o o in parte, con lo scopo dì procurare a sé o ad altri un ingiusto profi6o o di recare pregiudizio ai creditori, i libri o le altre scri6ure contabili” (dolo specifico) • Averli “tenu1 in guisa da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio o del movi-­‐
mento degli affari” (dolo generico) 22 LIBRI I Libri obbligatori • Art. 2214 c.c. • Art. 2421 c.c. (per s.p.a. e s.a.p.a.) • Art. 2478 c.c. (per s.r.l.) I Libri facoltaPvi, purché possano giovare alla ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari 23 SCRITTURE CONTABILI • i documenP in originale o in copia, richiesP dalla natura e dalle dimensioni dell'impresa (art. 2214 c.c.), anche se non cosPtuite nell'ordinaria forma cartacea • potrà assumere rilievo anche la c.d. “contabilità clandesPna” 24 GIURISPRUDENZA/1 • Anche le imprese soEoposte ad un regime tributario di contabilità semplificata sono obbligate alla tenuta delle scriEure e dei libri di cui all'art. 2214 c.c., ed in modo parPcolare del libro giornale e del libro degli inventari che lo stesso art. 2214 c.c., indica come scriEure contabili obbligatorie per chi esercita un'a^vità commerciale, sia ai fini civili che a quelli penali previsP dalla L.F. (ex plurimis, Cass. pen. n. 769/2013). 25 GIURISPRUDENZA/2 • Integra il reato di bancaroEa fraudolenta documentale (art. 216, co. 1, n. 2 L.F.) il mancato rinvenimento dei “parPtari”, in quanto, ai fini della configurabilità del reato in quesPone, assumono rilevanza le condoEe fraudolente che abbiano ad oggeEo scriEure contabili anche diverse da quelle la cui tenuta è obbligatoria ai sensi dell'art. 2214 c.c., alle quali fa esclusivo riferimento l'art. 217, co. 2, ma non anche l'art. 216, co. 1, n. 2 L.F. (Cass. pen. n. 22593/2012) 26 LA SOTTRAZIONE • si realizza con la condoEa del determinare l'indisponibilità dei libri o delle scriEure agli Organi del fallimento, che può porsi in essere, stante l'obbligo di consegna a carico degli amministratori, anche a mezzo del mero silenzio in merito al luogo in cui i libri o le scriEure si trovino 27 DISTRUZIONE E FALSIFICAZIONE • La distruzione è cosPtuita dalla condoEa dell'annientare materialmente i libri o le scriEure. • La falsificazione è posta in essere a mezzo della condoEa dell'alterare materialmente o ideologicamente i libri o le scriEure, anche con una formazione di essi ex novo 28 LA TENUTA INIDONEA • La tenuta inidonea alla ricostruzione del patrimonio o del movimento degli affari si realizza con la condoEa dell'omeEere del tuEo la redazione dei libri o delle scriEure oppure del compilare gli stessi in maniera incongrua. • La condoEa, però, dovrà essere tale da rendere impossibile la ricostruzione sopra specificata: la notevole difficoltà nella ricostruzione stessa dovrà essere parificata all'impossibilità, ma potrà tenersi conto anche della c.d. contabilità clandesPna. 29 BANCAROTTA POST-­‐FALLIMENTARE Per chi durante la procedura fallimentare • commeEe alcuno dei fa^ qualificabili come “bancaroEa patrimoniale” • ovvero, soErae, distrugge o falsifica i libri o altre scriEure contabili (ma non la “tenuta inidonea”) 30 CONSUMAZIONE • il luogo e il tempo di consumazione della BancaroEa post-­‐fallimentare sono individuaP nel luogo e nel tempo effe^vi, a prescindere dalla sede del Tribunale che ha dichiarato il fallimento e dalla data di deposito della sentenza. 31 BANCAROTTA PREFERENZIALE • qualora “prima o durante la procedura fallimentare, a scopo di favorire, a danno dei creditori, taluno di essi”, siano eseguiP pagamenP o simulaP Ptoli di prelazione • dolo specifico composto: “favorire con danno” 32 • pagamen1: qualsiasi forma di solu1o, direEa a esPnguere un'obbligazione effe^vamente esistente, in caso contrario realizzandosi una bancaroEa patrimoniale per distrazione • simulazione di 1toli di prelazione, da intendersi come creazione fi^zia a mezzo del ricorso a un negozio giuridico apparente Concorso nel reato del creditore favorito se partecipe dello scopo di favorire sé stesso 33 BANCAROTTA FRAUDOLENTA IMPROPRIA (ART. 223 L.F.) • Fa^specie di cui all’art. 216 L.F. • BancaroEa per reaP societari • BancaroEa per dolo o operazioni dolose 34 SOGGETTI • amministratori • direEori generali • sindaci • liquidatori di società dichiarate fallite 35 BANCAROTTA PER REATI SOCIETARI • art. 223, comma 2 per gli amministratori, i sindaci e i liquidatori (nonché i direEori generali) di società dichiarate fallite, i quali abbiano “cagionato, o concorso a cagionare, il dissesto della società, comme6endo alcuno dei faE previs1 dagli ar6. 2621, 2622, 2626, 2627, 2628, 2629, 2632, 2633 e 2634 c.c.” È richiesto il dolo generico 36 DISSESTO • stato di piena insolvenza; irreversibile alterazione del normale funzionamento dell’ente; l'impossibilità di svolgere l'ordinaria a^vità e, quindi, di adempiere con mezzi normali alle obbligazioni 37 LA BANCAROTTA PER DOLO OD OPERAZIONI DOLOSE • coscienza e volontà di determinare il fallimento (rec1us, il dissesto) della società o di porre in essere operazioni idonee a tale evento, il cui verificarsi sia quanto meno acceEato 38 OPERAZIONI DOLOSE • a^, singoli o complessi, avenP effe^ disposiPvi del patrimonio sociale, posP in essere in violazione degli obblighi propri del soggeEo qualificato 39 BANCAROTTA SEMPLICE • Propria (art. 217 L.F.) (imprenditore) • Impropria (art. 224 L.F.) (amministratori, direEori generali, sindaci e liquidatori di società) 40 BANCAROTTA SEMPLICE PATRIMONIALE • avere “fa6o spese personali o per la famiglia eccessive rispe6o alla sua condizione economica” • avere “consumato una notevole parte del suo patrimonio in operazioni di pura sorte o manifestamente impruden1” • avere “compiuto operazioni di grave imprudenza per ritardare il fallimento” • avere “aggravato il proprio dissesto, astenendosi dal richiedere la dichiarazione del proprio fallimento o con altra grave colpa” • di non avere “soddisfa6o le obbligazioni assunte in un precedente concordato preven1vo o fallimentare” 41 • dolo o colpa • il soggeEo qualificato potrà essere ritenuto responsabile sia nell'ipotesi che abbia agito nella coscienza e volontà di porre in essere la condoEa specificata nell'art. 217 sia nell'ipotesi che la condoEa stessa trovi causa nella negligenza, imprudenza, imperizia o nell'inosservanza di leggi, regolamenP, ordini o discipline 42 BANCAROTTA SEMPLICE DOCUMENTALE • non avere “tenuto i libri e le altre scri6ure contabili prescriE dalla legge” o averli tenuP “in maniera irregolare o incompleta”, “durante i tre anni anteceden1 alla dichiarazione di fallimento ovvero dall'inizio dell'impresa, se questa ha avuto una minore durata” • Per dolo o colpa (ad esempio in eligendo o in vigilando) 43 BANCAROTTA SEMPLICE IMPROPRIA Art. 224 n. 2 • amministratori, direEori generali, sindaci e liquidatori di società dichiarate fallite, i quali:
1) hanno commesso alcuno dei fa^ preveduP nell’art. 217 2) hanno concorso a cagionare od aggravare il dissesto della società con inosservanza degli obblighi ad essi imposP dalla legge 44 STRUTTURA DELLA FATTISPECIE • Nel caso di consumazione di una pluralità di condoEe Ppiche di bancaroEa nell'ambito del medesimo fallimento, le stesse mantengono la propria autonomia ontologica, dando luogo ad un concorso di reaP, unificaP, ai soli fini sanzionatori, nel cumulo giuridico previsto dall'art. 219, comma secondo, n. 1, L.F.; disposizione che pertanto non prevede, soEo il profilo struEurale, una circostanza aggravante, ma deEa per i reaP fallimentari una peculiare disciplina della conPnuazione derogatoria di quella ordinaria di cui all'art. 81 c.p. (Cass. pen. Sez. Unite, n. 21039/2011) 45 LA RESPONSABILITÀ DEL COMMERCIALISTA PER IL REATO DI BANCAROTTA • Responsabilità direEa nel reato proprio (art. 223 – 224 L.F.) • Concorso dell’extraneus nel reato proprio • Concorso omissivo improprio (art. 40 cpv. c.p.) 47 CONCORSO DI PERSONE NEL REATO 48 CONCORSO DI PERSONE NEL REATO Art. 110 C.P. Pena per coloro che concorrono nel reato “Quando più persone concorrono nel medesimo reato, ciascuna di esse soggiace alla pena per questo stabilita”. 49 STRUTTURA REATO CONCURSUALE In giurisprudenza prevale l'idea della struQura unitaria del reato concorsuale, il cui evento deve quindi essere considerato l'effeEo della condoEa combinata di tu^ i concorrenP, anche di quelli che ne hanno posto in essere una parte priva dei requisiP di Ppicità (Cass. pen., 10.07.2009 n. 40449). Gli a^ dei singoli sono nello stesso tempo consideraP loro propri e comuni anche agli altri, sicché ciascuno ne risponde interamente (Cass. pen., Sez. Un., 27.03.2008 n. 26654.). 50 ELEMENTI OGGETTIVI DEL CONCORSO DI PERSONE • pluralità di concorrenP • realizzazione di un faEo materiale di reato • contributo di ciascun concorrente alla realizzazione del reato 51 REQUISITO MINIMO DELLA CONDOTTA CONCURSUALE criterio della causalità agevolatrice (o di rinforzo), che afferma la rilevanza, ai fini del concorso, non soltanto del contributo necessario, ma anche di quello che abbia soltanto facilitato la realizzazione del reato, rendendolo più probabile, più facile o più grave, per giudizio ex post (Cass. pen., 25.09.2012 n. 36818; Cass. pen., 13.04.2004; Cass. pen., 22.05.2007) 52 FORME DI CONCORSO NEL REATO • Concorso materiale • Concorso morale 53 CONCORSO MATERIALE • Autore (che realizza l'azione Ppica), • Coautore (che esegue la medesima azione insieme ad altri) • Partecipe (il quale pone un essere una condoEa che di per sé sola non corrisponde alla fa^specie incriminatrice, ma facilita la preparazione o la consumazione del crimine) 54 CONCORSO MORALE/1 • Determinatore (il quale fa sorgere in altri un proposito criminoso prima inesistente) • Is]gatore (che rafforza l'altrui proposito criminoso già esistente). 55 CONCORSO MORALE/2 Quando il concorso morale riguardi solo il rafforzamento dell'altrui proposito criminoso, non può pretendersi la prova posiPva, obie^vamente impossibile, che senza di esso quel proposito non sarebbe stato aEuato, dovendosi invece considerare sufficiente la prova della obiePva idoneità, in base alle regole della comune esperienza, della condoQa consapevolmente posta in essere dal concorrente a produrre, sia pure in misura modesta, il suddeQo rafforzamento (Cass. pen., n. 11344/1993). 56 TITOLO PRESENTAZIONE
CONCORSO MORALE/3 Si ha concorso morale • quando si agevola la condoQa illecita anche solo assicurando all'altro concorrente nel reato lo sPmolo all'azione criminosa, o un maggiore senso di sicurezza nella propria condoEa, rendendo in tal modo palese una chiara adesione alla condoEa deliEuosa • quando si aderisce, in qualunque modo, ad un proposito criminale da altri concepito, con il silenzio o con la mera presenza, ove si possa ravvisare l’approvazione delle iniziaPve ascoltate e la disponibilità a dare la propria collaborazione (Cass. pen., n. 14991/2012) 57 CONCORSO MORALE/4 Non si ha concorso morale quando l'a^vità psichica sia risultata ininfluente, o perché rivolta ad un soggeEo già pienamente determinatosi o perché, di faEo, l'esecutore ha agito sulla base di diverse moPvazioni 58 CONCORSO MORALE/5 • comportamento commissivo • comportamento omissivo Per cui sono necessari due requisiP: -­‐ l'obbligo giuridico del soggeEo di impedire la commissione del reato da parte di altri, -­‐ il rapporto di causalità tra l'omissione e la realizzazione dell'illecito penale 59 CONCORSO MORALE E CONNIVENZA La disPnzione tra connivenza non punibile e concorso nel reato consiste nel faEo che, mentre la prima postula che l'agente mantenga un comportamento meramente passivo, inidoneo ad apportare alcun contributo alla realizzazione del reato, nel concorso di persona punibile è richiesto, invece, un contributo partecipaPvo -­‐ morale o materiale -­‐ alla condoEa criminosa altrui, caraEerizzato, soEo il profilo psicologico, dalla coscienza e volontà di arrecare un contributo concorsuale alla realizzazione dell'evento illecito (Cass. pen., 14.02.2006). 60 CONTRIBUTO CAUSALE DEL CONCORRENTE MORALE • IsPgazione o determinazione all'esecuzione del deliEo. • Agevolazione alla sua preparazione o consumazione. • Rafforzamento del proposito criminoso di altro concorrente. • Mera adesione o autorizzazione o approvazione per rimuovere ogni ostacolo alla realizzazione di esso. 61 ELEMENTO SOGGETTIVO DEL CONCORSO DI PERSONE ! Sono necessarie " coscienza e volontà del faEo criminoso; " volontà di concorrere con altri alla realizzazione del reato. ! Non sono necessari " il "previo concerto" tra i concorrenP; " la reciproca consapevolezza dell'altrui contributo da parte di tu^ i concorrenP, essendo sufficiente che anche uno di essi abbia la coscienza e volontà della realizzazione comune del faEo (c.d. concorso unilaterale). 62 Il dolo del concorso potrà dunque indifferentemente manifestarsi come: • previo concerto; • intesa istantanea; • semplice adesione all'opera di un altro soggeQo che ne rimane ignaro. 63 DOLO DEL CONCORRENTE Si ammeEe la partecipazione con dolo generico al concorso in un reato a dolo specifico a condizione che il partecipe sia consapevole di quest'ulPma proiezione intenzionale, ravvisabile in un altro concorrente. Il concorrente nel reato fallimentare del soggeEo qualificato può quindi essere estraneo al dolo specifico del danno ai creditori ed essere animato da altri fini, ad es. lucro personale (per il consulente). 64 CONCORSO DI PERSONE NEL REATO PROPRIO Quando il reato è “proprio”, vale a dire che può essere commesso solo da un determinato soggeEo che rivesta una parPcolare qualifica sogge^va (intraneus), è possibile il concorso di altro soggeEo privo di tale qualifica (extraneus) consapevole della parPcolare qualità del soggeEo agente. 65 CONCORSO DELL’EXTRANEUS NEL REATO PROPRIO Il soggeEo extraneus sarà ritenuto penalmente responsabile ex art. 110 c.p. in concorso con il soggeEo qualificato (intraneus) se ricorrono i seguenP requisiP: • l’aPvità ]pica dell’intraneus; • l’influenza causale sul verificarsi del faEo della condoEa dell’extraneus; • la consapevolezza da parte dell’extraneus della qualifica del soggeEo intraneus. 66 LA DELEGA AL PROFESSIONISTA/1 La complessità e la conPnua necessità di aggiornamento normaPvo costringono il contribuente ad avvalersi dell’opera di un professionista, per essere affiancato con scienza tecnica nelle gesPone aziendale. Di qui la delega al consulente . 67 LA DELEGA AL PROFESSIONISTA/2 La giurisprudenza ha più volte affermato che il commercialista (extraneus) che si spinge oltre ai suoi doveri deontologici e giunge a consigliare o a prestarsi personalmente per predisporre mezzi fraudolenP finalizzaP al reato risponde assieme al contribuente (intraneus) della relaPva fa^specie penale (reato proprio). Il contributo del consulente può cosPtuire un apporto morale o materiale secondo i principi del concorso di persone nel reato. 68 ELEMENTO SOGGETTIVO DEL CONCORSO Ai fini della configurabilità del concorso nei rea] fallimentari a dolo specifico) è sufficiente che la finalità specifica sia perseguita da almeno uno dei concorrenP. Pertanto, qualora si dimostri che il cliente abbia agito per un fine di danno ai creditori è ininfluente la finalità che ha animato il consulente nella sua condoEa agevolaPva rilevando esclusivamente che egli fosse cosciente del proprio comportamento e di interagire con la condoEa del cliente (e ovviamente della sua qualifica). 69 CONCORSO MATERIALE DEL PROFESSIONISTA Può assumere le forme più diverse in relazione alle specifiche modalità dei fa^ 70 CONCORSO MORALE DEL PROFESSIONISTA • Qualora la consulenza fornita abbia una “effe^va influenza sulla psiche del reo” facendo sorgere o rafforzando nel cliente l’idea di porre in essere un reato fallimentare ed esso venga poi realizzato. Non così se il contribuente era già deciso a porre in essere la frode ancor prima di recarsi dal professionista • Qualora il commercialista fornisca in concreto tuQe le informazioni per aQuare l’espediente illecito volto a nascondere la reale situazione economica del cliente, così esorbitando dall’ambito professionale 71 CONNIVENZA Non incorre in responsabilità penale il consulente che si limiP a prospeEare diverse soluzioni giuridiche, illustrandone anche i pro e i contro soEo il profilo penale, per consenPre poi al cliente di autodeterminarsi liberamente e consapevolmente. Si traEa, infa^, di a^vità che rientra nell’ambito dei servizi professionali propri del professionista (art. 51 c.p., “adempimento di un dovere”) e la sua eventuale consapevolezza di quanto successivamente deciso dal cliente può, al più, cosPtuire connivenza priva di rilevanza penale non avendo egli alcun obbligo di impedire il reato 72 LA GIURISPRUDENZA 73 FAVOREGGIAMENTO ! Favoreggiamento reale (art. 379 c.p.): fuori dai casi di concorso nel reato e di riciclaggio, quando il professionista aiuta il cliente ad assicurare il prodoEo o il profiEo o il prezzo di un reato. ! Favoreggiamento personale (art. 378 c.p.): fuori dai casi di concorso nel reato, quando il professionista pone in essere condoEa materiale idonea a impedire o ostacolare le indagini giudiziarie. Segreto professionale (art. 200 c.p.p.). 74 LA RESPONSABILITA’ PER OMISSIONE DEGLI ORGANI DI CONTROLLO 75 ART. 40 cpv. C.P. • “non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo” • “posizione di garanzia” o “di controllo” 76 GLI ORGANI DI CONTROLLO • Modello Tradizionale: Collegio/Sindaco • Modello Dualis]co: Consiglio di Sorveglianza • Modello Monis]co: Comitato per il Controllo sulla GesPone Organi tu^ in “posizione di garanzia” 77 COMPITI/DOVERI DEI SINDACI controllo di legi^mità sostanziale, di verifica del rispeEo dei principi di correEa amministrazione, in parPcolare dell'adeguatezza dell'asseEo organizzaPvo ed amministraPvo adoEato dalla società e del suo concreto funzionamento 2409-­‐bis c.c.: anche controllo contabile 78 PRINCIPI CNDCEC “I sindaci dovranno accertare che gli amministratori non compiano operazioni: -­‐ -­‐ -­‐ -­‐ estranee all’ogge6o sociale; in confli6o di interessi con la società; manifestamente impruden1 o azzardate; che possano comprome6ere l’integrità del patrimonio sociale; -­‐ volte a sopprimere o modificare i diriE a6ribui1 dalla legge o dallo statuto ai singoli soci; -­‐ in contrasto con le deliberazioni assunte dall’assemblea, dal consiglio di amministrazione o dal comitato esecu1vo”. 79 LA GIURISPRUDENZA 80 RESPONSABILITA’ DEL PROFESSIONISTA PER REATI FALLIMENTARI: IL CURATORE IL PROFESSIONISTA ATTESTATORE 81 I REATI DEL CURATORE 82 CURATORE “Il curatore, per quanto a^ene all'esercizio delle sue funzioni, è pubblico ufficiale” (art. 30 L.F.) 83 L’INTERESSE PRIVATO (ART. 228 L.F.) • salvo che al faEo non siano applicabili gli arE. 317, 318, 319, 321, 322 e 323 c.p. [tenendosi conto delle modifiche che a tali reaP sono state apportate dalla legge anP corruzione – n. 190/2012], il curatore che prende interesse privato in qualsiasi aEo del fallimento, direEamente o per interposta persona o con a^ simulaP è punito con la reclusione 84 ELEMENTO OGGETTIVO “qualsiasi aEo del fallimento” evidenzia come sia rilevante non solo l’aEo del curatore ma anche l’aEo provocato direEamente o per interposta persona dal curatore stesso 85 LA GIURISPRUDENZA 86 L’ACCETTAZIONE DI RETRIBUZIONE NON DOVUTA (ART. 229 LF) “Il curatore del fallimento che riceve o pa6uisce una retribuzione, in danaro o in altra forma, in aggiunta di quella liquidata in suo favore dal tribunale o dal giudice delegato, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da euro 103 a euro 516. Nei casi più gravi alla condanna può aggiungersi l'inabilitazione temporanea all'ufficio di amministratore per la durata non inferiore a due anni” 87 RATIO DELLA DISCIPLINA/1 La norma rafforza sul piano della sanzione penale il preceEo di cui all’art. 39, comma 4, L.F. (“Compenso del curatore”): “Nessun compenso, oltre quello liquidato dal tribunale, può essere preteso dal curatore, nemmeno per rimborso di spese. Le promesse e i pagamenP fa^ contro questo divieto sono nulli, ed è sempre ammessa la ripePzione di ciò che è stato pagato, indipendentemente dall'esercizio dell'azione penale” 88 RATIO DELLA DISCIPLINA/2 evitare che il curatore possa perdere la propria autonomia e imparzialità acceEando compensi ulteriori rispeEo a quelli allo stesso riconosciuP ex lege. 89 LA GIURISPRUDENZA 90 L’OMESSA CONSEGNA O DEPOSITO DI COSE DEL FALLIMENTO (ART. 230 L.F.) “Il curatore che non o6empera all'ordine del giudice di consegnare o depositare somme o altra cosa del fallimento, ch'egli de1ene a causa del suo ufficio, è punito con la reclusione fino a due anni e con la multa fino a euro 1.032. Se il fa6o avviene per colpa, si applica la reclusione fino a sei mesi o la multa fino a euro 309” 91 RATIO DELLA DISCIPLINA tutela del regolare svolgimento della procedura fallimentare in relazione all’obbligo del curatore di obbedire agli ordini del giudice delegato. 92 CONDOTTA • omessa consegna od omesso deposito di somme o altre cose del fallimento. È necessaria la detenzione o la disponibilità da parte del Curatore. • l’ordine può essere espresso in qualsiasi forma purché risulP non equivocabile 93 OGGETTO DEL REATO • Per “somme” o “altre cose del fallimento” si intende qualsiasi bene, a prescindere dalla sua valutazione economica, caduto nella procedura fallimentare e detenuto dal curatore in ragione del suo ufficio • ma anche (rientrando nella nozione di "cosa del fallimento") il registro del curatore nonché le scriEure contabili e i documenP dell'imprenditore fallito che il curatore prende in consegna nel corso dell'inventario unitamente agli altri beni del fallito 94 LA GIURISPRUDENZA 95 COADIUTORI DEL CURATORE Art. 231 L.F.: “Le disposizioni degli ar6. 228, 229 e 230, si applicano anche alle persone che coadiuvano il curatore nell'amministrazione del fallimento”. 96 LA RESPONSABILITÀ DEL PROFESSIONISTA NELLE SOLUZIONI CONCORDATE DELLE CRISI DI IMPRESA * IL PROFESSIONISTA ATTESTATORE 97 • art. 217-­‐bis L.F. (L. n. 122/2010): “Esenzioni dai rea1 di bancaro6a” • art. 236-­‐bis L.F. (L. n. 134/2012): “Falso in a6estazioni e relazioni” 98 ART. 217-­‐BIS L.F. Vera e propria “esenzione da reato” per i pagamenP e le operazioni in esecuzione di un concordato prevenPvo, di un accordo di ristruEurazione omologato o di un piano aEestato, sulla falsariga delle esenzioni da revocatoria fallimentare previste dall’art. 67 co. 3 L.F., i pagamenP dei crediP pregressi e i finanziamenP autorizzaP dal giudice ai sensi dell’art. 182-­‐quinquies L.F.; alle operazioni in esecuzione di un piano presentato nella procedura di composizione della crisi da sovra indebitamento. 99 ESENZIONE DA REATO i deli^ di cui è esclusa l’integrazione sono quelli di bancaroEa preferenziale (art. 216 co. 3 L.F.) e di bancaroEa semplice (art. 217 L.F.), 100 AMBITO DI APPLICAZIONE • nell’efficacia dell’esenzione deve essere ricompresa ogni operazione funzionalmente desPnata all’efficace aEuazione del piano a prescindere dal suo essere prima o dopo l’inizio dell’adempimento, nel rispeEo della ra1o dell’art. 217-­‐bis che mira alle esigenze di una migliore gesPone dell’a^vo e della più ampia soddisfazione dei creditori 101 ART. 236-­‐BIS L.F. “Falso in a6estazioni e relazioni” “il professionista che, nelle relazioni o a6estazioni espressamente specificate, espone informazioni false ovvero ome6e di riferire informazioni rilevan1, è punito con la reclusione da due a cinque anni e con la multa da 50.000 a 100.000 euro” ipotesi di falso, del “professionista aQestatore” introdoEa dal D.L. 83/2012 (decreto sviluppo 2012) 102 Legge 3/2012 composizione della crisi da sovraindebitamento dell’imprenditore non assoggeEabile a fallimento e concordato prevenPvo 103 PROFESSIONISTA ATTESTATORE Cass. civ. Sez. Unite, 23/01/2013, n. 1521 : “funzioni assimilabili a quelle di un ausiliario del giudice” 104 DIFFERENZE TRA LE FATTISPECIE • art. 16 comma 2: “false a6estazioni” in ordine alla veridicità dei daP contenuP nella proposta o nei documenP ad essa allegaP, alla fa^bilità del piano, ovvero nelle altre relazioni previste negli arPcoli precedenP. Riguarda, quindi, sia i “daP” sia i “giudizi” • art. 236-­‐bis: “falsa esposizione di informazioni”, lasciando aperta la quesPone della rilevanza del “falso valutaPvo” 105 RATIO DELL’ART. 216-­‐BIS garanPre l’aEendibilità dell’aEestazione dell’esperto nominato dal debitore; la veridicità della relazione rileva di per sé, a prescindere dal futuro esito della soluzione concordata della crisi e anche dalla produzione di un danno ai creditori, che è richiesta solo nella forma aggravata 106 REQUISITI SOGGETTIVI il professionista aEestatore deve avere • Indipendenza • professionalità idonee a garanPre una correEa aEuazione del deEato normaPvo (Cass. civ. Sez. Unite, 23.01.2013, n. 1521) 107 BENE TUTELATO • l’affidamento sulla veridicità del documento (fede pubblica); • la tutela, in via mediata, dell’interesse patrimoniale dei creditori 108 OGGETTO MATERIALE Le relazioni e aEestazioni previste nella L.F. 109 RELAZIONI E ATTESTAZIONI/1 • 67, co. 3, leQ. d), relaPve al piano di risanamento aEestato, • 161, co. 3, relaPve al concordato prevenPvo (compresa la successiva relazione del professionista per modificare, anche sostanzialmente, il piano o la proposta di concordato), • 182-­‐bis, accordi di ristruEurazione dei debiP, 110 RELAZIONI E ATTESTAZIONI/2 • 182-­‐quinquies – richiesta al Giudice di autorizzazione a contrarre nuovi finanziamenP o pagare crediP pregressi nel concordato prevenPvo e negli accordi di ristruEurazione dei debiP • 186-­‐bis -­‐ concordato prevenPvo con conPnuità aziendale. 111 CONDOTTA • l’esposizione di informazioni false (commissiva) • l’omissione di informazioni rilevanP (omissiva) 112 RILEVANZA DELLE INFORMAZIONI • da valutarsi in relazione al giudizio finale della relazione/aEestazione; • il reato risulterà integrato (solo) se l’informazione omessa avrebbe mutato tale giudizio 113 FALSO INNOCUO non sono penalmente rilevanP le falsità ideologiche quando la non corrispondenza al vero dell’aEo risulta marginale rispeEo al significato complessivo dello stesso 114 NOZIONE DI INFORMAZIONI/1 includono esclusivamente i daP contabili oppure anche le valutazioni e i giudizi ? Dal dato normaPvo emerge la natura di giudizio prevenPvo delle relazioni/aEestazioni, che integreranno la fa^specie sia quando si fondino su daP falsi che quando non siano state rispeEate le cd. “regole dell’arte”. 115 NOZIONE DI INFORMAZIONI/2 pertanto, è ideologicamente falsa la valutazione che contraddica criteri indiscussi o indiscuPbili e sia fondata su premesse contenenP false aEestazioni con riferimento alla scienza aziendale, nonché ai criteri elaboraP dalle Commissioni di studio del CNDCEC 116 ELEMENTO SOGGETTIVO Il dolo della falsità delle informazioni esposte o della omissione di informazioni nonché della rilevanza determinante di tali informazioni sul giudizio finale della relazione o aEestazione Dolo che, per parte della doErina, può anche essere eventuale 117 CONCORSO DEL DEBITORE è pacificamente ammissibile il concorso del debitore quale extraneus nel reato proprio dell’aEestatore sub art. 236-­‐bis L.F., qualora contribuisca consapevolmente alla falsa esposizione di informazioni o all’omissione di daP rilevanP nella relazione che aEesta il piano di risanamento 118 CONSUMAZIONE • nel momento e nel luogo in cui la relazione o aEestazione è presentata presso la cancelleria della sezione fallimentare, così integrandosi la funzione ingannatoria elemento cosPtuPvo della fa^specie, ovvero, con il rilascio della stessa per la relazione al piano di risanamento, che rimane all’imprenditore 119 CIRCOSTANZE AGGRAVANTI • aver agito allo scopo di trarre, per sé o per altri, un ingiusto profiEo • verificazione di un danno per i creditori 120 ALTRE FATTISPECIE DI REATO • art. 236 L.F.: concordato prevenPvo • art. 237 L.F.: liquidazione coaEa amministraPva 121 LIQUIDATORE DI BENI Cass. pen. Sez. Unite, 30/09/2010, n. 43428: l’assenza di un rapporto organico con la società esclude la punibilità per bancaroEa del liquidatore di beni in fase di concordato prevenPvo. 122 RICORSO ABUSIVO AL CREDITO (ART. 218-­‐ 225 L.F.) ART. 218 L.F. • imprenditori esercenP un’a^vità commerciale • amministratori • direEori generali • Liquidatori che ricorrono o conPnuano a ricorrere al credito, anche al di fuori dei casi di cui agli arPcoli precedenP, dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza 124 ART. 225 L.F. • amministratori • direEori generali di società dichiarate fallite, i quali hanno commesso il faEo previsto nell’art. 218 L.F. 125 ALTRI SOGGETTI • soci illimitatamente responsabili di snc e sas (arE. 222 -­‐ 147 L.F.) dichiaraP falliP a seguito della dichiarazione di fallimento della società con riferimento al dissesto personale al quale dovrà accompagnarsi il dissesto della società • l’insPtore dell’imprenditore dichiarato fallito (art. 227 LF). 126 BENE TUTELATO • proteggere il patrimonio del creditore dal pericolo di inadempimento riconnesso allo stato di dissesto del debitore • l’interesse generale alla regolarità e alla sicurezza del traffico giuridico 127 LA FATTISPECIE • riformulata dalla legge 262/2005 (Disposizioni per la tutela del risparmio e la disciplina dei mercaP finanziari) • tutela fortemente anPcipata • svincolata dall’assoggeEamento alla procedura concorsuale • non è richiesto il danno per il creditore 128 CONSUMAZIONE conseguimento del credito, essendo irrilevanP sia la materiale erogazione del denaro, sia l’eventuale successivo adempimento da parte del debitore. 129 CONDOTTA • ricorre o conPnua a ricorrere al credito • dissimulando il dissesto o lo stato d'insolvenza 130 DISSESTO • manifestazione di inadempimenP od altri fa^ esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni (art. 5 LF) 131 STATO DI INSOLVENZA • nozione più ristreEa, collegata alla specifica operazione illecita di conseguimento del credito nel contesto di una incapacità o impossibilità economico-­‐finanziaria del debitore di adempiere in futuro proprio a quella singola prestazione, oEenuta a seguito della propria promessa di adempiere 132 GIURISPRUDENZA/1 • Ad integrare l’elemento cosPtuPvo della dissimulazione del dissesto della società non sono necessariamente richiesP a^ posiPvi di occultamento potendo avere rilevanza anche il silenzio quando esso sia idoneo a nascondere quello stato che, se conosciuto, avrebbe presumibilmente determinato il creditore a rifiutare il credito (Trib. Monza, Uff. GIP, 28.12.2005). 133 GIURISPRUDENZA/2 • Integra il reato di ricorso abusivo al credito (art. 218 L.F.), la dissimulazione dello stato di dissesto della società avvenuta aEraverso l'uPlizzo strumentale della posta debitoria e la natura parzialmente fi^zia del finanziamento soci, non facilmente individuabile dalle banche. (Cass. pen. n. 38144/2006) 134 I REATI DEL CREDITORE E DEI TERZI 135 ART. 232 L.F. Due faPspecie poslallimentari: • La domanda di ammissione di crediP simulaP (co. 1) • La riceEazione fallimentare (co. 3 n. 1) Una faPspecie prefallimentare: • la riceEazione prefallimentare (co. 3 n. 2) 136 LA DOMANDA DI AMMISSIONE DI CREDITI SIMULATI “chiunque, fuori dei casi di concorso in bancaroEa, anche per interposta persona presenta domanda di ammissione al passivo del fallimento per un credito fraudolentemente simulato”. 137 Poiché è espressamente esclusa l'ipotesi del concorso in bancaroEa, la domanda non è direEa a soErarre beni ai creditori a vantaggio del fallito, ma si concreta in un tentaPvo di truffa a danno della massa da parte di soggeEo che si spaccia per creditore senza esserlo o lo è per altro Ptolo 138 SIMULAZIONE a^nente tanto all'esistenza come all'enPtà del credito) può essere sia assoluta che relaPva e può quindi anche consistere nel fingere Ptoli di prelazione per un credito reale, ma non privilegiato 139 FRAUDOLENZA la simulazione deve essere aEuata con mezzi fraudolenP, cioè con un minimo di documentazione aEa ad ingannare 140 RICETTAZIONE FALLIMENTARE art. 232 comma 3 n. 1 L.F. la tutela normaPva si rivolge alla massa dei creditori colpendo chi, senza concorso nel reato di bancaroEa e quindi non nell'interesse del fallito o di chi è prossimo a fallire, ma nell'interesse proprio e con eventuale pregiudizio anche per quest'ulPmo, cerca di trarre vantaggio indebito dal dissesto dell'impresa. 141 CONDOTTA/1 dopo la dichiarazione di fallimento, fuori dei casi di concorso in bancaroEa o di favoreggiamento, soQrae, distrae, riceQa ovvero in pubbliche o private dichiarazioni dissimula beni del fallito 142 CONDOTTA/2 • la condoEa del “soErarre”, al contrario del “distrarre”, si riferisce al privare altri di un bene di cui non si ha il possesso (appartenente dunque al fallito o all'amministrazione fallimentare) • la“dissimulazione” rileva soltanto in pubbliche o private dichiarazioni. Non è sufficiente dunque il mero silenzio. 143 SENTENZA DI FALLIMENTO presupposto della condoEa (a differenza della riceEazione prefallimentare in cui è condizione obie^va di punibilità) 144 LA RICETTAZIONE PREFALLIMENTARE il terzo che essendo consapevole dello stato di dissesto dell'imprenditore distrae o riceQa merci o altri beni dello stesso o li acquista a prezzo notevolmente inferiore al valore corrente, se il fallimento si verifica 145 ACQUISTO “a prezzo notevolmente inferiore al valore corrente” “acquisto specula]vo”, che, in considerazione della necessità di denaro dell'imprenditore posto di fronte all'ineluEabilità del fallimento, si concreta in una vendita rovinosa per quest'ulPmo, per effeEo della rilevante sproporzione tra ciò che l'acquirente riceve ed il prezzo che corrisponde. (Cass. pen. n. 5740/1976). 146 • Il terzo profiEatore sarà responsabile anche se l’iniziaPva della svendita parte dall’imprenditore • si esclude la responsabilità del terzo in caso di svendita generalizzata con prezzo fissato dall’imprenditore 147 • per “valore corrente” si intende il valore di realizzo in condizioni di mercato normali considerato il tempo e il luogo della compravendita; altre offerte non andate a buon fine; ovvero valutazioni di esperP • se il prezzo non è determinabile e non vi sono termini di raffronto, la fa^specie non è integrabile • lo scarto di prezzo deve essere “notevole”, cioè oltre il margine di opinabilità 148 MERCATO DI VOTO (ART.233 L.F.) • Il creditore che sPpula col fallito o con altri nell'interesse del fallito vantaggi a proprio favore per dare il suo voto nel concordato o nelle deliberazioni del comitato dei creditori, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni e con la multa non inferiore a euro 103. • La somma o le cose ricevute dal creditore sono confiscate. • La stessa pena si applica al fallito e a chi ha contraEato col creditore nell'interesse del fallito. 149 RATIO DELLA FATTISPECIE • tutela del regolare svolgimento della procedura concorsuale • si traEa pertanto di un reato contro l’amministrazione della giusPzia 150 CONDOTTA/1 L’accordo, che può anche essere verbale, deve essere un quid pluris rispeEo alla mera raccomandazione; e rileva solo se effeEuato nell’interesse del fallito cosicché se la condoEa è posta in essere nel solo interesse personale del terzo ovvero a danno del fallito il reato non è integrato 151 CONDOTTA/2 rileva la perturbazione del voto non più libero e incondizionato la norma vuole evitare che il voto sia inquinato dalla prospe^va di un vantaggio personale illecito, estraneo al merito della decisione 152 SOGGETTI ATTIVI • il creditore • il fallito • il terzo che ha contraEato con il creditore nell’interesse del fallito. Dovendo agire nell’interesse del fallito, il terzo non può operare autonomamente ma solo previa intesa con lo stesso imprenditore 153 VANTAGGIO corrispe^vo di qualsivoglia natura, anche non patrimoniale (Cass. pen. n. 37459/2005) 154 ESERCIZIO ABUSIVO DI ATTIVITÀ COMMERCIALE (ART. 234 L.F.) • “chiunque esercita un'impresa commerciale, sebbene si trovi in stato d'inabilitazione ad esercitarla per effeEo di condanna penale”. • l'unico collegamento di questo reato con la materia fallimentare è il rilievo che la condanna per bancaroEa e ricorso abusivo al credito importa l'inabilitazione all'esercizio di un'impresa commerciale, ma tale inabilitazione può derivare anche dalla condanna per altri reaP e ciò spiega la genericità della formula normaPva. 155 LA COSTITUZIONE DI PARTE CIVILE NEL PROCEDIMENTO PENALE PER BANCAROTTA 156 ART. 240 L.F. “il curatore, il commissario giudiziale e il commissario liquidatore possono cosPtuirsi parte civile nel procedimento penale per i reaP preveduP” nella L.F. “anche contro il fallito”. il commissario dell’amministrazione straordinaria delle grandi imprese in crisi (cfr. art. 97 D.Lgs. n. 270/99) 157 CREDITORI “I creditori possono cosPtuirsi parte civile nel procedimento penale per bancaroEa fraudolenta quando manca la cosPtuzione del curatore, del commissario giudiziale o del commissario liquidatore o quando intendono far valere un Ptolo di azione propria personale”. 158 ARTT. 240 L.F. -­‐74 C.P.P. Il danno risarcibile non deriva dal fallimento ma dai singoli fa^ di reato che accompagnano il fallimento. 159 DANNO PATRIMONIALE la differenza tra l’a^vo fallimentare e l’a^vo che si sarebbe realizzato se non si fossero verificate quelle a^vità integranP le varie fa^specie di reato. 160 AZIONE PROPRIA PERSONALE quella non susce^bile di essere azionata dal curatore perché non collegabile agli interessi della massa. Ad esempio, l’azione per il danno morale del singolo creditore (Cass. pen. n. 42608/2005); l’azione del creditore non insinuato; l’azione dei soci per danno direEo al capitale sociale (ex art. 2395 c.c.) 161 CREDITORI E CONCORDATO la chiusura del fallimento per concordato regolarmente eseguito non preclude al creditore che abbia aderito al concordato, la possibilità di cosPtuirsi parte civile. 162 GRAZIE PER L’ATTENZIONE AVV. STEFANO COMELLINI STUDIO LEGALE IN TORINO 163